Acordam, em conferência, os juízes desembargadores da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo:
I. RELATÓRIO
1.1. [SCom01...], LDA. («[SCom01...]» moveu a presente ação urgente de contencioso pré-contratual, contra o MINISTÉRIO DA DEFESA NACIONAL , pedindo: (i) a anulação da decisão de exclusão da proposta apresentada pela Autora, procedendo-se à sua admissão e ordenação em 1.º lugar; (ii) a anulação da decisão de admissão das propostas apresentadas pelas concorrentes [SCom02...] e [SCom03...], procedendo-se à exclusão dessas propostas; (iii) a anulação do ato de adjudicação da proposta apresentada pela concorrente [SCom02...]; e (iv) a substituição do ato de adjudicação por outro de adjudicação da proposta apresentada pela Autora.
Indicou como Contrainteressadas: [SCom04...], S.A.; [SCom05...], S. A.; [SCom06...], S.A.; Agrupamento constituído pelas empresas [SCom07...], S. A., e [SCom08...], LDA.; [SCom09...], S.A.; [SCom10...], S.A. e [SCom02...], S. A.; [SCom11...], LDA.; todas com os sinais nos autos.
Para sustentar a sua pretensão a Autora alegou, em síntese, que ainda que o júri indique que a proposta da Autora inclui na peça desenhada P00 um traçado distinto do constante na peça desenhada EL01 do projeto, não fundamentou, de facto e direito, a exclusão da proposta, nem respondeu, fundamentadamente, nos 1º e 2º relatórios finais, às pronúncias da Autora, e aos argumentos aí aduzidos;
O não cumprimento do dever de fundamentação pelo Réu, nas deliberações em que se baseia o ato de adjudicação em crise, traduz-se numa violação dos princípios da imparcialidade, da igualdade e da não discriminação;
Não se verifica qualquer “incongruência na documentação apresentada”, ao contrário do que considera o júri: o documento em questão junto à proposta apresentada pela Autora, consiste na peça desenhada com a implantação dos equipamentos e respetivas canalizações elétricas e esquemas unifilares dos quadros elétricos, na qual consta o “traçado da vala”;
Esta peça desenhada traduz-se no documento referido na al. i) do artigo 8º do programa do procedimento, que remete para a memória descritiva e, concretamente, a peça desenhada EL – 01, designada “traçado da vala”;
Ainda que o traçado apresentado na referida peça desenhada não corresponda integralmente ao constante na peça desenhada EL01 do projeto, não pretendeu a Autora contrariar quaisquer termos ou condições definidos no projeto, aceitando atuar e executar o contrato em conformidade com o projeto definido no caderno de encargos – também a Autora garante que vai cumprir o definido no caderno de encargos, não existindo indícios do contrário;
A Autora apresentou com a sua proposta a declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, anexo I do CCP, documento que necessariamente deve ser considerado, que de outro modo, não teria utilidade;
Em momento algum a Autora teve a intenção de violar o CE, desde logo, algum aspeto da execução do contrato a celebrar não submetido à concorrência.
Conclui pugnando pela procedência da ação.
1.2. Citada, a Entidade Demandada (ED) apresentou contestação, defendendo-se por impugnação, sustentando a legalidade do ato de exclusão da proposta da Autora e de todo o procedimento que conduziu à adjudicação.
Conclui, pedindo a absolvição dos pedidos.
1.3. Citada, a Contrainteressada [SCom11...] LDA. apresentou contestação, defendendo-se por impugnação, com os fundamentos que dela constam, que se têm aqui por reproduzidos, e formulou um pedido de procedência parcial da ação, nos seguintes termos: “a) ser confirmada a decisão de exclusão de proposta apresentada pela Autora; b) ser anulada a decisão de admissão das propostas apresentada pela concorrente [SCom02...], bem como proceder– se à exclusão destas propostas; c) ser anulado o ato de adjudicação da proposta apresentada pela concorrente [SCom02...]; e d) substituir-se o ato de adjudicação atrás indicado por outro de adjudicação da proposta apresentada pela ora Contrainteressada [SCom03...], c) Condenando o Réu a, excluindo as propostas do concorrente seriado em 1º lugar, ordenar a proposta da ora Contrainteressada [SCom03...] em 1º lugar e praticar novo ato de adjudicação que não recaia nas ilegalidades cometidas”.
1.4. Citadas, as Contrainteressadas [SCom02...], S.A. e [SCom02...], S.A. apresentaram contestação, defendendo-se por impugnação, com os fundamentos que dela constam, que se têm aqui por reproduzidos, pedindo a absolvição dos pedidos.
1.5. A ED juntou o processo administrativo (em formato pen drive).
1.6. Foram proferidos despachos de dispensa de audiência prévia e de desnecessidade de abertura de um período de produção de prova.
1.7. Proferiu-se despacho saneador-sentença, no qual se fixou o valor da ação em € 996.916,00,e decidiu-se, quanto ao mérito, julgar a ação improcedente, constando da decisão recorrida o seguinte dispositivo:
«Nos termos e pelos fundamentos expostos, julga-se a presente ação de contencioso pré-contratual totalmente improcedente, por não provada, absolvendo-se, em consequência, a Entidade Demandada e as CI do pedido.
Condena-se a Autora no pagamento das custas do processo.
Registe. Notifique.»
1.8. A Contrainteressada “[SCom11...], LDA”, inconformada com o saneador-sentença proferido, interpôs o presente recurso de apelação, formulando as seguintes CONCLUSÕES:
«I. O Tribunal enunciou quais as questões que iriam ser decididas em sede de sentença, a fim de saber (i) se a decisão de exclusão da proposta apresentada pela Autora padece das ilegalidades que lhe são apontadas (falta de fundamentação e erro nos pressupostos) e deve ser anulada, admitindo-se a proposta da Autora e ordenando-se tal proposta em 1.º lugar; (ii) se as propostas apresentadas pelas concorrentes [SCom02...] e [SCom03...] devem ser excluídas; (iii) e se, em consequência, o ato de adjudicação deve ser anulado e substituído por outro que adjudique o procedimento à proposta apresentada pela Autora.
II. Não foram sentenciadas as questões (ii) e (iii), tendo sido justificada tal omissão com o disposto no art. 608º/2 do Código de Processo Civil (CPC) aplicável pelo art. 1º do Código de Procedimento dos Tribunais Administrativos (CPTA).
III. Violou, assim, o Tribunal a quo o disposto nos arts. 608.º nº 2, 615º, nº 1, al. d), e 638º do CPC, e bem assim o princípio processual do contraditório, porquanto incumbia ao Tribunal a quo tomar posição sobre todas as questões suscitadas pelas partes.
IV. É certo que a Autora, depois de questão decidenda inicial, veria o seu direito de admissão de proposta no concurso público afastada definitivamente, não podendo, nesse caso, ingressar na esfera jurídica administrativa que lhe permitiria ser incluída na lista de admitidos.
V. Mas o segundo pedido da Autora (e o segundo pedido da Contrainteressada também) era o de saber se as propostas das outras contrainteressadas admitidas a concurso deveriam ser excluídas, e, caso o fossem, deveria o concurso público ser considerado nulo ou sem utilidade por não ter concorrentes, tendo outro tipo de consequências jurídico-administrativas.
VI. Este é o objeto essencial do presente recurso, pois existiu omissão de pronuncia na douta sentença quanto a todas as outras questões.
VII. A omissão de pronúncia consiste no incumprimento do dever que a lei impõe ao juiz de resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, sendo geradora de nulidade.
VIII. No caso sub iudice, de facto, inexiste qualquer pronúncia sobre as questões enunciadas, não obstante no “relatório da sentença” existir expressa alusão a essas questões, no início, como tendo sido suscitadas na ação principal.
