2334/14.8JAPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A introdução pela Lei 59/2007 de 4/9 do conceito de “relação familiar” e “ o crime ser cometido com aproveitamento dessa relação” no artº 171º 1 al. b) CP teve em vista alargar o âmbito da al. a) da mesma norma, passando a abranger outros m parentes em grau mais afastado do que os parentes em segundo grau da al.a).

II- Mas não se limita a essa verificação objectiva sendo ainda necessário que exista uma proximidade intrafamiliar semelhante à dos parentes em segundo grau da al. a).

Processo n.º 2334/14.8JAPRT.P1

Recurso Penal

Relator: Neto de Moura

Acordam, em conferência, na 1.ª Secção (Criminal) do Tribunal da Relação do Porto

I- Relatório

No âmbito do processo comum que, sob o n.º 2334/14.8 JAPRT, corre termos pela Instância Central, 2.ª Secção Criminal, da Comarca do Porto, B…, devidamente identificado nos autos, foi submetido a julgamento por tribunal singular, acusado pelo Ministério Público da prática, em autoria material e em concurso real, de um crime de violação agravado e de um crime de abuso sexual de criança, previstos e puníveis, respectivamente, pelos artigos 164.º, n.º 1, al. a), e 177.º, n.os 1, al. b), e 5 e artigo 171.º, n.º 1, do Código Penal, consubstanciados nos factos narrados na respectiva peça acusatória.

C…, também devidamente identificada nos autos, foi admitida a intervir como assistente e, em representação da menor, sua filha, D…, deduziu pedido de indemnização civil contra o arguido.

Realizada a audiência, com documentação da prova nela oralmente produzida, tendo o tribunal concluído que ocorria uma alteração substancial dos factos e obtida que foi a concordância do Ministério Público e do arguido para a continuação do julgamento pelos novos factos, nos termos previstos no artigo 359.º, n.º 3, do Cód. Proc. Penal, após deliberação do Colectivo, foi proferido o acórdão datado de 29.10.2015 (fls. 714 e segs.) e depositado na mesma data, com o seguinte dispositivo:

“Por tudo o exposto, e com fundamento ainda no estatuído nos Artºs. 513º, 514º e 523º do C.P.Penal, 527º do C.P.Civil, 1º, 2º, 3º, 8º, nº 9, do Reg. Custas Processuais, e Tabela III anexa ao mesmo, os Juízes que constituem o Tribunal Colectivo:

A) Condenam o arguido B… pela prática, em autoria material, na forma consumada, e em concurso real, de um crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo Artº 171º, nºs. 1 e 2, e de crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo Artº 171º, nº 1, ambos do Código Penal, pelos quais vai punido com as penas parcelares de, respectivamente, 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, e 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão.

E, em cúmulo jurídico, com a pena única de 5 (cinco) anos de prisão.

B) Condenam o arguido no pagamento das custas respectivas, fixando-se em 4 UC a taxa de justiça.

C) Julgam o pedido de indemnização civil deduzido parcialmente procedente e, em consequência, condenam o demandado B… a pagar à ofendida/demandante D… a quantia de € 10.000,00 (dez mil Euros), a título de indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos em consequência da actuação daquele, a que acrescem juros à taxa legal de 4%, desde esta data, até efectivo e integral pagamento”.

Inconformados, quer o Ministério Público, quer o arguido vieram interpor recurso para este Tribunal da Relação, com os fundamentos que explanaram na respectiva motivação e que condensaram nas seguintes conclusões (transcrição integral):

Recurso do Ministério Público

“1- O presente recurso tem por fundamento erro de direito, no que concerne à integração jurídico-penal da conduta apurada e à medida da pena aplicada, ao abrigo do disposto nos art.os 410º, nº1 e 428º do Código de Processo Penal.

2- O arguido vinha acusado de um crime de violação, p. e p. no art. 164º, nº1, al. a), com a agravação prevista no art.177º, nº1, al. b) e 5, ambos do CP e relativamente aos factos de que foi vítima a menor D….

3- O arguido foi condenado, na parte atinente aos factos cometidos sobre a menor D…, pela prática de um crime abuso sexual de crianças, p. e p. no art. 171º, nº1 e 2 do C P, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão.

4- O tribunal a quo desconsiderou a agravação do ilícito resultante da existência entre a vítima e o arguido de uma relação familiar e do aproveitamento pelo agente de tal relação para consumar o ilícito - art. 177, nº 1, al. b) do CP, conforme vinha imputado na acusação.

5- Compulsada a matéria de facto supra exposta resulta patente verificar-se na conduta apurada fundamento para a agravação do crime de abuso sexual prevista no art. 177º, nº1 al. b) do CP, pelo menos na parte respeitante à ofendida D…, por o crime ter sido cometido com aproveitamento da relação familiar intercedente entre o arguido e aquela menor.

6- A pena parcelar de 4 anos e 6 meses fixada na decisão recorrida, na perspectiva da acusação, é demasiado benévola, face ao teor da matéria de facto provada, quer a atinente à prática dos factos, quer a atinente à personalidade e condições pessoais do arguido.

7- Não vislumbra a acusação pública, mesmo dentro do quadro da moldura base do crime de abuso sexual p. e p. no art.171º, nº1 e 2 do CP, como se justifica a fixação da pena num limiar próximo do limite mínimo.

8- As exigências de prevenção geral e de prevenção especial impunham uma pena mais afastada do seu limite mínimo e, em qualquer caso, não inferior a 5 anos e 6 meses de prisão, resultando numa pena única não inferior a 6 anos e 2 meses de prisão”.

Recurso do arguido

1.ª O Meritíssimo Juiz a quo limitou-se a enumerar os meios de prova que ponderou relevantes, sem fazer exame crítico das provas, nomeadamente, os exames periciais, explicitando as razões pelo que credenciou ou mencionou, incapacitando, assim, que o Tribunal superior reconstitua o caminho intelectual percorrido na decisão recorrida.

Ora, sendo certo que o princípio da livre apreciação da prova, estipulado no art. 127º CPP, liberta o Juiz das regras severas na prova legal.

2.ª A liberdade de valoração impõe o dever do julgador referir a razão da credibilidade que cada um dos meios de prova lhe mereceu, a sua relevância objectiva, os raciocínios tecidos a partir deles e o confronto crítico entre as provas, que serviram para fundar a sua convicção de forma a que os destinatários fiquem cientes que a decisão não provém do arbítrio antes deriva da razoabilidade de um percurso lógico e racional da valoração das provas.

3.ª Nos diversos depoimentos, da própria ofendida D…, é notório as várias divergências, e mesmo assim o Tribunal deu por comprovado, factualidade diversa, que não foi examinada durante a produção da prova, em sede de Julgamento. Quando o Tribunal afirmara na linha 5 e 6, pag. 23 do Acórdão recorrido (.... chegando, em algumas ocasiões; a introduzir o pénis no interior da vagina.), não foi isto que disse a D…, em Julgamento, acabando por negar qualquer violação.

Mesmo assim, o Tribunal, erradamente fundamentou a sua decisão, em factos que, não foram examinados durante o julgamento.

O Tribunal, procedeu da forma que quis e como quis, na medida em que, afirmara quanto à ofendida E…, o seguinte: " ...por vezes, quando estava sozinho com a mesma aproveitava a ocasião para lhe acariciar os seios, por cima e dar-lhe beijos na cara." (sublinhado nosso), (vide pag.6, in fine e pag. 7 do Acórdão recorrido) Pergunta o ora recorrente com que prova?

4.ª A E…, apesar da idade e da insistência de todos os intervenientes, que a avaliaram, sempre respondeu com espontaneidade, coerência e de forma repisada, a perguntas do Tribunal, na pessoa do JIC, conforme decorre de páginas, 21 a 28, 30 a 33 e 35 e 36 de 39 da declarações para memórias futuras, e em todos os seus depoimentos posteriores, mesmo depois do Meritíssimo Juiz, questionar de diversas formas, a ofendida sempre foi explicando continuadamente que não era tocada nos seus seios ou nas zonas mais íntimas do seu corpo, ao contrário, do que afirmara o Tribunal a quo, no Acórdão recorrido, à revelia do se constatou em sede de audiência e com pré-juízos formados que, desde já, se impugnam, quer de Facto, quer de Direito (como ensina o Professor Castanheira Neves), nunca se contradisse, nem nunca teve outra versão, contrariamente aos depoimentos da ofendida D….

E mesmo quando é questionada a pág. 36 de 99 parte final, pela décima vez, para não dizer mais, volta a esclarecer ao JIC quando pergunta: - “E nunca apalpou as maminhas? Sabes o que 1 é apalpar maminhas? Mexer nelas? Nunca mexeu?” Resposta da Ofendida: "Não." (sublinhado nosso).

5.ª O Critério da adequação, ou a liberdade de autodeterminação sexual, que possa prejudicar a inquietação é um critério objectivo individual, isto é, o critério de um homem comum, tendo em conta as características individuais, que é susceptível de ser tomada pela ameaça, como acabara de afirmar as declarações da ofendida supra, demonstra a ausência de prova incriminatória contra o arguido.

Entende-se neste ponto essencial, existir erro de interpretação do Tribunal a quo, violando novamente que foi o artigo 127.º e o artigo 355.º n.º 2, ambos do CPP.

6.ª Quando afirma o Acórdão que, pelo menos no Verão de 2014, não especificando pelo menos o dia concreto e o mês, usando apenas a expressão ''pelo menos no Verão de 2014", aproveitando-se o facto da sua sobrinha F… frequentar a sua residência, sentindo atracção sexual pela mesma, por vezes, quando estava sozinha com a mesma, aproveitava a ocasião para lhe acariciar os seios por cima da roupa e dar-lhe beijos na cara. Ora, na verdade, o Tribunal, limitou-se a dizer que alicerça a sua convicção sem que tenha feito uma avaliação crítica das declarações do arguido e das ofendidas. Acresc1entando, que a versão do arguido decai por falta de credibilidade, assim como o depoimento da ofendida E….

7.ª De facto, o Tribunal recorrido, para além de utilizar aquela fórmula genérica que caracterizou de credível e consistente a versão da acusação, no confronto com a versão da defesa, impunha-se que explicasse ainda que, de forma concisa, a materialidade, os motivos pelos quais lhe mereceu credibilidade as declarações da ofendida, bem como a razão da declarada falta de idoneidade da versão da defesa.

8.ª O dever de fundamentação da matéria de facto não se basta com a mera indicação das provas em que o Tribunal assenta a sua convicção. Exigem-se as razões pelas quais essas provas analisadas criticamente, de harmonia com as regras da experiência comum e da lógica conduziram o julgador a formar a sua convicção nesse sentido e não no outro.

9.ª Como decidiu o Acórdão do Tribunal Constitucional de 2/12/1998, "é inconstitucional a norma do nº 2 do art.. 374° CPP de 1987, na interpretação segundo a qual a fundamentação das decisões em matéria de facto se basta com a simples enumeração dos meios de prova utilizados em 1.ª instância, não exigindo a explicitação do processo de formação da convicção do Tribunal, por violação do dever de fundamentação das decisões dos Tribunais previsto no n.º 1 do art. 205° CRP, bem como quando conjugada com a norma das al. b) e e) do nº2 do art. 410° CPP, por violação do direito ao recurso consagrado no n.º 1 do art. 32º CRP.

10.ª Sucede, como bem aponta o recorrente, que com o recurso a excertos das gravações dos depoimentos, o Tribunal a quo nada disse sobre o início do confronto/alteração entre os envolvidos. Pelo contrário, tudo isto na interpretação do recorrente, a determinar o abalo da pretensa fiabilidade e superior convencimento que o Tribunal conferiu às testemunhas de acusação. O que determina a violação do art. 410º, nº 2 CPP, bem como, no sentido em que o recorrente entenda que o Tribunal interpretou erradamente a norma que aplicou na sua condenação. Face à factualidade ora impugnada, o recorrente não devia ser condenado pelo art. 171º, nº 1 e 2 e o art. 171º, nº 1 ambos do CP, devendo ser absolvido como se impunha.

