Quando foi proferido o acórdão 1594/14.9TJVNF.2.G1?

O acórdão foi proferido em 26 de janeiro de 2017.

Acórdão TRG — Cire, Contrato-promessa, Direito de retenção

Sumário

I- A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida em instrução e julgamento ou documento superveniente impuserem decisão diversa.

II- Face ao rigor dos princípios e normas legais e às consequências gravosas decorrentes da opção do Administrador prevista no art. 102.º do CIRE, não se deverá presumir uma postura deste no sentido no não cumprimento, esperando – ao invés – que o mesmo tome efetiva e objectiva decisão a tal respeito.

III- Para a eventualidade de o Administrador vir a recusar o cumprimento do contrato-promessa dos autos, a norma do art. 755.º, n.º 1, alínea f), do Código Civil tem o seu campo de aplicação restrito a consumidores, com fundamentos relacionados com a ratio do preceito de protecção do consumidor como parte mais débil e desprotegida na relação jurídica. Cumulativamente deve ter-se em conta o precedente qualificado que constitui o Acórdão de Uniformização de 20/03/2014, proferido no Processo n.º 92/05.6TYYVNG-M.P1.S1.

IV- Estamos na presença de um conceito de consumidor em sentido estrito, sendo dois os elementos que delimitam a respetiva noção: o elemento relacional (sujeito de uma relação jurídica de consumo) e o elemento teleológico (aquisição de bens ou serviços para fins não profissionais).

V- A circunstância de o promitente-comprador ter acabado por arrendar as frações prometidas comprar deve considerar-se um ato isolado e não comercial, não tendo a virtualidade de lhe retirar a qualidade de consumidor em sentido estrito.

Texto Integral

Sumário

I – A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida em instrução e julgamento ou documento superveniente impuserem decisão diversa.

II - Face ao rigor dos princípios e normas legais e às consequências gravosas decorrentes da opção do Administrador prevista no art. 102.º do CIRE, não se deverá presumir uma postura deste no sentido no não cumprimento, esperando – ao invés – que o mesmo tome efetiva e objectiva decisão a tal respeito.

III – Para a eventualidade de o Administrador vir a recusar o cumprimento do contrato-promessa dos autos, a norma do art. 755.º, n.º 1, alínea f), do Código Civil tem o seu campo de aplicação restrito a consumidores, com fundamentos relacionados com a ratio do preceito de protecção do consumidor como parte mais débil e desprotegida na relação jurídica. Cumulativamente deve ter-se em conta o precedente qualificado que constitui o Acórdão de Uniformização de 20/03/2014, proferido no Processo n.º 92/05.6TYYVNG-M.P1.S1.

IV - Estamos na presença de um conceito de consumidor em sentido estrito, sendo dois os elementos que delimitam a respetiva noção: o elemento relacional (sujeito de uma relação jurídica de consumo) e o elemento teleológico (aquisição de bens ou serviços para fins não profissionais).

V - A circunstância de o promitente-comprador ter acabado por arrendar as frações prometidas comprar deve considerar-se um ato isolado e não comercial, não tendo a virtualidade de lhe retirar a qualidade de consumidor em sentido estrito.

Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães

IRELATÓRIO

Na sequência da decretação da insolvência de “C, LIMITADA”, foi fixado prazo para a respetiva reclamação de créditos.

A “G, S.A.” veio impugnar a lista definitiva de credores reconhecidos e não reconhecidos elaborada pelo Sr. Administrador da Insolvência, designadamente no que concerne ao crédito reconhecido ao credor M e N

Em sede de tentativa de conciliação, ordenou-se que, quanto aos credores M e N se procedesse à criação de um Apenso chamado F2, tendo como partes o credor M, a Massa Insolvente e eventualmente a “G, S.A,” e fixando-se como Temas da Prova o incumprimento integral do contrato celebrado com o respetivo pagamento do preço e a existência ou não de tradição.

No presente apenso de reclamação de créditos, foi proferida sentença com a seguinte parte decisória: “Termos em que, vistos os factos assentes, as disposições legais e os ensinamentos doutrinários e jurisprudenciais analisados: A – Julgo reconhecido e verificado o crédito dos reclamantes M e esposa D. N sobre a insolvência, do montante de 690.000,00 Euros; B – Reconheço e declaro que este crédito dos Reclamantes está garantido por direito de retenção, nos termos do disposto no art. 755.º, n.º 1, alínea f) e 759.º, do Código Civil, sobre as frações autónomas identificadas no Auto de apreensão sob as verbas 70, 73 e 81 (fração autónoma designada pelas letras “AO” correspondente a apartamento T2 destinado a habitação sito no prédio urbano (Parque da Cidade-Fase II), fracção autónoma designada pela letra “AR”correspondente a apartamento T2 destinado a habitação sito no prédio urbano (Parque da Cidade – Fase II) e fração autónoma designada pelas letras “BP”correspondente a apartamento T2 destinado a habitação sito no prédio urbano (Parque da Cidade – Fase II) do Prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Famalicão sob o n.º … da União de Freguesias de Antas e Abade de Vermoim (artigo 257); C – Mando que este crédito dos Autores seja pago pelo produto da venda dos imóveis identificados na alínea anterior – Auto de Apreensão sob as verbas 70, 73 e 81 -, após graduação do mesmo crédito, nos termos dos art. 759.º e 751.º do CC, ou seja, a seguir a privilégios especiais mas antes de eventual crédito hipotecário, ainda que este tenha sido registado.”

Inconformados com esta decisão, os Reclamantes M e M recorreram, tendo formulado as seguintes

CONCLUSÕES:

1.Entendem os recorrentes, que a douta decisão proferida, advém, com todo o devido respeito, de um erro de julgamento por parte do Tribunal na valoração das provas, uma incorreta e inadequada ponderação dos factos, tendo-se partido claramente de uma premissa errada, visto que a prova produzida nos autos impunha claramente uma decisão diversa da proferida.
2.Verifica-se ainda uma notória contradição entre a prova produzida nos autos e a douta decisão, assim como o facto da fundamentação expendida para alicerçar a decisão, estar com o devido respeito, envolta em contradições e falácias de raciocínio, que não conseguem sustentar a decisão proferida quanto à venda dos imoveis (questão de que o Tribunal a quo não podia tomar conhecimento), sem que aqui possa atender-se ao princípio da livre apreciação da prova, o que faz com que tais vícios importem a NULIDADE da sentença recorrida. (art.º 615º n.º 1 al. “c” e “d” e art.º 640º todos do C.P.C.).
3.Analisada a douta sentença, verifica-se a existência de um manifesto lapso da meritíssima juiz “a quo”, pois não obstante toda a fundamentação ir de encontro à pretensão dos recorrentes, ou seja, ao reconhecimento do seu crédito pelo montante de € 690.000,00, (exigível somente em caso de não cumprimento do contrato promessa) e ao reconhecimento que tal crédito se encontra garantido por direito de retenção, a verdade porém, é que, em sede de decisão, “inesperadamente” decidiu o Tribunal considerar que já ocorreu o incumprimento do contrato e consequentemente ordenar que o crédito dos recorrentes seja pago pelo produto da venda dos imóveis.
4.Ora, em momento algum do processo de insolvência e apenso relativo à impugnação, o Sr. Administrador de Insolvência decidiu optar pelo não cumprimento do contrato promessa, da mesma forma que, quer em sede de reclamação de créditos, quer em sede de resposta à impugnação deduzida pela G, os aqui recorrentes SEMPRE disseram que era e é sua real pretensão a celebração do negócio definitivo e consequentemente a celebração das escrituras públicas, na medida em que já pagaram a totalidade das 3 frações e isso mesmo lhes foi reconhecido judicialmente.
5.O Sr. Administrador de Insolvência reconheceu o crédito dos aqui recorrentes nos seguintes termos: “ Crédito reclamado sem subordinação a qualquer condição, mas reconhecido como condicionado à opção pelo não cumprimento dos contratos promessa + crédito parcialmente não reconhecido quanto ao valor: reconhecido valor correspondente à soma dos sinais comprovadamente pagos e em dobro, devido em caso de recusa do cumprimento dos contratos e não o preço de venda das coisas prometidas, nem a totalidade do sinal em dobro peticionado (por não integralmente comprovado). (fls. 28) (facto provado n.º A1).
6.O crédito dos recorrentes, (à semelhança aliás do que sucedeu com todos os demais promitentes compradores), foi reconhecido pelo Sr.º Administrador de Insolvência, como sendo o pagamento do sinal em dobro, mas apenas na condição de não virem a ser cumpridos os contrato promessas.
7.Contudo, NUNCA o Sr. Administrador expressou essa vontade, ou afirmou tácita ou expressamente a decisão de recusa de cumprimento dos contratos.
8.Em face das impugnações que pudessem vir eventualmente a ser deduzidas à sua lista de créditos reconhecidos, e que na realidade vieram mesmo, como foi o caso da impugnação deduzida pela Caixa Geral de Depósitos, também o Sr. Administrador não podia tomar tal decisão, até que fosse proferida sentença, pelo que não o fez.
9.Foram considerados PROVADOS o Facto n.º A 1, o Facto n.º E (artigo 12º) e o Facto n.º E (artigo 13º), ou seja, foi considerado provado que o Sr. Administrador reconheceu aos aqui recorrentes um crédito de €595.126,00, condicionado à opção pelo não cumprimento dos contratos promessa, i. é, somente na hipótese futura e hipotética de não se verificar o cumprimento dos contratos, e não serem celebradas as escrituras públicas, é que os recorrentes receberiam aquele montante, da mesma forma que também se considerou provado que foi essa a pretensão dos recorrentes.
10.Contudo, em sede de decisão propriamente dita, a meritíssima juíza “a quo” considerou “erradamente” que já houve recusa no cumprimento dos contratos, pelo que, ordenou que o crédito reconhecido judicialmente aos recorrentes lhes fosse pago pelo produto da venda de tais prédios.
11.Em face dos factos dados como provados, não poderia o Tribunal “a quo” de forma contraditória, ter decido “a final” pela venda dos bens imoveis, mas antes deveria ter reconhecido aos recorrentes um crédito de € 690.000,00, garantido por direito de retenção (como fez!), mas condicionado à opção do não cumprimento dos contratos.
12.Só tal decisão permitirá ao Sr. Administrador de Insolvência e aos recorrentes, celebrar os negócios definitivos que tanto pretendem, sob pena de se verificar uma situação de incomensurável injustiça para os recorrentes, que tantos prejuízos já sofreram e pagaram a totalidade dos prédios!
13.Foram considerados NÃO PROVADOS o Facto n.º 68 (da resposta à impugnação) e o Facto n.º 69 (da resposta à impugnação), contudo, resulta dos mesmos, o sentido que o Sr. Administrador de Insolvência pretendeu atribuir à condicionante do crédito dos recorrentes, e que resulta da própria lei (art.º 442º C.C.), ou seja, o Sr. Administrador reconheceu aos recorrentes um crédito no valor de € 595.126,60 (agora alterado e bem pelo tribunal “a quo” para € 690.000,00), mas condicionou tal pagamento, à eventual verificação do não cumprimento dos contratos promessa (cf. fato provado n.º A1), e foi precisamente isto que os recorrentes também invocaram nos factos considerados não provados 68º e 69º, (“… Caso não venha a ser transmitida a propriedade das frações … verificar-se-á aí sim, o incumprimento definitivo do contrato, imputável à promitente vendedora”; “E a verificar-se o incumprimento definitivo … será legítimo aos promitentes não faltosos a resolução do mesmo, sem prejuízo do direito de indemnização que lhe assiste…”).
14.Atendendo ao Facto considerado provado em A1, entende-se assim que não deveria o Tribunal “a quo” em manifesta contradição, ter dado como não provados os factos 68 e 69 da resposta à impugnação.
15.A errada apreciação da prova, é perfeitamente notória quando é invocado na douta sentença (cf. pág. 45) que “… é pacífico o entendimento de que a inclusão pelo Administrador da Insolvência dos créditos dos promitentes-compradores, ora recorrentes, no elenco dos créditos reconhecidos, sem o subordinar a qualquer condição, corresponde à declaração de recusa de cumprimento dos invocados contratos promessa, …”
16.E quando na pág. 52 da douta sentença, se refere que: “ Ao reconhecer o crédito reclamado como de A1 se vê, o Exmo. Administrador de Insolvência expressou a recusa de cumprir o contrato: se pretendesse cumpri-lo, teria outorgado as necessárias escrituras públicas”.
17.Isto porque, decorre precisamente do ponto A1 daquela pág. que o Sr. Administrador de Insolvência, não recusou cumprir os contratos, mas apenas condicionou aquele crédito a um eventual incumprimento.
18.Crê-se ser manifesto que no caso concreto dos presentes autos, se verifica uma clara contradição entre a prova produzida, os factos considerados provados e não provados, e a douta decisão que foi proferida, ou pelo menos, um erro ou lapso notório do Tribunal no que respeita ao raciocínio ou verdade afirmada na decisão proferida, (que considerou ter-se verificado a recusa e consequentemente incumprimento dos contratos promessa por parte do Sr. Administrador, e nesse sentido ordenou o pagamento do crédito dos recorrentes com o produto da venda dos imoveis) e a verdade dos factos carreados aos autos (em que nenhum deles aponta na recusa do cumprimento dos contratos, antes pelo contrário).
19.Vendo-se assim, com todo o devido respeito, que a Mm.ª Juiz errou na apreciação da prova, de modo notório ou evidente (o que é facilmente detetável analisando a douta sentença no que respeita aos termos do reconhecimento feito pelo Sr.º Administrador e à interpretação da Mm.ª Juiz “a quo”) fica então claro, que “in casu” não se trata de requerer uma diferente valoração da prova por parte dos recorrentes em detrimento da valoração que foi feita pelo Tribunal.
20.Tal erro decisório, trará inestimáveis prejuízos não só aos aqui recorrentes, na medida em que, não sendo corrigido, fará com que os imóveis em causa sejam colocados à venda, e os recorrentes percam o direito à posse dos mesmos, os quais poderão ser vendidos por um preço muito inferior ao dobro do sinal que lhes foi reconhecido, não sendo ressarcidos sequer da totalidade do preço pago, mas também, encontram-se tais imoveis atualmente arrendados a terceiros, o erro em causa, inevitavelmente acarretará um conjunto de incidentes no que respeita aos arrendatários.
21.Deve a douta sentença ser revogada e substituída por outra que: - Mantenha o Ponto 1 (“Julgo reconhecido e verificado o crédito dos reclamantes M e esposa D. N sobre a insolvência, do montante de € 690.000,00), acrescentando porém, que tal crédito é condicionado à eventual recusa ou incumprimento do contrato promessa; - Mantenha o Ponto 2 (“Reconheço e declaro que este crédito está garantido por direito de retenção, nos termos do disposto no art.º 755º n.º 1 alínea f) e 759º do Código Civil, sobre as frações autónomas identificadas no Auto de apreensão sob as verbas 70, 73 e 81 …..”) - Altere o Ponto 3, no sentido de passar a constar (“caso venha a verificar-se o incumprimento ou recusa do cumprimento dos contratos promessa, mando que este crédito dos autores seja pago pelo produto da venda dos imoveis identificados na alínea anterior – Auto de apreensão sob as verbas 70, 73 e 81 – após graduação do mesmo crédito, nos termos dos art.º 759º e 751º do CC. ou seja, a seguir a privilégios especiais mas antes de eventual crédito hipotecário, ainda que este tenha sido antes registado”).

