IIFundamentação
1. Questão a resolver
Nos termos das disposições conjugadas dos arts. 402º; 403º e 412º nº 1 do CPP, o poder de cognição do tribunal de recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente, já que é nelas que sintetiza as razões da sua discordância com a decisão recorrida, expostas na motivação.
Encontra-se, ainda, o tribunal obrigado a decidir todas as questões de conhecimento oficioso, como sejam, as nulidades insanáveis que afetem o recorrente, nos termos dos art.º s 379º nº 2 e 410º nº 3 do CPP e dos vícios previstos no art.º 410º nº 2 do CPP, que obstam à apreciação do mérito do recurso, mesmo que este se encontre limitado à matéria de direito (Acórdão do Plenário das Secções do STJ nº 7/95 de 19.10.1995, in Diário da República, I.ª Série-A, de 28.12.1995 e o AUJ nº 10/2005, de 20.10.2005, DR, Série I-A, de 07.12.2005).
No caso em apreço é QUESTÃO a resolver saber se se justifica a rejeição do requerimento de abertura de instrução por inadmissibilidade legal.
2Despacho recorrido (transcrito na parte relevante)
«Declarando encerrado o presente inquérito, o Ministério Público a fls. 319 e ss. Proferiu despacho de arquivamento.
Discordando de tal decisão, veio o ofendido MUNICÍPIO ..., requerer a sua constituição como assistente, qualidade processual que lhe fora reconhecida através do despacho supra e, ainda, a abertura de instrução, apresentando para o efeito o requerimento de fls. 323 e ss.
Compulsados os autos, verifica-se que o requerimento é tempestivo (cfr. artigo 287º, nº 1 do C.P.P.), o Tribunal é competente (cfr. artigos 288º, nº 2, 17º e 19º do C.P.P.), a assistente tem legitimidade para tal (cfr. artigo 287º, nº 1 al. b) do C.P.P.), contudo, cumpre, conhecer se a instrução deverá ser admissível no presente processo e quanto ao referido crime (cfr. artigo 286º, do C.P.P.), não podendo esquecer que nos encontramos em sede de jurisdição criminal, e não descorando, ainda, que a lei veda a prática de atos inúteis.
Assim, tendo por base o despacho de arquivamento, resulta do mesmo que o MUNICÍPIO ... apresentou uma queixa contra AA porquanto este pretendia vender um terreno do qual se intitulava o legítimo proprietário, no seu todo ou em parte, sito no Lugar ..., junto às antigas Piscinas Municipais, nas imediações do Bairro ... e do Bairro ..., antiga Freguesia ..., na cidade ..., tendo notificado a Câmara Municipal para que esta exercesse o direito de preferência nessa venda no valor de 700.000,00EUR (setecentos mil Euros), quando, no entender do Município, esse terreno, no seu todo ou em parte, é propriedade daquela edilidade, o que aquele denunciado bem sabe, e apenas pretende com isso causar um prejuízo patrimonial à Câmara Municipal ..., no valor patrimonial da pretensa venda, ora tais factos são exatamente os mesmo elencados no seu RAI.
Da análise à documentação de suporte anexa à participação inicial, certidões várias, escrituras públicas e informações da Câmara Municipal, resulta que o denunciado AA alega ser o legítimo proprietário do referido do terreno, por tê-lo recebido em herança dos seus pais, conforme descrição do mesmo na Conservatória do Registo Predial ..., sob o n.º ...75, da antiga Freguesia ... (fls. 313), enquanto o MUNICÍPIO ... defende que a propriedade do mesmo terreno é sua, conforme descrição registada sob o n.º ...43,da antiga Freguesia ... (fls.. 314).
Deste modo, infere-se que antes de mais, estamos perante uma situação de divergência quanto à titularidade do prédio m.i. nos autos, a qual só poderá ser dirimida nas instâncias cíveis, por se tratar de uma questão de direitos reais, da qual, já foi lançado mão, conforme consta da dos autos, relativamente a um procedimento cautelar e sua oposição, de onde se extrai da petição inicial que “…até decisão definitiva sobre a questão da propriedade do prédio….”
