1669/12.9TVLSB-A.L1-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. Segundo o disposto nos artigos 381.º, n.º 1, e 392.º, n.º 3, do CPC, a providência cautelar deve assegurar a efectividade do direito ameaçado, podendo o juiz ajustá-la ao que for estritamente adequado e necessário para garantir a preservação do direito ameaçado.

2. A eficácia erga omnes do direito real de garantia em que se traduz o direito de retenção não significa que o seu exercício não possa ser limitado em termos de permitir também o exercício doutros direitos reais legítimos que com ele possam colidir, à luz do disposto no artigo 335.º do CC.

3. A decisão ordenatória da restituição provisória da posse não implica a realização espontânea da prestação de entrega da coisa, por parte da requerida, já que deverá ser realizada coactivamente mediante auto de entrega judicial.

4. Feita essa entrega, a Requerida fica obrigada a respeitar a posse assim conferida, sob pena de poder incorrer em responsabilidade criminal, nos termos do artigo 391.º do CPC.

5. A providência que tem por objecto a entrega coactiva de coisa certa, não é susceptível, por natureza, de ser cominada com sanção pecuniária compulsória.

(Sumário do Relator)

Acordam na 7.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- Relatório

1. EN –…, S.A.” veio requerer, em 22-08-2012, providência cautelar especificada de restituição provisória da posse contra “RR - …, S.A.”, em que pede o seguinte:

a) - a restituição provisória da posse à Requerente da obra denominada “Construção de arranjos exteriores e arranjos paisagísticos na envolvente da Torre de O…”, no local que circunda toda a Torre de O…, abrangendo os espaços exteriores a ela envolventes, livre de quaisquer pessoas nela existentes, esbulhada violentamente pela Requerida;

b) - a intimação da requerida para se abster, sob pena de incorrer no crime de desobediência qualificada, de praticar quaisquer actos de perturbação da posse da Requerente sobre a dita obra, designadamente de retirar o cadeado a colocar pela Requerente, no portão de vedação de acesso à obra, de retirar o portão e a vedação de acesso à obra, de tentar entrada na obra ou promover a introdução na obra de qualquer pessoa;

c) - a fixação na quantia de € 10.000,00 a pagar pela Requerida por cada dia em que pratique ou mantenha quaisquer actos em violação das medidas referidas em a) e b), tudo com os efeitos legalmente previstos e por custa da Requerida, nos termos dos artigos 1283.º e 1284.º do CC.".

2. Realizada as diligências probatórias requeridas, sem audiência prévia da demandada, foi proferida decisão liminar a ordenar a restituição provisória à requerente da posse da obra “Construção de arranjos exteriores e arranjos paisagísticos na envolvente da Torre de O…” e a autorizar a vedação da obra com redes metálicas, por forma a deixar livre um corredor de acesso directo, com pelo menos 3 metros de largura, à entrada principal da “Torre de O…”.

3. Inconformada com aquela decisão, na parte em que não acolheu tudo o que foi requerido, veio a requerente apelar desse segmento decisório, formulando as seguintes conclusões:

1.ª De nenhum dos factos dados como provados na sentença recorrida resulta que o prédio da obra dos autos é propriedade de terceiro face ao litígio pendente entre Recorrente e Recorrida;

2.ª Pelo que, ao aplicar o direito a um suposto facto não dado por provado, o Tribunal a que violou o disposto no artigo 659.º, n.º 2, do CPC.

3.ª Ainda que o prédio da obra dos autos fosse propriedade de terceiro, o direito de retenção da Recorrente, por força das regras do penhor, goza das características dos direitos reais de sequela, inerência e absolutidade ou aposição “erga omnes” oponível a todo e qualquer terceiro, incluindo o terceiro suposto proprietário da coisa retida, relativamente à totalidade do espaço exterior da obra dos autos, executado pela Recorrente, nos termos dos artigos 759.º, n.º 3, e 670.º;

4.ª Acresce que, todo o perímetro exterior da Torre de O… foi executado pela Recorrente, pelo que, ao ter que constituir um corredor de acesso à Torre, a Recorrente ver-se-á desapossada da coisa e vê-la-á deteriorada, quando a reteve legitimamente, executou e a mesma, na sua totalidade, garante precisamente o seu crédito;

5.ª Por fim, não podendo a Torre de O… ser usada por qualquer terceiro, nada há de proporcionalidade a ponderar na decisão sobre a providência dos autos em detrimento da Recorrente;

6.ª Ao decidir em contrário do exposto, o Tribunal a quo violou aqueles preceitos legais;

7.ª Por fim, atendendo aos factos dados por provados, a susceptibilidade da prática de crime de desobediência qualificada não é suficientemente dissuasora da conduta da Recorrida, importando assim a determinação da aplicação da sanção requerida pela Recorrente em (iii) do seu pedido, a qual, ao ser recusada pelo Tribunal a quo, constitui uma violação do disposto nos artigos 381.º, n.º 1, e 391.º, in fine, do CPC e 1279.º do Código Civil.