Inconformado com esta decisão, também o Credor Reclamante “G, S.A.” recorreu, tendo formulado as seguintes

CONCLUSÕES (que se resumem):

1)Não se conforma a apelante com duas ordens de questões decididas na sentença proferida a saber: - Do reconhecimento do crédito no montante de € 690.000,00 aos promitentes-compradores M e esposa D. N em decorrência do incumprimento definitivo ilícito e culposo por parte do Sr. Administrador de Insolvência, dos contratos promessa celebrados; - Da verificação e graduação do alegado crédito com prevalência sobre a hipoteca da “Caixa Geral de Depósitos” outorgada e registada anteriormente, isto é, reconhecendo o direito de retenção aos promitentes-compradores por, também, terem a qualidade de consumidores finais;
2)Não só foi erradamente apreciada a prova produzida quanto a factos dados como provados como deveria ter sido dada como provada matéria que o tribunal entendeu dar por não provada bem como omitiu prognose sobre factualidade alegada e indispensável a boa decisão da causa;
3)Verifica-se também manifesta contradição entre os factos que o Tribunal considera como provados e a fundamentação da decisão e consequente aplicação do direito;
4)Concretamente foram erradamente, no nosso entender, dados como provados os seguintes factos:” B....9.Por força daquele contrato promessa a sociedade agora insolvente recebeu a título de sinal e princípio de pagamento a quantia de € 25.000,00 (vinte e cinco mil euros).........." 10.Da restante parte do preço (€ 90.000,00) foi entretanto liquidado o valor de € 15.000,00 (quinze mil euros) conforme recibos e declarações de pagamento que se juntam e seus conteúdos se dão por integralmente reproduzidos."
5)“...C 12...tendo antes já pago a totalidade do montante correspondente a cada fração prometida vender, ou seja: a) - Relativamente ao prédio identificado em nº1 da anterior reclamação os reclamantes liquidaram as quantias de € 25.000,00 e € 65.000,00 ali identificadas em nº3 e 4, mas também já liquidaram a restante parte do preço em falta de € 25.000,00; b) - Relativamente ao prédio identificado em nº 7 da anterior reclamação os reclamantes liquidaram as quantias de € 25.000,00 e € 15.000,00 ali identificadas em 9ª e 10º, mas também já liquidaram a parte restante do preço em falta de € 7.500,00; c) - Relativamente ao prédio identificado no nº13 da anterior reclamação os reclamantes liquidaram as quantias de € 25.000,00 e de € 15.000,00 ali identificadas em nº 15º e 16º, mas também já liquidaram a restante parte do preço em falta de € 7.500,00; 13."...... comprovados por documentos juntos à anterior reclamação de créditos perfazendo um total de € 325.363,30.....; 14."Aquando da celebração dos três contratos promessa de compra e venda referentes as frações tipo T 2, foi ainda acordado entre a sociedade insolvente e os ora reclamantes que o valor de sinal referido em tais contratos (€ 25.000,00) seria entregue na data da outorga dos mesmos valendo tal contrato como quitação de tais pagamentos sem necessidade de qualquer outro suporte documental adicional situação que naquela altura os reclamantes aceitaram atendendo ao bom relacionamento e à boa fé que ambas as partes demonstraram existir no negócio; 15."Contudo pelo facto de terem sido muitos os pagamentos realizados pelos reclamantes por conta dos T2 em causa a verdade é que estes não se recordam se reportam ao sinal de cada um dos contratos (€ 25.000,00) foram efectuados em cheque ou em numerário. ININTELIGÍVEL 18."..... corrigindo-se o valor ali considerado que deve passar a ser de € 690.000,00 equivalente ao dobro dos montantes pagos pelos reclamantes à sociedade insolvente (€ 115.000x 3 prédios=€ 345.000,00 x 2 = € 690.000,00)...."
6)Aos que acrescem os factos dados como provados em "E" numeros"21, 8 e 7 e ainda 14."A contabilidade da sociedade “Condaltom” e as contas aprovadas e registadas ao longo dos últimos anos indicaram em parte o indicado valor como estando pago." (sublinhado nosso);
7)Os depoimentos que infirmam tal factualidade dada como provada são o depoimento de parte de C; depoimento de R, na qualidade de administrador de insolvência; depoimento de M – promitente-comprador nos presentes autos; depoimento de N; depoimento de Q filha dos promitentes-compradores; depoimento de W, Director financeiro fundador da empresa e antigo gerente; depoimento de R e depoimento de E;
8)Ou seja, resulta inequivocamente destas declarações das testemunhas que: Os promitentes compradores mantinham negócios com a insolvente há vários anos; Adquiriram pelo menos cinco ou seis apartamentos; Adquiriram os três T 2 constantes da reclamação os quais arrendaram de imediato, quinze dias depois da assinatura do contrato promessa e respectiva entrega e antes de procederem ao pagamento integral; Mantiveram-se, após receberem os apartamentos, pelo menos durante três anos mais a pagar prestações embora os contratos promessa estipulassem o prazo de noventa dias para celebrar o contrato prometido e embora todos os apartamentos tivessem licença de utilização e assim em condições de fazer a escritura; Os promitentes compradores tinham plena consciência que os imóveis tinham hipoteca a G; Anteriormente tinham já adquirido um T 3 a insolvente; Arrendaram esse T 3 a insolvente, que serviu de "andar modelo" e pelo qual receberam uma renda de € 500,00 por mês; Os promitentes compradores nunca habitaram os apartamentos; Os promitentes compradores nunca tiveram intenção de viver nos referidos andares pois que os arrendaram de imediato, rentabilizando a sua aquisição; Receberam rendas dos aludidos arrendamentos durante cerca de três anos - instauração do PER - até ao momento em que alegam ter o preço pago; Foram adquiridos em nome das filhas dos promitentes compradores a insolvente dois outros T 3; Tais T 3 foram pagos pelos promitentes compradores; Os promitentes compradores tinham uma conta corrente com a insolvente; Ao abrigo dessa conta corrente iam entregando quantias diversas, de diferentes montantes, por diferentes forma, a pedido da própria insolvente; Das quantias alegadamente entregues não foi feita qualquer prova de qual contrato promessa ou imóvel pretendiam cumprir; Fica sem poder saber-se se as quantias entregues foram para pagar os 3 T2 como alegam os promitentes compradores ou se se destinaram a pagar o T 3 cuja escritura fizeram com a Insolvente ou ainda se se destinavam a pagara os dois apartamentos T 3 que os promitentes compradores ofereceram às filhas;
9)Nenhum documento junto aos autos como alegado comprovativo de pagamento refere expressamente a que aquisição ou imóvel se destina; teria sempre de ser feita prova por parte dos promitentes-compradores da totalidade das quantias que, para a aquisição de pelo menos cinco apartamentos, teriam de ter dado entrada na contabilidade; sendo que os documentos juntos aos autos apenas reflectem pagamentos no montante de € 345.000,00, grosso modo;
10)Pelo que teriam de ser dados, necessariamente, por não provados os factos dados como provados em B 9, B 10", C 12, C 13, C 14, C 15, C 18, E 21, E 8 e E 7 da douta sentença proferida;
11)Sem prescindir, resulta também dos factos provados que “C 14.A contabilidade da sociedade Condaltom e as contas aprovadas e registadas ao longo dos últimos anos indicaram em parte o indicado valor como estando pago."(sublinhado nosso);
12)Isto é, provado ficou que das contas registadas da insolvente apenas parte do preço estaria pago. Não se entendendo pois como poderá dar-se como provado que os promitentes-compradores pagaram a ora insolvente a totalidade do preço;
13)Aliás, da própria sentença resulta admissão inequívoca da impossibilidade de imputar os pagamentos efectuados as frações T 2 objecto do presente apenso de reclamação de créditos quando decorre das declarações das testemunhas que os promitentes compradores entregaram quantias para pagamento de pelo menos mais três apartamentos - apartamento que adquiriram em seu nome e outros dois T 3 adquiridos pelas filhas;
14)Como de resto é claro no facto provado em "C 9. Por serem várias as frações em causa, os reclamantes foram efectuando pagamentos por conta de todos os contratos promessa celebrados, pagamentos estes que não eram diferenciados pela sociedade insolvente para nenhuma das frações em concreto mas antes reportados ao saldo vigente em conta corrente" (sublinhado nosso); 10."Alguns dos pagamentos eram efectuados em numerário, o que dificultou ainda mais a organização contabilística dos reclamantes;"
15)Da prova produzida deveriam, em consequência, ser dados como provados os factos dados como não provados sob os números 3 (em que se refere que os reclamantes não imputam quaisquer pagamentos em concreto), 9 (em que se refere que os reclamantes não demonstram afectação dos pagamentos) e 20 (em que se refere que o reclamante adquiriu os imóveis para deles obter um rendimento - investidor - sendo que não reside em qualquer das frações) do item "Impugnação CGD", na douta sentença;
16)Não resulta provado nos autos que os promitentes-compradores tenham efetivamente pago o preço alegado pois que os documentos juntos não concretizam o fim dos alegados pagamentos ficando sem saber se se tais pagamentos seriam para pagamento do preço alegado ou das demais aquisições efectuadas pelos reclamantes promitentes-compradores à insolvente;
17)Pelo que deve ser reapreciada em conformidade a prova produzida nos termos expostos, concluindo-se por não provados os factos dados como provados na sentença proferida em B 9 e 10, C 12, 13, 14, 15 e 18 e ainda em E, 21, 8 e 7;
18)E bem assim darem-se como provados os factos 3, 9 e 20 dos factos não provados no item "Impugnação CGD";
19)Quanto a verificação e graduação do alegado crédito com prevalência sobre a hipoteca da “Caixa Geral de Depósitos” outorgada e registada anteriormente, isto é, reconhecendo o direito de retenção aos promitentes-compradores por, também, terem a qualidade de consumidores finais;
20)Não se conforma a recorrente com a qualificação, na sentença recorrida, dos promitentes-compradores como consumidores finais.
21)Os promitentes-compradores, quando prometeram adquirir os imóveis sabiam reconhecidamente que não iriam para eles residir - aliás nem tal seria possível pois adquiriram em nome próprio quatro apartamento - três T 2 e um T 3 - e ainda dois T 3 em nome de suas filhas;
22)O direito de retenção do beneficiário de promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido foi introduzido no nosso ordenamento jurídico pelo DL nº 236/80, de 18 de Julho (que modificou a redacção dos art.º 410º, 442º e 830º do Código Civil) e definitivamente consagrado pelo DL nº 379/86, de 11 de Novembro (que aditou a atual alínea f) ao nº 1 artº755ºCC).
23)A consagração deste direito de retenção constituiu uma excecional medida de proteção do direito à habitação e à família, em circunstâncias sociais e económicas muito específicas, em que, com uma inflação galopante e uma forte especulação imobiliária, o construtor ou promotor imobiliário não raras vezes obtinha vantagem patrimonial no não cumprimento dos contratos-promessa de compra e venda, ainda que devolvendo em dobro o sinal ao promitente-comprador, que assim se via despojado da habitação que já ocupava.