Ora, para se poder imputar a alguém a prática de um crime é necessário que se mostrem preenchidos um tipo de ilícito, um tipo de culpa e que o facto seja punível (Sobre a doutrina geral do crime, ver, por todos, nos autores portugueses, Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal - Sobre os Fundamentos da Doutrina Penal Sobre a Doutrina Geral do Crime, Coimbra Editora, Coimbra, 2001, p.216 e seguintes e Figueiredo Dias e Andrade, Direito Penal, Questões Fundamentais; A Doutrina Geral do Crime, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1996).
O tipo de ilícito traduz-se no “específico sentido de desvalor jurídico-penal que atinge um concreto comportamento humano numa concreta situação” (Figueiredo Dias e Costa Andrade, obra citada, p. 262).
No que concerne ao crime de burla, prescreve o artigo 217.º, n.º 1, do Código Penal, que “quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa”.
São elementos objetivos deste tipo de ilícito a existência de uma conduta enganosa do agente (com recurso a encenações ou, eventualmente, a declarações falsas, desde que o enganado as não possa comprovar ou a comprovação não seja exigível) e a prática, pelo burlado, de atos tendentes a uma diminuição do património (próprio ou alheio), que causem, ao próprio ou a terceiro, um efetivo prejuízo patrimonial; exige-se, assim, um duplo nexo de imputação objetiva: entre o artifício e o erro e entre o erro e o ato prejudicial.
O elemento subjetivo é o dolo, enquanto conhecimento (elemento intelectual do dolo) e vontade (elemento volitivo do dolo) de realização do facto ilícito-típico, reveladores de uma atitude contrária ou indiferente à violação do bem jurídico protegido (elemento emocional do dolo, relevante ao nível do tipo de culpa). Neste ilícito, exige-se ainda a verificação de um elemento subjetivo especial, que se traduz na intenção do agente de conseguir, através da sua conduta, um enriquecimento ilegítimo, próprio ou alheio.
Compulsando os elementos de prova carreados aos presentes autos, sem necessidade de se proceder a outras diligências probatórias, não se pode deixar de concluir que, no caso presente, o que o assistente pretende é ver uma decisão, em sede criminal, de uma situação jurídica que pretende a outro ramo do direito e não com Direito Penal, ora, como é sabido, o Direito Penal será a ultima ratio, ou seja, só se deverá recorrer ao Direito Penal, quando os outros ramos de Direito não poderem solucionar a caso.
O direito penal apenas intervém na regulação e resolução de litígios emergentes na comunidade como ultima ratio, ou seja, quando a lesão de bens jurídicos assume uma gravidade justificativa da intervenção do sistema jurídico e da justiça na limitação da liberdade individual.
Assim, o modelo de política criminal adoptado rege-se por diversos princípios basilares e orientadores, entre os quais o Princípio da referência constitucional, também chamado de princípio da congruência ou da analogia substancial entre a ordem jurídica axiológica constitucional e a ordem legal dos bens jurídicos protegidos pelo direito penal e desta máxima decorre precisamente a exigência da necessidade e subsidiariedade da intervenção jurídico-penal.
Tal significa que o Estado se deverá reger pelo princípio da não intervenção ou da intervenção mínima, utilizando a lei penal e as reacções penais apenas quando tal se revele estritamente necessário e a utilização de outras medidas ou sistemas se revelem manifestamente insuficientes para a resolução dos litígios e para a prossecução das finalidades de política criminal de prevenção geral e especial.
Deste modo “o art. 18.º12 da CRP, por seu lado, deve porventura reputar-se o preceito político-criminalmente mais relevante de todo o texto constitucional: vinculando a uma estreita analogia material entre a ordem axiológica constitucional e a ordem legal dos bens jurídico-penais, e subordinando toda a intervenção penal a um estrito princípio da necessidade, ele obriga, por um lado, a toda a descriminalização possível; proíbe, por outro lado, qualquer criminalização dispensável, o que vale por dizer que não impõe, em via de princípio, qualquer criminalização em função exclusiva de um certo bem jurídico; e sugere, ainda por outro lado, que só razões de prevenção nomeadamente de prevenção geral de integração, podem justificar a aplicação de reacções criminais” - (in JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, As consequências Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, 1993, pp. 84).
