2Objecto do recurso:
Questões a decidir tendo em conta o objecto do recurso delimitado pela recorrente nas conclusões das suas alegações, nos termos do artigo 684º, nº 3 CPC, por ordem lógica e sem prejuízo do conhecimento de questões de conhecimento oficioso, observado que seja, quando necessário, o disposto no artigo 3º, nº 3, do Código de Processo Civil (Significa isso que, todas as questões de mérito que tenham sido objecto de julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas conclusões da alegação do recorrente, mostrando-se objectiva e materialmente excluídas dessas conclusões, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal de recurso):
-Questão prévia da falta de gravação/ Impugnação da matéria de facto.
-Nulidade por falta de gravação?
-Nulidade do arresto por não ser precedido da instauração da Impugnação Paulina, nem serem alegados e provados factos que possibilitem que a Impugnação venha a deter provimento.
- Análise dos requisitos do Arresto.
- 3.Análise do Recurso:
- 3.1Questão prévia da falta de gravação/Impugnação da matéria de facto.
Embora as alegações de recurso não exponham as questões de forma clara, parece-nos que, os recorrentes alegam que há matéria de fato relevante para a decisão da causa que deveria ter sido considerada provada e que o tribunal entendeu não ser relevante, o que nos reconduz necessariamente à questão da impugnação da matéria de facto.
Quanto a este aspecto, os recorridos vieram dizer que o recurso deve ser rejeitado por não ter sido cumprido o ónus dos arts. 685º-A e 685º-B do anterior CPC.
Cumprido o contraditório, os recorrentes responderam que não puderam fundamentar a oposição à matéria de facto pois as audiências não foram gravadas.
Ora, se a prova produzida em audiência (prova testemunhal) não se encontra registada, como se pode verificar na acta respectiva, não é possível ao tribunal de recurso proceder a qualquer alteração da decisão proferida na primeira instância sobre a matéria de facto, visto não dispor de todos os elementos que serviram de base à decisão (cfr. art. 712º, n.º 1, al. a) do CPC).
Ou seja, a possibilidade de alteração do julgado na primeira instância em matéria de facto, com fundamento em prova testemunhal, pressupõe por um lado que seja impugnada a decisão, nos termos previstos no art. 685º-B do CPC (o que exige a gravação dos depoimentos prestados) e por outro lado que o tribunal de recurso disponha de todos os elementos de prova “que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa”, o que obviamente não acontece na falta de tal gravação.
Não pode assim deixar de improceder a pretensão de alteração do julgamento da matéria de facto e desta forma devemos entender como definitivamente arrumada a questão da base factual a considerar na análise do recurso.
3.2 Nulidade por falta de gravação?
Quanto à omissão da gravação consubstanciar uma nulidade processual insanável, entendemos que os recorrentes não têm razão.
Com efeito, resulta da análise dos autos que a prova produzida na 1ª audiência de julgamento (sem audição prévia) foi gravada e a prova produzida após a oposição à providência, não foi gravada, mas também não foi requerida tal gravação.
Resulta do disposto no art. 386º do anterior CPC (o art. 7º nº 2do novo CPC exclui a sua aplicação aos procedimentos cautelares instaurados antes da sua entrada em vigor) que «são sempre gravados os depoimentos prestados quando o requerido não haja sido ouvido antes de ordenada a providência.»
No entanto, estamos com aqueles que entendem que este artigo deve ser interpretado no sentido de que, não há obrigatoriedade de gravação relativamente à produção de prova testemunhal arrolada pelo requerido, na oposição subsequente ao decretamento da providência – neste sentido A. Geraldes temas da Reforma de Processo Civil, vol. III 2ª ed. - Procedimento Cautelar Comum, Almedina, Coimbra, p. 261-262 nota 389.
Com efeito, nessa situação não há que salvaguardar o contraditório da prova pois o requerido já está presente na audiência – que ele próprio requereu - e pode expressamente, se assim o entender, requerer tal gravação, não havendo qualquer razão para afastar aqui a regra geral de que os depoimentos só são gravados se alguma das partes a requerer, em conformidade com o disposto no art. 304º nº 3 ex vi do art. 384 nº 3 do CPC.