11.ª Sendo de notar que, em sede de última sessão de julgamento do dia 12/10/2015, A única queixosa e ofendida D… diz que, o arguido a vinha buscar, a ela, e à prima E… alternadamente, o que não corresponde à verdade dos factos. Tanto mais que além de, ser a primeira vez que apresenta esta versão, que colide com a produção da prova, a prima E… sempre negou qualquer tipo de abuso, em sede inquérito, bem como em sede de julgamento, ao contrário da D…, que em última inquirição de julgamento diz que a prima também era abusada conforme transcrição de D…, ver a URL: E:/ 20150907150323-14197998-2871572.html,com início a 14:51:27 e o fim de gravação 15:21:34;

12.ª Tal como se reconhece no douto acórdão sob impugnação, em matéria de facto o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 32º, nº 2, da CRP) impõe que a conclusão judicial sobre a voluntariedade consciente do arguido ter praticado os factos que lhes foram imputados só possa ser adquirida após a acusação demonstrar ao julgador", para além de toda a dúvida razoável, a realidade dos mesmos.

13.ª É nula a sentença por não se ter pronunciado sobre factos articulados pelo recorrente na sua contestação, nem ter considerado o teor do relatório de clínica forense de fls...; Porquê de não inclusão de tais perícias forenses no Acórdão? O que determinara a nulidade do acórdão por violação dos art. 410º, nº 1 e 2 CPP, o que determina o reenvio do processo para julgamento, art. 426º CPP;

14.ª Existe no caso concreto, contradição insanável da fundamentação face ao disposto no artigo 379º,nº 1, al c) do CPP, por referência ao artigo 374º, nº 2 do CPP, violação essa que se invoca.

15.ª Violou-se o disposto no artigo 410.º nº 2, do CPP;

16.ª Pelo que, tal violação implica o reenvio do Processo para novo Julgamento (Art. 426º nº 1, do C.P.P.);

17.ª No caso concreto, os factos apurados não podem subsumir-se a sua condenação. De Direito foi violado o art. 412º, 1 e 2 do CPP, pelo que se requer a Renovação da Prova, alegado a fls… do acórdão, impugnado e especificado no presente articulado (motivação) por haver documentação de transcrição, constantes de transcrição que ora se junta, sob o Anexo A e B, como parte integrante da presente recurso.

18.ª A decisão recorrida violou o artigo 379º e 410° nº 2 al, b) do CPP e 70° e 71° do CP, pelo que, deve determinar-se o reenvio do Processo para o novo julgamento (artigo 426º nº 1 do CPP).

19.ª Contrariamente ao entendimento do Tribunal recorrido os factos provados em sede de julgamento relativamente ao abusos, traduz-se numa encenação da ofendida D… devidamente instrumentalizada para iludir o Tribunal, que resultou da revelação de um segredo fantasiado onde afirmara que tinha sido violada há uns anos atrás (vide Declarações para Memória Futura – anexo B e além de depoimento das testemunhas, da professora de Inglês e psicóloga da escola.

20.ª Em sede de audiência, não se logrou demonstrar quaisquer dos factos típicos de que a acusação imputou ao arguido.

21.ª À luz dos critérios da racionalidade prático-jurídica que devem orientar as conclusões judiciais em matéria probatória, não foi feita, em sede de audiência, a demonstração de que o arguido tenha praticado os factos que lhe foram imputados.

22.ª Não tendo sido condenado por violação, obviamente, que nesta parte da decisão judicial, não está sob impugnação, não obstante, ela mesmo assim, é merecedora de crítica, pela fundamentação da decisão, baseada na mesma revelação do segredo que deu origem ao processo de investigação. Pois não fosse esta revelação do segredo à professora, e de todas as investidas para sustentar a mesma revelação e investigação não teria existido este processo.

23.ª É que a não condenação do arguido pela violação não se impõe aí apenas porque a queixosa não foi violada, impõe-se, pura e simplesmente porque não foi feita a demonstração de violação. E é encenação que a única ofendida D… revela através do "segredo" à professora, comunicando que tinha sido violada, que serviu de base, não só à investigação, corno também à acusação e à convicção do Tribunal.

Sendo certo que veio também a servir de justificação para dar continuidade, em sede de julgamento através de uma alteração substancial dos factos descritos na acusação, com a continuação pelos novos factos, desta vez, pelo crime de abuso sexual de criança p. e p. pelo art. 171º n.º 1 e 2 do CP.

24.ª Constata-se da prova produzida, em sede de audiência e julgamento, de nenhuma fonte se pode colher tal demonstração, a não ser dos relatos incertos da assistente D….

25.ª A ofendida D…, única queixosa no processo, depois de várias versões apresentadas, e acrescentadas, desde a revelação de segredo à professora em 11/11/2014, em declarações na PJ, em 19/11/2014, e em declarações para memória futura em Dezembro de 2014, terminando por acrescentar a cada relato, factos mais gravosos, sendo certo que, em sede de última sessão de Julgamento acrescentou, factos novos, conforme transcrição com relatos da mesma, estes últimos com diversas discrepâncias, aos que havia em tempo narrado em declarações para memória futura.

26.ª Nenhuma outra prova testemunhal, documental ou de outro tipo de prova, junta aos autos, foi capaz de demonstrar qualquer acto material de abuso sexual da queixosa D…, apesar de ter sido credível o depoimento para o Tribunal.

27.ª A menor E…, apesar de ser bem mais nova, manteve sempre um depoimento inalterável, coerente e confirmativo de nunca ter sido vitima de abusos, tendo sempre negado os factos acusatórios, não foi pelo tribunal a aquo tida como credível, nem ouvida em conformidade. A ponto de ter sido ainda, em audiência, qualificada como sendo a “cópia” da sua mãe, por esta, mãe e cunhada do arguido, estar convicta da inocência deste, e por também não se conformar com as alegadas práticas de abusos do recorrente.

28. ª Resulta dos autos, a ausência estruturante dos vários depoimentos cariados para os autos, em flagrante contradição, com a matéria de facto dada como comprovada, ao arrepio do objecto do processo, que materialmente bem fundada, na violação do bem jurídico em causa, desde já, se chama a colação, o depoimento, onde a própria mãe da ofendida, C…, afirmara perante a madrinha da ofendida, G…, facto confirmado por esta em audiência, a quem imediatamente recorreu para desabafar à esta sua irmã, igualmente testemunha ouvida em Julgamento, onde referiu o seguinte: “Olha, quero-te contar a nova que a tua sobrinha inventou…”, porquanto no passado, a sobrinha H… havia mentido e simulado um crime de sequestro e violação, cujo resultado foi o de arquivamento, do qual resultou a sua condenação numa injunção, por simulação de crime, (Processo 1549/1.3PGMTS da 3.ª Secção do MP de Matosinhos).

29.ª O que é exigido ao Tribunal é que enuncie as razões que presidiram à sua decisão final, no que se refere a decisão de facto. Caso, não faça, omitindo os elementos de prova e a razão pela qual resulta indubitavelmente, a demonstração dos factos apurados, o Tribunal de recurso fica impossibilitado de saber em que medida cada um dos meios de prova contribuiu para a decisão de facto.

30.ª Em nenhum momento constante dos autos, nunca foi referido por ninguém que o recorrente tenha estado sozinho com a ofendida, a mesma em sede de declarações para memória futura cuja prova é documental, perante o JIC, afirmara que o tio " ...só me tocava no peito era para me abraçar....”; a pergunta da Meritíssima Juiz, "abraçava-­te", Resposta da E…: "Não", persiste ainda o Juiz, "nunca ele mexeu no teu corpo quando tu não quisesses?" Resposta da ofendida: "Não". (Pag. 19 de 99 de Declarações Para Memória Futura).

31.ª O Tribunal, na ausência da prova que determinasse absolvição do recorrente, deambulou em prejuízo na formação da sua convicção, o que viola, o art. 127° do CPP, prejudicando assim, a garantia da defesa nos termos do art. 32.º da CRP.

32.ª É o Juiz do Julgamento que tem a percepção imediata do material probatório.

Nela intervém, é certo, sempre uma componente subjectiva que dificilmente, poderá ser sindicada pelo Tribunal do recurso. Em causa, a fundamentação da decisão não está, devidamente especificada em sede de enquadramento jurídico-penal”.

Admitidos os recursos (despachos a fls. 809 e 1224) e notificados os sujeitos processuais por eles afectados, apenas o Ministério Público respondeu à motivação do recurso do arguido, concluindo pela sua total improcedência.

Ordenada a subida dos autos ao tribunal de recurso, e já nesta instância, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, na intervenção a que alude o n.º 1 do art.º 416.º do Cód. Proc. Penal sufragou a posição assumida pelo Ministério Público na 1.ª instância.

Cumprido que foi o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, veio o arguido/recorrente apresentar resposta em que “mantém toda a posição que foi vertida no seu recurso”.

Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos, vieram os autos à conferência, cumprindo apreciar e decidir.

II- Fundamentação

É, geralmente, aceite que são as conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido, que recortam o thema decidendum (cfr. artigos 412.º, n.º 1, e 417.º, n.º 3, do Cód. Proc. Penal e, entre outros, o acórdão do STJ de 27.05.2010, www.dgsi.pt/jstj)[1] e, portanto, delimitam o objecto do recurso, assim se fixando os limites do horizonte cognitivo do tribunal de recurso, sem prejuízo da apreciação das questões que são de conhecimento oficioso.

O recorrente Ministério Público é muito claro na delimitação do objecto do seu recurso: não impugna a decisão em matéria de facto, mas põe em causa a correcção do enquadramento jurídico-penal dos factos provados, pois considera que se verifica a agravante modificativa prevista no artigo 177.º, n.os 1, al. b), e 5 do Código Penal, pelo que o arguido deveria ter sido condenado pela prática de um crime de abuso sexual de crianças agravado, e não na formulação-base do artigo 171.º, n.os 1 e 2 do mesmo compêndio normativo.

Em todo o caso, seja ou não procedente essa pretensão, pugna pelo agravamento da pena pelo crime de abuso sexual de criança, já que não se justificará a fixação de uma pena que se situa no limiar do limite mínimo da moldura penal.

Por seu turno, o arguido argui a nulidade do acórdão por falta de exame crítico da prova e por omissão de pronúncia.

Impugna a decisão sobre matéria de facto, invocando os vícios contemplados no n.º 2 do artigo 410.º do Cód. Proc. Penal e o erro de julgamento por ter sido erradamente apreciada a prova produzida em audiência e devidamente documentada.

Por último, pretende que se impõe a suspensão da execução da pena de prisão, por verificação dos respectivos pressupostos.

As questões a apreciar e decidir são, pois, as seguintes:

Do recurso do Ministério Público

- se ocorre no caso a circunstância agravante do crime de abuso sexual de criança prevista no artigo 177.º, n.º 1, al. b), do Código Penal;

- se foi correctamente doseada a pena aplicada pelo crime de abuso sexual de criança e, logo, da pena única.

Do recurso do arguido

- se o acórdão recorrido padece do vício de nulidade por falta/insuficiência de fundamentação;

- se o acórdão recorrido está afectado pelos vícios decisórios previstos no artigo 410.º, n.º 2;

- se o tribunal recorrido errou na apreciação e valoração da prova produzida;

- se estão verificados, no caso, os pressupostos formais e substanciais da suspensão da execução da pena de prisão.

Assim delimitado o objecto dos recursos, é fundamental ter presente a factualidade em que assenta a condenação proferida.

Factos Provados:

1) O arguido B… é tio das ofendidas D… e E…, nascidas em 24/12/2000 e 18/09/2004, respectivamente.

2) A ofendida D… é filha de I… e de C…, irmã do arguido B….

3) Por seu turno, a ofendida E… é filha de J… e de K…, irmão do arguido.

4) Antes da actual reclusão, o arguido residia e vivia na Rua …, nº …, …, Matosinhos, local onde vivem igualmente os seus pais, avós das ofendidas, e mais duas irmãs do arguido, maiores de idade, solteiras.

5) As ofendidas D… e E… desde sempre frequentaram a residência do arguido, com quem mantinham uma relação de proximidade.

6) Pelo menos desde o ano de 2005, quando a D… tinha apenas quatro anos de idade, e como a sua mãe, C…, irmã do arguido, entrava muito cedo para o trabalho, esta começou a deixar a menor em casa dos seus pais, onde se encontrava o arguido, até à hora em que iniciava as aulas.

7) Aproveitando-se dessa circunstância, desde data não concretamente apurada desse mesmo ano de 2005, o arguido, sentindo atracção sexual pela D…, começou a encostar o pénis na zona genital daquela e a colocar a mão da menor no seu pénis, friccionando-o.

8) Nesse contexto, por várias vezes, o arguido, sabendo que os restantes familiares que se encontravam na casa ainda estavam a dormir, levava a menor D… para o seu quarto.