24)Ultrapassado este excecional contexto económico e social, vem sendo cada vez mais pacífico de entre a doutrina a necessidade de remover do nosso ordenamento jurídico um instituto cuja ratio se esvaneceu, constituindo hoje não só uma subversão às regras de publicidade e proibição de ónus ocultos nos direitos reais, como também uma poderosa arma destinada ao exercício da fraude, a coberto da lei, uma vez que a preferência conferida ao direito de retenção sobre a hipoteca é frequentemente utilizada pelos construtores promitentes-vendedores (com dificuldades na solvência dos seus encargos) como um meio de pressão sobre a entidade financiadora garantida, mediante a permissão da ocupação de frações em vias de acabamento pelos respectivos promitentes compradores.
25)As generalizadas reservas doutrinais ao direito de retenção do promitente-comprador com traditio e a sua prevalência sobre outros direitos de natureza real anteriormente constituídos e sujeitos a registo, mormente a hipoteca, decorrem exatamente da circunstância da aplicação da norma constante da alínea f), do nº 1, do artº 755º do Código Civil resultar na introdução no comércio jurídico de um ónus oculto e incontrolável, que de modo inopinado posterga para segundo plano garantia real anteriormente constituída e a que foi dada a competente publicidade por via registral.
26)Para conceder recursos financeiros destinados à construção do edifício onde vieram a ser constituídas as frações prediais em causa, a Recorrente emprestou à sociedade insolvente o respetivo capital que garantiu com a constituição de hipotecas sobre os prédios indicados.
27)A primazia conferida ao banco financiador através da constituição de hipoteca sobre o prédio é dada a competente publicidade por via registral, de modo a que qualquer pessoa ou entidade que possua qualquer interesse sobre aquele bem em concreto considerado possa tomar conhecimento do ónus que sobre o mesmo impende, formando assim, com certeza e segurança jurídicas, a sua vontade em contratar.
28)O direito de retenção tem na sua génese essa componente de publicidade e de latitude temporal, por referência ao negócio jurídico a que serve de garantia, existindo uma correspondência temporal entre a detenção da coisa retida e o negócio jurídico que origina e legitima o direito de retenção, o que confere ao direito de retenção um elemento de publicidade de facto, que o torna perceptível por (e oponível a) terceiros.
29)E é nesta medida que deverá ser interpretado o conteúdo do artº 759º, nº 2 do Código Civil, quando refere que o direito de retenção sobre imóvel prevalece sobre hipoteca, ainda que esta tenha sido constituída anteriormente.
30)Quando o direito de retenção é exercido por promitente comprador com traditio, nos termos preceituados na alínea f), do nº 1, do artº 755º, ele (direito de retenção) nasce com o não cumprimento imputável à contraparte, mas alicerça-se numa situação de facto (a detenção) a montante desse incumprimento e que, publicamente, à vista de toda a gente e de boa fé, perdura desde a traditio.
31)O direito de retenção não posterga ou prejudica os direitos de crédito do credor hipotecário, apenas os confina ao valor da coisa à data da constituição da hipoteca, logo, antes da valorização decorrente da ação do retentor.
32)Ao introduzir a nova al. f) do n° 1 do art° 755°, devia o legislador ter estabelecido uma diferenciação de regimes jurídicos relativamente à retenção de bens imóveis, procedendo, nessa ordem de ideias, também à alteração do disposto no art° 759° n° 2.
33)O conflito que o n° 2 do art° 759° pretende resolver, reequilibrando os direitos de credor hipotecário e retentor com despesas realizadas (e incorporadas) na coisa, inexiste nos casos da al. f), do n° 1, do art° 755°, pelo que, a esta concreta previsão normativa, aquela norma (a do n° 2 do art° 759°) não é aplicável, devendo então esse conflito ser regulado pelo princípio da prioridade temporal de constituição dos direitos.
34)Sustenta-se pois que os créditos dos promitentes-compradores não são garantidos por direito de retenção;
35)É que mesmo que viesse a reconhecer-se aos referidos credores o direito de retenção, o que não se concede, nunca tal direito poderia ter o alcance pretendido por esta, face à existência do crédito hipotecário da impugnante que levaria à aplicação do nº 2 do artigo 759º do Código Civil.
36)E isto porque, tal prevalência do direito de retenção sobre créditos constituídos e registados em momento anterior, como sucede com os créditos hipotecários, ofende valores e direitos fundamentais, constitucionalmente tutelados.
37)A prevalência do direito de retenção sobre a hipoteca anteriormente constituída, representa, de facto, um intolerável sacrifício do credor hipotecário que confiou na certeza do direito e viola o princípio da confiança, ínsito no princípio do estado de direito democrático, consagrado no artigo 2º da Constituição da República,
38)Afeta gravemente as fundadas e legítimas expectativas de terceiros, lesando inexoravelmente a certeza e a segurança do tráfico jurídico e a proteção da confiança e da segurança jurídica de particulares,
39)Viola os princípios constitucionais da proporcionalidade (que impõe a salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos) e da igualdade de tratamento (que impõe que situações idênticas sejam objecto do mesmo tratamento, proibindo diferenciações destituídas de fundamentação racional).
40)Não podendo os promitente compradores considerar-se como consumidores finais, não pode ser reconhecido o direito de retenção sobres as fracções autónomas com prevalência sobre a hipoteca anteriormente registada a favor da recorrente.
41)Pelo que a presente sentença viola o disposto nos artigos 755, nº 1 f e 759 do CC em decorrência do AUJ de 20.03.2014 com a interpretação do conceito de consumidor em sentido estrito.

Os Reclamantes M e N apresentaram contra-alegações, tendo formulado as seguintes

CONCLUSÕES (que se resumem):

I.A recorrente insurge-se - sem razão - contra o facto do Tribunal “a quo” ter reconhecido o pagamento integral das três frações T2 adquiridas pelos recorridos, bem como, contra o reconhecimento do direito de retenção atribuído aos recorridos que prevalece sobre a hipoteca da recorrente, outorgada e registada anteriormente, por os promitentes-compradores revestirem a qualidade de consumidores finais.
II. Inexiste qualquer erro na apreciação da prova produzida, e/ou qualquer contradição entre os factos que o tribunal “quo” considerou provados e a fundamentação da decisão e consequente aplicação do direito, desde logo, porque a convicção do Tribunal “a quo” resultou de uma análise exaustiva e devidamente fundamentada de toda a prova produzida em audiência de julgamento (depoimento de parte dos agora recorridos; depoimento de todas as testemunhas; declarações do Sr. Administrador de Insolvência; todos os documentos juntos aos autos), que foi unânime em afirmar a liquidação integral do preço das três frações, e em todos os documentos juntos aos autos (contratos promessa de compra e venda, contratos de arrendamento, recibos de pagamento, cheques, declarações de quitação, etc).
III. O que a recorrente pretende com a reapreciação da prova produzida, é na verdade, a obtenção de um novo julgamento, i. é, pretende a recorrente colocar em crise a convicção que o Tribunal recorrido formou perante as provas produzidas em audiência e substituir essa convicção pela sua própria convicção. Contudo, o objeto do recurso é a decisão recorrida e não o julgamento da causa propriamente dita e a divergência de convicção pessoal da recorrente sobre a prova produzida em audiência e aquela que o Tribunal formou (fundada na livre apreciação da prova) não se confunde com o vício de erro notório de apreciação de prova nem qualquer outro do artigo 615º do C.P.C.
IV. A produção da prova decorreu perante o tribunal “a quo” no respeito de dois princípios fundamentais: o da oralidade e o da imediação, o que pressupôs um contacto directo e pessoal entre o julgador e as pessoas que perante ele depuseram, sendo esses depoimentos que valoraram e serviram para fundamentar a decisão da matéria de facto. E é precisamente essa relação de proximidade entre o tribunal do julgamento em primeira instância e as provas, que lhe confere os meios próprios e adequados para valorar a credibilidade dos depoentes, que o tribunal do recurso não dispõe.
V.As ilações que a recorrente retira da prova produzida em audiência de julgamento, não só são falsas, como resultam de uma realidade completamente distorcida pela recorrente, que pretende dessa forma confundir este Tribunal de recurso.
VI. Todas as testemunhas ouvidas em sede de audiência de julgamento foram perentórias quanto ao fato dos recorridos terem já pago a totalidade do preço pelas três frações T2 (cf. depoimento Q; W; R e E).
VII. Foi feita prova dos moldes em que os pagamentos eram realizados pelos recorridos e a existência de uma relação de confiança entre estes e a sociedade insolvente (cf. depoimento de E, M, Q) sendo certo que os recorridos, pretendendo a realização das escrituras, sempre foram informados pela Condaltom que ainda não se encontravam reunidas as condições para tal (cf. Depoimento E).
VIII. Quanto às discrepâncias existentes na contabilidade da empresa insolvente, diga-se, desde já, que as mesmas não existem somente no que respeita ao crédito dos recorridos. Na verdade, verificou-se neste processo de insolvência, a existência de outras situações, com outros promitentes-compradores, em que que também a contabilidade da insolvente não reflete atualmente a totalidade dos pagamentos que outros credores na verdade lhe fizeram. E não sendo único o caso dos aqui recorridos, jamais poderão ser estes os prejudicados por tal falha, à qual são – como de outra forma não podia ser – totalmente alheios, pois enquanto meros promitentes-compradores, os recorridos jamais podem saber, nem disso têm obrigação, qual o destino dado ao dinheiro que entregaram á sociedade insolvente para liquidação dos imoveis.
IX. É redondamente falso quando a recorrente invoca que não constam do processo nenhuns documentos comprovativos de tais pagamentos. (cf. dos documentos de fls 102 a 109; 113 e 114; 117 a 119; 143 a 156; 187; 157 a 160).
X.A convicção do Tribunal “a quo” assentou nos documentos juntos aos autos, e nos próprios depoimentos prestados e na sua razão de ciência, não tendo restado dúvidas à Meritíssima juíza “a quo” quanto à credibilidade de tais testemunhas.
XI. Carece assim de total razão a recorrente, ao entender que devem ser dados por não provados os factos dados por provados em B9; B10; C12; C13; C14; C15; C18; E21; E8 e E7 da douta sentença e ao entender que devem ser dados como provados, os factos dados como não provados sob os n.º 3; 9 e 20 do item “impugnação CGD”.
XII. Acresce que a recorrente pretende que o facto E7 passe a ser dado como não provado, mas por sua vez aceita e não impugna os factos provados B22 e B23, ou seja, a recorrente aceitou na verdade que as frações foram efetivamente entregues aos recorridos, que delas passaram a ter a posse, o uso e fruição, logo não pode proceder a pretensão da recorrente, a qual acarretaria manifesta contradição entre os fatos provados e não provados.
XIII. Os únicos imoveis, cujo pagamento se encontra em discussão nestes autos, cuja aquisição foi assumida pelos recorridos, e sobre os quais foram as testemunhas inquiridas, são apenas e só os três T2 (um que seria para eles e dois que inicialmente seriam para as filhas), nenhuns outros imoveis existem, para que a recorrente possa tentar “confundir” este tribunal de recurso, quanto aos pagamentos realizados pelos recorridos, logo carece de razão a sua pretensão em dar-se como provados os n.º 3 e 9 do item “impugnação CGD”.
XIV. Os recorridos efetuavam os seus pagamentos tendo em conta o preço global em divida a cada data, pelo que, era da responsabilidade da sociedade insolvente, diferenciar contabilisticamente tais pagamentos.
XV. Foram inicialmente celebrados a 27-02-2008, os contratos promessa de compra e venda em nome das filhas dos recorridos (Q e T), os quais fazem prova cabal daquela que foi, a verdadeira intenção de habitar os imoveis, resultando ainda da prova produzida que as filhas e respectivos maridos, durante cerca de um ano realizaram pagamentos por conta dos apartamentos T2 que tinham prometido comprar, em € 34.000,00 e € 40.000,00 respetivamente. (cf. recibos de pagamento juntos a 20- 06-2016).
XVI. Afirmaram as testemunhas Q, E, M e o legal representante da insolvente, que foram as filhas dos recorridos que optaram mais tarde por outros apartamentos tipologia T3. (cf. depoimentos supra transcritos).
XVII. Em face de tal alteração, uma vez que durante pelo menos um ano, foram efetuados pagamentos por conta desses três T2, a ainda porque a própria Condaltom não permitiu anular os contratos promessa iniciais, em virtude das dificuldades económicas já vividas, os recorridos, viram-se obrigados a assumir os contratos promessa referentes aos T2, que seriam para as suas filhas. (cf. depoimento de E).
XVIII. É totalmente falso que os recorridos tenham adquirido 6 apartamentos à sociedade insolvente.
XIX. Resulta dos depoimentos prestados em audiência de julgamento e dos documentos contratos) juntos aos autos, que os recorridos somente adquiriram na totalidade 4 imoveis, concretamente um antigo T3 (cuja aquisição e pagamento não se discute sequer nestes autos) e três T2, sendo que a aquisição destes T2 pelos recorridos, somente ocorreu por força da alteração de vontade das suas filhas, que optaram posteriormente por adquirir duas frações T3 (cf. depoimento das testemunhas M, E, R, Q e do legal representante da empresa Condaltom, os quais foram unanimes em afirmar que tinham conhecimento da intenção dos recorridos em juntar a família nos três apartamentos T2, na medida em que um era para os recorridos, e os outros dois para cada uma das suas filhas).
XX. Posteriormente o arrendamento surgiu como a única solução possível para a situação em que os recorridos foram colocados. (neste sentido, concluiu também o Tribunal “a quo” – cf. pág. 20 da douta sentença: “…deixando os pais com a criancinha nos braços, tendo que honrar anterior compromisso”).
XXI. É falso que os três apartamentos T2 tenham sido todos arrendados de imediato 15 dias após a assinatura do contrato promessa (veja-se que os primeiros contratos promessa dos T2, um em nome dos recorridos e os outros dois em nome das filhas, foram celebrados a 27-02-2008; os contratos promessa dos dois T2 que posteriormente passaram das filhas para os recorridos foram outorgados a 16-09-2009 e os contratos de arrendamento foram celebrados a 01-10-2009 e 01-05-2010. (cf. doc. juntos com à reclamação de créditos).
XXII. Ficou efetivamente provado que os recorridos são pessoas singulares que adquiriram os imoveis em causa, para uso meramente particular (habitação do casal e das filhas) e não no âmbito de uma actividade comercial, industrial, artesanal ou profissional dos recorridos. Na verdade ficou demostrado que os recorridos, são ourives e somente por essa atividade são conhecidos, não tendo nenhuma relação com o mercado imobiliário. (cf. depoimentos de Q – Min: 11:52 / R – Min: 05:32 a 06:10 / M – Min: 26:28 a 27:10 / Y – Min: 03:03 a 03:43 E – Min: 14:49 a 15:27; Min: 19:20 a 21:07).
XXIII. Sempre se poderá falar – conforme invocado pela própria recorrente – e atendendo à particularidade do caso concreto, numa situação fruto de “circunstâncias excecionais”, ou de um “caso isolado” em que as partes revestem a qualidade de consumidores, pois não fosse a mudança de opinião das filhas dos recorridos, tais imoveis T2 encontrar-se-iam atualmente a ser por elas habitados, à semelhança do que ocorre com os T3 posteriores adquiridos por elas, que ainda hoje habitam.
XXIV. Carece assim de total razão a pretensão da recorrente, em dar-se como provado o n.º 20º do item “impugnação da CGA”, tanto mais que a recorrente, aceitou e não impugnou o facto provado E11 da douta sentença, ou seja, aceitou que os recorridos não deram os imoveis de arrendamento no âmbito de uma atividade empresarial relacionada com o mercado imobiliário, e com isso aceitou obviamente a qualidade de consumidores finais dos recorridos.