Pede a apelante que se julgue o presente recurso totalmente procedente por provado e, em consequência, seja revogada a sentença recorrida na parte em que não concede a providência requerida:

a) - autorizando-se a Recorrente a vedar a totalidade da Torre de O… pelo perímetro exterior da obra que executou, impedindo o acesso à mesma de qualquer terceiro ou não tendo que constituir o livre corredor de acesso directo determinado na sentença recorrida;

b) - Fixando-se a quantia de € 10.000,00 a pagar pela Recorrida por cada dia em que pratique ou mantenha quaisquer actos em violação ou perturbação da posse da obra pela Requerente ou do disposto na alínea anterior alínea a) do CC.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II- Fundamentação

1- Factualidade dada como indiciariamente provada

Resultaram indiciariamente demonstrados os seguintes factos:

1.1. A Requerente é uma sociedade comercial que se dedica à actividade de empreiteiro de obras públicas e privadas;

1.2. Em Dezembro de 2010, Requerente e Requerida assinaram o "Contrato de subempreitada” constante do documento de fls 24 a 34 (cujo teor se dá aqui por reproduzido);

1.3. Por forma a executar os trabalhos objecto do referido contrato, a Requerida consignou o local da obra à Requerente;

1.4. A Requerente executou parcialmente os trabalhos mencionados, tendo estes trabalhos sido medidos e aceites pela Requerida;

1.5. Com base nos autos de medição supra a Requerente emitiu e remeteu à Requerida, que recebeu sem devolver, diversas facturas e notas de débito;

1.6. A Requerida não pagou as referidas facturas;

1.7. Em … de Fevereiro de 2012 Requerente, Requerida e “I…, Ld.ª”, assinaram o “Acordo de Pagamento, Promessa de Cessão de Créditos, Promessa de Dação em Pagamento e Compromisso de Conclusão da Obra” junto a fls 35 a 41 (cujo teor se dá aqui por reproduzido);

1.8. Em … de Fevereiro de 2012 a Requerente enviou à Requerida a “mensagem” junta a fls 45 (cujo teor se dá aqui por reproduzido);

1.9. Em … de Março de 2012, a Requerente enviou à Requerida a mensagem junta a fls 46 (cujo teor se dá aqui por reproduzido);

1.10. Em … de Março de 2012, a Requerida pagou à Requerente a prestação no valor de € 20.000,00, e não pagou mais nenhuma;

1.11. Em … de Maio de 2012, a Requerente enviou à Requerida a carta junta a fls. 48 a 50 (cujo teor se dá aqui por reproduzido), onde se lê:

“(...) E, com fundamento na dívida vencida mencionada, a EN… comunica igualmente à RR… a retenção da obra até ao integral pagamento dos valores devidos, igualmente nos termos legal e contratualmente estipulados. (...).";

1.12. Em … de Julho de 2012, a Requerente enviou à Requerida a carta junta a fls. 53 (cujo teor se dá aqui por reproduzido);

1.13- A Requerente procedeu à vedação do perímetro exterior da obra com redes suas, e colocou um portão com cadeado com chave sua junto à entrada do estaleiro da obra, sendo esta a única porta de acesso à mesma, por forma a impedir o acesso da Requerida à obra;

1.14. A obra continuou suspensa, pelo que não houve recepção provisória pela Requerida;

1.15. Em … de Agosto de 2012, no local da obra, a Requerida fez deslocar ao local da obra vários trabalhadores e colaboradores seus, que cortaram o cadeado colocado no portão com um alicate, abrindo o portão colocado pela Requerente, e se mantiveram junto do portão, impedindo o acesso da Requerente à mesma;

1.16. Acto contínuo, a Requerente solicitou de imediato a presença no local da PSP, tendo-a informado no local dos motivos que a levaram a “reter” a obra, mostrando aos agentes da PSP os documentos supra mencionados, e avisando sobre a possibilidade imediata de confrontos;

1.17. A Requerente tinha imobilizado um seu veículo automóvel “...”, de matrícula …, no exterior do perímetro da obra junto ao portão de acesso;