IX. Estas questões não foram conhecidas nem pode considerar-se que o seu conhecimento tenha ficado prejudicado pela solução dada à causa, uma vez que, face à decisão de exclusão da proposta da Autora, ficam por conhecer o mérito das propostas apresentadas pelas Contrainteressadas.
X. Mais, o douto Tribunal ao não se pronunciar sobre não só as questões suscitadas pela Autora, mas os pedidos formulados pela ora recorrente, Contrainteressada naos autos, está a prejudicar, em larga medida, a ora recorrente,
XI. Pois a decisão final poderia ser diferente por ter analisado e indagado sobre as questões a ela trazidas, ou seja, sobre a exclusão ou não das propostas das Contrainteressadas e sobre uma diferente graduação da lista de propostas.
XII. O pedido enunciado pela Autora de exclusão da proposta da Contrainteressada [SCom02...] é o mesmo pedido que a ora recorrente faz no seu ponto b). Bastaria apenas isto para legitimar a pretensão de serem estas questões decididas pelo Tribunal, como se espera quando se intenta uma ação
XIII. Não é qualquer omissão de pronúncia que conduz à nulidade da sentença. Essa omissão só será, para estes efeitos, relevante quando se verifique a ausência de posição ou de decisão do Tribunal sobre matérias quanto às quais a lei imponha que sejam conhecidas e sobre as quais o juiz deva tomar posição expressa.
XIV. A pronúncia cuja omissão releva incide, assim, sobre problemas e não sobre motivos ou argumentos; é referida ao concreto objeto que é submetido à cognição do Tribunal, correspondendo aos elementos integradores do pedido e da causa de pedir
XV. As questões objeto dos pedidos feitos quer pela Autora quer pela ora recorrente, contrariamente à justificação apresentada pelo Douto Tribunal na sentença, não ficou prejudicada pela análise da questão da exclusão da proposta da Autora, na medida em que o fundamento fáctico-jurídico invocado é distinto, pois o que se pretende é a análise de outra proposta diferente, cujos fundamentos foram colocados também em causa pela Autora.
XVI. O exato conteúdo do que são as questões que as partes tenham submetido à apreciação do juiz foi objeto de abundante tratamento jurisprudencial,
XVII. Como o Acórdão do S.T.A. de 12.06.2018 [processo n.º 0930/12.7BALSB], consultável em www.dgsi.pt: “(...)
“(...) Caraterizando a arguida nulidade de decisão temos que a mesma se consubstancia na infração ao dever que impende sobre o Tribunal de resolver todas as questões que as partes hajam submetido à sua apreciação excetuadas aquelas cuja decisão esteja ou fique prejudicada pela solução dada a outras [cfr. art. 608.º, n.º 2, CPC].
Com efeito, o Tribunal deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes e analisar todos os pedidos/pretensões pelas mesmas formulados, ressalvadas apenas as matérias ou pedidos/pretensões que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se haja tornado inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões.
Questões para este efeito são, assim, todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que exigem decisão do julgador, bem como, ainda, os pressupostos processuais [gerais e específicos] debatidos nos autos, sendo que não podem confundir-se aquilo que são as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do Tribunal com o que são as razões de facto ou de direito, os argumentos, ou os pressupostos em que cada a parte funda a sua posição nas questões objeto de litígio (...)”.
XVIII. Independentemente da pertinência e do mérito dessas questões, cujo conhecimento não está prejudicado pela solução dada às demais questões suscitadas, não poderá deixar de ser julgada procedente a arguida nulidade, por omissão de pronúncia, nos termos do art. 615.º, n.º 1, al. d) do CPC.
XIX. Impõe-se, pois, a anulação da sentença por omissão de pronúncia, na parte viciada, e o regresso dos autos à 1.ª instância para conhecimento das referidas questões.
Nestes termos e nos melhores de direito, com o mui douto suprimento de V. Exas., deve o presente recurso ser totalmente procedente por provado, e, em consequência:
A) Serem declaradas as nulidades da sentença recorrida indicadas nas presentes conclusões de recurso;
B) Ser a sentença recorrida revogada, ordenando-se a baixa do processo para conhecimentos das questões omitidas no tribunal a quo.
1.9. O Ministério da Defesa Nacional contra-alegou formulando as seguintes CONCLUSÕES:
«A. A sentença posta em crise negou provimento à ação de contencioso pré-contratual interposta pela Autora [SCom01...], tendo julgado a ação improcedente e, consequentemente, absolvido a entidade demandada [SCom12...] do pedido, tendo, consequentemente, julgado improcedente o pedido de anulação do ato de exclusão da proposta apresentada pela Autora.
B. O presente recurso é interposto pela Contrainteressada [SCom03...], através do qual, a mesma pretende suscitar “a anulação da sentença por omissão de pronúncia, na parte viciada, e o regresso dos autos à 1.ª instância para conhecimento das referidas questões.”
C. Entende a Recorrente que “(...) violou o Tribunal a quo o disposto nos arts. 608.º nº 2, 615º, nº 1, al. d), e 638º do CPC, e bem assim o princípio processual do contraditório, porquanto incumbia ao Tribunal a quo tomar posição sobre todas as questões suscitadas pelas partes – in casu tanto Autora como a Contrainteressada.”
D. Para tanto, alega que “[O] Tribunal, ao decidir, deve tomar posição sobre as posições apresentadas pelas partes e não somente por uma ou algumas delas.”
E. Segundo a Recorrente, “(...) o segundo pedido da Autora (e o segundo pedido da Contrainteressada também) era o de saber se as propostas das outras contrainteressadas admitidas a concurso – a saber, [SCom10...], S.A. e [SCom02...], S.A. e [SCom11...], LDA., deveriam ser excluídas, e, caso o fossem, deveria o concurso público ser considerado nulo ou sem utilidade por não ter concorrentes, tendo outro tipo de consequências jurídico-administrativas.”
F. Sobre o pedido de anulação da decisão de exclusão da proposta apresentada pela Autora [SCom01...], o Tribunal a quo decidiu que os vícios por si invocados – erro nos pressupostos de facto e falta de fundamentação –, para sustentar o afastamento da referida decisão de exclusão, não se encontram verificados.
G. Quanto a este segmento da decisão ora recorrida, não foi interposto qualquer recurso, pelo que o mesmo se consolidou no ordenamento jurídico.
H. Sobre os restantes pedidos formulados pela Autora, entendeu o TAF do Porto, e bem, que:
“Perante a improcedência do pedido de anulação do ato de exclusão da proposta da Autora, mantendo-se, por isso, a proposta da Autora fora deste Concurso, por redundar na análise de questão sem qualquer interesse relevante (ou vantagem) para a mesma – que, sublinhe se, em face do pedido formulado pela CI [SCom03...], é o único que importa salvaguardar nesta ação de contencioso pré contratual, pois a CI não se pode servir desta ação para fazer valer uma pretensão que é apenas sua (de adjudicação do Concurso à sua proposta, incompatível com causa petendi desta ação, pois o que a Autora pretende é justamente ser admitida e ordenada em 1.º lugar no Concurso, e que, em consequência, o mesmo lhe seja adjudicado) – o tribunal não tem o dever de apreciar o pedido de exclusão das propostas das referidas CI, por prejudicialidade do conhecimento jurisdicional prescrita no artigo 608.º, n.º 2 CPC, aplicável em sede adjetiva de direito administrativo ex vi artigo 1.º CPTA.” (negrito nosso).
I. Para sustentar esta posição, o douto Tribunal, invoca o Acórdão proferido em 16.04.2020, pelo Tribunal Central Administrativo (TCA) Sul, no âmbito do Processo n.º 1641/18.5BELSB, cuja parte relevante se transcreve:
“5. À legitimidade, tal como a lei a concebe, interessa saber quem são os sujeitos da relação controvertida; a questão de saber se a relação existe ou não existe pertence já ao mérito da acção.