Cumpre pois, ter em mente o princípio clássico basilar: "minimis non curat praetor".
Perante todo este quadro factual, sem haver sequer a certeza de quem é o proprietário do prédio referido nos presentes autos, nunca poderá haver crime.
Atento o supra exposto, e dado que se trata, de matéria de direito civil o que se pretende discutir nestes autos, não esquecendo ainda que o que o assistente pretende ver “entrar” pelo direito penal o que se encontra regulado noutro ramo de direito.
Nos termos do n.º 3 do art. 287.º do Código de Processo Penal, o requerimento de abertura de instrução só pode ser rejeitado por extemporâneo, por incompetência do juiz ou por inadmissibilidade legal (prática de actos inúteis).
In casu, entendemos que estamos perante uma situação de inadmissibilidade legal, sendo que esta causa de rejeição é de conhecimento oficioso, atendendo oas factos articulados no RAI, pois seria um acto inútil a realização da Instrução, no presente caso, uma vez que o que se está ai discutir é a propriedade de um prédio - isto em direito penal - não sendo esta a jurisdição para tal.
Na verdade, a realização da instrução constituiria um acto inútil, vedado por lei, na medida em que, finda a mesma, sempre o tribunal ficaria sem saber quais os fatos pelos quais haveria de pronunciar o arguido, uma vez que não há certeza de quem é o prédio e se o mesmo tentou, ou não vender um prédio alheiro, ou próprio.
Nestes termos, decide-se rejeitar o presente requerimento de abertura de instrução por inadmissibilidade legal da instrução - realização de um acto inútil».
3Conhecendo o recurso
Apreciando a questão de saber se se justifica a rejeição do requerimento de abertura de instrução por inadmissibilidade legal
1. Segundo o previsto no art.º 286º, nºs 1 e 2 do CPP, a instrução é uma das fases preliminares do processo, com carácter facultativo, que visa a comprovação judicial do despacho de encerramento do inquérito, ou seja, da decisão de deduzir acusação ou despacho de arquivamento, em ordem a submeter ou não uma causa a julgamento.
Diz-nos o art.º 287º do CPP, nos seus nºs 1 e 2, que a abertura da instrução pode ser requerida no prazo de vinte dias, a contar da notificação da acusação ou do arquivamento, não estando o requerimento sujeito a formalidades especiais, mas devendo conter, em súmula, as razões de facto e de direito da discordância relativamente à acusação ou não acusação, bem como, sempre que se justifique, a indicação dos atos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que se espera provar, sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto nas alíneas b) e c) do nº 3 do art.º 283º do mesmo diploma.
Nas palavras de Souto de Moura[1], «O n.º 2 do art. 287.º, parece revelar a intenção do legislador de restringir o mais possível os casos de rejeição do requerimento da instrução. O que aliás resulta directamente da finalidade assinalada à instrução pelo n.º 1 do art. 286.º: obter o controlo judicial da opção do MP. Ora, se a instrução surge na economia do Código com o carácter de direito, e disponível, nem por isso deixa de representar a garantia constitucional da judicialização da fase preparatória. A garantia constitucional esvaziar-se-ia se o exercício do direito à instrução se revestisse de condições difíceis de preencher ou valesse só para casos contados».
Preceitua o artigo 287º, nº 3 do CPP que o requerimento de instrução só pode ser rejeitado por extemporâneo, por incompetência do juiz ou por inadmissibilidade legal da instrução.
2. Não define o legislador o que deve entender-se por «inadmissibilidade legal da instrução» - o fundamento convocado pelo caso - pelo que importa valermo-nos do caminho que, nesse aspeto, vem sendo trilhado pela doutrina e pela jurisprudência.
Maia Gonçalves, no Código de Processo Penal anotado, 16ª edição, Almedina 2007, p. 629, inclui nos casos de rejeição por inadmissibilidade legal de instrução, aqueles em que: os factos não correspondem a infração criminal (falta de tipicidade); haja obstáculo que impeça o procedimento criminal; haja obstáculo à abertura da instrução, v. g. ilegitimidade do requerente (caso do MP) ou inadmissibilidade legal de instrução (v.g. casos dos crimes particulares e de alguns processos especiais)[2].