XXV. Sendo consumidores finais, aos recorrentes deve manter-se reconhecido o direito de retenção sobre as frações T2, com prevalência sobre a hipoteca da recorrente. (neste sentido e entre outros: AC. TRG de 13.10.2015 (processo nº 178/13.3TBSPS-A.C1, disponível em www.dgsi.pt / AC. TRG de 29.01.2015 (processo nº 4227/11.1TBGMR-E.G1, disponível em www.dgsi.pt / AC. do STJ no de 24.05.2016 (processo nº 3374/07.9TBGMR-C.G2.S1, disponível em www.dgsi.pt / AC. do STJ de 5.07.2016 (processo nº 1129/11.5TBCVL-C.C1.S1, disponível em www.dgsi.pt ).

O recurso foi admitido como de apelação, com subida em separado e efeito meramente devolutivo.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

II DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO

Resulta do disposto no art. 608.º, n.º 2, do Código de Processo Civil Doravante designado por C.P.Civil., aqui aplicável ex vi do art.º 663.º, n.º 2, e 639.º, n.º 1 a 3, do mesmo Código, que, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, o Tribunal só pode conhecer das questões que constem nas conclusões que, assim, definem e delimitam o objecto do recurso.

No caso em apreciação, as questões a dirimir, delimitadas pelas conclusões do recurso, são as seguintes:

I. Nulidade da sentença.

II. Modificabilidade da decisão de facto e, com base nesta, eventual reapreciação da decisão de mérito.

III. Postura do Administrador da Insolvência e possibilidade de serem cumpridos os contratos-promessa dos autos.

IV. Aplicabilidade ao caso vertente do direito de retenção, previsto no art. 755.º, n.º 1, alínea f), do Código Civil.

III – NULIDADE DA SENTENÇA

Os Recorrentes M e mulher N vieram, para este efeito, afirmar que se verifica uma notória contradição entre a prova produzida nos autos e a douta decisão. Bem como que a fundamentação expendida para alicerçar a decisão, está envolta em contradições e falácias de raciocínio, que não conseguem sustentar a decisão proferida quanto à venda dos imoveis (questão de que o Tribunal a quo não podia tomar conhecimento).

Concretizam que, atendendo ao Facto considerado provado em A1, entende-se assim que não deveria o Tribunal “a quo” em manifesta contradição, ter dado como não provados o s factos 68 e 69 da resposta à impugnação.

Também que se verifica uma clara contradição entre a prova produzida, os factos considerados provados e não provados, e a douta decisão que foi proferida, ou pelo menos, um erro ou lapso notório do Tribunal no que respeita ao raciocínio ou verdade afirmada na decisão proferida, (que considerou ter-se verificado a recusa e consequentemente incumprimento dos contratos promessa por parte do Sr. Administrador, e nesse sentido ordenou o pagamento do crédito dos recorrentes com o produto da venda dos imoveis) e a verdade dos factos carreados aos autos (em que nenhum deles aponta na recusa do cumprimento dos contratos, antes pelo contrário).

Vejamos.

Decorre do disposto no art. 615.º, n.º 1, alíneas c) e d), que a sentença é nula – entre o mais – quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível ou quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

Tratam-se – todos eles - de vícios de natureza formal e não substancial.

Concretizando, ocorre uma situação de nulidade quando os fundamentos de facto e/ou de direito, de forma clara e evidente, não são passíveis de logicamente conduzir à decisão concreta escolhida.

Por outro lado, os vícios da ambiguidade ou obscuridade estão presentes sempre que a sentença seja ininteligível para um destinatário médio. O regime legal actual, em superação restritiva do regime legal do C. P. Civil anterior, prescreve que a obscuridade e ininteligibilidade só são relevantes se e quando gerarem ininteligibilidade da decisão.

Explica, a este propósito, Pais do Amaral In Direito Processual Civil, 11ª Edição, Almedina, 2013, pág. 400. que "(...) a sentença tem de ser entendida pelos destinatários. Doutro modo, de nada lhes servirá. Por isso, a sentença tem de ser clara, de forma que na sua interpretação se não hesite entre dois sentidos e se conheça claramente o seu alcance."

Finalmente, verifica-se – da mesma forma – nulidade quando não se conheça na decisão final de todas as questões de mérito suscitadas nos autos em sede de petição inicial e/ou de contestação/reconvenção, em termos de construção de causa de pedir ou excepções.

No caso em apreciação, a sentença especificou quais os factos provados e não provados, fundamentou a sua convicção quanto a tais factos, nos termos do disposto no artigo 607.º do C.P.Civil. Sequencialmente, analisou a matéria de à luz das pretensões das partes, concluindo pela decisão final.

Não se verifica qualquer contradição entre os fundamentos e a decisão, nem qualquer vício de raciocínio que tenha levado a uma decisão em sentido oposto àquele que deveria ter sido, atenta a matéria de facto dada como provada. Também não se verifica qualquer ambiguidade que torne a sentença ininteligível

Em concreto, deixa-se dito que não se pode verificar qualquer contradição entre o facto dado como provado sob o Item A.1 (em que se consigna que o Sr. Administrador da Insolvência reconheceu aos impugnados um crédito de € 595 126,60, não reconhecendo € 94 873,40, justificando a sua posição….) e os factos dados como não provados em 68) e 69) porque estes últimas contemplam apenas e tão-só considerações jurídicas.

Por outro lado, deixa-se igualmente consignado que a sentença em recurso, apesar de não aludir a qualquer tomada de posição expressa por parte do Administrador da Insolvência, afirma expressamente que “é pacífico o entendimento de que a inclusão pelo Administrador da insolvência dos créditos dos promitentes compradores, ora recorrentes, no elenco dos créditos reconhecidos, sem o subordinar a qualquer condição, corresponde à declaração de recusa de cumprimento dos invocados contratos promessa”. É, depois, com base nesta consideração jurídica que conclui nos termos acima explanados.

A discordância dos Recorrentes prende-se com uma questão de mérito: estes entendem que o Tribunal recorrido deveria ter apreciado a questão em causa sob um certo prisma e, por esta via, decidido de forma diferente.

Inexiste, assim, a nulidade invocada pelo Recorrente.

IV- DA MODIFICABILIDADE DA DECISÃO DE FACTO

Decorre do disposto no art. 662.º, n.º 1, do Código de Processo Civil Doravante designado C.P.Civil. que "A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa."

A Relação usa do princípio da livre apreciação da prova com a mesma amplitude de poderes da 1ª instância, nos termos consagrados pelo n.º 5 do art. 607.º do C.P.Civil. Assim, após análise conjugada de todos os meios de prova produzidos, a Relação deve proceder a reapreciação da prova, de acordo com a própria convicção que sobre eles forma, sem quaisquer limitações, a não ser as impostas pelas regras de direito material.

Tal como explica Abrantes Geraldes In Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2ª Edição, 2014, pág. 235 e ss., "(…) sendo a decisão do Tribunal “a quo” o resultado da valoração de meios de prova sujeitos à livre apreciação (…) a Relação, assumindo-se como verdadeiro Tribunal de instância, está em posição de proceder à sua reavaliação, expressando, a partir deles, a sua convicção com total autonomia. Afinal nestes casos, as circunstâncias em que se inscreve a sua actuação são praticamente idênticas às que existiam quando o Tribunal de 1ª instância proferiu a decisão impugnada, apenas cedendo nos factores da imediação e oralidade."

Descendo ao caso concreto, foram os seguintes os factos provados e não provados elencados na decisão em recurso:

Factos Provados:

Resultante da análise da lista a que se refere o art. 129.° do CIRE. a fls. 28:

1. O Sr. Administrador da Insolvência reconheceu aos impugnados um crédito de 595.126,60 euros, não reconhecendo 94.873,40 euros, justificando a sua posição pela forma seguinte: "crédito reclamado sem qualquer subordinação a qualquer condição, mas reconhecido como condicionado à opção pelo não cumprimento dos contratos promessa + crédito parcialmente não reconhecido quanto ao valor: reconhecido valor correspondente à soma dos sinais comprovadamente pagos e em dobro devido em caso de recusa de cumprimento dos contratos e não o preço de venda das coisas prometidas, nem a totalidade do sinal em dobro peticionado (por não integralmente comprovado)" - fis. 28.

Da reclamação de créditos apresentada pelos aqui reclamantes. a fls. 95/99 e documentos que a acompanharam resultaram provados factos constantes dos artigos a seguir indicados:

2.Os aqui reclamantes, a 27/02/2008, na qualidade de compradores, celebraram com a sociedade agora insolvente, na qualidade de vendedora, um contrato promessa de compra e venda, nos termos do qual, a segunda prometeu vender à primeira um apartamento do Tipo T2, x, concelho de Vila Nova de Famalicão. - contrato promessa de compra de venda, a fls. 100/101, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido.
3.Conforme estipularam as partes na Cláusula 2.ª daquele contrato, a aqui sociedade insolvente prometeu vender aos aqui reclamantes a moradia atrás identificada, livre de quaisquer ónus, encargos ou responsabilidades, pelo preço de 115.000,00 (cento e quinze mil euros) - ibidem.
4.Por força daquele contrato promessa a sociedade agora insolvente recebeu dos reclamantes a título de sinal e princípio de pagamento, a quantia de € 25.000,00 (vinte e cinco "- mil euros), conforme recibo de pagamento junto e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para os devidos e efeitos legais - doc.12.
5.Da restante parte do preço (€ 90.000,00) foi entretanto liquidado o valor de € 15.000,00 (quinze mil euros), conforme recibos e declarações de pagamento que se juntam e seus conteúdos se dão por integralmente reproduzidos - doc. 12 e 13.
6.Ficou ainda consagrado naquele contrato promessa, que a respetiva escritura de compra e venda seria realizada dentro do período de 90 dias imediatamente subsequente à data da entrega da respetiva licença de utilização (cf. doc. 11).
7.Tal licença de utilização data de 3 de Setembro de 2009 e, até à presente data, não foi ainda comunicado aos ora reclamantes qualquer data para a realização da escritura definitiva - cf. doc. 10 a fls. 110.
8.Desde a predita data da celebração dos contratos-promessa de compra e venda (período de 90 dias imediatamente subsequentes à data da entrega das licenças de utilização) que os aqui reclamantes têm posse, o uso e fruição efectiva das frações descritas, praticando sobre elas atos de disposição e gestão.
9.São, inclusive, os aqui reclamantes os responsáveis pelo pagamento dos respetivos condomínios, conforme recibos que se juntam e cujos conteúdos se dão por integralmente reproduzidos - doc. 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25 e 26.

Da rectificação da relação de créditos, a fls, 135/140 e documentos que a acompanharam resultaram provados os factos constantes dos artigos seguintes:

10.A 27.2.2008 e 16.9.2009, os reclamantes celebraram com a sociedade ora insolvente os três contratos promessas de compra e venda alegados na reclamação de créditos (inicialmente) junta aos autos, referentes a 3 apartamentos de tipologia T2 do denominado Edifício "Parque da Cidade", sito em Vila Nova de Famalicão.
11.Anteriormente àquelas datas, mais concretamente em 27.1.2005, os reclamantes já haviam celebrado também com a sociedade insolvente, um outro contrato promessa de compra e venda, referente a uma fracção de tipologia T3, no 3.° andar, letra C, do Bloco C, daquele

mesmo "Edifício Parque da Cidade".

12. Tal fracção tipo T3 foi contudo já escriturada e totalmente paga, sendo os

reclamantes atualmente seus legítimos proprietários, situação que à semelhança do que já foi exposto, não sucedeu com as três fracções tipologia T2 prometidas vender em Fevereiro de

2008 e Setembro de 2009, pois não obstante os esforços encetados pelos reclamantes junto da Insolvente, esta nunca chegou a celebrar a escritura definitiva de compra e venda de tais fracções.