6. Em caso de improcedência do pedido anulatório do acto de exclusão da proposta apresentada pelo Autor na causa, o Tribunal não tem o dever de apreciar o pedido anulatório da adjudicação às Contra-interessadas, não por falta de legitimidade processual do Autor mas por dispensa legal de apreciação de mérito do pedido anulatório da adjudicação, isto é, por prejudicialidade do conhecimento jurisdicional prescrita no artº 608º nº 2 CPC, aplicável em sede adjectiva de direito administrativo ex vi artº 1º CPTA.”
J. Sobre a questão trazida agora a recurso pela Contrainteressada [SCom03...] – a alegada nulidade da sentença por omissão de pronúncia, nos termos previstos no artigo 615.º, n.º 1, alínea d) do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA –, importa esclarecer que não é qualquer omissão de pronúncia que conduz à nulidade da sentença.
K. Essa omissão só será, para estes efeitos, relevante quando se verifique a ausência de posição ou de decisão do tribunal sobre matérias quanto às quais a lei imponha que sejam conhecidas e sobre as quais o juiz deva tomar posição expressa.
L. Essas questões são aquelas que os sujeitos processuais interessados submetam à apreciação do tribunal (cfr. n.º 2 do artigo 608.º do CPC) e as que sejam de conhecimento oficioso, isto é, de que o tribunal deve conhecer, independentemente de alegação e do conteúdo concreto da questão controvertida, quer digam respeito à relação material, quer à relação processual.
M. A omissão de pronúncia é um vício gerador de nulidade da decisão judicial que ocorre quando o tribunal não se pronuncia sobre questões com relevância para a decisão de mérito e não quanto a todo e qualquer motivo ou argumento aduzido pelas partes.
N. Entende o Recorrido que não padece de nulidade por omissão de pronúncia, a sentença na qual, o tribunal não responda, um a um, a todos os argumentos das partes ou que não aprecie questões com conhecimento prejudicado pela solução dada a anterior questão.
O. Assim, contrariamente ao alegado pela Recorrente, não se verifica a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, pois, conforme ficou suficientemente explanado na mesma, a apreciação dos restantes pedidos ficou prejudicada perante a improcedência do pedido de anulação de exclusão da proposta da Autora.
P. Acresce que o recurso ora interposto pela Contrainteressada levanta uma questão, de superior relevância jurídica, que se prende com a legitimidade processual da mesma.
Q. A legitimidade das partes e do interesse em agir encontra a sua regra geral no n.º 1 do artigo 30.º do CPC, segundo o qual, “O autor é parte legítima quando tem interesse direto em demandar; o réu é parte legítima quando tem interesse direto em contradizer.”
R. Dispondo o n.º 2 que “O interesse em demandar exprime-se pela utilidade derivada da procedência da ação e o interesse em contradizer pelo prejuízo que dessa procedência advenha.” (sublinhado nosso).
S. Por sua vez, o n.º 3 do artigo 30.º do CPC prevê que “Na falta de indicação da lei em contrário, são considerados titulares do interesse relevante para o efeito da legitimidade os sujeitos da relação controvertida, tal como é configurada pelo autor.”
T. Por sua vez, no CPTA, a legitimidade das partes, no que respeita às ações impugnatórias, encontra-se prevista nos artigos 55.º e seguintes, assentando a mesma na titularidade “de um interesse direto e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo ato nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos.” (cfr. artigo 55.º, n.º 1, al. a) (sublinhado nosso).
U. A respeito dos contrainteressados, dispõe o artigo 57.º do CPTA que “Para além da entidade autora do ato impugnado, são obrigatoriamente demandados os contrainteressados a quem o provimento do processo impugnatório possa diretamente prejudicar ou que tenham legítimo interesse na manutenção do ato impugnado e que possam ser identificados em função da relação material em causa ou dos documentos contidos no processo administrativo.” (sublinhado nosso).
V. Assim, o CPTA prevê a participação dos contrainteressados nas ações de impugnação de atos administrativos (artigo 57.º) e nas ações de condenação à prática de ato administrativo devido (artigo 68.º, n.º 2).
W. Em sintonia com estas disposições, estabelece o n.º 1 do artigo 10.º do CPTA, referente à legitimidade passiva em geral, que «cada ação deve ser proposta contra a outra parte na relação material controvertida e, quando for caso disso, contra as pessoas ou entidades titulares de interesses contrapostos aos do autor.» (sublinhado nosso).
X. Dos preceitos enunciados, resulta que constituem contrainteressados, devendo ser demandados, aqueles que sejam titulares de interesses contrapostos aos do autor (artigo 10.º, n.º 1 in fine CPTA), nos processos de impugnação de atos administrativos (artigo 57.º) e nos processos de condenação à prática de atos administrativos (artigo 68.º n.º 2).
Y. Os contrainteressados serão, portanto, aqueles a quem a procedência da ação pode prejudicar ou que têm interesse na manutenção da situação invocada pelo autor, e que podem ser identificados em função da relação material em causa ou dos documentos que constem o processo administrativo.
Z. Não restando dúvidas de que a lei confere aos contrainteressados um estatuto de verdadeiras partes demandadas, que têm um interesse pessoal e direto na improcedência da ação.
AA. Além disso, os contrainteressados não podem formular pedidos autónomos, nem afirmar nos autos um interesse processual que lhes é próprio e único. Têm de se subordinar aos interesses da parte principal que é demandada, pelo que a sua posição processual não é idêntica à das partes principais.
BB. No caso sub judice, a Recorrente [SCom03...] foi identificada pela Autora como uma das contrainteressadas na ação de contencioso pré-contratual, que deu origem à sentença ora recorrida.
CC. E foi contrainteressada, precisamente porque um dos pedidos formulados pela Autora correspondia à anulação da decisão de admissão da sua proposta e à consequente, exclusão da mesma.
DD. Este pedido formulado pela Autora legitimou a intervenção da ora Recorrente na ação, como contrainteressada, atendendo a que a mesma tinha um interesse pessoal e direto na improcedência do mesmo.
EE. E a verdade é que o referido pedido não foi apreciado pelo facto de o Tribunal a quo ter entendido, e a nosso ver bem, que a apreciação do mesmo ficou prejudicada perante a improcedência do pedido de anulação do ato de exclusão da proposta da Autora.
FF. Não se alcançando, por isso, qual o prejuízo que resulta para a Contrainteressada da improcedência da ação determinada pela sentença proferida em 14.01.2023, pelo TAF do Porto.
GG. Por tudo o exposto, não se vislumbra de que forma, a Contrainteressada, ora Recorrente, tem um interesse legítimo com a interposição do presente recurso.
HH. Apesar de a mesma argumentar que o segundo pedido apresentado pela Autora era coincidente com o seu – “(...) saber se as propostas das outras contrainteressadas admitidas a concurso – a saber, [SCom10...], S.A. e [SCom02...], S.A. e [SCom11...], LDA., deveriam ser excluídas, e, caso o fossem, deveria o concurso público ser considerado nulo ou sem utilidade por não ter concorrentes, tendo outro tipo de consequências jurídico-administrativas” –,
II. A verdade é que, conforme entendeu o Tribunal a quo, a contrainteressada, ora Recorrente, “não se pode servir desta ação para fazer valer uma pretensão que é apenas sua (de adjudicação do Concurso à sua proposta, incompatível com causa petendi desta ação, pois o que a Autora pretende é justamente ser admitida e ordenada em 1.º lugar no Concurso, e que, em consequência, o mesmo lhe seja adjudicado) – o tribunal não tem o dever de apreciar o pedido de exclusão das propostas das referidas CI, por prejudicialidade do conhecimento jurisdicional prescrita no artigo 608.º, n.º 2 CPC, aplicável em sede adjetiva de direito administrativo ex vi artigo 1.º CPTA.” (negrito nosso).