Ora, acontece que no caso dos autos essa gravação não foi requerida e por isso não ocorreu, o que está correcto.
Ainda que assim não fosse, a verificação de eventual nulidade por falta de gravação pressupunha, desde logo, que tivesse sido arguida em tempo, ou seja, no máximo até ao fim do prazo das alegações de recurso e a sua apreciação competia em primeira mão, ao juiz do tribunal onde se terá verificado a aludida nulidade.
(É que embora esteja em causa uma nulidade processual que, à partida, não integra nulidade da sentença, certo é que, a existir tal nulidade, dela deriva nulidade da própria sentença, nos termos do n.º 2 do art.º 201.º do CPC, pois a sentença depende dos factos que forem considerados provados e estes, por sua vez, dos elementos de prova obtidos e que estejam em condições de ser analisados, pelo que, será de aplicar aos casos de arguição em sede de alegações, senão directamente pelo menos por analogia, o disposto no n.º 4 do mesmo artigo, cabendo assim ao juiz da 1.ª instância o suprimento dessa nulidade).
Donde, a arguição da nulidade sempre seria extemporânea.
Improcede assim o recurso quanto a este aspecto.
3.3 Caducidade do Arresto
Invocam também os recorrentes a caducidade do arresto, porque a acção foi intentada só após 41 dias depois dos recorrentes terem sido notificados da Sentença que a ordenou, violando assim o disposto no artigo 389 nº1 alínea a) do CPC, que impõe ao que proponha a ação definitiva/dependente dentro de 30 dias, contados da data em que lhe tiver sido notificada a decisão que a tenha ordenado e referem que os Requerente ultrapassaram esse prazo em 11 dias.
Vejamos:
Os recorrentes parecem ter esquecido o n.º 2 do artigo 389.º do Código de Processo Civil que estabelece o seguinte:
“se o requerido não tiver sido ouvido antes do decretamento da providência, o prazo para a propositura da acção de que aquela depende é de 10 dias, contados da notificação ao requerente de que foi efectuada ao requerido a notificação prevista no n.º 6 do artigo 385.º.”
E é este nº 2 que se aplica à situação dos autos, pois não houve audição prévia.
Assim :
- -Os Requerentes intentaram o Procedimento Cautelar de Arresto em 19/10/2012.
- -Em 6-11-2012 foi proferida sentença.
- -Os requerentes foram notificados no dia 07/12/2012, sob a ref.ª Citius 4404718 de que nessa mesma data, foram enviadas aos requeridos as notificações previstas no n.º 6 do art.º 385º do CPC e é esta a data relevante para a contagem do prazo de 10 dias para a propositura da acção.
- -Em 17-12-2012, logo dentro desses 10 dias, interpuseram ação definitiva – Impugnação Pauliana.
Pelo que não se verifica a caducidade do Arresto.
3.4 Nulidade do arresto por não ser precedido da instauração da Impugnação Pauliana, nem terem sido alegados e provados factos que possibilitem que a Impugnação venha a deter provimento.
Defendem ainda os recorrentes que, o arresto contra bens de terceiros (adquirentes) apenas se pode verificar após ter sido intentada acção de Impugnação Pauliana, o que aqui não aconteceu e por isso este arresto é nulo.
A questão é a de saber se o Procedimento Cautelar de Arresto pode anteceder a instauração da impugnação Paulina ou, pelo menos, no Arresto devem ser alegados e provados factos que possibilitem que a Impugnação venha a ter provimento.
Na sentença recorrida foi entendido que, de acordo com as alterações ao nº2 do artº407 do CPC por via do DL 180/96 do 25 de Setembro o Arresto pode ser intentado primariamente relativamente a ação Impugnação Pauliana.
Vejamos:
Nos termos do art. 407º nº 2 do CPC anterior ao vigente,:
«Sendo o arresto requerido contra o adquirente de bens do devedor, o requerente, se não mostrar ter sido judicialmente impugnada a aquisição, deduzirá ainda os factos que tornem provável a procedência da impugnação.»