Maia Costa,noCódigo de Processo Penal comentado, Almedina, 2022 - 4ª edição revista, identifica, além do caso expressamente consagrado no nº 3 do artigo 286º do CPP.: a) falta de legitimidade do requerente (Ministério Público ou ofendido não constituído assistente); b) quando a instrução é requerida contra incertos ou desconhecidos; c) quando a instrução é requerida contra pessoa que não foi investigada no inquérito; d) quando os factos constantes do requerimento não foram investigados no inquérito; e) quando é requerida pelo assistente em crime particular[3].
Paulo Pinto de Albuquerque no Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção dos Direitos Humanos, volume II, 5ª edição atualizada, UCP, p. 204-205 elenca nos casos de inadmissibilidade legal da instrução: a. Instrução requerida nas formas de processo especial; b. Falta dos pressupostos processuais; c. Nulidades da acusação ou do arquivamento; d. Instrução requerida apenas para modificação da qualificação jurídica dos factos; e. Instrução requerida pelo MP; f. Instrução requerida pelo ofendido não constituído assistente; g. Instrução requerida pelo assistente relativa a crime particular; h. Requerimento do assistente que não contém a narração de factos, apenas peticionando a realização de diligência instrutórias; i. Requerimento do assistente contra incertos; j. Requerimento do assistente que contém factos que não constituem crime; k. Requerimento do assistente relativamente a factos que não foram objecto do inquérito; l. Requerimento do assistente relativamente a factos que o MP arquivou nos termos do artigo 280.º, n.º 1, ou do artigo 282.º, n.º 3; m. Requerimento do assistente que respeita a factos que não alterem substancialmente a acusação do MP; n. Requerimento do assistente que não indica as disposições legais violadas; o. Requerimento do assistente que respeita a crime em relação ao qual ele não tem legitimidade para se constituir assistente; p. Requerimento com vista à aplicação ou rejeição da suspensão provisória do processo.[4]
Por sua vez, Fernando Gama Lobo,in Código de Processo Penal anotado, 4ª edição, Almedina 2022, p. 646-647 aponta como integrando a inadmissibilidade legal da instrução, a «falta de legitimidade para tal do requerente, ou de ser deduzida contra desconhecidos, ou no facto de a forma do processo a não admitir (v.g. formas de processo especiais) ou na existência de nulidades do inquérito (v.g. irregularidade das notificações) que impeçam a tramitação subsequente. Mas também (é a regra) na deficiente elaboração dos próprios requerimentos de abertura de instrução, quando estes não respeitarem as exigências legais, sendo muito habitual, a situação em que o requerimento do assistente … Enfim, a inadmissibilidade legal da instrução, não se esgota nas causas específicas previstas nesta norma, mas também noutras genéricas espalhadas pelo código. Dir-se-á que a instrução, pode qualificar-se legalmente inadmissível, quando não tem sustentação legal e padece de qualquer disfuncionalidade jurídica grave.».[5]
No Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra datado de 28.02.2018, proferido no processo 4856/15.4TDLSB.C1 (relatado Ex.ma Des. Pilar de Oliveira), identificam-se as seguintes situações como sendo de rejeição por «inadmissibilidade legal da instrução»: previsão do artigo 286º, nº 3, formas de processo especiais em que não é admissível instrução; requerimento de instrução por quem carece de legitimidade,a contrario do disposto no artigo 287º, nº 1; falta de cumprimento do disposto no artigo 287º, nº 2 que estipula as formalidades do requerimento de instrução consoante seja requerida pelo arguido ou pelo assistente.
Já no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça datado de 11.09.2019, proferido no processo 47/17.8YGLSB (relatado pelo Ex.mo Conselheiro Maia Costa) foi entendido que ser inquestionável que o conceito de inadmissibilidade legal da instrução «abrange os casos em que a lei, expressa ou tacitamente, veda o recurso à instrução. Expressamente, a lei afasta a instrução nos processos especiais (nº 3 do art. 286º do CPP). Mas também se deve considerar “legalmente impossível” a instrução quando faltar legitimidade ao requerente, quando for requerida contra desconhecidos ou contra pessoa não investigada no inquérito, ou quando for requerida pelo assistente em crime particular.