JJ. Pelo que se conclui que não se verifica o alegado vício de nulidade da sentença por omissão de pronúncia, nos termos previstos no artigo 615.º, n.º 1, alínea d) do Código de Processo Civil (CPC), aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.
KK. E por isso bem andou o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, quando julgou totalmente improcedente a presente ação e, em consequência, absolveu a entidade demandada e as contrainteressadas do pedido formulado pela Autora.
Nestes termos e nos mais de direito, invocando-se o douto suprimento de Vossas Excelências, não padecendo a decisão recorrida dos vícios alegados pela Recorrente, deve ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional e, em conformidade, ser mantida a douta sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, nos seus precisos termos, assim, se fazendo Justiça.»
1.10. O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso interposto, e pronunciou-se quanto ao vício da nulidade por omissão de pronúncia que a Apelante impetra ao saneador-sentença recorrido, o que fez nos seguintes termos, que se transcrevem:
«A CI assaca à sentença proferida nos autos nulidade, por omissão de pronuncia. Porém, entende-se que a mesma não se verifica, uma vez que, pelas razões apontadas na página 40 da sentença, mantendo-se a decisão de exclusão da proposta da Autora, este tribunal entende que não tem o dever de apreciar o pedido exclusão das propostas das CI em causa, por prejudicialidade do conhecimento jurisdicional prescrita no artigo 608.º, n.º 2 CPC, aplicável em sede adjetiva de direito administrativo ex vi artigo 1.º CPTA.
Aliás, esta é uma solução jurídica, que foi a seguida por este Tribunal, tendo por base o Acórdão citado na sentença, como poderá ser a que resulta, perante um caso de manutenção da decisão de exclusão, da falta de interesse em agir, prevista, entre outros, no Acórdão do STA, de 23-06-2022, P. 0648/20
Ora, conforme consta do relatório da sentença, a CI [SCom11...] LDA., ora recorrente, apresentou contestação, defendendo-se por impugnação e formulou um pedido de procedência parcial da ação, nos seguintes termos: “a) ser confirmada a decisão de exclusão de proposta apresentada pela Autora; b) ser anulada a decisão de admissão das propostas apresentada pela concorrente [SCom02...], bem como proceder- se à exclusão destas propostas; c) ser anulado o ato de adjudicação da proposta apresentada pela concorrente [SCom02...]; e d) substituir-se o ato de adjudicação atrás indicado por outro de adjudicação da proposta apresentada pela ora Contrainteressada [SCom03...], c) Condenando o Réu a, excluindo as propostas do concorrente seriado em 1º lugar, ordenar a proposta da ora Contrainteressada [SCom03...] em 1º lugar e praticar novo ato de adjudicação que não recaia nas ilegalidades cometidas”.
Esta era a pretensão da CI [SCom03...] com a apresentação da sua contestação (de confirmação da decisão de exclusão da proposta da Autora, mas, também, de adjudicação do Concurso à sua proposta) e não outra ou outras que agora enuncia no seu recurso. E como também referido na sentença (p. 40), a CI não se pode servir desta ação e da sua posição de Contrainteressada [que está legalmente pensada para atuar do lado da entidade autora do ato, do lado do demandado, e não do lado do autor, do lado do impugnante, e muito menos para fazer valer pretensões que são próprias e que deveriam ser objeto de uma ação própria, por si instaurada] para fazer valer uma pretensão que é apenas sua, i.e. de adjudicação do Concurso à sua proposta, que é incompatível com causa petendi desta ação, pois o que a Autora pretendia com esta ação era justamente ser admitida e ordenada em 1.º lugar no Concurso, e, em consequência, a sua adjudicação.
Por tudo isto, como referido, entende-se que a sentença não enferma de qualquer nulidade, designadamente por omissão de pronuncia. »
1.11. O Ministério Público junto deste TCA Norte, notificado nos termos e para efeitos do disposto no artigo 146.º, n.º1 do CPTA, não emitiu parecer.
1.12. Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO.
2.1. Conforme jurisprudência firmada, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPT.
Acresce que por força do artigo 149.º do CPTA, o tribunal ad quem, no âmbito do recurso de apelação, não se queda por cassar a sentença recorrida, conquanto ainda que a declare nula, decide “sempre o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito”.
2.2. Assentes nas mencionadas premissas, as questões que se encontram submetidas à apreciação deste TCAN resumem-se a saber se o saneador-sentença recorrido enferma do vício de nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do disposto nos artigos 608.º nº 2, 615º, nº 1, al. d), e 638º do CPC, “porquanto incumbia ao Tribunal a quo tomar posição sobre todas as questões suscitadas pelas partes – in casu tanto a Autora como a Contrainteressada”.
III. FUNDAMENTAÇÃO
A. DE FACTO
3.1. A 1.ª Instância deu como assentes os seguintes factos:
«A) – O MINISTÉRIO DA DEFESA NACIONAL promoveu o Concurso Público destinado à execução da «Empreitada de Instalação de Unidade de Produção de Energia Solar Fotovoltaica – Base Naval de Lisboa», com o «preço base» de € 840,000.00 e o «prazo de execução» de 120 dias – cf. documento junto com a petição inicial e anúncios que integram o PA;
B) – Do Programa do Procedimento (PP) referente ao Concurso mencionado na alínea A), que aqui se dá por integralmente reproduzido, extrai-se o seguinte:
“(...)
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(...)” – cf. PP constante do PA;
C) – Consta das peças concursais referente ao Concurso mencionado em A) o Caderno de Encargos (CE) e o projeto de execução, com o conteúdo que consta de fls. 263 a 292 e de fls. 2441 e ss. do PA, bem como o “Mapa de Quantidades”, com o conteúdo que consta de fls. 2547/2553 do PA, que aqui se dão por integralmente reproduzidos, extraindo deste último “Mapa de Quantidades”, designadamente, o seguinte:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(...)