9) Após, o arguido levantava a saia e a bata da menor D…, tirava-lhe as cuecas e, com a língua, lambia-lhe a zona genital, dando-lhe beijos por todo o corpo, e em algumas ocasiões levantava a camisola da menor D… e lambia-lhe os mamilos.

10) O arguido colocava a mão da menor D… sobre o seu pénis e, com a sua mão sobre a mão da menor, fazia movimentos ascendentes e descendentes.

11) De seguida, com o pénis erecto, o arguido friccionava-o na zona genital da menor D…, chegando, em algumas ocasiões, a introduzi-lo no interior da vagina.

12) Nessas ocasiões, a menor, porque sentia muitas dores na zona da barriga, circunstância de que o arguido se apercebia, e quando tentava gritar, o arguido tapava-lhe a boca com uma das mãos e dizia-lhe que não contasse a ninguém o sucedido pois, caso o fizesse, mataria os seus pais, o que a menor D… acreditava e temia que acontecesse, sujeitando-se à actuação do arguido B….

13) Estes factos aconteceram com uma periodicidade de duas a três vezes por semana, sempre durante a manhã, e mantiveram-se até a final do ano lectivo de 2007/2008.

14) A menor D… sempre reputou por sérias as ameaças que o tio lhe dirigia e durante vários anos não revelou a ninguém os factos que acima se descreveram.

15) Após estes factos, a menor D… passou a isolar-se, a revelar problemas de concentração na escola e, só em Novembro de 2014, relatou os factos a uma professora.

16) Pelo menos no Verão de 2014, o arguido, aproveitando-se do facto de a sobrinha E… frequentar a sua residência, sentindo atracção sexual pela mesma, por vezes, quando estava sozinho com a mesma, aproveitava a ocasião para lhe acariciar os seios por cima da roupa e dar-lhe beijos na cara.

17) O arguido agiu sempre animado do propósito de sujeitar a ofendida D… à prática de actos atentatórios da sua liberdade e autodeterminação sexual, bem sabendo que esta, devido à sua idade, era incapaz de entender de modo totalmente esclarecido o significado e o alcance dos actos de natureza sexual praticados.

18) Com tal actuação, o arguido agiu sempre movido pelo desígnio único de dar satisfação aos seus apetites libidinosos, constrangendo a ofendida D…, durante cerca de três anos, à prática de actos atentatórios da sua liberdade sexual, contra a sua vontade, pelo modo descrito, levando-a, de modo reiterado, a sujeitar-se a actos ofensivos da sua liberdade sexual e, devido à sua idade, gravemente perturbadores do seu sentimento de vergonha sexual.

19) O arguido quis ainda aproveitar-se da ingenuidade decorrente da tenra idade da sua sobrinha E… para satisfazer os seus intentos libidinosos, praticando com a mesma os actos descritos em 16.

20) O arguido era conhecedor da idade das suas sobrinhas, agindo sempre animado do propósito e desejo de satisfazer os seus instintos libidinosos, aproveitando-se da relação familiar existente entre eles e da inexperiência e inocência das mesmas, sabedor que estas, devido à sua idade, eram incapazes de entender de modo totalmente esclarecido o significado e o alcance dos actos que praticava com elas.

21) Agiu de modo livre, voluntário e consciente, ciente da censurabilidade e punibilidade da sua conduta.

22) Os abusos sexuais praticados pelo arguido causaram à D… dores e medo.

23) A assistente sofreu medo de ser novamente abusada sexualmente pelo tio, ou que este matasse os seus pais, conforme ameaças do arguido, pelo que a menor D… nunca contou a seus pais ou terceiros os factos de que foi vítima.

24) A assistente tornou-se uma criança tímida, triste, sem amigos.

25) Por causa dos actos levados a cabo pelo arguido (descritos em 6 a 13), a D… necessita de apoio e acompanhamento psicológico/psiquiátrico.

26) Os factos em causa, praticados pelo arguido, prejudicaram profundamente o desenvolvimento psicossocial da D…, gerando stress, depressão e baixa auto-estima.

27) A nível escolar a D… isolou-se socialmente, com poucas relações com colegas e companheiros, e teve um rendimento escolar baixo, tendo acompanhamento psicológico desde o 9º ano de escolaridade.

28) A nível social tem tendência para o isolamento, com dificuldade em confiar nas pessoas à sua volta, fugindo do contacto físico.

29) A D… "evidencia impacto negativo e sintomatologia que decorre da não integração das experiências abusivas por parte da mesma".

30) … Foi-lhe diagnosticada “sintomatologia depressiva e sintomatologia típica de perturbação de stress pós-traumático".

31) … Revela "sentimentos de mau-estar, como vergonha, medo, nojo, raiva, culpa e desconfiança".

32) … Tem "aspectos cognitivos de experiência e dificuldades ao nível da regulação emocional, desânimo aprendido (com repercussões a nível escolar); auto percepção negativa decorrente das experiências dos abusos; ansiedade e depressividade".

33) A D… necessita de "apoio psicológico especializado, de forma a trabalhar a integração desta experiência abusiva de forma adaptativa e funcional na história de vida".

34) O processo de crescimento e de socialização do arguido decorreu no agregado composto pelos pais, pela irmã mais velha, C…, e pelos três irmãos mais novos, K…, G… e E…, núcleo que em 1973 adquiriu autonomia residencial no rés-do-chão da casa dos avós paternos, que ocupavam o 1º andar, e em espaço anexo continuam a residiam outros familiares paternos, pelo que a interacção relacional no grupo alargado sempre se caracterizou pela proximidade.

35) B… não concluiu o 7º ano de escolaridade que frequentou, e aos catorze anos começou a inserção laboral acompanhando o pai na actividade que este realizava como mestre de pesca, com embarcação própria, base do rendimento familiar.

36) No âmbito laboral o arguido foi obtendo as habilitações profissionais exigidas para o exercício em tráfego local, as cartas de mestre e de marinheiro, e quando o pai cessou a actividade por reforma e solicitou o abate da traineira, começou a trabalhar em empresas dedicadas ao turismo fluvial.

37) Enquanto a irmã C… e o irmão K… constituíram agregados e residências autónomas nas imediações, B… e as outras duas irmãs continuaram a viver com os pais.

38) Ao nível relacional afectivo o arguido teve dois namoros, no início da idade adulta, que os familiares também lhe conheceram, ambos com curta duração, situações que os pais avaliavam com critérios próprios e aprovavam ou não, e no seu percurso de vida não lhe é conhecido investimento a este nível.

39) À data dos factos pelos quais foi acusado no âmbito dos presentes autos o arguido continuava a residir na morada que consta no processo, correspondente ao andar dividido em três quartos, sala, cozinha e sala de banho, que apresenta algumas limitações nas condições de habitabilidade e conforto, considerando a idade da construção e a exiguidade do espaço útil face ao número de habitantes.

40) O agregado que o arguido integra é composto pelas irmãs G… e E…, adultas, pelo pai, reformado, com estado de saúde debilitado e limitado na locomoção e autonomia, e pela mãe, que apresenta problema de saúde com ligeiro impacto na vida quotidiana.

41) B…, à semelhança do irmão K…, tem cumprido anualmente contratos de trabalho com empresas de turismo fluvial, na actividade de marinheiro, auferindo cerca de 600/700 euros, e participa na economia familiar tal como as irmãs, estas activas numa empresa dedicada a ocupação de tempos livres e eventos com crianças, em horários no período da tarde.

42) A gestão é realizada pela mãe, figura que também é relevante na dinâmica funcional e emocional do grupo, baseada em fortes laços de coesão e em princípios e valores morais e sociais tradicionais.

43) Nos meios laboral e residencial o arguido foi favoravelmente referenciado pela postura relacional adequada e ausência de incumprimentos e registos de anomalias, não sendo conhecida a sua situação actual por a família justificar a sua ausência em ocupação laboral distante, em defesa da imagem social do arguido e da família.

44) O conhecimento da detenção e da tipologia dos factos determinantes provocou inicialmente alteração na dinâmica familiar alargada, emergindo conflitos latentes que já decorriam da postura manipulativa e controladora exercida pela mãe, e autoritária e pouco participativa do pai, e que evoluiu para a cisão relacional entre C…, irmã do arguido e mãe e tia das menores/ofendidas, e os restantes elementos do grupo familiar, que inclui o irmão do arguido, K… (e cônjuge), pai da ofendida E…, que continua a frequentar a casa dos avós e das tias.

45) Estes elementos manifestam apoio e disponibilidade para receber o arguido e ajudá-lo no processo de reinserção.

46) No cumprimento da medida de coacção o arguido tem apresentado postura com respeito ao regulamento prisional e adaptada no relacionamento interpessoal com os funcionários e outros reclusos.

47) Atenta a tipologia dos crimes de que está acusado e as necessidades de protecção e da segurança funcional, o arguido está colocado em espaço próprio, restrito na movimentação e na possibilidade de ocupação estruturada além da participação na manutenção do espaço.

48) O CRC do arguido não apresenta qualquer registo.

Factos não Provados

1. Quando levava a D… para o seu quarto, nos moldes referidos em II-A-8, o arguido fechava a porta do mesmo à chave e deitava a menor na sua cama.

2. Nas circunstâncias aludidas em II-A-9, o arguido dava beijos na boca da D….

3. Nas circunstâncias aludidas em II-A-10, o arguido tirava a sua roupa.

4. Os factos a que se alude em II-A-13 aconteceram sempre durante a madrugada.

5. Na situação referida em II-A-16 o arguido colocava a sua mão por dentro da roupa que a menor trajasse, e dava-lhe beijos no pescoço.

6. Em algumas ocasiões, o arguido passava a sua mão na vagina da menor E…, estando esta com a roupa vestida.

7. Os abusos sexuais praticados pelo arguido causaram à D… humilhação e terror.

8. O apoio psicológico/psiquiátrico a que se alude em II-A-33 deverá prolongar-se durante muitos anos.

9. A perturbação de “stress pós-traumático”, a que se laude em II-A-30, acarreta para a D… uma incapacidade permanente de 16% a 25%.

10. O arguido tem personalidade bem formada, contrária à violação da ordem jurídica estabelecida.

Como já se aludiu, o arguido/recorrente argui a nulidade do acórdão e alega a existência de vícios decisórios que o afectam.

Sabendo-se quais são os efeitos que decorrem desses vícios, impõe-se começar por apreciar o recurso do arguido.

Da leitura da motivação desse recurso ressalta que o recorrente confunde nulidades com vícios decisórios e estes com o erro de julgamento por incorrecta apreciação e valoração da prova (cfr. p. ex., o teor da conclusão 13.ª).

Justifica-se, pois, que comecemos com um breve esclarecimento sobre as consequências dos vícios que podem afectar a validade dos actos em processo penal.

A lei estabelece os parâmetros a que devem obedecer os actos processuais, designadamente as exigências de fundamentação dos actos decisórios.

Mas as exigências do cumprimento desse dever e as consequências da sua inobservância não são as mesmas para todos os actos decisórios: existe um regime geral (definido nos artigos 97.º e 118.º a 123.º do Cód. Proc. Penal) e regimes específicos para as sentenças (artigos 374.º e 379.º) e para os despachos que aplicam medidas de coacção (artigo 194.º do mesmo compêndio normativo).

A nulidade da sentença é coisa distinta da nulidade do julgamento. A anulação do julgamento implica a anulação da sentença proferida, mas esta pode ser anulada sem que o seja o julgamento. Basta, para tanto, que ocorra alguma das situações previstas no art.º 379.º do Cód. Proc. Penal.

A falta ou insuficiência da fundamentação fere de nulidade a sentença (artigos 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, al. a), do Cód. Proc. Penal) e nada tem a ver com os vícios decisórios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do mesmo compêndio normativo. Estes, os vícios decisórios (a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e o erro notório na apreciação da prova), sendo vícios da sentença, determinam, ou o reenvio do processo para novo julgamento nos termos do art.º 426.º, n.º 1, ou, sendo possível, os vícios serão supridos no próprio tribunal de recurso (art.º 430.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal).

O erro de julgamento, quer em matéria de facto, quer em matéria de direito (n.ºs 2 e 3 do art.º 412.º do Cód. Proc. Penal) não gera a nulidade da sentença nem os vícios decisórios do n.º 2 do artigo 410.º do CPP.