13. Por serem várias as fracções em causa, os reclamantes foram efectuando

pagamentos por conta de todos os contratos promessa celebrados, pagamentos estes que não eram diferenciados pela sociedade insolvente para nenhuma das frações em concreto, mas antes reportados ao saldo vigente em conta corrente.

14.Alguns dos pagamentos efectuados à sociedade insolvente foram em numerário, o que dificultou ainda mais a organização contabilística dos reclamantes.
15.Contrariamente ao que foi invocado nos n.º 3, 4, 9, 10,15 e 16 da reclamação de créditos, os reclamantes não pagaram somente os valores ali descriminados, tendo antes já pago a totalidade do montante correspondente a cada fracção prometida vender, ou seja,
1. a)Relativamente ao prédio identificado em n.º 1 da anterior reclamação, os reclamantes liquidaram as quantias de € 25.000 e € 65.0000 ali identificadas em n.º 3° e 4°, mas também já liquidaram o restante preço em falta de 25.000,00;
2. b)Relativamente ao prédio identificado em n.º 7° da anterior reclamação, os reclamantes liquidaram as quantias de € 25.000 e € 15.000 ali identificadas em 9° e 10°, mas também já liquidaram o restante preço em falta de € 75.000;
3. c)Relativamente ao prédio identificado em n.º 13° da anterior reclamação, os reclamantes liquidaram as quantias de € 25.000 e € 15.000 ali identificadas em n.º 15° e 16°, mas também já liquidaram o restante preço em falta de € 75.000.
16.Tais pagamentos resultam dos documentos agora (com a retificação da

reclamação) juntos e que os reclamantes conseguiram reunir até à presente data, os quais titulam a quantia de 155.363,30 (cento e cinquenta e cinco mil trezentos e sessenta e três euros e trinta cêntimos) que deverá assim acrescer aos € 170.000,00 (cento e setenta mil euros) já invocados e comprovados por documentos juntos à anterior reclamação de créditos, perfazendo um total de € 325.363,30 (trezentos e vinte e cinco mil e trezentos e sessenta e três euros e trinta cêntimos). - documentos ora juntos sob os n.º 1 a 15.

17.Aquando da celebração dos três contratos promessa de compra e venda referentes às fracções tipo T2, foi ainda acordado entre a sociedade insolvente e os gora reclamantes que o valor de sinal referido em tais contratos (€ 25.000) seria entregue na data da outorga dos mesmos, valendo tal contrato como quitação de tais pagamentos, sem necessidade de qualquer outro suporte documental adicional, situação que naquela altura os reclamantes aceitaram, atendendo ao bom relacionamento e à boa fé que ambas as partes demonstravam existir no negócio.
18.Contudo, pelo facto de terem sido muitos os pagamentos realizados pelos

reclamantes, por conta das fracções T 2 em causa, a verdade é que estes não se recordam se os que se reportam ao sinal de cada um dos contratos (€ 25.000) foram efectuados em cheque ou numerário.

19. A retificação e alteração aqui requeridas devem ser consideradas para efeitos do invocado subsidiariamente no artigo 26.° da reclamação de créditos, corrigindo-se o valor ali considerado, que deve passar a ser de € 690.000,00, equivalente ao dobro dos montantes pagos

pelos reclamantes à sociedade insolvente (€ 115.000 x 3 prédios > € 45.000 x 2 690.000,00); não obstante os reclamantes terem liquidado a totalidade dos valores, a sociedade insolvente não celebrou ainda as correspondentes escrituras de compra e venda, estando os reclamantes

na posse, uso e fruição efectiva das fracções melhor identificadas.

Do Articulado de Impugnação da CGD, SA, a fls. 60 v.o/54, artigos 257.º a 313.

20. O Sr. Administrador de Insolvência reconhece a estes credores um crédito no montante de 595.126,60€, de natureza garantida por direito de retenção sobre as fracções autónomas identificadas no Auto de apreensão sob as verbas 70, 73 e 81 (fracção autónoma designada pelas letras "AO" correspondente a apartamento T2 destinado a habitação sito no

prédio urbano (Parque da Cidade - Fase II), fracção autónoma designada pela letra "AR" correspondente a apartamento T2 destinado a habitação sito no prédio urbano (Parque da Cidade - Fase II) e fracção autónoma designada pelas letras "BP" correspondente a apartamento T2 destinado a habitação sito no prédio urbano (Parque da Cidade - Fase II) do

Prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Famalicão sob o nº … da União de Freguesias de Antas e Abade de Vermoim (artigo 257).

21. Vem este credor invocar o direito de retenção sobre as fracções autónomas

identificadas supra e um crédito no montante de € 345.000,00 (artigo 260).

22.Posteriormente, vem reclamar o montante de 690.000,00 €, correspondente ao dobro do valor das prestações alegadamente pagas até à data, sendo certo que o Sr. Administrador reconheceu o crédito em consequência da mesma - 2a reclamação (artigo 261).
23.Alega o credor reclamante que celebrou com a Devedora quatro contratos de promessa de compra e venda das aludidas fracções que se encontram hipotecadas à Caixa Geral de Depósitos SA, ora impugnante (artigo 264).
24.Junta, para tanto, os documentos identificados na reclamação (artigo 265).
25.Alega ainda o credor reclamante que pagou à ora Devedora a quantia de €

299.063,30, rectificando posteriormente para 345,000,00 (artigo 270).

26. O reclamante não reside nas fracções (artigo 277).

Da Oposição à impugnação da CGD.

27. Os credores reclamantes na qualidade de compradores, celebraram com a sociedade agora insolvente Condaltom três contratos promessa de compra e venda, respeitantes a três apartamentos, a saber:

. Apartamento do Tipo T2, x, concelho de Vila Nova de Famalicão. (cf. Contrato promessa de compra de venda, junto com a reclamação de créditos);

. Apartamento do Tipo T2, z, concelho de Vila Nova de Famalicão. (cf. Contrato promessa junto com a reclamação de créditos).

. Apartamento do Tipo T2, c, concelho de Vila Nova de Famalicão, (cf. Contrato promessa junto com a reclamação de créditos).

28. O preço acordado para a aquisição de cada um dos apartamentos foi de €

115,000,00, tendo os credores reclamantes pago no acto da outorga de cada um dos contratos, a quantia de € 25,000,00, num total de € 75,000,00, a título de sinal e princípio de pagamento, tendo servido tais contratos como quitação dos pagamentos, conforme alegado em sede de

reclamação de créditos e sua rectificação.

29. As escrituras definitivas seriam celebradas dentro de um período de 90 dias

subsequente à data da entrega da licença de utilização - cf. cláusula 4.a dos contratos juntos com a reclamação de créditos.

30. A cláusula quarta dos contratos promessa estabelece que a escritura pública de compra e venda será " ... outorgada em dia, hora e cartório notarial a designar pela promitente vendedora - por meio de carta registada com aviso de recepção enviada ao promitente comprador com uma antecedência de 7 dias sobre a data da outorga - dentro do período de 90

dias imediatamente subsequente à data da entrega, pela Câmara Municipal à promitente vendedora da respectiva licença de utilização".

31.À data da celebração dos contratos promessa ainda não estavam emitidas as respectivas licenças de utilização.
32.Os promitentes-compradores pagaram integralmente três imóveis, sem que as respectivas escrituras definitivas de compra e venda tivessem sido realizadas (por exclusiva responsabilidade da sociedade insolvente) - conforme documentos juntos anteriormente em sede de reclamação de créditos, sua rectificação e posterior requerimento, dos quais constam as

declarações emitidas pela sociedade Condaltom como prova dos pagamentos que lhes foram sendo efectuados pelos impugnados, os cheques emitidos a favor da Condaltom e os comprovativos do pagamento do condomínio de tais fracções por parte dos impugnados.

33.Logo que a construção das referidas fracções foi concluída, de forma a serem habitadas, que os aqui respondentes entraram na posse das mesmas, a qual lhes foi transmitida pela sociedade agora insolvente, através da entrega das chaves de cada um dos imoveis, passando a ocupá-los pacífica e publicamente, e mantendo, desde então, o seu uso e fruição.
34.Posteriormente, foram várias a diligências encetadas pelos ora impugnados, junto daquela sociedade, para que fossem celebradas as escrituras definitivas de compra e venda, ao que lhes era dito que em breve estariam em condições de as celebrar.
35.Até à data, tal nunca veio a suceder.
36.Os respondentes celebraram contrato promessa de compra e venda sobre as três fracções supra melhor identificadas, tendo-as posteriormente arrendado (cf. contratos de arrendamentos juntos com a reclamação de créditos).
37.Os promitentes-compradores são pessoas singulares e, ao darem de arrendamento os imóveis em causa, não actuaram no âmbito de uma qualquer actividade empresarial ou profissional relacionada com o mercado imobiliário.
38.Os requerentes não alegaram ter-se verificado incumprimento definitivo (mas apenas incumprimento) por parte promitente vendedora, aliás, eles ainda têm esperança, e assim o desejam, que as escrituras de compra e venda sejam realizadas.
39.Os requerentes reclamaram o pagamento do dobro dos sinais que prestaram, apenas na circunstância "hipotética" de o Sr. Administrador de Insolvência decidir não cumprir o contrato.
40.A contabilidade da sociedade Condaltom e as contas aprovadas e registadas ao longo dos últimos anos, indicaram, em parte, o indicado valor como estando pago.
41.Da análise dos documentos em que foram vertidos os contratos promessa, a

fls.111/116:

42. As assinaturas dos promitentes não foram presencialmente reconhecidas nem o Notário certificou a existência de licença de utilização ou construção, se bem que conste do texto dos contratos - cláusula 1.a - a existência do alvará de construção n.o 502/2007 - e tenha sido

emitida licença de utilização em 3 de Setembro de 2009, com cópia a fls. 110.

Factos não Provados Consignando-se que não se reproduziram os Itens que inquestionavelmente contêm somente matéria conclusiva e/ou de direito, por não serem atendíveis nesta sede de Fundamentação de Facto.:

Da Impugnação da CGD, S.A.

A. Os Reclamantes adquiriram as três fracções na qualidade de investidor - e por isso as terão arrendado.

Em sede da reapreciação da matéria de facto, atendemos aos seguintes elementos probatórios:

o Teor dos E-mails de fls. 92 e ss. relativos a agendamentos das escrituras públicas das frações dos autos e negociação com a “CGD” quanto às verbas necessárias para cancelamento da hipoteca;

o Teor dos contrato-promessa de compra e venda de fls. 100 e ss., 111 e ss., 115 e ss., 129 e ss. e 179 e ss.;

o Teor dos Recibos, “Declarações” e cheque de fls. 102 e ss., 113 e ss., 117 e ss., 143 e ss., 160 e ss. e 183 e ss., comprovativos de pagamentos no valor global de € 652 854,30;

o Teor dos Alvarás de Utilização de fls. 110 e 120;

o Teor dos Recibos emitido pelo Condomínio do Edifício do Parque da Cidade de fls. 121 e ss.;

o Teor do Extracto de Conta de Conferência de fls. 169 e ss.;

o Teor da Matéria Confessória constante da Ata de Audiência de Julgamento;

o Teor dos depoimentos de parte de C (sócio-gerente da sociedade Insolvente), M e N (credores reclamantes);

o Teor dos depoimentos de R (Administrador da Insolvência), Q (filha dos credores reclamantes), M (sócio e Diretor Financeiro da sociedade Insolvente), T (arrendatária dos credores reclamantes), R (genro dos credores reclamantes) e de E (responsável pelo Departamento de Vendas da sociedade Insolvente).

À luz destes elementos probatórios e considerações, analisemos os pontos concretos da matéria de facto que a Recorrente “G, S.A.” pretende ver alterados.

Esta Recorrente advoga que os seguintes factos foram erradamente dados como provados: ”Por força daquele contrato promessa a sociedade agora insolvente recebeu a título de sinal e princípio de pagamento a quantia de € 25.000,00 (vinte e cinco mil euros).........."; Da restante parte do preço (€ 90.000,00) foi entretanto liquidado o valor de € 15.000,00 (quinze mil euros) conforme recibos e declarações de pagamento que se juntam e seus conteúdos se dão por integralmente reproduzidos."; “....tendo antes já pago a totalidade do montante correspondente a cada fração prometida vender, ou seja: a) - Relativamente ao prédio identificado em nº1 da anterior reclamação os reclamantes liquidaram as quantias de € 25.000,00 e € 65.000,00 ali identificadas em nº3 e 4, mas também já liquidaram a restante parte do preço em falta de € 25.000,00; b) - Relativamente ao prédio identificado em nº 7 da anterior reclamação os reclamantes liquidaram as quantias de € 25.000,00 e € 15.000,00 ali identificadas em 9ª e 10º, mas também já liquidaram a parte restante do preço em falta de € 7.500,00; c) - Relativamente ao prédio identificado no nº13 da anterior reclamação os reclamantes liquidaram as quantias de € 25.000,00 e de € 15.000,00 ali identificadas em nº 15º e 16º, mas também já liquidaram a restante parte do preço em falta de € 7.500,00; ."...... comprovados por documentos juntos à anterior reclamação de créditos perfazendo um total de € 325.363,30.....; "Aquando da celebração dos três contratos promessa de compra e venda referentes as frações tipo T 2, foi ainda acordado entre a sociedade insolvente e os ora reclamantes que o valor de sinal referido em tais contratos (€ 25.000,00) seria entregue na data da outorga dos mesmos valendo tal contrato como quitação de tais pagamentos sem necessidade de qualquer outro suporte documental adicional situação que naquela altura os reclamantes aceitaram atendendo ao bom relacionamento e à boa fé que ambas as partes demonstraram existir no negócio; "Contudo pelo facto de terem sido muitos os pagamentos realizados pelos reclamantes por conta dos T2 em causa a verdade é que estes não se recordam se reportam ao sinal de cada um dos contratos (€ 25.000,00) foram efectuados em cheque ou em numerário; ."..... corrigindo-se o valor ali considerado que deve passar a ser de € 690.000,00 equivalente ao dobro dos montantes pagos pelos reclamantes à sociedade insolvente (€ 115.000x 3 prédios=€ 345.000,00 x 2 = € 690.000,00)...."; "A contabilidade da sociedade “Condaltom” e as contas aprovadas e registadas ao longo dos últimos anos indicaram em parte o indicado valor como estando pago.".