Com este preceito a lei permite o arresto de bens de terceiro desde que a respectiva transmissão tenha sido objecto de impugnação judicial ou se ainda não ocorreu tal impugnação se demonstre a probabilidade da procedência da impugnação.
Neste sentido, Ac. STJ de 29.05.2007, proc. nº 07ª1674, Ac. RC de 20.03. 2007, proc. nº 2042/06.3TBACB.C1, Ac. RL de 17.05.2011, proc. nº 9087/11.0T2SNT.L1-1 disponíveis em www.dgsi.pt.
E ainda a este propósito diz Abrantes Geraldes, ”Temas da Reforma do Processo Civil”, Almedina, IV vol., págs. 212 a 215: «Os requisitos a preencher no arresto dependem do facto de se encontrar ou não pendente a acção de impugnação pauliana: a) Se a acção já tiver sido instaurada, bastará a alegação e prova dos factos relativos à probabilidade da existência do crédito e ao justo receio de perda da garantia, destinando-se o arresto dos bens a dar eficácia à decisão que eventualmente venha a ser proferida; b) Se a acção ainda não tiver sido instaurada, exige-se complementarmente a alegação e prova sumária dos pressupostos da impugnação, como factor de credibilidade e de seriedade da pretensão, tanto mais que vai interferir na esfera jurídica de terceiros porventura alheios à relação creditícia de onde emerge o direito
Pelo exposto, no caso dos autos, os requerentes pretendem lançar mão dos meios cautelares – no caso o arresto – como preliminar da acção de impugnação pauliana, prevista nos artigos 610º e segs. do Código Civil, o que lhe é licito fazer nos termos do n.º 2 do artigo 407º do Código de Processo Civil, que, na redacção do Decreto-Lei n.º 180/96, de 25 de Setembro e devem alegar os pressupostos da impugnação, o que fizeram pois, alegaram que:
- -São credores de “CM” e “PM”, por via de alienação de participações sociais assim como eram/são credores da firma “M…, S.A.”.
- -O seu crédito encontra-se vencido desde Agosto de 2012 e os requeridos violaram contrato de cessão participações sociais.
- -Os requeridos “alienaram” uma fração de que eram proprietários com o fim único e exclusivo de evitar pagamento do crédito dos Recorridos.
- -Os requeridos agiram de má fé e dolosamente.
Como ação definitiva intentaram uma Impugnação Pauliana
Tanto basta para improceder a alegada nulidade do arresto.
3.5 Análise dos requisitos do Arresto:
Finalmente pretendem os recorrentes (requeridos na providência) demonstrar neste recurso que não existe o crédito alegado, nem que houve agravamento da sua situação patrimonial e fazem-no com a seguinte argumentação:
«-Os Recorridos celebraram com os Recorrente “CM” e “PM” um acordo de cedência de participações sociais, nos termos do qual:
- -Pagamento era efetuado em prestações anuais sendo a primeira relativa ao ano 2012 (clausula dois do doc. 2 junto pelos recorridos no requerimento inicial);
- -Apenas haverá incumprimento, logo crédito vencido, quando estiverem 3 prestações (anuais) consecutivas ou 5 interpoladas em falta (clausula dois);
O que significa que, só haverá crédito vencido ao final de três aos consecutivos sem que seja efetuado qualquer pagamento ou cinco interpolados, isto é, na pior das hipóteses o crédito vencido/incumprimento apenas ocorreria em 31-12-2014.
Até lá, não havia incumprimento (doc. 2 junto pelos Recorridos no seu requerimento de Arresto).
Mais, no ano de 2012, de igual modo o crédito/prestação apenas se vencia em 31-12-2012 e ação foi intentada três meses antes (Outubro de 2012).
Não havia, há data, de interposição do Arresto crédito e muito menos incumprimento, alias, este último apenas se registaria, na pior das hipóteses, em final de 2014.»