Uma coisa, é decidir mal, quer porque se apreciou e valorou erradamente a prova, quer porque se interpretou e aplicou mal o direito aos factos apurados. Outra coisa, bem diversa, é não observar as prescrições que a lei estabelece para a prática dos actos processuais, inobservância que pode originar vícios formais. No primeiro caso, temos o error in judicando que, como ensina o Professor Germano Marques da Silva (no seu “Curso de Processo Penal”, vol. II, Verbo, 5.ª edição revista e actualizada, pág. 113) é fundamento de recurso e “não cabe(m) na previsão normativa das nulidades, nomeadamente na disciplina da sua impugnação específica”; no segundo caso, temos o error in procedendo que, podendo, por si só, ser fundamento de recurso, tem o seu regime específico, designadamente quanto à sua invocação.

Sendo correctamente invocado na motivação do recurso, o erro de julgamento origina a alteração da sentença, podendo, no limite, dar lugar a uma condenação ou a uma absolvição.

A exigência legal de fundamentação das decisões judiciais, em particular das sentenças, só é cabalmente satisfeita se estas contiveram uma exposição completa, mas concisa, dos motivos de facto e a indicação do elenco de provas que serviram para formar a convicção do tribunal, sendo que a formação dessa convicção há-de decorrer de uma valoração racional e crítica - de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, designadamente de psicologia judiciária - das provas, de modo que permita ao julgador objectivar a apreciação dos factos (assim garantindo o controlo crítico da lógica da decisão, permitindo aos sujeitos processuais o recurso da mesma decisão com perfeito conhecimento da situação e ao tribunal de recurso aferir se os juízos de racionalidade, de lógica e de experiência confirmam, ou não, o raciocínio e a avaliação da 1.ª instância sobre o material probatório que teve à sua disposição e os factos cuja veracidade cumpria demonstrar) e promover a sua aceitabilidade, ou seja, “de modo tal que quando confrontados terceiros com o decidido possam estes aderir ou afastar-se, também racionalmente, da valoração feita”[2].

Como se pode ler no acórdão do STJ, de 28.02.2007 (disponível em www.dgsi.pt), satisfaz a exigência legal de fundamentação a sentença que descreve “o iter lógico e racional trilhado pelo colectivo, de modo a poder afirmar-se que a condenação procede de uma apreciação correcta das provas, apresentando-se como uma peça coerente, fundada, convincente e à margem do arbítrio, não enfermando de contradições ou lacunas de pensamento, não violadora das regras da experiência e do bom senso, capaz de se impor quer aos sujeitos processuais quer à comunidade mais vasta dos cidadãos, seus destinatários”.

O arguido/recorrente sustenta que o acórdão de que recorre é nulo, por dois motivos:

- porque omitiria o exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal (“O Meritíssimo Juiz a quo limitou-se a enumerar os meios de prova que ponderou relevantes, sem fazer exame crítico das provas, nomeadamente, os exames periciais, explicitando as razões pelo que credenciou ou mencionou, incapacitando, assim, que o Tribunal superior reconstitua o caminho intelectual percorrido na decisão recorrida” – conclusão 1.ª);

- porque não se teria pronunciado sobre factos que alegou na sua defesa nem sobre um relatório pericial (“É nula a sentença por não se ter pronunciado sobre factos articulados pelo recorrente na sua contestação, nem ter considerado o teor do relatório de clínica forense de fls...” – conclusão 13.ª).

Vejamos, então, como fundamentou o tribunal recorrido a sua decisão:

“Ora, no caso vertente, este Tribunal teve desde logo em conta, e de modo relevante, as declarações da ofendida D…, quer as que prestou para memória futura, nos termos do disposto no Artº 271º do C.P.Penal, que se encontram transcritas a fls. 543/601, dadas como reproduzidas em audiência de discussão e julgamento, quer as que presencialmente prestou na audiência, das quais resulta o relato pormenorizado dos factos de que foi vítima por banda do arguido, nos termos supra descritos, que genericamente confirmou. Afigurando-se-nos que esse depoimento, quer pela forma como foi prestado (na audiência a menor, para além de evidenciar alguma vergonha, apresentou um discurso sentido e comovido), quer pelos pormenores descritos, quer pela coerência demonstrada na versão que relatou, não pode deixar de merecer credibilidade, não se afigurando ao Tribunal que nele estivesse envolvido qualquer tipo de efabulação, ou que o mesmo fosse motivado por qualquer outra razão que não aquela de os factos terem ocorrido naqueles moldes.

Sublinhe-se, aliás, que a propósito da capacidade de depor e da credibilidade da menor D…, tais características eram já corroboradas e atestadas pelo relatório da perícia médico-legal (exame psicológico forense), datado de 23/02/2015, levado a cabo pela Dra. L…, da Delegação do Norte do INMLCF (constante de fls. 229/234), no qual se sublinha que a D… revela aptidão física e mental para prestar testemunho, conseguindo verbalizar a respeito de situações vividas, dentro dos padrões considerados normativos. Acrescentando que a examinada não apresenta no seu relato indicadores que sugiram que este possa estar a ser produzido/inventado pela menor e/ou induzido por terceiros. Tudo isso foi, aliás, genericamente reiterado pela Dra. L…, nos esclarecimentos que prestou presencialmente na audiência de discussão e julgamento.

Tal relatório pericial e os esclarecimentos da Sra. Perita serviram ainda para o Tribunal aferir e relevar as consequências que para a menor D… advieram dos factos em causa, perpetrados pelo arguido.

Estribámos, ainda, a nossa convicção no relatório da perícia de natureza sexual, datado de 10/12/2014, levado a cabo pelo Serviço de Clínica e Patologia Forenses da Delegação do Norte do INMLCF, constante de fls. 132/135, também relativo à ofendida D…, da autoria do Dr. M…, e dos esclarecimentos que sobre o mesmo prestou em audiência de discussão e julgamento.

Por outro lado, importa ainda referir que o Tribunal ouviu também a assistente C…, bem como as testemunhas N…, O… e H… as quais, embora não tenham presenciado os factos de que foi vítima a menor D…, acabaram por relatar circunstâncias que ajudaram a sedimentar a convicção do tribunal colectivo.

Assim, a C…, que é a mãe da D…, começou por confirmar que passou a deixar a filha em casa dos seus pais a partir dos 6 meses de idade, nos dias de semana, face ao seu horário de trabalho, o mesmo sucedendo, aliás, com os primos E… e K…. Ademais, esclareceu que a filha nunca se queixou, mas que no passado mês de Novembro, quando a filha frequentava o 8º ano, a psicóloga chamou-a, e ao seu marido, à escola, e que nessa ocasião aquela contou-lhes que a filha tinha desabafado com uma professora que tinha sido violada pelo arguido. Adiantou, ainda, que não lhe foram relatados pormenores, dado que ela não quis ouvir, mas que depois, em casa, confrontou a filha com esses factos, tendo a mesma dito que correspondiam à verdade, embora não tendo contado pormenores. E que por volta dos 9 anos deixou de levar a filha para casa dos pais, que a mesma já vinha sendo acompanhada pela psicóloga (dado que pensavam que a mesma era vítima de bullying), que a filha isola-se, que não tem amigos e que não consegue dormir de luz apagada. De relevante afirmou, ainda, que o arguido é padrinho da D…, e que a mesma ainda há pouco tempo foi ao padre para “tentar tirar o nome dele”…! Finalmente, adiantou que o arguido tinha muitas revistas pornográficas e que o seu quarto de dormir é contíguo à sala, onde a filha ficava de manhã até os avós acordarem.

Já a testemunha N… afirmou que era professora da D…, já pelo 2º ano, e que em Novembro de 2014 aquela, no final de uma aula, dirigiu-se-lhe e disse-lhe que queria falar com ela, dado que tinha problemas familiares e andava muito preocupada. Então a D… revelou-lhe que tinha sofrido abusos por parte do tio quando era criança, ocorridos em casa da avó, e que tinha medo que acontecesse o mesmo à prima, que ia para casa dessa pessoa. Acrescentou que a D… estava nervosa e emocionada, mas que não entrou em pormenores. E que naquela altura a D… tinha dificuldades de relacionamento com os colegas, não olhando de frente para as pessoas. Finalmente, revelou que, após aquela conversa, a D… começou a melhorar o seu comportamento, notando-se que agora olha para as pessoas de outra maneira.

Por seu turno, a testemunha O…, que é psicóloga na escola frequentada pela D…, revelou que já conhecia esta menor desde o 5º ano, sendo certo que já a vinha acompanhando há algum tempo, por questões relacionadas com imaturidade e falta de rotinas diárias. Acrescentou que em Novembro de 2014 a directora de turma da D… contactou-a dizendo-lhe que esta tinha sido vítima de abusos. Após essa conversa com aquela professora, falou com a D…, que lhe relatou o sucedido, considerando ser verdade o que acabava de ouvir. Seguidamente falou com os pais da D…, que ficaram perplexos. Sublinhou estar convicta de que a D… fez esta denúncia essencialmente para proteger a prima. E revelou que estas situações deixam traumas, necessitando a D… de apoio psicológico durante algum tempo, razão pela qual continua a acompanhá-la. Aliás - disse -, a menor acaba por abordar este assunto nas conversas que com ela mantém, chorando bastantes vezes, e que a situação deixa-a amargurada, tanto mais que o tio é o seu padrinho. Revelou, ainda, que a D… nunca lhe disse que tinha medo do arguido, não obstante não gostar da sua presença e de não se sentir bem em casa dos avós. Finalmente, esclareceu que nunca se apercebeu que antes desta situação a D… tivesse problemas familiares, designadamente relacionadas com questões de ciúmes, e que para ela “isto foi a peça do puzzle que lhe faltava...”.

Quanto à testemunha H…, de 30 anos de idade, irmã da D…, confirmou que a mãe entrava cedo ao trabalho, e que por essa razão deixava a irmã e casa dos avós, por volta das 7H00. E esclareceu que, após a D… ter revelado este assunto na escola, falou com ela, e dessa conversa acreditou na versão que lhe contou. De relevante afirmou ainda que ela própria foi molestada pelo arguido, num período que decorreu antes de entrar para a escola, até aos 13 anos, altura em que deixou de ir para casa dos avós. E sublinhou as sequelas que esta situação deixou na irmã, sentindo-a muito em baixo e referindo que a mesma se isola muito.

No que tange à menor E…, há que assinalar que também prestou declarações para memória futura, que se encontram transcritas a fls. 516/542, e que foi ouvida presencialmente na audiência de discussão e julgamento, à semelhança da prima, a D….

Ora, apesar de numa fase inicial de tais declarações a menor ter começado por referir que o tio nunca lhe tinha feito nada, o certo é que acabou por admitir que o mesmo “tocava-lhe nas maminhas”, em alturas em que ela estava no sofá da sala.

E se conjugarmos tais declarações com o relatório da perícia médico-legal (exame psicológico forense), datado de 23/02/2015, levado a cabo pela supra identificada perita, Dra. L…, da Delegação do Norte do INMLCF (constante de fls. 237/242), e dos esclarecimentos que esta prestou na audiência de discussão e julgamento, então não temos dúvidas em afirmar que tal factualidade ocorreu, nos moldes que foram dados como assentes, não obstante no depoimento prestado em audiência a menor ter referido que tal “depende da intenção com que foi feito”, e que “acha que ele não tinha intenção”, afirmações estas que denotam alguma “preparação” do seu discurso, pois não consentâneas com o depoimento de uma criança de 11 anos de idade.

Relativamente à situação sócio-económica do arguido, tivemos em conta o relatório social para determinação da sanção, que consta de fls. 603/605, o qual conjugámos com o depoimento das testemunhas de defesa, G… (irmã do arguido, a quem visita no Estabelecimento Prisional), F… (também irmã do arguido, que igualmente o visita todas as semanas, e que sublinhou que neste momento as sobrinhas já não vão para casa da avó), P… (namorado da testemunha anterior, que asseverou ser o arguido uma pessoa reservada, considerada e muito prestável), e Q… (que também visita o arguido no Estabelecimento Prisional, e que relevou ter o mesmo bom coração e ser boa pessoa).

Quanto às demais testemunhas de defesa inquiridas o Tribunal não relevou positivamente os seus depoimentos, já que, na sua essência, se limitaram a tecer considerações subjectivas acerca da inocência do arguido.

No que concerne à ausência de antecedentes criminais do arguido, tivemos em consideração o teor do CRC constante de fls. 712.