Mais advoga que devem, por outro lado, ser dados como provados os factos dados como não provados sob os números 3 (em que se refere que os reclamantes não imputam quaisquer pagamentos em concreto), 9 (em que se refere que os reclamantes não demonstram afectação dos pagamentos) e 20 (em que se refere que o reclamante adquiriu os imóveis para deles obter um rendimento - investidor - sendo que não reside em qualquer das frações) do item "Impugnação CGD", na douta sentença;

Reapreciados todos os elementos probatórios produzidos nos autos, entendemos não lhe assistir razão.

Com efeito, quer as partes, quer as testemunhas prestaram depoimentos absolutamente coincidentes entre si e indubitavelmente no sentido de confirmar a veracidade da totalidade da matéria de facto dada como provada pela 1ª Instância. Cumulativamente, estes depoimentos estão corroborados pelo teor dos documentos acima elencados.

Subsequentemente, a factualidade que a Recorrente agora pretende ver aditada aos Factos Provados não poderá ser atendida, por estar em contradição com os factos provados.

Por contraponto, nem a “Caixa Geral de Depósitos, S.A.” nem qualquer outra das partes intervenientes produziu qualquer prova em sentido contrário, nem sequer em termos indiciários.

Assim, quer a convicção do Tribunal da 1ª Instância, quer a nossa convicção, assentou na análise conjugada destes elementos probatórios, conjugados com razões de experiência comum, não existindo qualquer motivo para duvidarmos da credibilidade dos depoentes e testemunhas ou da veracidade do teor dos documentos.

Concretizando, a tese que os depoentes e testemunhas expuseram em julgamento e estão corroborados pelo teor dos documentos é a seguinte: foram celebrados os contratos-promessa em referência nos autos quando o prédio estava em construção, inicialmente com intenção de serem habitados pelos credores reclamantes e por cada uma das suas duas filhas. Em momento posterior, estas filhas ficaram “apaixonadas” pelos T3 existentes no prédio, adquirindo-os e vivendo nos mesmos, e acabando os T2 inicialmente prometidos comprar por serem arrendados. Os mesmos credores reclamantes acabaram igualmente por adquirir um outro T3 correspondente ao andar-modelo. As chaves das frações foram entregues aos promitentes-compradores “logo que as casas ficaram prontas”. Os credores reclamantes foram pagando os preços acordados ao longo de vários anos e faseadamente (quer através da entrega de cheques, quer em numerário). Não chegaram a ser celebradas as escrituras públicas de compra e venda por estar a vigorar um “PER” e, após, o processo de insolvência. Os credores reclamantes são comerciantes de ourivesaria, nunca se tendo dedicado a investimentos em imóveis. Com particular relevo, todos os depoentes e testemunhas ouvidos foram perentórios em afirmar que os preços respetivamente acordados foram “totalmente pagos”, acrescentando até que, por virtude da necessidade de pagar os distrates à “Caixa Geral de Depósitos”, foi entregue pelos credores reclamantes uma “verba a mais” a pedido da sociedade Insolvente (de cerca de € 9 000,00), ficando a Insolvente devedora destes.

É certo que - com bem realçado pela Recorrente - está também provado que os credores reclamantes já tinham adquirido, em momento anterior, uma outra fracção no mesmo empreendimento, bem como que, na sequência da celebração dos contratos em apreciação, os mesmos (ou as filhas) adquiriram ainda outras duas fracções de tipologia T3. Esta factualidade, em nosso entender, foi cabalmente justificada pelos depoimentos dos depoentes/testemunhas e em nada impede a consideração dos factos em apreciação como provados.

É igualmente certo que – tal como alega esta Recorrente – os documentos contabilísticos não evidenciam a totalidade dos pagamentos do preço das frações. No entanto, esta circunstância não pode, por si só, impedir a consideração de tais pagamentos terem sido efetivamente realizados. Aliás, o próprio Administrador da Insolvência referiu que, apesar de não ter elementos documentais contabilísticos comprovativos da efetivação da totalidade dos pagamentos, é “credível” a existência dos mesmos. Cumulativamente, a testemunha E declarou que é possível que, por lapso contabilístico, os sinais inicialmente pagos pelas filhas dos reclamantes por referência aos T2 não tenham sido contabilizados como sinais dos T3 posteriormente adquiridos.

Em face do exposto, conclui-se pela improcedência do Recurso da “G, S.A.” no que respeita à modificabilidade da matéria de facto.

V – POSTURA DO ADMINISTRADOR DA INSOLVÊNCIA E POSSIBILIDADE DE SEREM CUMPRIDOS OS CONTRATOS-PROMESSA DOS AUTOS

Fixados definitivamente os factos provados e não provados, cumpre analisá-los à luz do direito e decidir as questões suscitadas no recurso.

Esquematicamente, cumpre apreciar a questão atinente à postura do Administrador da Insolvência e possibilidade de serem cumpridos os contratos-promessa dos autos.

Os Recorrentes M e mulher defendem – nas respetivas alegações – que, em momento algum do processo de insolvência e apenso relativo à impugnação, o Sr. Administrador de Insolvência decidiu optar pelo não cumprimento do contrato promessa, da mesma forma que, quer em sede de reclamação de créditos, quer em sede de resposta à impugnação deduzida pela G, eles SEMPRE disseram que era e é sua real pretensão a celebração do negócio definitivo e consequentemente a celebração das escrituras públicas, na medida em que já pagaram a totalidade das 3 frações e isso mesmo lhes foi reconhecido judicialmente.

Acrescentam que o seu crédito (à semelhança aliás do que sucedeu com todos os demais promitentes compradores), foi reconhecido pelo Sr.º Administrador de Insolvência, como sendo o pagamento do sinal em dobro, mas apenas na condição de não virem a ser cumpridos os contrato promessas. Bem como que, em face das impugnações que pudessem vir eventualmente a ser deduzidas à sua lista de créditos reconhecidos, e que na realidade vieram mesmo, como foi o caso da impugnação deduzida pela “Caixa Geral de Depósitos”, também o Sr. Administrador não podia tomar tal decisão, até que fosse proferida sentença, pelo que não o fez.

Prescreve – a este respeito – o art. 102.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Doravante designado por CIRE. que “Sem prejuízo do disposto nos artigos seguintes, em qualquer contrato bilateral em que, à data da declaração de insolvência, não haja ainda total cumprimento nem pelo insolvente nem pela outra parte, o cumprimento fica suspenso até que o administrador da insolvência declare optar pela execução ou recusar o cumprimento. 2. A outra parte pode, contudo, fixar um prazo razoável ao administrador da insolvência para este exercer a sua opção, findo o qual se considera que recusa o cumprimento. (…).”

Da leitura deste preceito retira-se, desde logo, que a pendência de um processo judicial de insolvência provoca ipso jure a suspensão dos contratos bilaterais em execução, cabendo ao Administrador da Insolvência o poder de escolher entre o seu cumprimento ou a recusa de cumprir o acordado pelo Insolvente.

Claro está que, tal como refere Gravato Morais In Promessa obrigacional de compra e venda com tradição da coisa e insolvência do promitente-comprador, in “Cadernos de Direito Privado”, 29, janeiro/março de 2010, CEJUR, p. 3 e ss. “A opção por um ou por outra via pressupõe a devida ponderação pelo administrador da insolvência da situação concreta à luz dos interesses da massa e em vista da satisfação dos credores da insolvência, não tendo, portanto, total liberdade para se pronunciar num ou noutro sentido.”

Da leitura do mesmo preceito ressalta, por outro lado, que a lei não fixa ao Administrador qualquer prazo para tomar esta opção. Limita-se a conceder ao credor a possibilidade de interpelar o Administrador Judicial, no sentido de impedir a continuação da sua inércia. Nesta situação particular, a falta de resposta do Administrador à interpelação respetiva equivale a recusa de cumprimento do contrato, assumindo o seu silêncio valor declarativo Vide, neste sentido, Processo de Insolvência, Luís M. Martins, 2016, 4ª Edição, Almedina, p. 332..

No caso em apreciação, decorrendo das alegações dos Recorrentes Manuel João Vaz e mulher e do próprio teor da sentença recorrida que aqueles não efectuaram qualquer interpelação ao Administrador da Insolvência e que este ainda não tomou posição no processo quanto ao cumprimento dos contratos em causa, não concordamos com a solução da sentença em apreciação.

Com efeito, a sentença da 1ª Instância limita-se a referir que “ Ao reconhecer o crédito reclamado como de A1 se vê, o Exmo. Administrador de Insolvência expressou a recusa de cumprir o contrato: se pretendesse cumpri-lo, teria outorgado as necessárias escrituras públicas”.

Ora, logo no primeiro facto considerado provado lê-se: “O Sr. Administrador da Insolvência reconheceu aos impugnados um crédito de 595.126,60 euros, não reconhecendo 94.873,40 euros, justificando a sua posição pela forma seguinte: "crédito reclamado sem qualquer subordinação a qualquer condição, mas reconhecido como condicionado à opção pelo não cumprimento dos contratos promessa + crédito parcialmente não reconhecido quanto ao valor: reconhecido valor correspondente à soma dos sinais comprovadamente pagos e em dobro devido em caso de recusa de cumprimento dos contratos e não o preço de venda das coisas prometidas, nem a totalidade do sinal em dobro peticionado (por não integralmente comprovado)" - fis. 28”.

Como se vê, o próprio Administrador da Insolvência reconheceu o crédito em causa “condicionado à opção pelo não cumprimento.” Ou seja, limitou-se a reconhecê-lo de forma condicional, aparentemente remetendo para momento ulterior a opção definitiva sobre o seu cumprimento ou não cumprimento.

Aliás, como aduzem os Recorrentes, é perfeitamente razoável que o Administrador da Insolvência, em face da impugnação apresentada pela “G, S.A.”, esteja a aguardar decisão sobre os efetivos contornos dos contratos em causa, através da decisão com trânsito em julgado neste Apenso.

Por inerência, concordamos com os Recorrentes ao afirmarem que a meritíssima juíza “a quo” considerou “erradamente” que já houve recusa no cumprimento dos contratos, com base numa mera presunção.

Face ao rigor dos princípios e normas legais e às consequências gravosas decorrentes da opção do Administrador, entendemos que não se poderá presumir uma postura deste no sentido do não cumprimento, esperando – ao invés – que o mesmo tome efetiva e objectiva decisão a tal respeito.

Procede, portanto, o recurso dos Recorrentes M e mulher, devendo a sentença ser alterada nos termos propostos por estes:

·Mantendo o Ponto 1 (“Julgo reconhecido e verificado o crédito dos reclamantes M e esposa D. N sobre a insolvência, do montante de € 690.000,00), acrescentando, porém, que tal crédito é condicionado à eventual recusa ou incumprimento do contrato promessa por parte do Administrador da Insolvência;
·Mantendo o Ponto 2 (“Reconheço e declaro que este crédito está garantido por direito de retenção, nos termos do disposto no art.º 755º n.º 1 alínea f) e 759º do Código Civil, sobre as frações autónomas identificadas no Auto de apreensão sob as verbas 70, 73 e 81 …..”), consignando-se que a existência ou não de direito de retenção será decidida infra e · Alterando o Ponto 3, no sentido de passar a constar “Caso venha a verificar-se o incumprimento ou recusa do cumprimento dos contratos promessa por parte do Administrador da Insolvência, mando que este crédito dos autores seja pago pelo produto da venda dos imoveis identificados na alínea anterior – Auto de apreensão sob as verbas 70, 73 e 81 – após graduação do mesmo crédito, nos termos dos art.º 759º e 751º do CC. ou seja, a seguir a privilégios especiais mas antes de eventual crédito hipotecário, ainda que este tenha sido antes registado”.

VI – APLICABILIDADE AO CASO VERTENTE DO DIREITO DE RETENÇÃO, PREVISTO NO ART. 755.º, N.º 1, ALÍNEA f), DO CÓDIGO CIVIL

Finalmente, cumpre apreciar – nos termos apresentados pela Reclamante “Caixa Geral de Depósitos, S.A.” – a aplicabilidade ao caso vertente do direito de retenção, previsto no art. 755.º, n.º 1, alínea f), do Código Civil.

Entende esta que os promitentes-compradores, quando prometeram adquirir os imóveis sabiam reconhecidamente que não iriam para eles residir - aliás nem tal seria possível pois adquiriram em nome próprio quatro apartamento. Defende que, não podendo os promitente compradores considerar-se como consumidores finais, não pode ser reconhecido o direito de retenção sobres as fracções autónomas com prevalência sobre a hipoteca anteriormente registada a favor da recorrente.

Refere, supletivamente, que, mesmo que viesse a reconhecer-se aos referidos credores o direito de retenção, nunca tal direito poderia ter o alcance pretendido por esta, face à existência do crédito hipotecário da impugnante que levaria à aplicação do nº 2 do artigo 759º do Código Civil. Especifica que a prevalência do direito de retenção sobre a hipoteca anteriormente constituída representa um intolerável sacrifício do credor hipotecário que confiou na certeza do direito e viola os princípios da confiança, da proporcionalidade e da igualdade de tratamento, consagrados na Constituição da República.