Já quando se verifique o incumprimento do disposto no nº 3 do art. 283º do CPP, imposto pelo nº 2 do art. 287º do CPP, ou seja, quando tenha sido omitida a narração dos factos, não parece adequado recorrer-se à figura da “impossibilidade legal”, uma vez que a lei não impedea prioria instrução. Perante a falta de previsão específica para o caso, mostra-se mais correto preencher a lacuna por meio do art. 311º, nº 2, a), e nº 3, b), do CPP, aplicável à acusação (formal), que dispõe que a acusação deve ser rejeitada quando não contenha a narração dos factos».
3. No despacho em crise apela-se à proibição da prática de atos inúteis para rejeitar o requerimento de abertura de instrução.
Prevê o art.º 130.º do CPC (na sua versão atual, a que correspondia o art.º 137.º do CPC, na versão de 1961), o princípio da limitação dos atos, ao dispor que:
«Não é lícito realizar no processo atos inúteis».
Ora, esta norma e este princípio, aplicados nos termos do art.º 4.º do CPP, têm fundamentado a rejeição do requerimento de instrução naqueles casos (distintos do sub iudice) em que o assistente não apresenta uma acusação alternativa - ou é total ou parcialmente omisso na narração dos factos essenciais que integram os elementos constitutivos do crime ou não imputa concretamente nenhum crime ao arguido.
Assim, por exemplo, no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, proferido no processo 1229/17.8PBVIS.C1 (relatado pelo Ex.mo Desembargador Orlando Gonçalves), entende-se que, «o conceito de “inadmissibilidade legal de instrução”deve ser flexibilizado, equiparando-se de algum modo aos casos de rejeição da acusação por manifestamente infundada, prevista no art.311.º, n.º 2, al. a), do Código de Processo Penal.
Note-se que um dos princípios que presidem às normas processuais é o da economia processual, entendida como proibição da prática de atos inúteis, conforme estabelece o art.137.º do Código de Processo Civil.
Quando do requerimento da abertura de instrução não conste uma acusação alternativa, este é total ou parcialmente omisso na narração dos factos essenciais que integram os elementos constitutivos do crime ou quando não imputa concretamente nenhum crime ao arguido, qualquer descrição que se viesse a fazer numa eventual pronúncia viria redundar, necessariamente, numa alteração substancial do requerimento, com a consequente nulidade, cominada no art.309.º, n.º1 do C.P.P».
Não devendo o Tribunal praticar nulidades, não sendo articulados pelo assistente todos os factos integrantes do crime imputado, entende-se que será de rejeitar o requerimento de abertura de instrução, por inadmissibilidade legal de instrução.
Trata-se, no entanto, de caso distinto do que o ora nos ocupa.
No caso dos autos o Mm.º Juiz de Instrução rejeitou o requerimento de abertura de instrução, não por não ser apresentada uma acusação alternativa, mas por considerar os indícios probatórios insuficientes para suportar o crime imputado, pois «o que se está aí discutir é a propriedade de um prédio - isto em direito penal - não sendo esta a jurisdição para tal».
4. A propósito, temos por particularmente explicativo o que, designadamente se lê no Sumário do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça datado de 11.10.2023, proferido no processo 15/22.8TRLSB.S1 (relatado pelo Ex.mo Conselheiro Ernesto Vaz Pereira):
«I. A cláusula geral de inadmissibilidade legal da instrução, além dos casos formais e adjetivos que aí indiscutivelmente entram, abrange, por via de uma interpretação material do conceito, aqueles casos que a estrutura acusatória do processo penal desde logo exclui.
II. É bom exemplo disso aquele caso em que o RAI se mostra inepto, inidóneo, imprestável para cumprimento da função processual que lhe está destinada. Como será o caso de não narrar todos os factos que sustentem os elementos típicos do crime e pretender a sindicância da decisão do MºPº de arquivamento.