Em suma, concatenando todos os elementos probatórios acabados de enunciar, produzidos e analisados em audiência de julgamento, em particular da conjugação das declarações das ofendidas com os elementos periciais constantes dos autos e com os depoimentos das testemunhas ouvidas, arroladas pela acusação, globalmente apreciados à luz das regras da lógica, da experiência comum, e da normalidade das coisas, o Tribunal convenceu-se que o arguido praticou os factos vertidos nos factos provados, sendo certo que tal convicção não foi abalada por qualquer outra prova, designadamente pelas declarações do arguido, que se limitou a negar a prática dos factos.

E no que concerne à matéria dada como não provada, a mesma foi assim considerada por – em parte – não se ter produzido em audiência prova cabal a seu respeito e – noutra parte – por se ter feito prova da sua não conformidade com a realidade.

Finalmente, e em reforço da nossa convicção, lançámos mão de presunção judicial ou natural quanto aos factos subjectivos, porquanto os factos objectivos provados, de acordo com as regras da experiência comum, permitem inferir estes factos subjectivos[3]”.

Uma das exigências legais é a indicação dos meios de prova, das razões de ciência das testemunhas e declarantes e dos motivos que permitem, ou não, conferir credibilidade a cada um deles e, como se pode constatar, o tribunal desenvencilhou-se dessa tarefa em termos inteiramente satisfatórios.

Cabe assinalar o particular cuidado que teve o tribunal em explicitar as razões por que lhe mereceu inteiro crédito o depoimento da ofendida D… (discurso pautado pela emoção, mas coerente, com abundância de pormenores, sem efabular, como atestou no relatório da perícia psicológica, e reiterou na audiência, a psicóloga L…), o que bem se compreende, uma vez que tal depoimento foi determinante na formação da convicção do tribunal.

Mas a lei exige mais, exige que o juiz proceda a uma valoração conjunta de todo o material probatório que tem à sua disposição, que analise e valore as provas concatenadamente, conjugando-as e estabelecendo correlações internas entre elas, confrontando-as de forma que, ainda que de sinal contrário, daí resulte uma decisão linear, fazendo inferências ou deduções de factos conhecidos desde que tal se justifique e tendo sempre presentes as regras da lógica e as máximas da experiência.

É isso que a lei pretende quando determina que a fundamentação inclui, necessariamente, o exame crítico das provas.

O tribunal não se espraiou em considerações sobre a prova produzida e as razões da convicção que formou, mas é totalmente infundada a afirmação do recorrente de que omitiu o exigido exame crítico das provas.

De resto, está bem de ver que a análise crítica da prova há-de ser mais ou menos profunda, mais ou menos exaustiva em função da maior ou menor complexidade e gravidade do caso que se julga, da natureza e da amplitude dos meios de prova, e o caso sub iuditio, manifestamente, não é complexo[4].

Como se faz notar no acórdão da Relação de Lisboa, de 05.04.2011 (disponível em www.dgsi.pt; Des. Jorge Gonçalves), “o processo oral em escrito, pois o que importa é explicitar o porquê da decisão exame crítico deve ser aferido com critérios de razoabilidade, não indo ao ponto de exigir uma explanação fastidiosa, com escalpelização descritiva de todas as provas produzidas, o que transformaria tomada relativamente aos factos, de modo a permitir aos destinatários da decisão e ao tribunal superior uma avaliação do processo lógico-mental que serviu de base ao respectivo conteúdo”.

A análise crítica (das provas) é o momento crucial do processo probatório, já que, da amálgama das provas produzidas, o tribunal tem de “separar o trigo do joio”, seleccionar as informações válidas e rejeitar as outras, de acordo com os critérios da experiência comum, mas também à luz dos conhecimentos científicos e técnicos postos à sua disposição.

Esse exame corresponde, no fundo, à indicação dos motivos que levaram a que o tribunal formasse a convicção probatória num determinado sentido, aceitando um e afastando outro, porque é que certas provas são mais credíveis do que outras, servindo de substrato lógico-racional da decisão e, portanto, deve permitir alcançar que a opção tomada não é fruto do arbítrio do julgador, de uma sua qualquer tendenciosa inclinação, mas sim de um processo sério assente em razões lógicas e nas regras da experiência.

Pela passagem transcrita podemos verificar que o tribunal dificilmente poderia ser mais linear, transparente e inteligível na justificação da sua decisão, por que considerou credíveis os depoimentos da ofendida D…, da sua progenitora C… e das testemunhas N…, O… e H…, que relataram “circunstâncias que ajudaram a sedimentar a convicção do tribunal colectivo”, mas não o convenceram as declarações do arguido (que se limitou a negar a prática dos factos de que estava acusado) e os depoimentos das testemunhas por si arroladas, “que, na sua essência, se limitaram a tecer considerações subjectivas acerca da inocência do arguido”.

Ao contrário do que afirma o recorrente, a decisão sob escrutínio revela, claramente, qual o iter lógico e racional seguido pelo tribunal a quo no seu processo de decisão.

O que acontece é que o recorrente discorda da apreciação e valoração que o tribunal fez dos depoimentos incriminatórios, sobretudo dos depoimentos das ofendidas D… e F…. Essa discordância justifica a impugnação da decisão em matéria de facto, mas não a arguição da nulidade da sentença.

A fundamentação contida no acórdão condenatório cumpre cabalmente aquela dupla função que já se lhe assinalou: garantia do controlo crítico da lógica da decisão, permitindo, por um lado, aos sujeitos processuais, o recurso da mesma decisão com conhecimento da situação e ao tribunal de recurso aferir se os juízos de racionalidade, de lógica e de experiência confirmam, ou não, o raciocínio e a avaliação da 1.ª instância, promovendo a sua imposição e aceitabilidade face aos seus destinatários directos (os sujeitos processuais) e perante a comunidade.

Por outro lado, o recorrente não concretiza quais os factos, por si alegados na defesa apresentada, sobre os quais o tribunal não se pronunciou, e devia pronunciar-se, inviabilizando assim qualquer apreciação deste tribunal de recurso.

Por último, não é verdade que o tribunal tenha ignorado as conclusões dos relatórios periciais. Bem pelo contrário, no trecho transcrito da fundamentação diz-se, expressamente, que o tribunal, também, estribou a sua convicção no relatório da

perícia de natureza sexual realizada pelo perito Dr. M… do Serviço de Clínica e Patologia Forenses da Delegação do Norte do INML.

Ponto é saber se avaliou correctamente as respectivas conclusões, o que há-de ser apreciado quando se decidir a impugnação da decisão sobre matéria de facto.

Os vícios do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal são de lógica jurídica ao nível da matéria de facto, que tornam impossível uma decisão logicamente correcta e conforme à lei, ou, como é afirmação recorrente, são “anomalias decisórias” ao nível da elaboração da sentença, circunscritas à matéria de facto, apreensíveis pela simples leitura do respectivo texto, sem recurso a quaisquer elementos externos a ela, impeditivos de bem se decidir, tanto ao nível da matéria de facto, como de direito.

Tais vícios não se confundem com errada apreciação e valoração das provas. Embora em ambas as situações se esteja no domínio da sindicância da matéria de facto, são muito diferentes na sua estrutura, alcance e consequências.

O modo de valoração das provas, e o juízo resultante dessa mesma valoração, efectuado pelo ”tribunal a quo”, ao não coincidir com a perspectiva do recorrente nos termos em que este as analisa, e consequências que daí derivam, não traduz qualquer vício da decisão.

Aqueles (vícios decisórios) examinam-se, indagam-se, através da análise do texto da sentença; esta (a errada apreciação e valoração das provas), porque se reconduz a erro de julgamento da matéria de facto, verifica-se em momento anterior à elaboração do texto, na ponderação conjugada e exame crítico das provas produzidas, do que resulta a formulação de um juízo que conduz à fixação de uma determinada verdade histórica que é vertida no texto; daí que a exigência de notoriedade do vício não se estenda ao processo cognoscitivo/valorativo, cujo resultado vem a ser inscrito no texto (cfr. acórdão do STJ, de 15.09.2010, www.dgsi.pt/jstj; Cons. Fernando Fróis).

A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e o erro notório na apreciação da prova são vícios da sentença cuja verificação dá lugar ao reenvio do processo para novo julgamento nos termos do art.º 426.º, n.º 1, ou, sendo requerida a renovação da prova e havendo razões para crer que ela permitirá evitar o reenvio, serão supridos no tribunal de recurso (art.º 430.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal).

Não inquinam o acórdão de nulidade insanável, como afirma o recorrente (cfr. a já citada conclusão 13.ª).

O vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada verifica-se quando faltem factos que autorizem a ilação jurídica tirada, que permitam suportar uma decisão dentro do quadro das soluções de direito plausíveis.

Essa insuficiência ou lacuna factual não se confunde com a insuficiência ou falta de provas que permitissem dar como provados os factos que suportam a condenação[5].

Por outro lado, não pode falar-se em insuficiência para a decisão da matéria de facto provada se o tribunal não deixou de se empenhar na indagação dos factos relevantes para a decisão da causa e se não deixou de sobre eles se pronunciar.

Como, incisivamente, se diz no acórdão do STJ de 27.05.2010 (Cons. Raul Borges):

“O vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo Penal, verifica-se quando a matéria de facto é insuficiente para fundamentar a solução de direito encontrada, porque o tribunal não esgotou os seus poderes de indagação em matéria de facto; ocorre quando da factualidade vertida na decisão se colhe faltarem elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição. A insuficiência prevista na alínea a) determina a formação incorrecta de um juízo porque a conclusão ultrapassa as premissas. A matéria de facto é insuficiente para fundamentar a solução de direito correcta, legal e justa”.

Essa insuficiência tanto pode referir-se aos elementos objectivos como aos elementos subjectivos do tipo legal que estiver em causa.

O erro notório na apreciação da prova é, seguramente, o vício decisório mais frequentemente invocado e isso acontece porque, recorrentemente, confunde-se este erro-vício da sentença com um hipotético erro de análise e valoração das provas efectuada pelo tribunal (que só poderá ser detectado pelo reexame da prova gravada no âmbito de uma impugnação ampla da decisão sobre matéria de facto).

Estaremos perante um erro notório na apreciação da prova quando um “juiz normal” (nas palavras de Castanheira Neves[6], um juiz com a cultura e experiência de vida e dos homens, que deve pressupor-se num juiz chamado a apreciar a actividade e os resultados de um processo probatório), perante o texto da decisão, por si só ou conjugado com as regras da experiência, facilmente se dá conta que ela (decisão) se baseia em juízos ilógicos, arbitrários ou até contraditórios, ou foram desrespeitadas as regras de valoração da prova ou da legis artis de julgar.

Há erro notório “... quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida” (acórdão do STJ, de 04.10.2001, CJ/Ac STJ, IX, T. III, 182)[7].

Numa formulação de síntese, pode dizer-se que o “erro notório na apreciação da prova” é uma deficiência que só pode ser verificada no texto e no contexto da decisão recorrida, quando existam e se revelem distorções de ordem lógica entre os factos provados e não provados, ou traduza uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável, e por isso incorrecta, e que, em si mesma, não passe despercebida imediatamente à observação e verificação do homem médio.

Verifica-se o vício da contradição insanável da fundamentação quando, através de um raciocínio lógico, se conclua pela existência de oposição insanável entre os factos provados, entre estes e os não provados, ou até entre a fundamentação probatória da matéria de facto.

Como se esclarece no acórdão do STJ, de 19.11.2008, Proc. n.º 3453/08-3.ª, “a contradição insanável da fundamentação, ou entre esta e a decisão, supõe que no texto da decisão, e sobre a mesma questão, constem posições antagónicas ou inconciliáveis, que se excluem mutuamente ou não possam ser compreendidas simultaneamente dentro da perspectiva de lógica interna da decisão…”.

A contradição insanável entre a fundamentação e a decisão ocorrerá quando, também através de um raciocínio lógico, se conclua pela existência de oposição insanável i) entre os meios de prova invocados na fundamentação como base dos factos provados ou ii) entre a fundamentação e o dispositivo da decisão.

Dizendo de outro modo, haverá contradição insanável entre a fundamentação e a decisão quando, de acordo com um raciocínio lógico na base do texto da decisão, por si ou conjugado com as regras da experiência comum, seja de concluir que a fundamentação justifica(va) decisão oposta, ou não justificava a decisão. Ou seja, “a fundamentação pode apontar para uma dada decisão e a decisão recorrida nada ter a ver com a fundamentação apresentada” (Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III, 2.ª edição, 2000, pág. 339).