Vejamos se têm razão:
Relembremos os requisitos do Arresto:
A prova de que:
- A)«Ser provável a existência do crédito», isto é, não que o seu crédito é certo, indiscutível, mas antes que há grandes probabilidades de ele existir;
- B)se justifique o seu receio de perder a garantia patrimonial, isto é, que qualquer pessoa de são critério, em face do modo de agir do devedor, colocado no seu lugar, também temeria vir a perder o seu crédito.
- A)- Quanto à provável existência do crédito:
O requisito «provável existência do crédito» reconduz-se à ideia da «aparência do direito».
No despacho que julgou procedente o requerido arresto, o Tribunal a quo considerou que a requerente justificou a probabilidade da existência do seu crédito, bem como o justo receio de perda da garantia patrimonial.
E o tribunal a quo ultrapassou o argumento, utilizado pelos recorrentes, quanto à falta de vencimento do crédito alegado, referindo que não se exige no Arresto que o crédito esteja vencido, mas só que se prove a probabilidade da sua existência.
Na verdade, como se refere nos Ac. RP de 21/4/09 Proc. nº 1243/08.4TBCBR-A.C1, Ac. RL de 22 de Abril de 2010, Proc. n.º6406/09.2TVLSB-A-6 e Ac. RC de 30 de Junho de 2009, Proc. n.º972/08.7TBLSA-A.C1, disponíveis em www.dgsi.pt: para ser decretado o arresto não é necessário que se prove que o crédito seja, certo, líquido e exigível, bastando somente que se prove a probabilidade séria da sua existência.
E tal como a 1ª instância concluímos que existe essa probabilidade.
Com efeito, está provado (e os próprios requeridos o admitem) que:
«Relativamente aos € 12.000,00 que os requeridos deveriam pagar no ano de 2012 e embora o contrato seja omisso quanto às datas de pagamento, o requerido “CM”, por email dirigido ao requerente em 10.07.2012 veio propor o seu pagamento em prestações, proposta esta aceite pelo requerente por email desse mesmo dia.
Em conformidade com a referida proposta (pagamentos no ano de 2012) estão em incumprimento as prestações reportadas a Agosto (€ 1.240,00), Setembro € 1.600,00) e Outubro (€1.600,00) num total de € 4.440,00».
Além de que não é correcto o argumento avançado pelos recorrentes de que nos termos do nº 2 da cláusula dois se constata que a prestações acordadas são anuais e não mensais e apenas haveria incumprimento no caso de três seguidas sem cumprimentos, isto é em 2014.
Então não teria qualquer valor a proposta negocial feita pelos próprios requeridos e aceite pelos requerentes correspondente ao doc. nº 3 junto com o requerimento inicial (proposta do pagamento em prestações por email)? Claro que tem o valor do contrato por traduzir um complemento do mesmo.
- B)- Justo receio de perda da garantia patrimonial:
Mas, para além da probabilidade da existência do crédito, com vista ao decretamento do arresto, exige-se um outro requisito: o justo receio de perda da garantia patrimonial.
E também a verificação deste requisito é posto em causa pelos recorrentes.
O requisito de “justo receio de perda da garantia patrimonial” tem uma formulação bastante ampla que pretende abarcar todas as situações relativas a suspeita de fuga do devedor, ao receio de subtracção de bens ou ao risco de perda das garantias do crédito.
Como escreveu Lebre de Freitas “Código de Processo Civil Anotado”, vol. 2.º, 119/120), «integra o conceito de justo receio qualquer causa idónea a provocar num homem normal esse receio; pode tratar-se do receio de insolvência do devedor (a provar através do apuramento geral dos bens e das suas dívidas) ou do da ocultação, por parte deste, dos seus bens (se, por exemplo, ele tiver começado a diligenciar nesse sentido, ou ousar fazê-lo para escapar ao pagamento das suas dívidas); ou do receio de que o devedor venda os seus bens (como quando se prove que está tentando fazê-lo) ou de qualquer outra actuação do devedor que levasse uma pessoa de são critério, colocada na posição do credor, a temer a perda da garantia patrimonial do seu crédito.