III. Igualmente abrangerá aqueles casos em que se pede ao Juiz de Instrução aquilo que, por lhe não cometido funcionalmente, por exemplo, um suplemento investigatório, o JI não pode dar.
IV. Mas, se cumprir essa obrigação de narrativa e se se contiver dentro de pedido útil e funcionalmente adequado, não pode o despacho de rejeição do RAI, transmutando-se em prematuro despacho de não pronúncia, dedicar-se a precoce apreciação dos indícios, esquecendo-se de avaliar, antes, da capacidade de o RAI determinar a abertura ou rejeição da fase instrutória».[6]
5. Mesmo no por nós citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça datado de 11.09.2019 - que como vimos, não reconduz a falta de narração dos factos integradores de crime no requerimento para abertura de instrução ao conceito de impossibilidade legal - se afirma que: «o paralelismo/similitude funcional entre a acusação formal e o requerimento para abertura da instrução, já acentuado atrás, recomenda a aproximação, se não mesmo coincidência, entre as causas que podem motivar a rejeição de ambos.
Se atentarmos no citado nº 3 do art. 311º, constatamos que a acusação deve ser rejeitada em quatro situações: quando não contenha a identificação do arguido; quando não contenha a narração dos factos (já acima referida); se não indicar as disposições legais aplicáveis ou as provas que a fundamentam; e se os factos não constituírem crime.
Donde resulta que a acusação não pode ser rejeitada por falta de indícios dos factos nela descritos. Ou seja, o juiz do julgamento, quando procede ao saneamento do processo, não pode sindicar a suficiência indiciária dos factos; a única fiscalização a que pode proceder é a darelevância criminal dos factos descritos na acusação.
Esta opção legislativa (que afastou, recorde-se, a jurisprudência fixada no Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça nº 4/93) não tem só, nem principalmente, razões de celeridade processual, radicando antes na própria naturezaacusatóriado processo penal, ao evitar uma pronúncia do juiz, antes do julgamento, em que se procederá à produção exaustiva da prova, sobre a suficiência da prova indiciária dos factos.
Mas se essas razões são válidas para a acusação, não o são menos para o requerimento para abertura da instrução, dado o paralelismo, já assinalado, entre os dois atos processuais.
Donde resulta que, por força dos nºs 2 e 3 do art. 311º do CPP, aplicável analogicamente, o juiz de instrução, ao analisar o requerimento para abertura da instrução, está impedido de apreciar a suficiência dos indícios dos factos nele narrados, podendo apenas indagar se tais factos constituem crime».[7]
6. Efetivamente, se não rejeitar o requerimento de abertura de instrução, o juiz, declara aberta a instrução (n.º 4 do art.º 287.º do CPP), dirige-a, assistido pelos órgãos de polícia criminal (art.º 288.º n.º 1 do CPP), investigando autonomamente o caso submetido a instrução, tendo em conta a indicação, constante do requerimento de abertura de instrução a que se refere o n.º 2 do art.º 287.º (n.º 4 do art.º 288.º).
Nos termos do art.º 289.º do CPP:
«1. A instrução é formada pelo conjunto dos actos de instrução que o juiz entenda dever levar a cabo e, obrigatoriamente, por um debate instrutório, oral e contraditório, no qual podem participar o Ministério Público, o arguido, o defensor, o assistente e o seu advogado, mas não as partes civis».
Assim, a instrução culmina, obrigatoriamente, com o debate instrutório o qual visa permitir uma discussão perante o juiz, por forma oral e contraditória, sobre se, do decurso do inquérito e da instrução, resultam indícios de facto e elementos de direito suficientes para justificar a submissão do arguido a julgamento.
Após o debate instrutório será proferido despacho de pronúncia ou de não pronúncia consoante existam ou não indícios suficientes que justifiquem a submissão ou não do arguido a julgamento.
7. Na verdade, um dos fundamentos do arquivamento do inquérito pelo Ministério Público e do despacho de não pronúncia pelo juiz de instrução é a insuficiência dos indícios da verificação de crime ou de quem foram os seus agentes (artigos 277.º, n.º 2 e 308.º, n.º 1, ambos do C.P.P.).