O recorrente limita-se a alegar a existência dos vícios da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e do erro notório na apreciação da prova, não concretiza onde é que, no texto da decisão recorrida, se revelam essas insuficiências e deficiências ou distorções.

Com efeito, depois de páginas e páginas com a transcrição de depoimentos prestados na audiência de julgamento, o recorrente conclui assim:

“14.ª Existe no caso concreto, contradição insanável da fundamentação face ao disposto no artigo 379º,nº 1, al c) do CPP, por referência ao artigo 374º, nº 2 do CPP, violação essa que se invoca.

15.ª Violou-se o disposto no artigo 410.º nº 2, do CPP;

16.ª Pelo que, tal violação implica o reenvio do Processo para novo Julgamento (Art. 426º nº 1, do C.P.P.);

(….)

18.ª A decisão recorrida violou o artigo 379º e 410° nº 2 al, b) do CPP e 70° e 71° do CP, pelo que, deve determinar-se o reenvio do Processo para o novo julgamento (artigo 426º nº 1 do CPP)”.

Embora não conste das conclusões, o recorrente invoca, ainda, o erro notório na apreciação da prova.

Depois de enunciar o que considera contradições no depoimento da ofendida D… e de transcrever algumas passagens das declarações para memória futura que esta prestou, o recorrente remata assim:

“O que determina o erro notório na apreciação da prova, por força do art. 410 n.º 2, al.c) do CPP. Cuja as consequências, determinam o reenvio do processo para o novo julgamento (art. 426.º, n.º 1 do CPP)”.

Sobre o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, numa evidente confusão de conceitos, depois de transcrever mais uma passagem do depoimento da ofendida D…, o recorrente discorre assim:

“Este vício verifica-se quando há omissão de pronúncia, perante prova produzida, relativamente a factos alegados pelo recorrente em sede de Contestação e Julgamento e os factos resultantes da discussão da causa, que sejam relevantes para a decisão. Foi o que aconteceu com o recorrente, pois o Tribunal não dá como provado factos necessários constatados nos autos, para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição.

É nesta omissão, que está o seu vício que comporta nulidade para efeitos de prova. Assim, o Acórdão é nulo (artigos 374.º e 379.º, ambos do C.P.P.).

Pelo que, tal violação implica o reenvio do Processo para novo julgamento (artigo 426º, n.º 1 do CPP)”.

Além de não indicar, em concreto, com base no texto do acórdão recorrido, quaisquer insuficiências da matéria de facto, contradições, distorções, apreciações manifestamente ilógicas ou arbitrárias ou oposições insanáveis (nomeadamente entre os meios de prova invocados na fundamentação), é patente que, para afirmar a existência dos vícios decisórios, o recorrente serve-se de elementos exteriores – sobretudo as declarações prestadas para memória futura da ofendida D… -, não se atendo ao texto da decisão recorrida.

No entanto, como já se assinalou, não pode apelar-se à (nem o tribunal pode servir-se da) prova gravada para afirmar a existência de um dos vícios enunciados no n.º 2 do art.º 410.º do Cód. Proc. Penal, pois que estes hão-de resultar do próprio texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada (a decisão) com as regras da experiência comum.

Mas a circunstância de o recorrente não ter concretizado, com base no texto da decisão recorrida, qualquer vício decisório não significa, necessariamente, que o acórdão em crise esteja isento dessa anomalia e que essa questão fique, definitivamente, arrumada.

Se do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as máximas da experiência, resultar a existência de algum ou alguns desses vícios, cabe ao tribunal de recurso apreciá-los, pois são de conhecimento oficioso.

Ora, do elenco de factos provados consta que, desde data não concretamente apurada do ano de 2005, o arguido encostava e friccionava o seu pénis erecto na zona genital da ofendida D… e, em algumas ocasiões, chegou a introduzi-lo na vagina da menor.

No entanto, nessa altura, a D… ainda não tinha completado 5 anos de idade e pode considerar-se do conhecimento geral que isso (a introdução do pénis de um adulto na vagina de uma criança de 5 anos) é fisicamente impossível.

Se o arguido tivesse forçado a entrada do seu pénis na vagina da menor, certamente que lhe provocaria lesões tais que demandariam tratamento médico e nela deixariam sequelas visíveis, mesmo depois de decorridos anos.

Ora, como já vimos, o tribunal alicerçou a sua convicção, também, nas conclusões do relatório da perícia de natureza sexual realizada por perito médico do Serviço de Clínica e Patologia Forenses da Delegação do Norte do INML e dele se retira que a menor não apresentava quaisquer sinais de lesões compatíveis com um acto de cópula vaginal.

É pois, notório o erro na apreciação da prova e, dispondo o tribunal de recurso dos elementos necessários e suficientes, não se justifica o reenvio do processo para novo julgamento (ainda que limitado a essa questão), antes se impõe a alteração da decisão em matéria de facto.

Assim, no facto descrito sob o n.º 11 do elenco de factos provados do acórdão recorrido, é eliminado o segmento final “chegando, em algumas ocasiões, a introduzi-lo no interior da vagina”.

Diferentemente do que acontece com a invocação dos vícios decisórios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, em que temos uma impugnação de âmbito restrito porque o recorrente tem de cingir-se ao texto da decisão recorrida, por si só ou em conjugação com as regras da experiência, no erro de julgamento a apreciação alarga-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente, no estrito cumprimento dos ónus de especificação impostos pelos citados n.º 3 e 4 do art. 412.º do Cód. Proc. Penal.

Se o recorrente pretende impugnar a decisão sobre matéria de facto com fundamento em erro de julgamento, tem de especificar (cfr. n.º 3 do citado art.º 412.º):

• os concretos pontos de facto que considera terem sido incorrectamente julgados pelo tribunal recorrido (obrigação que “só se satisfaz com a indicação do facto individualizado que consta da sentença recorrida”[8]);

• as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida (ónus que só fica satisfeito “com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida”[9]).

Além disso, o recorrente tem de expor a(s) razão(ões) por que, na sua perspectiva, essas provas impõem decisão diversa da recorrida, constituindo essa explicitação, nas palavras de Paulo Pinto de Albuquerque (Loc. Cit.), “o cerne do dever de especificação”, com o que se visa impor-lhe “que relacione o conteúdo específico do meio de prova que impõe decisão diversa da recorrida com o facto individualizado que considera incorrectamente julgado”.

É com base na citada norma que se tem entendido, pacificamente, que o recurso em matéria de facto não implica uma reapreciação, pelo tribunal de recurso, da globalidade dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida. Assim é porque duplo grau de jurisdição em matéria de facto não significa direito a novo (a segundo) julgamento no tribunal de recurso.

O recurso que impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não pressupõe, por conseguinte, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos “concretos pontos de facto” que o recorrente especifique como incorrectamente julgados. Para tanto, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa (sobre este ponto, cfr. os acórdãos do S.T.J., de 14 de Março de 2007, Processo 07P21, de 23 de Maio de 2007, Processo 07P1498, de 3 de Julho de 2008, Processo 08P1312, disponíveis em www. dgsi.pt).

Outro ponto que tem sido sublinhado na jurisprudência dos tribunais superiores e tem merecido geral aceitação é o seguinte: para provocar uma alteração da decisão em matéria de facto, não basta a existência de provas que, simplesmente, permitam ou até sugiram conclusão diversa; exige-se que imponham decisão diversa daquela que o tribunal proferiu.

Como bem se faz notar no acórdão da Relação de Coimbra de 08.02.2012 (Des. Brízida Martins), disponível em www.dgsi.pt, “os poderes para alteração da matéria de facto conferidos ao tribunal de recurso constituem apenas um remédio a utilizar nos casos em que os elementos constantes dos autos apontam inequivocamente para uma resposta diferente da que foi dada pela 1.ª instância. E já não naqueles em que, existindo versões contraditórias, o tribunal recorrido, beneficiando da oralidade e da imediação, firmou a sua convicção numa delas (ou na parte de cada uma delas que se apresentou como coerente e plausível) sem que se evidencie no juízo alcançado algum atropelo das regras da lógica, da ciência e da experiência comum, porque nestes últimos a resposta dada pela 1.ª instância tem suporte na regra estabelecida no citado art.º 127.º, e, por isso, está a coberto de qualquer censura e deve manter-se”.

A delimitação precisa dos pontos de facto controvertidos constitui um elemento determinante na definição do objecto do recurso em matéria de facto e para a consequente possibilidade de intervenção do tribunal de recurso, mas o recorrente não cumpriu esse encargo.

O reexame da matéria de facto é, necessariamente, segmentado, tem em vista a correcção de pontuais erros de julgamento e não todo o conglomerado factual.

Como se expendeu no acórdão do STJ, de 13.02.2008 (Proc. n.º 4564/07-3.ª), “impugnar especificadamente (os factos) é enumerá-los[10] um a um: primeiro, porque o novo julgamento que deles se pede à Relação, para assegurar um efectivo grau de jurisdição de recurso em sede de matéria de facto, é um julgamento segmentado, respeitando a aspectos parcelares, um remédio para questões pontuais e nunca uma reapreciação global daquela matéria”, exigindo-se “…numa óptica de colaboração, de lealdade, mas sobretudo de celeridade processual, a satisfação daquela enumeração, bem como das concretas provas que autorizam uma diferente solução, por referência aos suportes magnéticos onde constam as provas”.

Ora, o recorrente omite, pura e simplesmente, qualquer referência aos pontos de facto que considera incorrectamente julgados.

Apenas na conclusão 19.ª encontramos uma alusão, mas é uma alusão genérica aos “factos provados em sede de julgamento relativamente aos abusos”.

No que tange ao ónus de especificar as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, nem com muita condescendência se poderá reconhecer o seu cumprimento pelo recorrente.

Esse ónus impõe ao recorrente que indique, concretamente, as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação, pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes para a boa decisão da causa (n.ºs 4 e 6 do artigo 412.º do Cód. Proc. Penal).

Sendo curial que transcreva essas passagens (pois só assim é possível relacionar o conteúdo específico do meio de prova que, alegadamente, impõe decisão diversa da recorrida com o facto individualizado que considera incorrectamente julgado), a tanto não o obriga a lei.

Importa recordar a jurisprudência uniformizada sobre esta matéria.

O cumprimento de tal ónus exige do recorrente que, por referência ao consignado na acta, indique concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação (pois são estas que devem ser ouvidas, lidas ou visualizadas pelo tribunal) e pelo AUJ n.º 3/2012, de 08.03.2012 (DR, I, n.º 77, de 18.04.2012), o STJ manifestou o entendimento de que, para o efeito, basta “a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações”.

Ora, o recorrente não fez nada disso, limitou-se a transcrever extensas passagens de depoimentos prestados, sem concretizar quais delas imporiam decisão diversa da recorrida.

O que, na realidade, se nos apresenta é a manifestação da divergência ou discordância do recorrente em relação à análise e à valoração das provas que o tribunal fez. O que temos é uma diversa valoração dos meios de prova e a pretensão do recorrente de sobrepor a avaliação que faz, e a convicção que formou, àquela que foi a convicção do tribunal de 1.ª instância sobre os mesmos factos na base da prova produzida, livremente apreciada segundo as regras da lógica e da experiência comum.

A falta das especificações a que vimos aludindo é patente nas conclusões, mas não estamos perante mera deficiência das conclusões, que justificaria um convite ao seu aperfeiçoamento. Também do “corpo” da motivação do recurso do arguido ressalta que este não cumpriu os referidos ónus de especificação.

Pretendendo o recorrente impugnar a decisão sobre matéria de facto, a falta de indicação de qualquer das menções contidas nos n.ºs 3 e 4 do art.º 412.º do Cód. Proc. Penal, quer nas conclusões da motivação, quer na própria motivação do recurso, não impõe o convite ao aperfeiçoamento e tem como efeito o não conhecimento do objecto do recurso, nessa parte (assim, entre outros, o acórdão do TC n.º 259/2002, DR, II, de 13.12.2002, que considerou que tal interpretação não afronta qualquer norma constitucional).

Como, oportunamente, se assinalou, o Ministério Público pretende o agravamento da pena aplicada, em primeira linha, porque entende ocorrer a circunstância qualificativa da alínea b) do artigo 177.º, n.º 1, al. b) do Código Penal, introduzida pela revisão operada pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro.