A jurisprudência dos nossos tribunais superiores tem considerado a verificação de justo receio, para efeitos de decretamento do arresto, em situações em que exista a tentativa do devedor em alienar os seus bens, o risco de o devedor ficar em situação de insolvência por dissipação ou oneração do seu património, a prova de que o devedor se furta aos contactos e diligência, a venda ou ocultação do seu património conhecido, o acentuado deficit entre o crédito exigível e o valor do património conhecido do devedor, juntamente com a circunstância de ser facilmente ocultável, a descapitalização de empresas ou a prática de actos de alienação gratuita a favor de terceiros ou actos simulados de alienação ou de oneração do património.»
O receio, para ser justificado tem que se basear em factos concretos que revelem à luz de uma prudente apreciação, a forma da actividade do devedor, a sua situação económica e financeira, a maior ou menor solvabilidade, a natureza do património, a dissipação ou extravio de bens, a ocorrência de procedimentos anómalos que revelem o propósito de não cumprir, o montante do crédito, a própria relação negocial estabelecida entre as partes (neste sentido, vide Ac. RP de 26/1/09, proc. nº 0846632, disponível em www.dgsi.pt.).
Nas palavras do Professor Lebre de Freitas, in Código de Processo Civil Anotado, Vol. II, este receio pode fundar-se em qualquer “actuação do devedor que levasse uma pessoa de são critério, colocada na posição do credor, a temer a perda da garantia patrimonial do seu crédito.”
Concordamos com a sentença recorrida quando conclui que, sendo suficiente uma prova sumária, existe certamente uma aparência de que da conduta dos Requeridos transparece dissipação do património
De facto de acordo com as regras da experiência comum, a conduta dos requeridos traduz inevitavelmente um desvio de património, através da alienação do imóvel dos Requeridos para a ““S..., S.A.”, S.A”, que é uma sociedade nova, criada para auxiliar a “M…, S.A.”, com a maioria das acções dessa sociedade colocadas em nome da filha dos Requeridos, o que conjugado com o facto de que os rendimentos que os Requeridos detinham advinham somente da “M…, S.A.” que neste momento se encontra insolvente, temos que concluir que é legitimo concluir que existem motivos que justificam o receio dos Requerentes de perderem a sua garantia patrimonial.
Considerando que, de acordo com o art. 610 e 612 do C. Civil, é requisito da Impugnação Pauliana a má fé/dolo, insurgem-se ainda os recorrentes contra a sentença argumentando que os recorridos não lograram provar qualquer má fé ou dolo que permitisse a manutenção do arresto ou eventual impugnação pauliana.
E dizem que, pelo contrário, os recorrentes criaram, a “S..., S.A.”, para auxiliar a “M..., S.A.” e sendo esta a fonte de rendimento dos recorrentes, tal comportamento é elucidativo do propósito de cumprir as obrigações.
Mas também aqui os recorrentes não tem razão.
Entende-se, assim, que a má fé existirá na medida em que se possa afirmar que os intervenientes no acto impugnado previram ou admitiram que ele resultaria em prejuízo do credor ou, como escrevem P. DE LIMA e A. VARELA, "CPC Anotado", I, 629, «uma solução intermédia entre o antigo conceito psicológico do conhecimento da insolvência e o requisito bem mais apertado da intenção de prejudicar os credores», medida que é dada e serve o escopo da impugnação de acto oneroso consubstanciado na protecção da garantia patrimonial de actos censuráveis que a prejudiquem (ac. STJ, 15/2/2000, CJ/STJ VIII-I-96).
Pois bem:
O que nos parece é que os intervenientes tinham que prever que a transferência do imóvel para fora da esfera patrimonial dos requeridos dificultaria a cobrança do crédito dos requerentes, tanto mais que na nova sociedade a maioria das acções dessa foram colocadas em nome da filha dos Requeridos e não no seu nome.
Inexiste assim qualquer razão para alterar a decisão recorrida, improcedendo o recurso.