Sendo aberta a instrução a requerimento do assistente, o despacho de não pronúncia deverá ser proferido sempre que, perante o material probatório constante dos autos, não se indicie que o arguido, se vier a ser julgado, venha provavelmente a ser condenado, sendo tal probabilidade um pressuposto indispensável da submissão do feito a julgamento.
Por indiciação suficiente, entende-se «a possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, em razão dos meios de prova já existentes, uma pena ou medida de segurança». Trata-se da «probabilidade, fundada em elementos de prova que, conjugados, convençam da possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicável uma pena ou medida de segurança criminal».[8]
Como ensina Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1.º volume, 1974, pág. 133, «os indícios só serão suficientes, e a prova bastante, quando, já em face deles, seja de considerar altamente provável a futura condenação do acusado ou quando esta seja mais provável do que a absolvição», acrescentando que «tem pois razão Castanheira Neves quando ensina que na suficiência dos indícios está contida a mesma exigência de verdade requerida pelo julgamento final, só que a instrução preparatória (e até a contraditória) não mobiliza os mesmos elementos probatórios que estarão ao dispor do juiz na fase do julgamento, e por isso, mas só por isso, o que seria insuficiente para a sentença pode ser bastante ou suficiente para a acusação».
Podemos, então, concluir que constitui indiciação suficiente o conjunto de elementos que, devidamente relacionados e conjugados entre si, persuadem da culpabilidade do agente, fazendo vingar a convicção de que este virá a ser condenado pelo crime que lhe é imputado[9]. -
Como se escreve no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra datado de 12.05.2010, proferido no processo 32/07.8TACNT.C1 (rel. Ex.mo Desembargador José Eduardo Martins):
«Só da apreciação crítica das provas recolhidas no inquérito, bem como na instrução, há de resultar uma verdadeira convicção de probabilidade de uma futura condenação ou não, não bastando um mero juízo de carácter subjetivo, antes se exigindo um juízo objetivo fundamentado nas provas recolhidas».
8. Diremos, ainda, o seguinte.
Quanto à fundamentação de facto do despacho de pronúncia ou de não pronúncia estabelece o artigo 308.º, n.º 2, do CPP, que lhe é correspondentemente aplicável o disposto nos n.ºs 2, 3 e 4 do artigo 283.º, do mesmo Código.
Nesta última norma o legislador comina com nulidade a acusação que não contenha a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada.
Pese embora as divergências jurisprudenciais quanto aos efeitos do incumprimento de tal dever, encontra-se consolidado o entendimento de que a decisão instrutória, seja ela de pronúncia ou de não pronúncia está sujeita à obrigação legal de fundamentação de facto, abrangendo a discussão da prova indiciária (e de direito) nos termos do art.º 97.º n.º 5 do CPP, devendo ser enunciados os factos julgados indiciados e não indiciados e explicitado o juízo indiciário subjacente, de modo a que seja percetível para os sujeitos processuais, e sindicável pelo Tribunal Superior.
9. E não se diga que todo este percurso processual é inútil.
Como se lê no citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça datado de 11.09.2019, «O requerimento para abertura da instrução formulado pela assistente foi rejeitado com base no art. 130º do CPC, que dispõe que não é lícito realizar no processo atos inúteis.
Essa disposição traduz a consagração genérica do princípio deeconomia processual, que rege a tramitação de todas as formas de processo e se destina a assegurar a racionalidade e celeridade da tramitação processual. É um princípio estruturante do processo, que tem a ver com o próprio princípio constitucional do acesso à justiça, na vertente da prolação da decisão da causa em prazo razoável (art. 20º, nº 4, da Constituição).
Contudo, a aplicação da regra depende obviamente daprévia caracterização do ato como inútil.E essa caracterização terá de resultar da interpretação das normas aplicáveis ao caso. É evidente que sempre que se concluir que a prática do ato supostamente “inútil” éimposta pela lei, não se pode recusar a sua realização com fundamento em “inutilidade”»[10].