Antes de mais, cumpre deixar consignado que a presente questão será tratada condicionalmente, ou seja, para a hipótese de vir a ocorrer efetiva recusa de cumprimento dos contratos dos autos por parte do Sr. Administrador da Insolvência.

Fazendo uma breve incursão sobre o escopo geral do direito de retenção, diremos – usando as palavras de Menezes Cordeiro In Tratado de Direito Civil, Vol. X – Direito das Obrigações; Garantias; 2015, Almedina, p. 840. - que no plano sociológico “todos consideram adequado que o ordenante de certa reparação ou o beneficiário de despesas causadas pela coisa comecem por pagar o que devem, antes de reaverem o que lhes cabe.”; no plano psicológico “funciona a lógica dos contratos correspetivos: paga-se contra a entrega da coisa e entrega-se contra o pagamento.” e que, em termos operacionais “a retenção, pelo forte incentivo que representa, permite uma execução rápida e eficaz do contrato.” Por inerência, a retenção é um tipo de garantia que, em regra, tutela os pequenos credores.

O Decreto-Lei n.º 379/86, de 11/11, alargou o âmbito de aplicação do direito de retenção a vários casos, designadamente ao previsto no art. 755.º, n.º 1, alínea f) do Código Civil Doravante designado C.Civil., na redação do D.L. n.º 379/86, de 11/11, o qual determina que gozam do direito de retenção – entre o mais – “O beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442.º.”

Da leitura do Preâmbulo deste D.L. n.º 379/86, de 11/11 resulta, sem margem para qualquer dúvida, que se pretendeu que este direito de retenção prevalecesse sobre o crédito do credor hipotecário, quer em sede de ação executiva, quer em sede insolvencial.

Da leitura do mesmo Preâmbulo verifica-se – da mesma forma – que se faz uma alusão ao direito do consumidor, comparando a lógica do regime estabelecido à “lógica da defesa do consumidor.”

Quer assentando na leitura deste Preâmbulo ou não, a doutrina vem, desde há largos anos, a defender uma interpretação restritiva deste preceito legal, por apelo à respetiva ratio.

Por serem posições elucidativas deste tipo de interpretação restritiva, citamos Menezes Leitão In Direito das Obrigações, Volume I, 2016, 13ª Edição, Almedina, p. 220., o qual defende que “(…) o direito de retenção, consagrado no art. 755.º f) só tem conexão com o direito ao aumento do valor da coisa ou do direito, que é o único crédito resultante do não cumprimento que tem uma relação directa com a coisa a reter. Parece, assim, que o credor só deve poder exercer a retenção em relação a esse crédito Assim, a retenção não deve poder ser exercida em relação ao crédito da restituição do sinal em dobro, mas apenas em relação ao aumento do valor da coisa, se o credor optar por essa alternativa.”

Igualmente Pestana de Vasconcelos In Cadernos de Direito Privado, n.º 33, janeiro/março de 2011, p. 3 e ss., que, tendo diversamente por pressuposto a circunstância de o elemento teleológico da lei ter sido o de tutelar o promitente-comprador/consumidor, refere “Acontece que a lei partiu sempre, como decorre dos preâmbulos dos diplomas que alteraram o regime do contrato-promessa, de um particular credor: o consumidor.” Acrescentando “(…) é o consumidor, promitente-comprador de edifícios ou fracção autónoma dele, que é a parte mais débil (debilidade que se traduz, em regra, numa falta de preparação e de conhecimentos) e que a lei precisa de proteger. Esta disposição é, assim, materialmente uma norma de tutela do consumidor”.

A jurisprudência vem crescentemente defendendo esta posição acima exposta pelas palavras de Pestana de Vasconcelos, designadamente após a publicação do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência de 20/03/2014, proferido no Processo n.º 92/05.6TYVNG-M.P1.S1, do seguinte teor: “No âmbito da graduação de créditos em insolvência o consumidor promitente-comprador em contrato, ainda que com eficácia meramente obrigacional com traditio, devidamente sinalizado, que não obteve o cumprimento do negócio por parte do administrador da insolvência, goza do direito de retenção nos termos do estatuído no artigo 755.º, n.º 1, alínea f) do Código Civil.”

A justificação para se proceder a tal interpretação restritiva é sempre a mesma: a circunstância de a ratio da lei se prender com a proteção dos promitentes compradores que sejam consumidores corroborada com a força de precedente decorrente do indicado Acórdão de Uniformização de Jurisprudência.

Assim, a título meramente exemplificativo, citamos o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14/10/2014 Proferido no Processo n.º 986/12.2TBFAF-G.G1.S1, tendo como Relator João Camilo e disponível em www.dgsi.pt no dia de hoje., onde se decidiu expressamente que “A verificação do direito de retenção previsto noa al. F) do n.º 1 do art. 755.º do CC, basta-se com um contrato-promessa em que haja uma tradição da coisa prometida meramente simbólica. Para a mesma verificação, exige-se, porém, que o detentor no contrato promessa em causa revista a qualidade de consumidor prevista no n.º 1 do art. 2.º da Lei n.º 24/96, de 31/07.”

Concluímos – tal como a maioria – que a norma em causa deve considerar-se como tendo o seu campo de aplicação restrito aos consumidores pelos mesmos fundamentos relacionados com a razão de ser da norma, relacionados com o princípio de protecção do consumidor como parte mais débil e desprotegida na relação jurídica. Cumulativamente, deve ter-se em conta o precedente qualificado que constitui tal Acórdão de Uniformização.

Impõe-se, sequencialmente, questionar e ponderar qual o conceito de consumidor a adoptar.

Nos termos do art. 2.º, n.º 1, da Lei de Defesa do Consumidor Lei n.º 24/96, de 31 de Julho, com as alterações decorrentes do D.L. n.º 67/2003, de 08 de Abril, do D.L. n.º 84/2008, de 21 de Maio e da Lei n.º 10/2013, de 28 de Janeiro. "Considera-se consumidor todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios."

Paralelamente, o D.L. n.º 24/2014, de 14/02, define consumidor como “A pessoa singular que atue com fins que não se integrem no âmbito da sua atividade comercial, industrial, artesanal ou artesanal.”

Em face destas definições, afigura-se-nos que estamos na presença de um conceito de consumidor em sentido estrito, sendo dois os elementos que delimitam a respetiva noção: o elemento relacional (sujeito de uma relação jurídica de consumo) e o elemento teleológico (aquisição de bens ou serviços para fins não profissionais).

Na doutrina, Pestana de Vasconcelos Ob. Cit. Pag. 8. entende não haver dúvidas de que o promitente-comprador consumidor é aquele que “utiliza os andares para seu uso próprio e não com o escopo da revenda.”

Na jurisprudência, adotando o mesmo conceito restrito, vem-se entendendo que “O conceito de consumidor constante da fundamentação do AUJ , ou seja, de utilizador final, com o significado comum do termo, que utiliza os andares para seu uso próprio e não com escopo de revenda, corresponde ao conceito restrito adotado pelo ordenamento jurídico português.” In Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24/05/2016, proferido no Processo n.º 3374/07.9TBGMR-C.G2.S1, tendo como Relator Nuno Cameira e disponível em www.dgsi.pt no dia de hoje.

Concluímos – agora com mais propriedade – que a norma em causa deve considerar-se como tendo o seu campo de aplicação restrito aos consumidores ou, precisando, aos promitentes-compradores não profissionais ou comerciais, sendo este o seu campo material de aplicação.

Restringindo a nossa análise ao caso em apreciação, concluímos que todos os requisitos do direito de retenção previstos no art. 755.º, n,º 1, alínea f), do C.Civil são observados pelos aqui credores reclamantes M e mulher: são beneficiários de promessa de transmissão sobre duas fracções; obtiveram a tradição da coisa a que se referem os contratos prometidos e agem como se donos das frações fossem; em caso de incumprimento do contrato, serão detentores de um crédito formado nos termos previstos no art. 442.º do C.Civil e devem considerar-se promitentes-compradores não profissionais ou comerciais.

Quanto a este último requisito, cumpre realçar que está provado nos autos que os promitentes-compradores são pessoas singulares e, ao darem de arrendamento os imóveis em causa, não actuaram no âmbito de uma qualquer actividade empresarial ou profissional relacionada com o mercado imobiliário. A circunstância de terem acabado por arrendar as frações deve considerar-se um ato isolado e não comercial, não tendo a virtualidade de lhes retirar a qualidade de consumidor em sentido estrito.

Versando sobre um caso paralelo ao destes autos, o Supremo Tribunal de Justiça decidiu precisamente da mesma forma, referindo “Os aludidos normativos, ao diferenciarem o uso pessoal, com a satisfação de necessidades pessoais, do uso profissional e/ou para o exercício de uma actividade económica dela retirando proventos, não quer afastar daquele uso eminentemente privado uma eventual obtenção de créditos por via de arrendamento de vilegiatura e/ou outros, como forma de obter um rendimento adicional. Veja-se a este propósito que as constantes crises económicas e a baixa de taxa de juros, que hoje em dia atinge montantes quase negativos, leva a que se procure outras formas de aplicação das poupança, máxime, através da compra de imóveis para rendimento, por parte de particulares que têm as suas actividades profissionais e apenas pretendem com as aludidas aplicações a satisfação de necessidades pessoais, aumentando assim o seu pecúlio, e não fazer de tais aplicações uma eventual outra atividade profissional.”

Também esta Relação de Guimarães decidiu recentemente no mesmo sentido que defendemos, designadamente no Acórdão de 29/01/2015 Proferido no Processo n.º 4227/11.1TBGMR-A.G1, tendo como Relator Manual Bargado e disponível em www.dgsi.pt no dia de hoje., em que ficou decidido que “Tem a qualidade de consumidor o promitente-comprador que, tendo embora arrendado o imóvel prometido comprar, não desenvolve qualquer actividade profissional ou empresarial relacionada com o mercado imobiliário.”

Não esquecemos que a Recorrente “G, S.A.” defende supletivamente que a prevalência do direito de retenção sobre a hipoteca anteriormente constituída representa um intolerável sacrifício do credor hipotecário que confiou na certeza do direito e viola os princípios da confiança, da proporcionalidade e da igualdade de tratamento, consagrados na Constituição da República.

No entanto, este raciocínio, ainda que defensável, não colhe em termos de impedir a aplicação da estatuição do art. 755.º, n.º 1, alínea f), do Código Civil ao caso vertente (ou, evidentemente, a casos paralelos).

Em termos conceptuais, diremos, que o Preâmbulo do D.L. n.º 379/86, de 11/11 explica cabalmente que a opção legislativa de conferir prevalência ao direito de retenção sobre a hipoteca se prende com a protecção do mercado da habitação e com razões de proteção da parte mais débil no negócio. Mais recentemente, no Acórdão de Fixação de Jurisprudência de 20/03/2014 acima citado refere-se expressamente “Como em muitos outros sectores do ordenamento jurídico, também aqui, ao nível do contrato promessa, o legislador no seu poder-dever de corrigir desequilíbrios e tomando em linha de conta os interesses e riscos em presença, entendeu propender para a proteção da parte mais débil, o promitente-comprador, face ao credor hipotecário, desde que aquele tivesse entregado ao outro outorgante o sinal e obtido a tradição do objecto do contrato.”

Cumulativamente, diremos também que, nestas situações típicas, o credor hipotecário, conhecendo (como se presume) o direito, pode e deve prever a hipótese de um qualquer promitente-comprador receber a coisa em tradição e vir, oportunamente, invocar a titularidade do direito de retenção.

Por outro lado, o Tribunal Constitucional já se pronunciou repetidamente sobre a constitucionalidade do regime legal dos art. 442.º e 755.º, n.º 1, alínea f), do C.Civil designadamente no sentido de que tal solução legal não viola os princípios da proporcionalidade e da proteção da confiança Veja-se, a título meramente exemplificativo, os Acórdãos TC 22/04, de 14/01/2004, tendo como Relatora Maria Helena Brito e TC 698/05, de 14/12/05, tendo como Relator Pamplona de Oliveira.. Da mesma forma, o Supremo Tribunal de Justiça também já se pronunciou no sentido da constitucionalidade das indicadas regras jurídicas em diversos Acórdãos, entre eles, e a título meramente exemplificativo, no de 16/02/2016 Proferido no Processo n.º 135/12.7TBMSF.G1.S1, tendo como Relatora Maria Clara Sottomayor e disponível em www.dgsi.pt no dia de hoje., onde se refere expressamente que “Não se verifica a inconstitucionalidade dos artigos 755.º, n.º 1, al. F) e 759.º do Código Civil por violação dos princípios da confiança e da proporcionalidade previstos nos art. 2.º e 18.º da CRP, pois o regime jurídico plasmado naquelas normas, segundo o qual o direito de retenção prevalece sobre a hipoteca, encontra justificação na tutela dos direitos dos particulares.”

A conclusão final é, portanto, a da total improcedência do recurso da “Caixa Geral de Depósitos, S.A.”

VII—DECISÃO Pelo exposto, acordam os juízes que constituem este Tribunal em julgar totalmente improcedente o recurso do credor reclamante “G, S.A.”.