Nos termos desse dispositivo legal, agrava a medida legal da pena (em um terço nos seus limites mínimo e máximo) a circunstância de a vítima “se encontrar numa relação familiar (…) e o crime for praticado com aproveitamento desta relação”.

Percorrendo o texto do acórdão recorrido, nele não encontramos qualquer referência à(s) razão(ões) do afastamento dessa circunstância agravante.

A abordagem da questão tem de começar por apurar o que deve entender-se por “relação familiar” para este efeito.

É patente que, com a referida alteração, teve-se em vista alargar o âmbito da alínea a) do mesmo n.º 1 do artigo 177.º, passando a ser abrangidos pela alínea b) outros parentes de grau mais afastado do que os parentes em segundo grau a que alude aquela alínea a).

Será o caso dos tios e sobrinhos, que são parentes no terceiro grau da linha colateral.

Sendo essa a relação que intercede entre o arguido e a ofendida D…, nem por isso podemos concluir, afoitamente, pela verificação da circunstância agravante.

Segundo Paulo Pinto de Albuquerque[11], é, ainda, necessário que exista “uma proximidade ou intimidade semelhante à dos parentes até ao segundo grau, o que se verifica por exemplo no caso de coabitação do tio com o sobrinho”.

A razão de ser (a teleologia) da disposição normativa agravante é a mesma, quer na hipótese da alínea a), quer na previsão da alínea b): a existência de uma proximidade relacional entre o agente e a vítima que acentua a carga de ilicitude da conduta punível (assim, Miguez Garcia e Castela Rio, “Código Penal – Parte Geral e Especial, com Notas e Comentários”, 2.ª edição, p. 782).

Nas situações de violência sexual infantil intra familiar, a conduta do agente é particularmente desvaliosa porque, quando era suposto que à criança fosse proporcionado um ambiente protector e afectivo (e ela confia que no ambiente familiar está segura e vai receber amor e carinho), ele trai essa confiança, violentando-a com o abuso sexual que comete sobre ela.

A essa violência, que deixa marcas indeléveis na criança, acresce a tentativa de ocultação, fenómeno que pode ser ostensivo ou manifestar-se de forma mais ou menos velada, mas que se traduz sempre em pressões, chantagens e pode chegar mesmo à ameaça física e/ou psicológica, incutindo-lhe medo e fazendo-a sentir-se culpada pelas possíveis consequências da sua denúncia.

Os possíveis agentes activos dessas situações de violência sexual intra familiar não se confinam aos parentes e afins (até ao 2.º grau) a que alude a alínea a) do n.º 1 do artigo 177.º do Código Penal. Situações em que o agressor é um tio e ofendido(a) um(a) sobrinho(a) são recorrentes e o legislador não podia deixar de ter em conta essa realidade.

No caso que se aprecia, a D…, porque a sua mãe tinha que ir trabalhar muito cedo, era deixada, até à hora de ir para a escola, em casa dos avós maternos, onde ainda residia o arguido, seu tio e padrinho. Havia, assim, uma relação familiar de proximidade entre ambos e o arguido aproveitou-se dessa relação para praticar actos sexuais de relevo na menor D…. Prática que, tendo-se iniciado, ainda, em 2005, manteve-se e prolongou-se até final do ano lectivo de 2007/2008.

Está, assim, verificada a circunstância agravante da alínea b) do n.º 1 do artigo 177.º do Código Penal.

Impõe-se, pois, a alteração da qualificação jurídico-penal dos factos[12].

Por um lado, porque os actos sexuais de relevo praticados pelo arguido não são nenhum dos previstos no n.º 2 do artigo 171.º do Código Penal, sendo, sim, a sua conduta subsumível à previsão incriminadora do n.º 1 do mesmo artigo; por outro lado, porque a sua conduta é agravada nos termos que acabámos de referir.

Das várias operações que o procedimento de determinação da pena envolve, a primeira a realizar é a determinação da moldura penal cabida ao(s) crime(s) praticado(s).

Se ao legislador compete estatuir as molduras penais para cada crime, valorando para o efeito a gravidade máxima e mínima que o ilícito de cada um dos tipos pode assumir, e oferecer ao juiz uma directriz, tanto quanto possível precisa, sobre os critérios de que este deve socorrer-se na escolha e na determinação concreta da pena, ao juiz cabe a tarefa de, por um lado, determinar a moldura penal cabida aos factos provados e, por outro, dentro desta moldura penal, encontrar o quantum concreto de pena a cominar ao arguido.

Ao crime de abuso sexual de crianças do artigo 171.º, n.º 1, do Código Penal corresponde a pena de prisão de 1 a 8 anos.

Porém, na determinação da medida legal da pena, deve, ainda, o juiz verificar se ocorrem circunstâncias modificativas, que fazem com que se alterem, baixando (circunstâncias modificativas atenuantes) ou elevando (agravantes modificativas), os limites mínimo e/ou máximo da moldura da pena correspondente ao crime cometido.

Essas circunstâncias podem ser arrumadas em duas categorias: as que operam ope legis e aquelas que, para actuarem, carecem da intervenção judicial, dependem de um juízo de valor positivo por parte do julgador (operam ope judicis).

Entre as primeiras, como atrás concluímos, temos, no caso, a agravante do n.º 1, al. b), do artigo 177.º do Código Penal, fazendo elevar em um terço, quer o limite mínimo, quer o limite máximo daquela pena, que passam a ser de 16 meses (limite inferior) e 10 anos e 8 meses de prisão (limite superior).

Não ocorre qualquer circunstância modificativa atenuante.

Na 1.ª instância, o tribunal aplicou ao arguido as penas parcelares de 4 anos e 6 meses (para o crime de que foi vítima a menor D…), 14 meses de prisão para o crime de que foi vítima a menor E… e, em cúmulo jurídico, a pena única de 5 anos de prisão, justificando assim a sua decisão:

“A determinação da medida concreta da pena far-se-á em função da culpa do arguido e das exigências de prevenção (geral de integração e especial de socialização) que se façam sentir no caso concreto, nos termos do disposto no Art.º 71°, nº 1.

Através das exigências de prevenção, dá-se satisfação à necessidade comunitariamente sentida de reafirmação da validade da norma violada, bem como ao objectivo de reinserção social do delinquente e, deste modo, à realização dos fins das penas no caso concreto (cfr. o Art.º 40°, n° 1).

A consideração de culpa do agente, liga-se à vertente pessoal do crime e decorre do incondicional respeito pela eminente dignidade da pessoa humana - a culpa é entendida como um "princípio liberal, limitador do poder punitivo do Estado" (Roxin), e estabelece um limite inultrapassável às exigências de prevenção (cfr. o Art.º 40°, n° 2).

Nos termos do nº 2 do citado Artº 71º, na determinação concreta da pena deve o tribunal atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuseram a favor do agente ou contra ele.

Dentre aquelas circunstâncias, perfilam-se o grau da ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, a intensidade do dolo, os sentimentos manifestados na preparação do crime e os fins ou motivos que o determinaram, as condições pessoais do agente, a sua situação económica, a conduta anterior e posterior ao facto.

Assim, no caso sub-judice há a considerar desde logo a elevada ilicitude dos factos (especialmente no que concerne à D…), atendendo não só aos valores ofendidos, mas também à circunstância de o arguido ter traído a confiança que existia entre ele e as ofendidas, suas sobrinhas, e de ter praticado os factos aproveitando-se da circunstância de as menores frequentarem a sua casa.

Por outro lado, há que salientar que a culpa do arguido se mostra muito elevada, a merecer bastante censura ética jurídica, sendo que agiu com dolo intenso, na sua forma mais grave, o dolo directo.

Depõem ainda contra o arguido as consequências da prática dos factos, especialmente em relação à D…, espelhadas nos pontos 12, 15, 18 e 22/33, sendo certo que não é difícil imaginar que a D… jamais apagará da sua memória estes tristes e lamentáveis episódios da sua vida.

Há que ponderar, também, a motivação da prática dos factos pelo arguido, que mais não visou do que a satisfação dos seus institutos libidinosos, da sua lascívia, instintos esses reveladores de uma defeituosa personalidade, dominada por desígnios sexuais primários e insensibilidade moral, com consequente perturbação da autodeterminação sexual das ofendidas, condutas estas que ofendem, em elevado grau, os sentimentos gerais de pudor sexual.

Também a postura do arguido em audiência não o beneficia, muito pelo contrário. Pois, muito embora tenha querido prestar declarações, apressou-se a negar a prática dos factos, limitando-se a dizer, quanto aos mesmos, que isto deriva de ciúmes (não sabendo, porém, explicar porquê…!), revelando ainda uma atitude de distanciamento, não demonstrando qualquer arrependimento e contrição pelos factos praticados.

Sublinhe-se, aliás, a este propósito, que é bem elucidativo o relatório social do arguido, em cujas conclusões se refere que, quanto “à natureza dos factos que lhe são imputados no presente processo, o arguido revela possuir uma deficiente consciência dos prejuízos causados a vítimas e dos bens jurídicos protegidos pelas respectivas normas penais”.

As necessidades de prevenção geral são extremamente prementes, considerando o elevado número de processos atinentes a crimes desta natureza que nestes últimos anos sido julgados neste Tribunal, à semelhança, aliás, do que sucede um pouco por todo o país, como habitualmente é relatado na comunicação social.

A este propósito, observa lucidamente o Supremo Tribunal de Justiça no douto Ac. de 15/06/2005, in CJ AcSTJ XIII-II-216: “Falar de sentidas e acrescidas necessidades a interferir, com firmeza, pela via penal, atenta a prática reiterada a que se assiste, ao nível dos delitos sexuais contra crianças – e não só – é uma realidade incontornável, inserta na prevenção geral”.

Relevam, porém, a favor do arguido, a sua humilde situação sócio-económica e sua a boa inserção social, o bom comportamento prisional e bem assim a ausência de antecedentes criminais, se bem que, quanto a este último aspecto, com pouco significado, atento o tipo de crimes em causa.

Deste modo, tudo ponderado, considerando as molduras abstractas para os ilícitos em causa, entendemos como inteiramente justo, certo e adequado cominar o arguido com as seguintes penas concretas:

- 4 anos e 6 meses de prisão pelo crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo Artº 171º, nºs. 1 e 2 (factos em que é ofendida a D…);

- 1 ano e 2 meses de prisão pelo crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo Artº 171º, nº 1 (factos em que é ofendida a E…).

As penas cominadas ao arguido encontram-se em situação de cúmulo jurídico, nos termos do disposto no Art.º 77º, cumprindo operá-lo.

Na determinação concreta da pena única serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do arguido, tendo a pena aplicável como limite superior a soma material das duas penas parcelares de prisão aplicadas ao arguido, ou seja, 5 anos e 8 meses de prisão, e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicáveis aos vários crimes, ou seja, 4 anos e 6 meses de prisão.

Assim, considerando o número e a natureza das infracções, valorando o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto os factos e personalidade do arguido, tendo em conta a gravidade dos factos, e a sua reiteração ao longo de um período de vários anos (em relação à D…), a personalidade do arguido projectada nos factos e perspectivada por eles, as exigências de prevenção geral sentidas a nível de crimes contra a autodeterminação sexual, as exigências de prevenção especial de forma a dissuadir a reincidência, os efeitos previsíveis da pena a aplicar no comportamento futuro do arguido e, sem prejuízo do limite da culpa que é intensa, tendo em conta os aludidos limites da pena aplicável, julgamos inteiramente justa e adequada para o arguido a pena única de 5 anos de prisão”.

Nenhuma objecção ou reparo nos merece a exposição sobre os critérios que hão-de balizar a determinação das penas.

Com efeito, são as exigências de prevenção geral que hão-de definir a chamada “moldura da prevenção” (em que o quantum máximo da pena corresponderá à medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias que a pena se deve propor alcançar e o limite inferior é aquele que define o limiar mínimo de defesa do ordenamento jurídico, abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr irremediavelmente em causa aquela sua função tutelar), dentro da qual cabe à prevenção especial (por regra, positiva ou de (res)socialização) determinar a medida concreta.

A determinação da medida da pena em função da satisfação das exigências de prevenção obriga à valoração de circunstâncias atinentes ao facto (modo de execução, grau de ilicitude, gravidade das suas consequências, grau de violação dos deveres impostos ao agente, conduta do agente anterior e posterior ao facto e as chamadas consequências extratípicas, como serão a insegurança geral causada por uma série de crimes particularmente graves, o pavor determinado por ataques sexuais particularmente repugnantes, etc.) e alheias ao facto, mas relativas à personalidade do agente (manifestada no facto), nomeadamente as suas condições económicas e sociais, a sensibilidade à pena e susceptibilidade de ser por ela influenciado, etc.