”- cf. CE e “Mapa de Quantidades” constantes do PA;
D) – À questão colocada pela empresa [SCom13...] LDA. em sede de pedido de esclarecimentos n.º 3: “Existem mais elementos de peças desenhadas como implantação dos equipamentos (módulos fotovoltaicos, inversores, quadros) canalizações elétricas entre quadros e esquemas de quadros elétricos (QGPV, QPV1, QPV2, QPV3, QGBT)?”, o Júri prestou o seguinte esclarecimento:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cf. fls. 2434/2437 do PA;
E) – Foram apresentadas 8 propostas ao Concurso identificado na alínea A), concretamente pela sociedade [SCom01...], ora Autora, e pelas sociedades [SCom04...], S.A.; [SCom05...], S. A.; [SCom06...], S.A.; agrupamento constituído pelas empresas [SCom07...], S. A., e [SCom08...], LDA.; [SCom09...], S.A.; [SCom10...], S.A. e [SCom02...], S. A.; e [SCom11...], LDA., ora CI, cujos teores das respetivas propostas se dão por integralmente reproduzidos – cf. Relatório Preliminar e propostas que constam do PA;
F) – A proposta da Autora integra a peça desenhada P00, relativa à implantação dos equipamentos e respetivas canalizações elétricas e esquemas unifilares dos quadros elétricos, na qual consta o “Traçado da Vala” – por acordo (cf. artigos 40.º e 41.º da petição inicial, sendo que a impugnação que consta do artigo 31º da contestação da ED é genérica e não especificada, como se impunha, tendo presente o teor da proposta da Autora que consta do PA e o disposto no relatório final do júri onde o mesmo refere que a proposta da Autora inclui a peça desenhada P00);
G) – O mencionado “Traçado da Vala”, que foi apresentado na referida peça desenhada que integra a proposta da Autora, apresenta um traçado que não corresponde integralmente ao que consta na peça desenhada EL01 do projeto de execução – por acordo (cf. artigo 43.º da petição inicial, sendo que o artigo 31.º da contestação da ED contém uma impugnação genérica e não especificada dos factos, não tendo a mesma tomado uma posição definida sobre este facto, como se impunha, designadamente em face do teor da proposta da Autora que consta do PA, conjugado com o projeto de execução/peças desenhadas que constam de fls. 2543/2546 do PA e documento junto com a petição inicial quanto à peça desenhada EL01 do projeto; e, por fim, tendo presente o relatório final do júri, onde o mesmo refere que a proposta da Autora inclui a peça desenhada P00 com “traçado distinto do explicitado na pela desenhada EL01 do projeto”);
H) – A proposta da Autora integra o “Mapa de Quantidades” preenchido, do qual se extrai, designadamente, no seu ponto 710.1. o seguinte:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(...)” – cf. documento junto com a petição inicial e proposta da Autora que consta do PA (cf. artigo 44.º da petição inicial);
I) – O Júri elaborou o Relatório Preliminar de análise e de apreciação das propostas, no qual propôs a exclusão e a ordenação das propostas admitidas da seguinte forma:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(...)” – cf. relatório preliminar que consta de fls. 1913 e ss. PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
J) – Foram apresentadas pronúncias escritas em sede de audiência dos interessados, designadamente pela ora Autora, na qual requereu “a exclusão da proposta apresentada pela concorrente [SCom07...], S.A., procedendo-se, em consequência, a nova ordenação das propostas admitidas. (...)” e pelos concorrentes [SCom11...], LDA. e [SCom05...], cujos teores se dão por integralmente reproduzidos – cf. pronúncias constantes de fls. 1965 e ss. do PA;
K) – O Júri elaborou o Relatório Final, no qual propôs a exclusão, a admissão e ordenação de propostas nos seguintes termos, nos seguintes termos:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(...)” – cf. Relatório final que consta do PA;
L) – A ora Autora apresentou pronúncia escrita em sede de audiência dos interessados, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, na qual requereu a admissão da sua proposta e a exclusão da concorrente [SCom02...] – cf. pronúncia constantes de fls. 2025 e ss. do PA;
M) – O Júri elaborou o Segundo Relatório Final, no qual propôs a exclusão e a ordenação de propostas que constam do Relatório Final, nos seguintes termos:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(...)” – cf. Segundo Relatório final que consta de fls. 3330 e ss. do PA;
N) – A ora Autora apresentou pronúncia escrita em sede de audiência dos interessados, cujo teor se dá por integralmente reproduzido – cf. pronúncia constantes de fls. 3341 e ss. do PA;
O) – O Júri elaborou o Terceiro Relatório Final, no qual propôs a exclusão e a ordenação de propostas que constam do Segundo Relatório Final, nos seguintes termos:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
...)” – cf. Terceiro Relatório final que consta de fls. 3327 e ss. do PA;
P) – Por despacho do Diretor de Infraestruturas, de 09-09-2022, o Concurso identificado em A) foi adjudicado ao consórcio [SCom02...], S.A./[SCom02...], S.A – facto que se extrai do PA, designadamente no âmbito do ponto 11. referente à “adjudicação”.
3.1. B) DOS FACTOS NÃO PROVADOS:
Não existem factos não provados, em face das possíveis soluções de direito, com interesse para esta decisão.
Motivação: A formação da convicção do Tribunal que permitiu dar como provados os factos acima descritos assentou na análise e exame crítico do teor dos documentos identificados em cada uma das alíneas do probatório, constantes dos autos e do PA e, ainda, no acordo das partes, considerando a posição vertida nos seus articulados, tendo presente as regras de repartição do ónus da prova e do cumprimento do ónus impugnatório a que se refere o artigo 83.º, n.ºs 3 e 4 do CPTA.»
III. B.DE DIREITO
b. 1. da nulidade da sentença por omissão de pronúncia
3.2. Em 14/01/2023, a 1.ª Instância proferiu saneador-sentença que julgou a ação de contencioso pré-contratual proposta pela Autora [SCom01...] contra o Ministério da Defesa Nacional improcedente e, em consequência, absolveu a entidade demandada dos pedidos formulados. Nessa ação, a Autora formulou 4 pedidos, a saber: (I.) a anulação da decisão de exclusão da sua proposta, com a consequente admissão e ordenação em 1.º lugar; (II.) a exclusão das propostas apresentadas pelas concorrentes [SCom02...] e [SCom03...]; (III.) a anulação do ato de adjudicação da proposta apresentada pela concorrente [SCom02...]; e (IV.) a substituição do ato de adjudicação por outro de adjudicação da proposta apresentada pela Autora.
3.2.1. O Tribunal a quo apenas conheceu do 1.º pedido formulado pela Autora, tendo em razão da improcedência desse pedido, julgado não se impor o conhecimento dos demais pedidos formulados pela Autora e pela CI.
3.2.2. Em relação ao primeiro pedido formulado pela Autora, a Senhora Juiz a quo decidiu que a proposta por si apresentada foi validamente excluída, considerando para o efeito que « que o ato de exclusão da proposta da Autora não padece de erro nos seus pressupostos, concluindo que o mesmo não só não viola o disposto nas alíneas a) e c) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, como não viola qualquer princípio da contratação pública ou da atividade administrativa invocado pela Autora, designadamente os princípios da imparcialidade, da concorrência, da igualdade e não discriminação». Ademais, decidiu que « no caso em apreço, ao contrário do que a Autora invoca, foi dado cumprimento ao dever de fundamentação – de facto e de direito – que impende sobre a Administração, designadamente nesta matéria específica de contratação pública, nos termos e para os efeitos dos artigos 152.º e 153.º do CPA e artigos 146.º e 148.º do CCP, não incorrendo o ato impugnado ora em análise (de exclusão da proposta da Autora) na violação dos princípios da contratação pública e da atividade administrativa invocados, designadamente na violação dos princípios da legalidade, imparcialidade, da igualdade e não discriminação.»
3.2.3. O segmento do saneador-sentença em que o Tribunal a quo decidiu pela improcedência dos vícios impetrados pela Autora ao de ato de exclusão da sua proposta - a saber, erro nos pressupostos de facto e falta de fundamentação-, não foi objeto de impugnação no âmbito do presente recurso, encontrando-se a decisão em causa transitada em julgado.
3.2.4. O presente recurso foi interposto pela Contrainteressada (CI) [SCom03...] com fundamento em vício de nulidade do saneador-sentença decorrente de o Tribunal a quo não ter conhecido dos demais pedidos formulados, a saber por não ter conhecido da questão de saber se as propostas apresentadas pelas concorrentes [SCom02...] e [SCom03...] devem ser excluídas e se, em consequência, o ato de adjudicação deve ser anulado e substituído por outro que adjudique o procedimento à proposta apresentada pela Autora.
3.2.5. A Apelante, pese embora admita que a Autora, perante a improcedência do 1.º pedido que formulou, ficou impedida de integrar a lista dos concorrentes admitidos ao concurso em análise, ainda assim, porque subsiste o interesse da mesma (CI) em que o Tribunal a quo conhecesse do 2.º pedido formulado pela Autora- pedido de exclusão da proposta da Contrainteressada [SCom02...]- que é o mesmo pedido que a CI/Apelante fez no ponto b) da contestação, considera que tal bastaria « para legitimar a pretensão de serem estas questões decididas pelo Tribunal, como se espera quando se intenta uma ação e também formulado por si própria na contestação». Acrescenta que, saber se as propostas das outras interessadas admitidas ao concurso deviam também ser ou não excluídas, não lhe é indiferente, uma vez que, caso aquelas propostas fossem também excluídas, então « deveria o concurso público ser considerado nulo ou sem utilidade por não ter concorrentes, tendo outro tipo de consequências jurídico-administrativas».