1.18. Perante os agentes da PSP, os representantes da Requerida colocaram-se junto ao portão de entrada da obra, do lado exterior, na via pública, tendo entretanto chegado à obra AS, que se identificou imediatamente como advogado da Requerida, titular da cédula profissional n.°…;

1.19. A entrada da obra o advogado da Requerida agarrou numa pedra de calçada (cubo de calcário), mostrando-a aos agentes da PSP com intenção de a arremessar ao veículo ou aos representantes da Requerente no local, não o tendo feito devido à pronta intervenção dos agentes da PSP, na sequência da qual arremessou a pedra ao chão;

1.20. O advogado da R. fechou, pelas suas próprias mãos, o portão da vedação, com o veículo da A. dentro do perímetro da obra, tendo riscado, pontapeado e esmurrado o referido veículo;

1.21. Imediatamente a seguir o advogado da Requerida dirigiu-se ao legal representante da Requerente, que estava na via pública junto ao portão, dando-lhe uma palmada no telemóvel de sua propriedade, que registava os factos supra narrados, fazendo com que o mesmo caísse ao chão, impedindo a recolha de imagens;

1.22. Dando mais um passo o advogado da Requerida encostou-se à face do Eng.º .. com uma postura de iminente agressão, tendo sido imediatamente afastado pelos agentes da PSP, de modo a evitar a consumação de qualquer agressão física contra este;

1.23. Advogado, trabalhadores e colaboradores da Requerida transmitiram directamente à Requerente e aos agentes da PSP que, se aquela não retirasse o veículo do local onde se encontrava, partiriam um vidro do mesmo, entre outros actos que se afigurassem necessários, para o remover daquele local, e que praticariam os actos necessários a garantir o seu acesso à obra e/ou à Torre de O… através desta;

1.24. A PSP transmitiu ainda à A. ser seu entendimento de que tinha de garantir, nos termos da lei, o acesso da Requerida ao local da obra, designadamente ao edifício ali construído, que seria propriedade sua, segundo invocava, e que a vedação da Requerente impedia;

1.25. Nesse sentido, a PSP reiterou novamente junto da Requerente, por forma a evitar mais confrontos, a solicitação de retirar do local da obra o veículo, informando-a que pretendia desmobilizar do local, que não podia estar ali mais tempo, dado que a situação se arrastava há várias horas;

1.26. Perante a posição da PSP e a iminência de novos actos contra o veículo e contra os representantes da Requerente, esta foi obrigada a retirar, contra a sua vontade, o veículo do interior do local da obra;

1.27. Dessa noite em diante a A. ficou impedida de entrar no espaço da obra, tendo a R. removido a vedação entretanto.

2. Do mérito do recurso

Face ao factualismo dado como indiciariamente provado, o tribunal a quo considerou o seguinte:

Face à jurisprudência, e doutrina, supra citadas, pode-se afirmar que a A. (subempreiteira) tem direito, em função da dívida da R., a reter a obra – e pretendeu exercer tal "posse de direito de retenção" vedando completamente a obra (e o edifício alheio).

A R. ficou na situação de não poder aceder ao “seu” edifício, e o comportamento que então adoptou (ponto 15 da matéria de facto) é violador das regras do artigo 1.° do C.P.C. ("A ninguém é lícito o recurso à força com o fim de realizar ou assegurar o próprio direito, salvo nos casos e dentro dos limites declarados na lei.") e do artigo 1277.° do CC ("O possuidor que for perturbado ou esbulhado pode manter-se ou restituir-se por sua própria força e autoridade, nos termos do artigo 336.°, ou recorrer ao tribunal para que este lhe mantenha ou restitua a posse.") - este último, por não se verificar o requisito da indispensabilidade previsto no artigo 336.° do mesmo Código Civil.

Não sendo lícita a actuação da R., podemos concluir ter havido esbulho, e violento (pontos 15, e 19 a 23 da matéria de facto) – verificando-se todos os requisitos de que depende o decretamento da providência.

Importa ter em atenção que a restituição provisória da posse não poderá ofender a posse de terceiros (os proprietários do edifício), e que a solução mediada pela PSP (entrega da chave do portão a ambas as partes) não terá resultado; assim, será autorizada a vedação da obra (com redes metálicas, para assegurar a exclusividade) de forma a que seja deixado um corredor, ou passagem, de acesso livre (com pelo menos 3m de largura, para permitir a passagem de pessoas e máquinas) e directo à “Torre de O…” (CPC 392°/3).

Não se considera necessário intimar a requerida, atentas as regras do artigo 391.° do CPC: "Incorre na pena do crime de desobediência qualificada todo aquele que infrinja a providência cautelar decretada, sem prejuízo das medidas adequadas à sua execução coerciva”.