Cabe aqui acentuar as exigências de prevenção geral que se fazem sentir.

Apesar de, nos últimos anos, ter havido notórios progressos na repressão destes crimes, continuam a gozar de impunidade muitos dos seus agentes, nomeadamente porque os agressores são da família, ou pertencem ao círculo familiar alargado, e os factos são, muitas vezes, silenciados.

Por isso é consensual a ideia de que “as necessidades de prevenção geral positiva ou de integração – que satisfaz a necessidade comunitária de afirmação ou mesmo reforço da norma jurídica violada, dando corpo à vertente da protecção de bens jurídicos, finalidade primeira da punição – são muito elevadas, fazendo-se especialmente sentir neste tipo de crime gerador de grande e forte sentimento de repúdio pela comunidade, justificando resposta punitiva firme, impondo-se assegurar a confiança da comunidade na validade das normas jurídicas” (acórdão do STJ, de 12.09.2012, disponível em www.dgsi.pt).

Importa, também, focar dois aspectos relacionados com o grau de ilicitude da conduta do arguido.

A circunstância de o arguido se ter aproveitado da relação familiar que o aproximava da sua vítima D… para praticar os actos de abuso sexual já foi tida em conta na operação de determinação da medida legal da pena e por isso não pode ser valorada, também, na determinação da pena concreta, o que diminuiria a carga de ilicitude da sua conduta.

Em contraponto, a circunstância de terem sido inúmeros (duas a três vezes por semana e durante um longo período que se iniciou, ainda, em 2005 e se prolongou até ao final do ano lectivo de 2007/2008) os actos de abuso sexual praticados acentua, exponencialmente, o grau de ilicitude, com óbvios reflexos na medida da culpa, pois é sabido que quanto maior for a duração, frequência e intensidade do abuso mais nefastos serão os problemas que irão causar na criança.

A pena de 4 anos e 6 meses de prisão aplicada ao arguido pelo crime de abuso sexual de criança (que na 1.ª instância o tribunal considerou qualificado, subsumindo a conduta à previsão do n.º 2 do artigo 171.º) foi encontrada dentro de uma moldura de 3 a 10 anos.

Ora, se pode considerar-se fundada a censura do Ministério Público dirigida à decisão de fixar essa pena porque não se justificaria “a fixação da pena num limiar próximo do limite mínimo” (conclusão 7.ª), a crítica deixa de fazer sentido porque o limite inferior da moldura penal passa de 3 anos para 16 meses.

Justifica-se mesmo uma diminuição da pena, face ao circunstancialismo atendível, mostrando-se mais adequada a pena de 4 anos de prisão.

Consequentemente, há que reajustar a pena única, fixando-a em 4 anos e 4 meses de prisão.

Sendo considerações de prevenção geral e de prevenção especial (de (res)socialização)[13] que estão na base da aplicação das penas de substituição, o tribunal só deve recusar essa aplicação “quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente” ou, não sendo o caso, a pena de substituição só não deverá ser aplicada “se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias”[14].

Estando verificado o requisito formal da suspensão da execução da pena, há que indagar se ocorre o respectivo pressuposto material, isto é, se se pode concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, designadamente se bastarão para afastar os arguidos da criminalidade, pois é esta a finalidade precípua do instituto da suspensão[15].

Quando ponderou a aplicação desta pena de substituição, o tribunal “a quo” formulou um juízo de prognose negativo e justificou assim a conclusão a que chegou:

“Nas palavras de Figueiredo Dias “pressuposto material de aplicação deste instituto é que o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente. (...) Para formulação de um tal juízo – ao qual não pode bastar nunca a consideração ou só da personalidade, ou só das circunstâncias do facto – o tribunal atenderá especialmente às condições de vida do agente e à sua conduta anterior e posterior ao facto” (in Direito Penal Português, pág. 342).

Ora, no caso sub-judice, muito embora se verifique o pressuposto formal para a aplicação do instituto, face à pena concreta aplicada ao arguido, cremos que o mesmo será de afastar.

Efectivamente, e como já supra explanado a propósito da medida concreta das penas, estamos perante um arguido que praticou actos de elevada censurabilidade, que quis satisfazer os seus desejos libidinosos com as suas sobrinhas de tenra idade, chegando ao ponto de ter praticado cópula com a D…. O que, aos olhos da comunidade é revelador de grande insensibilidade aos valores que fundamentam o crescimento saudável de uma personalidade em formação na área delicada da autodeterminação sexual.

Trata-se, pois, de factos delituosos de acentuada ilicitude e de consequências graves, relativamente aos quais, aliás, e como já se sublinhou, o arguido não revelou qualquer arrependimento ou contrição. Rejeitando a comunidade com veemência a prática de tais actos, ao mesmo tempo que exige que os seus autores sejam punidos com uma pena que os faça sentir a enorme dimensão da censura social por tais condutas, e que simultaneamente se mostre suficientemente intimidante para futuros comportamentos idênticos.

Por isso tudo isso, entendemos ser de rejeitar a suspensão da execução da pena, pois não se verifica um juízo de prognose favorável ao arguido, no sentido de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.

Se a pena privativa da liberdade surge sempre como a última “ratio” do nosso sistema punitivo[16], tal não significa que não haja casos em que só essa pena é adequada a satisfazer os fins das penas.

É óbvio que, ao aumentar o limite da pena de prisão (dos 3 anos para os 5 anos) dentro do qual é possível a suspensão da execução, o legislador pretendeu alargar o âmbito de aplicação da pena de substituição, mas não tornar menos exigente o pressuposto substantivo da sua aplicação.

Despiciendo será acentuar as exigências de prevenção geral: o reforço das expectativas da comunidade na validade das normas violadas exige uma pena de prisão efectiva.

Mas também as exigências de prevenção especial apontam no mesmo sentido.

Há que fazer notar que a prevenção especial pode operar através da neutralização/afastamento do delinquente, impedindo-o fisicamente de voltar a cometer mais crimes. Pode intimidar o autor do crime para que não reincida, ou pode optar por fornecer ao delinquente meios de correcção de uma personalidade que se mostra desviada.

Neutralização, intimidação ou reinserção social são meios especial-preventivos sempre ao serviço de um objectivo: impedir ou fazer desistir o delinquente de, futuramente, cometer mais crimes.

O arguido só deixou de abusar sexualmente da menor D… quando esta teve a coragem de contar a uma sua professora o abuso de que estava a ser vítima. Não fora essa circunstância e, muito provavelmente, ele prolongaria o seu comportamento criminoso.

Ora, a reiteração criminosa pode ser indiciadora de uma compulsação, do chamado “síndrome da adição”, em que o agressor não consegue impedir-se de repetir o abuso sexual.

Por isso, nada permite afirmar que o arguido não reincidirá nesse comportamento se lhe surgir a oportunidade.

O comportamento do arguido denuncia uma estrutura de personalidade desviante. Além disso, o seu comportamento posterior aos factos parece revelar incapacidade (ou fraca capacidade) de interiorização de regras e valores fundamentais da vida em sociedade.

Pese embora o facto de ter familiares que se disponibilizam para o ajudar na sua reinserção social, o arguido/recorrente não revelou capacidade de auto-responsabilização e de avaliar criticamente os seus comportamentos delituosos.

A ressocialização do arguido parte da sua vontade de querer nortear-se pelo respeito dos valores ético-jurídico comunitários e de respeitar os bens jurídicos, postura que tem de manifestar-se em atitudes comportamentais que, objectivamente, elucidem que está realmente interessado no caminho da reinserção social.

Nada permite afirmar que seja esse o caminho que o arguido quer trilhar.

São, pois, muito fortes as exigências de prevenção, a justificarem a pena de prisão efectiva.

III- Dispositivo

Em face do exposto, acordam os juízes desta 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em conceder parcial provimento aos recursos do Ministério Público e do arguido B… e, em consequência:

1. alterar a decisão sobre matéria de facto, nos termos supra referidos;

2. condenar o arguido pela prática, em autoria material, de um crime de abuso sexual de criança agravado previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, al. b), do Código Penal, de que foi vítima a menor D…, na pena de 4 (quatro) anos de prisão;

3. manter a condenação do arguido pela prática, em autoria material, de um crime de abuso sexual de criança previsto e punível pelo artigo 171.º, n.º 1, do Código Penal, de que foi vítima a menor E…, na pena de 14 (catorze) meses de prisão;

4. em cúmulo jurídico, condenar o arguido B… na pena única de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de prisão.

5. manter, em tudo o mais, a decisão recorrida.

Sem tributação.

(Processado e revisto pelo primeiro signatário, que rubrica as restantes folhas).

Porto, 11.05.2016

Neto de Moura

Maria Luísa Arantes

[1] Cfr., ainda, o acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ n.º 7/95, de 19.10.95, DR, I-A, de 28.12.1995.

[2] Paulo Saragoça da Matta, “A livre apreciação da prova e a fundamentação da sentença”, in “Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais”, 251.

[3] É pacífica a jurisprudência sobre esta matéria, como se pode constatar, v. g., dos seguintes arestos do Supremo Tribunal de Justiça, todos disponíveis in www.dgsi.pt:

a) As presunções naturais são o produto das regras de experiência que permitem ao juiz retirar de um facto conhecido ilações para adquirir um facto desconhecido, quando um facto é a consequência típica de outro ou outros - Ac. de 09/02/2005, proferido no âmbito do Proc. nº 04P4721, Rel. Exmº Sr. Cons. Henriques Gaspar.

b) Considerando-se admissíveis todas as provas não proibidas pela lei, poderá o Tribunal, por dedução lógica de factos concludentes, formar livremente a sua convicção relativa a factos conclusivos; dado que o dolo pertence à vida interior e afectiva de cada um e, é portanto, de natureza subjectiva, insusceptível de directa apreensão, só é possível captar a sua existência através de factos materiais comuns, de que o mesmo possa concluir-se, entre os quais surge, com a maior representação, o preenchimento dos elementos materiais integrantes da infracção; pode, de facto, comprovar-se a verificação do dolo por meio de presunções materiais ligadas ao princípio da normalidade ou da regra geral de experiência. - Ac. de 01/04/1993, proferido no âmbito do Proc. nº 043320, Rel. Exmº Sr. Cons. Guerra Pires.

[4] A dificuldade de prova dos factos – que neste tipo de crimes é a regra – não torna o caso complexo.

[5] Alertando para esta confusão, aliás frequente, cfr. o acórdão do STJ de 19.03.2009, acessível em www.dgsi.pt/jstj (Cons. Souto Moura).

[6] “Sumários de Processo Penal”, 1968, 50-51.

[7] Para uma exaustiva delimitação (negativa e positiva) do erro notório na apreciação da prova, Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código de Processo Penal”, 2.ª edição actualizada, UCE, 1102-1103.

[8] Cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código de Processo Penal”, UCE, 2.ª edição actualizada, 1131.

[9] Idem

[10] E enumerar não é o mesmo que numerar.

[11] Comentário do Código Penal, UCE, 2.ª edição actualizada, p. 507.

[12] Sem que se imponha o cumprimento do disposto no artigo 424.º, n.º 3, do Cód. Proc. Penal, uma vez que o arguido/recorrente já teve a oportunidade de se pronunciar sobre a alteração.

[13] Por conseguinte, não são considerações de culpa que devem ser tomadas em conta, mas juízos de prognose sobre o desempenho da personalidade do agente perante as condições da sua vida, o seu comportamento e as circunstâncias do facto, que permitam fazer supor que as expectativas de confiança na prevenção da reincidência são fundadas.

[14] Professor Figueiredo Dias, “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, 333.

[15] Como afirma o Professor Figueiredo Dias, Op. Cit., 343, é na “prevenção da reincidência” que se traduz o “conteúdo mínimo” da ideia de socialização.

[16] É o que decorre do seguinte trecho do preâmbulo do Dec. Lei n.º 48/95, de 15 de Março (que, recorde-se, operou a primeira grande reforma do Código Penal de 1982): “A pena de prisão – reacção criminal por excelência – apenas deve lograr aplicação quando todas as restantes medidas se revelarem inadequadas, face às necessidades de reprovação e prevenção”.