3.2.6. A Apelante sublinha expressamente que o objeto do presente recurso é precisamente a omissão de pronuncia do Tribunal a quo quanto à sorte dos pedidos que não foram conhecidos, cerzindo não poder considerar-se que o «seu conhecimento tenha ficado prejudicado pela solução dada à causa, uma vez que, face à decisão de exclusão da proposta da Autora, ficam por conhecer o mérito das propostas apresentadas pelas Contrainteressadas»- - ver conclusões VI e IX. Sustenta que, com a falta de decisão sobre os pedidos/questões em questão, o Tribunal a quo « está a prejudicar, em larga medida, a ora recorrente», uma vez que, segundo a Apelante « a decisão final poderia ser diferente por ter analisado e indagado sobre as questões a ela trazidas, ou seja, sobre a exclusão ou não das propostas das Contrainteressadas e sobre uma diferente graduação da lista de propostas» - ver conclusão XI.
3.2.7. Na conclusão XV, refere que as «questões objeto dos pedidos feitos quer pela Autora quer pela ora recorrente, contrariamente à justificação apresentada pelo Douto Tribunal na sentença, não ficou prejudicada pela análise da questão da exclusão da proposta da Autora, na medida em que o fundamento fáctico-jurídico invocado é distinto, pois o que se pretende é a análise de outra proposta diferente, cujos fundamentos foram colocados também em causa pela Autora», pelo que, a seu ver, se impõe a anulação da sentença por omissão de pronúncia, na parte viciada.
Mas sem razão. Vejamos.
3.2.8. Entre as causas de nulidade da decisão judicial elencadas no artigo 615º, n.º 1 do CPC, conta-se, para o que releva para o caso em análise, a omissão de pronúncia (al. d)).
Trata-se de nulidade que se relaciona com o preceituado nos artigos. 608º, n.º 2 do CPC e 95º, n.º 1 do CPTA, que impõe ao juiz a obrigação de resolver na sentença (despacho ou acórdão – arts. 613º, n.º 3 e 666º, n.º 1 do CPC) todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceto aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e que lhe veda a possibilidade de conhecer questões não suscitadas pelas partes, exceto se a lei permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.
Em boa verdade, devendo o tribunal conhecer de todas as questões que lhe são submetidas, isto é, de todos os pedidos deduzidos pelas partes com fundamento em todas as causas de pedir por elas invocadas para ancorar esses pedidos e de todas as exceções invocadas com vista a impedir, modificar ou extinguir o direito invocado pela sua contraparte e, bem assim, de todas as exceções de que oficiosamente lhe cabe conhecer, o não conhecimento de pedido, causa de pedir ou de exceção (desde que suscitada/arguida pelas partes, pelo que não integra nulidade da sentença a omissão de pronúncia quanto a exceção de conhecimento oficioso do tribunal, mas não arguida pelas partes e de que este não conheceu) cujo conhecimento não esteja prejudicado pelo anterior conhecimento de outra questão, constitui nulidade por omissão de pronúncia.
Note-se que já não a constitui omissão de pronúncia a omissão de considerar linhas de fundamentação jurídica diferentes da sentença, que as partes hajam invocado, uma vez que o juiz não se encontra sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (art. 5º, n.º 3 do CPC).
Apenas a não pronúncia pelo tribunal quanto a questões que lhe são submetidas pelas partes determina a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, mas já não a falta de discussão das “razões” ou “argumentos” invocados para concluir sobre as questões No mesmo sentido Ferreira de Almeida, “Direito de Processo Civil”, vol. II, Almedina, 2015, pág. 371, em que reafirma que “questões” são todos os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e exceções invocadas, integrando “esta causa de nulidade a omissão do conhecimento (total ou parcial) do pedido, causa de pedir ou exceção cujo conhecimento não esteja prejudicado pelo anterior conhecimento de outra questão (não a fundamentação jurídica adrede invocada por qualquer das partes). Não confundir, porém, questões com razões, argumentos ou motivos invocados pelas partes para sustentarem e fazerem vigar as suas posições (jurídico processuais); só a omissão da abordagem de um qualquer questão temática central integra vício invalidante da sentença, que não a falta de consideração de qualquer elemento de retórica argumentativa produzida pelas partes”
Do mesmo modo, apenas o conhecimento pelo tribunal de questões não suscitadas pelas partes nos seus articulados e de que aquele não possa conhecer oficiosamente, determina a invalidade da sentença por excesso de pronúncia.
As “questões”, não se confundem com os “argumentos” que as partes invocam em defesa dos seus pontos de vista ou para afastar o ponto de vista da parte contrária.
Dir-se-á que “questões” são os pontos de facto e/ou de direito centrais, nucleares, relevantes ou importantes submetidos pelas partes ao escrutínio do tribunal para dirimir a controvérsia existente entre elas e cuja resolução lhe submetem, atentos os sujeitos, os pedidos, causas de pedir e exceções por elas deduzidas ou que sejam do conhecimento oficioso do tribunal, e não os simples argumentos, opiniões, motivos, razões, pareceres ou doutrinas expendidos no esgrimir as teses em presença. Cfr. Acs. do STA de 03.07.2007, rec. 043/07, de 11.9.2007, recurso 059/07, de 10.09.2008, recurso 0812/07, de 28.01.2009, recurso 0667/08, e de 28.10.2009, recurso 098/09 de 17/03/2010, rec. 0964/09); e Acs. STJ. 30/10/2003, Proc. 03B3024; de 04/03/2004, Proc. 04B522; de 31/05/2005, Proc. 05B1730; de 11/10/2005, Proc. 05B2666; 15/12/2005, Proc. 05B3974, todos acessíveis in base de dados da DGSI;
Revertendo aos ensinamentos de Alberto dos Reis, “…assim como a ação se identifica pelos seus elementos essenciais (sujeitos, pedido e causa de pedir (…), também as questões suscitadas pelas partes só podem ser devidamente individualizadas quando se souber não só quem põe a questão (sujeitos), qual o objeto dela (pedido), mas também qual o fundamento ou razão do pedido apresentado (causa de pedir)”. Cfr.Alberto dos Reis, “Código de Processo Civil Anotado”, 5º vol., pág. 54.
Neste mesmo sentido, veja-se também Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha In “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2017, 4ª ed., Almedina, pág. 760. para os quais “as questões a resolver são as que constituem os fundamentos autónomos da ação e, como tal, podem conduzir à procedência do pedido ou pedidos, e as que tenham sido alegadas pela defesa como facto extintivo, impeditivo ou modificativo do direito que o autor se pretende arrogar. Entre as questões que têm de ser analisadas pelo juiz contam-se, não apenas as arguidas na petição e na contestação, mas as que resultem eventualmente de um pedido reconvencional (art. 85º-A) ou de um articulado superveniente (art. 86º), ou que tenham sido invocadas pelo Ministério Público, no exercício do poder processual que lhe confere o art. 85º. Não pode falar-se, porém, em omissão de pronúncia quando o tribunal, ao apreciar a questão que lhe foi colocada, não tome em consideração um qualquer argumento alegado pelas partes no sentido da procedência ou improcedência da ação; do mesmo modo que não se verifica um excesso de pronúncia apenas porque o juiz, ao analisar a matéria da causa, retire uma certa ilação de direito que a parte não invocou ou considera não ter pertinência ao caso”.