10. Revertendo ao caso dos autos.
Analisando o despacho recorrido, vemos que o requerimento de abertura da instrução apresentado pelo arguido, ora recorrente, foi rejeitado, por inadmissibilidade legal.
Insurge-se o recorrente contra o entendimento do Mm.º Juiz de Instrução de a matéria fática constante no despacho de arquivamento e que teve por base os factos constantes na participação criminal/queixa-crime ser exatamente idêntica à elencada no RAI.
Efetivamente, compulsados os autos, contata-se que os factos participados, referidos no despacho de arquivamento e imputados no requerimento de abertura de instrução não são precisamente os mesmos - v. factos 11 a 17 do requerimento de abertura de instrução.
Destinando-se a fase de instrução, no caso, a comprovar judicialmente do despacho de encerramento do inquérito em ordem a submeter a causa a julgamento, tal identidade factual (de per se), não poderia constituir, como, aliás, e em concreto, não constituiu, fundamento de rejeição da abertura de instrução.
O que, na verdade, se passou, é que, após valoração da prova constante dos autos, o Mmº Juiz de Instrução considerou que a mesma seria insuficiente para suportar o juízo indiciário dos factos integrantes do crime imputado, pois «o que se está ai discutir é a propriedade de um prédio - isto em direito penal - não sendo esta a jurisdição para tal», e, assim, rejeitou o requerimento de abertura de instrução, por inadmissibilidade legal, invocando o princípio de economia processual e a proibição de atos inúteis (art.º 137.º do CPP).
Ora, desde logo, à luz do princípio da suficiência do direito processual penal (art.º 7.º n.º 1 do CPP), a propriedade de uma coisa pode ser apurada no processo penal.
E, lendo o requerimento de abertura de instrução, o que verificamos é que o assistente imputa ao arguido a «prática, em autoria material e na forma tentada, de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos art.ºs 217º.º n.ºs 1 e 2, 218º/2 a) e 202º/b) do Código Penal», crime pelo qual deve ser pronunciado.
Acontece que, ajuizar da indiciação probatória dos factos imputados, pressupõe a abertura de instrução, a qual é formada pelo conjunto de atos que o juiz entenda levar a cabo (essenciais à realização das finalidades previstas no art.º 286.º, n.º 1 do CPP) , e obrigatoriamente por um debate instrutório (art.º 289.º n.º 1 do CPP), e, só após haverá de proferir-se despacho de pronúncia ou de não pronúncia elencando os factos indiciados e não indiciados, e avaliando a prova indiciária.
Este percurso processual, que se encontra legalmente previsto, não é inútil.
O que se pretende na fase de instrução é o controlo judicial da opção do Ministério Público de arquivar o inquérito, visando a realização do debate instrutório permitir uma discussão perante o juiz, por forma oral e contraditória, sobre se, do decurso do inquérito e da instrução, resultam indícios de facto e elementos de direito suficientes para justificar a submissão do arguido a julgamento, devendo a final, proferir-se despacho fundamentado de facto- abrangendo a discussão da prova indiciária - e de direito, nos termos do artigo 97.º, n.º 5, do CPP, sobre a existência ou não de indícios que justifiquem a submissão do arguido a julgamento.
No nosso caso, o Mm.º Juiz faz tábua rasa do iter processual ditado pela lei, mergulhando na apreciação dos indícios, sem realizar a instrução (e, naturalmente, sem pelo menos, realizar debate instrutório, o qual como vimos é obrigatório, e sem proferir, despacho de pronúncia, ou não pronúncia, efetuando uma apreciação crítica dos indícios probatórios recolhidos, identificando os factos indiciados e não indiciados, e referindo-os aos elementos jurídicos pertinentes ).
11. Consequentemente não deveria o requerimento para abertura de instrução ter sido rejeitado com o fundamento invocado na decisão recorrida, ou seja, por inadmissibilidade legal da instrução, em razão de a propriedade de uma coisa não poder ser apurada em processo penal e de a prova indiciária constante dos autos ser insuficiente para suportar o juízo indiciário dos factos integrantes do crime imputado, impondo-se a revogação desse despacho, procedendo o recurso.