Salvo o devido respeito pela posição da apelante, afigura-se que a medida cautelar decretada se mostra suficiente para garantir o exercício do direito de retenção da obra, por parte da requerente, não se justificando qualquer outra extensão ou cominação injuntiva.

É certo que não se deu como provado, exactamente, que o prédio da obra em causa seja propriedade de terceiro, mas há indícios de que o seja, como se alcança do constante dos pontos 1.23 e 1.24, ou de que, pelo menos, se coloca um problema de acesso da Requerida ao edifício ali construído e que a vedação da Requerente impedia.

De qualquer modo, era à Requerente que incumbia fazer prova indiciária no sentido de que não haveria necessidade de tal acesso, ou melhor, da necessidade de uma limitação absoluta ao acesso da Requerida.

Segundo o preceituado no artigo 381.º, n.º 1, do CPC, a providência cautelar, conservatória ou antecipatória, deve assegurar a efectividade do direito ameaçado; e não mais do que isso. Por outro lado, o juiz não está adstrito à providência concretamente requerida, como se consigna na primeira parte do n.º 3 do artigo 392.º do CPC, podendo assim ajustá-la ao que for estritamente adequado e necessário para garantir a preservação do direito ameaçado.

Ora, a eficácia erga omnes do direito real de garantia em que se traduz o direito de retenção não significa que o seu exercício não possa ser limitado em termos de permitir também o exercício doutros direitos reais legítimos que com ele possam colidir, à luz do disposto no artigo 335.º do CC.

Nas circunstâncias do caso, afigura-se que andou bem o tribunal recorrido em autorizar a Requerente a vedar a obra com redes metálicas, mas deixando livre um corredor de acesso directo, com pelo menos 3 metros de largura, à entrada principal da “Torre de O…”.

De resto, tudo indica que a intensidade da confrontação espelhada na factualidade provada se deveu precisamente ao problema com o referido acesso, levando mesmo a que a PSP, no local, tenha transmitido à Requerente que tinha de garantir à Requerida tal acesso (ponto 1.24).

Assim, reconhecido que está em termos cautelares o alegado direito de retenção, impende sobre a Requerida a obrigação de o respeitar, sem necessidade de qualquer outra injunção específica.

Sucede que a execução da decisão ordenatória da restituição provisória da posse não implica sequer a realização espontânea da prestação de entrega da coisa, por parte da requerida, já que deverá ser realizada coactivamente mediante auto de entrega judicial. Feita essa entrega, a Requerida fica obrigada a respeitar a posse assim conferida, sob pena de poder incorrer em responsabilidade criminal, nos termos do artigo 391.º do CPC.

Nestas circunstâncias, não se descortina a necessidade de qualquer outra injunção ou intimação específica da Requerida.

Relativamente à pretendida sanção pecuniária compulsória, segundo o n.º 1 do artigo 829.º-A do CC:

Na obrigação de prestação de facto infungível, positivo ou negativo, salvo nas que exigem especiais qualidades científicas ou artísticas do obrigado, o tribunal deve, a requerimento do credor, condenar o devedor ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso no cumprimento ou por cada infracção, conforme for mais conveniente às circunstâncias do caso.

Trata-se portanto de uma sanção pecuniária judicial com vista a compelir o devedor de uma prestação de facto infungível, positivo ou negativo, ao cumprimento específico da mesma.

Também o artigo 1276.º do CC prevê, em sede de acção de prevenção da posse, fundada em justo receio de turbação ou esbulho, a cominação de multa ao autor da ameaça.

No caso vertente, a providência decretada tem por objecto a entrega coactiva de coisa certa, o que, por natureza, não é susceptível daquela sanção compulsória, nem sequer dela carecendo.

Por outro lado, garantido que está o acesso à entrada principal da “Torre de O…”, em conformidade com o que foi determinado pelo tribunal a quo, não se divisa que, sem mais, possam sobrevir perturbações, por parte da Requerida, que afectem o direito de retenção da Requerente e que, por isso, justifiquem uma intimação autónoma de abstenção ou de prestação de facto negativo específico, nomeadamente com cominação da da pretendida sanção pecuniária compulsória.

III- Decisão

Por todo o exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação de Lisboa em julgar a apelação improcedente, confirmando-se a decisão recorrida na parte aqui impugnada

Custas do recurso pela apelante.

Lisboa, 27 De Novembro de 2012

Manuel Tomé Soares Gomes

Maria do Rosário Oliveira Morgado

Rosa Maria Ribeiro Coelho