Acresce precisar que apenas ocorre nulidade por omissão de pronúncia quando o tribunal, na decisão, silencie, total e absolutamente, qualquer pronúncia quanto à questão que lhe é colocada e não quando a aprecia de forma forma sintética e escassamente fundamentada Cfr. Acórdãos, entre outros, do STA de 03.07.2007, rec. 043/07; de 11.9.2007, recurso 059/07; de 10.09.2008, recurso 0812/07; de 28.01.2009, recurso 0667/08; de 28.10.2009, recurso 098/09; de 07/11/2012, recurso 01109/12; 19.02.2014, recurso 126/14; processo nº 01035/12, de 11-03-2015; processo n.º 0930/12.7BALSB, de 12.06.2018; Ac. do STJ. de 20/06/2006, Proc. 06A1443; 13/07/2007; Proc. 07A091, in base de dados da DGSI. .
Também não existe nulidade por omissão de pronúncia quando o juiz tenha erroneamente considerado que o conhecimento de uma outra questão de que conheceu e decidiu prejudicou a apreciação daquela outra em relação à qual se acusa a falta de pronúncia.
Do mesmo modo, não há omissão de pronúncia quando o Tribunal não tenha conhecido de questão que lhe competia conhecer oficiosamente.
Nestes casos, o que existe é uma situação de erro de julgamento (uma decisão que do ponto de vista jurídico está errada), atacável em via de recurso, onde esse erro, a verificar-se, terá de ser corrigido pelo tribunal ad quem Cfr.Ac. STJ. de 28/10/2008, Proc. 08A3005; 21/05/2209, na mesma base de dados. .
3.2.9. Voltando ao caso em apreciação, recorde-se que quanto ao primeiro pedido formulado pela Autora, a Senhora Juiz a quo decidiu que a proposta por si apresentada foi validamente excluída, lendo-se a esse respeito na decisão recorrida « que o ato de exclusão da proposta da Autora não padece de erro nos seus pressupostos, concluindo que o mesmo não só não viola o disposto nas alíneas a) e c) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, como não viola qualquer princípio da contratação pública ou da atividade administrativa invocado pela Autora, designadamente os princípios da imparcialidade, da concorrência, da igualdade e não discriminação». E, bem assim, que «no caso em apreço, ao contrário do que a Autora invoca, foi dado cumprimento ao dever de fundamentação – de facto e de direito – que impende sobre a Administração, designadamente nesta matéria específica de contratação pública, nos termos e para os efeitos dos artigos 152.º e 153.º do CPA e artigos 146.º e 148.º do CCP, não incorrendo o ato impugnado ora em análise (de exclusão da proposta da Autora) na violação dos princípios da contratação pública e da atividade administrativa invocados, designadamente na violação dos princípios da legalidade, imparcialidade, da igualdade e não discriminação.»
4. Ora, este segmento do saneador-sentença, em que o Tribunal a quo decidiu que os vícios invocados pela autora contra o ato de exclusão da sua proposta, a saber, erro nos pressupostos de facto e falta de fundamentação, não se encontram verificados, não foi objeto de recurso, pelo que, nesta parte, a decisão recorrida transitou em julgado.
4.1. O presente recurso apenas vem interposto pela Contrainteressada [SCom03...] e somente contra o segmento decisório em que o Tribunal a quo decidiu não conhecer dos demais pedidos formulados pela Autora na ação, e também formulados pela própria CI na contestação, como supra se referiu.
4.2. A decisão que o Tribunal a quo proferiu e em relação à qual a Apelante se insurge, assacando-lhe nulidade por omissão de pronúncia, assentou na seguinte fundamentação:
«Perante a improcedência do pedido de anulação do ato de exclusão da proposta da Autora, mantendo-se, por isso, a proposta da Autora fora deste Concurso, por redundar na análise de questão sem qualquer interesse relevante (ou vantagem) para a mesma – que, sublinhe-se, em face do pedido formulado pela CI [SCom03...], é o único que importa salvaguardar nesta ação de contencioso pré-contratual, pois a CI não se pode servir desta ação para fazer valer uma pretensão que é apenas sua (de adjudicação do Concurso à sua proposta, incompatível com causa petendi desta ação, pois o que a Autora pretende é justamente ser admitida e ordenada em 1.º lugar no Concurso, e que, em consequência, o mesmo lhe seja adjudicado) – o tribunal não tem o dever de apreciar o pedido exclusão das propostas das referidas CI, por prejudicialidade do conhecimento jurisdicional prescrita no artigo 608.º, n.º 2 CPC, aplicável em sede adjetiva de direito administrativo ex vi artigo 1.º CPTA.
Sobre esta solução, vide o Acórdão do TCAS, de 16-04-2020, proferido no processo 1641/18.5BELSB, consultável em www.dgsi.pt, cujo sumário se transcreve na parte que releva: “5. À legitimidade, tal como a lei a concebe, interessa saber quem são os sujeitos da relação controvertida; a questão de saber se a relação existe ou não existe pertence já ao mérito da acção. // 6. Em caso de improcedência do pedido anulatório do acto de exclusão da proposta apresentada pelo Autor na causa, o Tribunal não tem o dever de apreciar o pedido anulatório da adjudicação às Contra-interessadas, não por falta de legitimidade processual do Autor mas por dispensa legal de apreciação de mérito do pedido anulatório da adjudicação, isto é, por prejudicialidade do conhecimento jurisdicional prescrita no artº 608º nº 2 CPC, aplicável em sede adjectiva de direito administrativo ex vi artº 1º CPTA] – sublinhado nosso.
Nesta conformidade, a presente ação terá de improceder totalmente.»
4.3. Subscrevemos a decisão recorrida, uma vez que, em face da improcedência do primeiro pedido formulado pela Autora na ação de contencioso pré-contratual, em que pretendia obter do Tribunal a quo o reconhecimento da ilegalidade do ato de exclusão da proposta apresentada, naturalmente que o conhecimento dos demais pedidos formulados pela Autora ficaram prejudicados pela improcedência dos vícios imputados ao ato administrativo que excluiu a proposta da Autora do procedimento contratual visado. Como tal, decidiu bem o Tribunal a quo ao julgar não se lhe impor o dever de apreciar os demais pedidos formulados pela Autora.
4.4. A Senhora Juiz a quo estribou-se, aliás, em jurisprudência que sustenta o entendimento acolhido na decisão recorrida, como é o caso do citado Acórdão do TCAS, de 16/04/2020, proferido no processo n.º 1641/18.5BELSB.
De acordo com a jurisprudência expendida nesse douto aresto, na improcedência do pedido de anulação do ato de exclusão da proposta da Autora, o Tribunal fica dispensado legalmente de apreciar o mérito dos demais pedidos anulatórios «por prejudicialidade do conhecimento jurisdicional prescrita no artº 608º nº 2 CPC, aplicável em sede adjectiva de direito administrativo ex vi artº 1º CPTA».
Lê-se nesse aresto que « se o ato de exclusão da proposta for julgado válido e eficaz improcede a ação impugnatória instaurada pela … Recorrente quanto ao pedido anulatório do ato de exclusão da sua proposta, com fundamento na questão de fundo submetida à apreciação do tribunal; consequentemente, do ponto de vista do objeto da causa verificar-se-á uma situação de prejudicialidade de conhecimento de fundo do pedido anulatório dos atos de adjudicação dos Lotes 2 e 4 às Contrainteressadas, nos termos constantes do artº 608º nº 2 CPC, regime aplicável em sede de direito processual administrativo ex vi artº 1º CPTA.
A circunstância de a relação de prejudicialidade constante da versão originária do artº 95º nº 1 CPTA ter sido retirada do texto legal pela revisão de 2015 não significa que não seja aplicável, porque, como nos diz a doutrina da especialidade “(..) deve entender-se que se o tribunal julgou procedente o pedido principal, fica precludido o poder jurisdicional de conhecimento quanto a um pedido subsidiário ou formulado em alternativa; e, nos mesmos termos, se a pronúncia adotada quanto a uma questão consome ou deixa prejudicados outros aspetos da causa que com ela se correlacionem, o juiz fica dispensado de sobre elas tomar posição expressa. São desvios impostos pela própria lógica da decisão. (..)”.
4.5. Cumpre ao juiz o dever de resolver todas as questões que as partes tiverem submetido à sua apreciação, mas este dever não é irrestrito, uma vez que, dessa obrigação, tal como decorre do disposto no n.º2 do art.º 608.º do CPC, se excetuam as questões cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.
É precisamente o que se constata no caso em análise, em que os demais pedidos formulados pela Autora e as inerentes questões suscitadas a respeito dos mesmos, resultaram prejudicados pela solução dada pelo Tribunal a quo ao pedido de anulação do ato de exclusão da proposta da Autora.
4.6. A particularidade de CI/Apelante, na contestação que apresentou, ter formulado um pedido de procedência parcial da ação- “a) ser confirmada a decisão de exclusão de proposta apresentada pela Autora; b) ser anulada a decisão de admissão das propostas apresentada pela concorrente [SCom02...], bem como proceder– se à exclusão destas propostas; c) ser anulado o ato de adjudicação da proposta apresentada pela concorrente [SCom02...]; e d) substituir-se o ato de adjudicação atrás indicado por outro de adjudicação da proposta apresentada pela ora Contrainteressada [SCom03...], c) Condenando o Réu a, excluindo as propostas do concorrente seriado em 1º lugar, ordenar a proposta da ora Contrainteressada [SCom03...] em 1º lugar e praticar novo ato de adjudicação que não recaia nas ilegalidades cometidas”- não tem qualquer relevância na presente ação, uma vez que, não lhe assiste, enquanto contrainteressada, o direito de apresentar uma pretensão autónoma. Vejamos.
4.7. Quanto ao estatuto processual dos contrainteressados, reza o artigo 57.º do CPTA que: “Para além da entidade autora do ato impugnado, são obrigatoriamente demandados os contrainteressados a quem o provimento do processo impugnatório possa diretamente prejudicar ou que tenham legítimo interesse na manutenção do ato impugnado e que possam ser identificados em função da relação material em causa ou dos documentos contidos no processo administrativo.” (sublinhado nosso).
4.8. Decorre deste preceito que «para além de ser proposta contra a entidade que praticou o ato impugnado, a ação também deve ser proposta contra os interessados particulares a quem a procedência do pedido possa diretamente prejudicar ou que tenham legítimo interesse na manutenção do ato impugnado»- cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto F. Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 5.ª Edição, Almedina, pág.417.
4.9. Integram o conceito de contrainteressados, devendo ser demandados, aqueles que sejam titulares de interesses contrapostos aos do autor (artigo 10.º, n.º 1 in fine CPTA), nos processos de impugnação de atos administrativos (artigo 57.º) e nos processos de condenação à prática de atos administrativos (artigo 68.º n.º 2).
5. Como bem referem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira- in Código do Processo nos Tribunais Administrativos, Vol.I, Almedina, pág.376- «Os contrainteressados estão no processo na qualidade de parte demandada, em situação de litisconsórcio necessário passivo com a “entidade autora do ato impugnado”, e gozam do estatuto processual de parte, assistindo-lhes, por via de regra ou como posição de princípio, os mesmos direitos e deveres que a lei reconhece ou impõe àquela-devem, numa outra perspetiva, considerar-se incluídos nas referências que o Código faz às partes ou aos demandados…».
5.1. Sendo a Apelante uma “Contrainteressada”, tem de concluir-se que a mesma detém o estatuto de parte. Porém, o interesse pessoal e direto que detém, e que lhe confere esse estatuto, é contraposto ao do autor, e encontra-se subordinado aos interesses da entidade demandada. Logo, naturalmente que não tem o direito, na qualidade em que intervém na ação, de formular pedidos autónomos, nem de sustentar nos autos um interesse processual próprio e único, oposto ao da entidade demandada. Ao invés, tem de subordinar-se aos interesses da parte principal que é demandada, pelo que a sua posição processual não é idêntica à das partes principais.
5.2. A Apelante/CI [SCom03...] foi identificada pela Autora como uma das contrainteressadas na ação de contencioso pré-contratual, que deu origem ao saneador-sentença ora recorrido, precisamente, porque um dos pedidos formulados pela Autora correspondia à anulação da decisão de admissão da sua proposta e à consequente exclusão da mesma. E foi este pedido formulado pela Autora que legitimou a intervenção da CI/Apelante na ação, como contrainteressada, atendendo a que a mesma tinha um interesse pessoal e direto na improcedência do mesmo.
5.3. Apesar de a Apelante argumentar que o segundo pedido apresentado pela Autora era coincidente com o seu – “(...) saber se as propostas das outras contrainteressadas admitidas a concurso – a saber, [SCom10...], S.A. e [SCom02...], S.A. e [SCom11...], LDA., deveriam ser excluídas, e, caso o fossem, deveria o concurso público ser considerado nulo ou sem utilidade por não ter concorrentes, tendo outro tipo de consequências jurídico-administrativas” –, conforme bem decidiu o Tribunal a quo, a Apelante/CI “não se pode servir desta ação para fazer valer uma pretensão que é apenas sua (de adjudicação do Concurso à sua proposta, incompatível com causa petendi desta ação, pois o que a Autora pretende é justamente ser admitida e ordenada em 1.º lugar no Concurso, e que, em consequência, o mesmo lhe seja adjudicado) – o tribunal não tem o dever de apreciar o pedido de exclusão das propostas das referidas CI, por prejudicialidade do conhecimento jurisdicional prescrita no artigo 608.º, n.º 2 CPC, aplicável em sede adjetiva de direito administrativo ex vi artigo 1.º CPTA.” .
5.4. Deste modo, não pode senão concluir-se que, da decisão que julgou prejudicados os demais pedidos formulados na ação pela Autora ( e também pela CI na contestação), nenhum prejuízo digno de tutela resulta para os interesses da Apelante, enquanto detentora do estatuto de contrainteressada na ação.
5.5. Se a CI pretendia que as propostas das outras interessadas admitidas ao concurso fossem excluídas, e que fosse anulado o ato de adjudicação ou mesmo declarado nulo o respetivo procedimento de concurso publico, então devia ter lançado mão da competente ação de contencioso pré-contratual e invocado, na competente ação, a causa de pedir e o pedido correspondente.
5.6. Assim sendo, não resta senão concluir que a Senhora Juiz a quo decidiu as questões que se lhe impunha que conhecesse, não se verificando a apontada nulidade por omissão de pronúncia uma vez que, em relação às questões que deixou de conhecer, as julgou prejudicadas pela decisão que proferiu, de julgar improcedente o pedido de impugnação do ato de exclusão da proposta apresentada pela Autora, o que de todo, não configura omissão de pronúncia, podendo quando muito, traduzir um erro de julgamento, o qual, em face do que antecede, não ocorre.
Nestes termos, impõe-se rejeitar a impetrada nulidade por omissão de pronúncia e confirmar a sentença recorrida.
IV- DECISÃO
Nesta conformidade, acordam os Juízes Desembargadores deste Tribunal Central Administrativo do Norte em negar provimento ao recurso interposto e, em consequência, confirmam a sentença recorrida.
Custas pela Apelante (art.º 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC).
Notifique.
Porto, 21 de abril de 2023
Helena Ribeiro
Nuno Coutinho
Ricardo de Oliveira e Sousa