Mais acordam em julgar totalmente procedente o recurso dos credores reclamantes M e mulher N e, por inerência, altera-se a decisão recorrida nos seguintes termos:

A.Julga-se reconhecido e verificado o crédito dos reclamantes M e esposa D. N sobre a insolvência, do montante de 690.000,00 Euros, condicionado à eventual recusa ou incumprimento do contrato promessa por parte do Administrador da Insolvência;
B.Reconhece-se e declara-se que este crédito dos Reclamantes está garantido por direito de retenção, nos termos do disposto no art. 755.º, n.º 1, alínea f) e 759.º, do Código Civil, sobre as frações autónomas identificadas no Auto de apreensão sob as verbas 70, 73 e 81 (fração autónoma designada pelas letras “AO” correspondente a apartamento T2 destinado a habitação sito no prédio urbano (Parque da Cidade-Fase II), fracção autónoma designada pela letra “AR”correspondente a apartamento T2 destinado a habitação sito no prédio urbano (Parque da Cidade – Fase II) e fração autónoma designada pelas letras “BP”correspondente a apartamento T2 destinado a habitação sito no prédio urbano (Parque da Cidade – Fase II) do Prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Famalicão sob o n.º … da União de Freguesias de Antas e Abade de Vermoim (artigo 257);
C.Caso venha a verificar-se o incumprimento ou recusa do cumprimento dos contratos promessa por parte do Administrador da Insolvência, determina-se que este crédito dos Autores seja pago pelo produto da venda dos imóveis identificados na alínea anterior – Auto de Apreensão sob as verbas 70, 73 e 81 -, após graduação do mesmo crédito, nos termos dos art. 759.º e 751.º do CC, ou seja, a seguir a privilégios especiais mas antes de eventual crédito hipotecário, ainda que este tenha sido registado.

Custas da Apelação da “G, S.A.” a cargo desta e custas da Apelação de M e N a cargo da massa insolvente, a serem pagas com prioridade sobre os créditos graduados (art. 527.º do C.P.Civil).

Registe e notifique.

(Processado e revisto com recurso a meios informáticos)

Guimarães, 26 de janeiro de 2017

(Lina Castro Baptista)

(Maria de Fátima Almeida Andrade)

(Alexandra Rolim Mendes)

Sumário

Texto Integral

Sumário

IV - Estamos na presença de um conceito de consumidor em sentido estrito, sendo dois os elementos que delimitam a respetiva noção: o elemento relacional (sujeito de uma relação jurídica de consumo) e o elemento teleológico (aquisição de bens ou serviços para fins não profissionais).

V - A circunstância de o promitente-comprador ter acabado por arrendar as frações prometidas comprar deve considerar-se um ato isolado e não comercial, não tendo a virtualidade de lhe retirar a qualidade de consumidor em sentido estrito.

Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães

IRELATÓRIO

Na sequência da decretação da insolvência de “C, LIMITADA”, foi fixado prazo para a respetiva reclamação de créditos.

Inconformados com esta decisão, os Reclamantes M e M recorreram, tendo formulado as seguintes

CONCLUSÕES:

1.Entendem os recorrentes, que a douta decisão proferida, advém, com todo o devido respeito, de um erro de julgamento por parte do Tribunal na valoração das provas, uma incorreta e inadequada ponderação dos factos, tendo-se partido claramente de uma premissa errada, visto que a prova produzida nos autos impunha claramente uma decisão diversa da proferida.
2.Verifica-se ainda uma notória contradição entre a prova produzida nos autos e a douta decisão, assim como o facto da fundamentação expendida para alicerçar a decisão, estar com o devido respeito, envolta em contradições e falácias de raciocínio, que não conseguem sustentar a decisão proferida quanto à venda dos imoveis (questão de que o Tribunal a quo não podia tomar conhecimento), sem que aqui possa atender-se ao princípio da livre apreciação da prova, o que faz com que tais vícios importem a NULIDADE da sentença recorrida. (art.º 615º n.º 1 al. “c” e “d” e art.º 640º todos do C.P.C.).
3.Analisada a douta sentença, verifica-se a existência de um manifesto lapso da meritíssima juiz “a quo”, pois não obstante toda a fundamentação ir de encontro à pretensão dos recorrentes, ou seja, ao reconhecimento do seu crédito pelo montante de € 690.000,00, (exigível somente em caso de não cumprimento do contrato promessa) e ao reconhecimento que tal crédito se encontra garantido por direito de retenção, a verdade porém, é que, em sede de decisão, “inesperadamente” decidiu o Tribunal considerar que já ocorreu o incumprimento do contrato e consequentemente ordenar que o crédito dos recorrentes seja pago pelo produto da venda dos imóveis.
4.Ora, em momento algum do processo de insolvência e apenso relativo à impugnação, o Sr. Administrador de Insolvência decidiu optar pelo não cumprimento do contrato promessa, da mesma forma que, quer em sede de reclamação de créditos, quer em sede de resposta à impugnação deduzida pela G, os aqui recorrentes SEMPRE disseram que era e é sua real pretensão a celebração do negócio definitivo e consequentemente a celebração das escrituras públicas, na medida em que já pagaram a totalidade das 3 frações e isso mesmo lhes foi reconhecido judicialmente.
5.O Sr. Administrador de Insolvência reconheceu o crédito dos aqui recorrentes nos seguintes termos: “ Crédito reclamado sem subordinação a qualquer condição, mas reconhecido como condicionado à opção pelo não cumprimento dos contratos promessa + crédito parcialmente não reconhecido quanto ao valor: reconhecido valor correspondente à soma dos sinais comprovadamente pagos e em dobro, devido em caso de recusa do cumprimento dos contratos e não o preço de venda das coisas prometidas, nem a totalidade do sinal em dobro peticionado (por não integralmente comprovado). (fls. 28) (facto provado n.º A1).
6.O crédito dos recorrentes, (à semelhança aliás do que sucedeu com todos os demais promitentes compradores), foi reconhecido pelo Sr.º Administrador de Insolvência, como sendo o pagamento do sinal em dobro, mas apenas na condição de não virem a ser cumpridos os contrato promessas.
7.Contudo, NUNCA o Sr. Administrador expressou essa vontade, ou afirmou tácita ou expressamente a decisão de recusa de cumprimento dos contratos.
8.Em face das impugnações que pudessem vir eventualmente a ser deduzidas à sua lista de créditos reconhecidos, e que na realidade vieram mesmo, como foi o caso da impugnação deduzida pela Caixa Geral de Depósitos, também o Sr. Administrador não podia tomar tal decisão, até que fosse proferida sentença, pelo que não o fez.
9.Foram considerados PROVADOS o Facto n.º A 1, o Facto n.º E (artigo 12º) e o Facto n.º E (artigo 13º), ou seja, foi considerado provado que o Sr. Administrador reconheceu aos aqui recorrentes um crédito de €595.126,00, condicionado à opção pelo não cumprimento dos contratos promessa, i. é, somente na hipótese futura e hipotética de não se verificar o cumprimento dos contratos, e não serem celebradas as escrituras públicas, é que os recorrentes receberiam aquele montante, da mesma forma que também se considerou provado que foi essa a pretensão dos recorrentes.
10.Contudo, em sede de decisão propriamente dita, a meritíssima juíza “a quo” considerou “erradamente” que já houve recusa no cumprimento dos contratos, pelo que, ordenou que o crédito reconhecido judicialmente aos recorrentes lhes fosse pago pelo produto da venda de tais prédios.
11.Em face dos factos dados como provados, não poderia o Tribunal “a quo” de forma contraditória, ter decido “a final” pela venda dos bens imoveis, mas antes deveria ter reconhecido aos recorrentes um crédito de € 690.000,00, garantido por direito de retenção (como fez!), mas condicionado à opção do não cumprimento dos contratos.
12.Só tal decisão permitirá ao Sr. Administrador de Insolvência e aos recorrentes, celebrar os negócios definitivos que tanto pretendem, sob pena de se verificar uma situação de incomensurável injustiça para os recorrentes, que tantos prejuízos já sofreram e pagaram a totalidade dos prédios!
13.Foram considerados NÃO PROVADOS o Facto n.º 68 (da resposta à impugnação) e o Facto n.º 69 (da resposta à impugnação), contudo, resulta dos mesmos, o sentido que o Sr. Administrador de Insolvência pretendeu atribuir à condicionante do crédito dos recorrentes, e que resulta da própria lei (art.º 442º C.C.), ou seja, o Sr. Administrador reconheceu aos recorrentes um crédito no valor de € 595.126,60 (agora alterado e bem pelo tribunal “a quo” para € 690.000,00), mas condicionou tal pagamento, à eventual verificação do não cumprimento dos contratos promessa (cf. fato provado n.º A1), e foi precisamente isto que os recorrentes também invocaram nos factos considerados não provados 68º e 69º, (“… Caso não venha a ser transmitida a propriedade das frações … verificar-se-á aí sim, o incumprimento definitivo do contrato, imputável à promitente vendedora”; “E a verificar-se o incumprimento definitivo … será legítimo aos promitentes não faltosos a resolução do mesmo, sem prejuízo do direito de indemnização que lhe assiste…”).
14.Atendendo ao Facto considerado provado em A1, entende-se assim que não deveria o Tribunal “a quo” em manifesta contradição, ter dado como não provados os factos 68 e 69 da resposta à impugnação.
15.A errada apreciação da prova, é perfeitamente notória quando é invocado na douta sentença (cf. pág. 45) que “… é pacífico o entendimento de que a inclusão pelo Administrador da Insolvência dos créditos dos promitentes-compradores, ora recorrentes, no elenco dos créditos reconhecidos, sem o subordinar a qualquer condição, corresponde à declaração de recusa de cumprimento dos invocados contratos promessa, …”
16.E quando na pág. 52 da douta sentença, se refere que: “ Ao reconhecer o crédito reclamado como de A1 se vê, o Exmo. Administrador de Insolvência expressou a recusa de cumprir o contrato: se pretendesse cumpri-lo, teria outorgado as necessárias escrituras públicas”.
17.Isto porque, decorre precisamente do ponto A1 daquela pág. que o Sr. Administrador de Insolvência, não recusou cumprir os contratos, mas apenas condicionou aquele crédito a um eventual incumprimento.
18.Crê-se ser manifesto que no caso concreto dos presentes autos, se verifica uma clara contradição entre a prova produzida, os factos considerados provados e não provados, e a douta decisão que foi proferida, ou pelo menos, um erro ou lapso notório do Tribunal no que respeita ao raciocínio ou verdade afirmada na decisão proferida, (que considerou ter-se verificado a recusa e consequentemente incumprimento dos contratos promessa por parte do Sr. Administrador, e nesse sentido ordenou o pagamento do crédito dos recorrentes com o produto da venda dos imoveis) e a verdade dos factos carreados aos autos (em que nenhum deles aponta na recusa do cumprimento dos contratos, antes pelo contrário).
19.Vendo-se assim, com todo o devido respeito, que a Mm.ª Juiz errou na apreciação da prova, de modo notório ou evidente (o que é facilmente detetável analisando a douta sentença no que respeita aos termos do reconhecimento feito pelo Sr.º Administrador e à interpretação da Mm.ª Juiz “a quo”) fica então claro, que “in casu” não se trata de requerer uma diferente valoração da prova por parte dos recorrentes em detrimento da valoração que foi feita pelo Tribunal.
20.Tal erro decisório, trará inestimáveis prejuízos não só aos aqui recorrentes, na medida em que, não sendo corrigido, fará com que os imóveis em causa sejam colocados à venda, e os recorrentes percam o direito à posse dos mesmos, os quais poderão ser vendidos por um preço muito inferior ao dobro do sinal que lhes foi reconhecido, não sendo ressarcidos sequer da totalidade do preço pago, mas também, encontram-se tais imoveis atualmente arrendados a terceiros, o erro em causa, inevitavelmente acarretará um conjunto de incidentes no que respeita aos arrendatários.
21.Deve a douta sentença ser revogada e substituída por outra que: - Mantenha o Ponto 1 (“Julgo reconhecido e verificado o crédito dos reclamantes M e esposa D. N sobre a insolvência, do montante de € 690.000,00), acrescentando porém, que tal crédito é condicionado à eventual recusa ou incumprimento do contrato promessa; - Mantenha o Ponto 2 (“Reconheço e declaro que este crédito está garantido por direito de retenção, nos termos do disposto no art.º 755º n.º 1 alínea f) e 759º do Código Civil, sobre as frações autónomas identificadas no Auto de apreensão sob as verbas 70, 73 e 81 …..”) - Altere o Ponto 3, no sentido de passar a constar (“caso venha a verificar-se o incumprimento ou recusa do cumprimento dos contratos promessa, mando que este crédito dos autores seja pago pelo produto da venda dos imoveis identificados na alínea anterior – Auto de apreensão sob as verbas 70, 73 e 81 – após graduação do mesmo crédito, nos termos dos art.º 759º e 751º do CC. ou seja, a seguir a privilégios especiais mas antes de eventual crédito hipotecário, ainda que este tenha sido antes registado”).

Inconformado com esta decisão, também o Credor Reclamante “G, S.A.” recorreu, tendo formulado as seguintes

CONCLUSÕES (que se resumem):

1)Não se conforma a apelante com duas ordens de questões decididas na sentença proferida a saber: - Do reconhecimento do crédito no montante de € 690.000,00 aos promitentes-compradores M e esposa D. N em decorrência do incumprimento definitivo ilícito e culposo por parte do Sr. Administrador de Insolvência, dos contratos promessa celebrados; - Da verificação e graduação do alegado crédito com prevalência sobre a hipoteca da “Caixa Geral de Depósitos” outorgada e registada anteriormente, isto é, reconhecendo o direito de retenção aos promitentes-compradores por, também, terem a qualidade de consumidores finais;
2)Não só foi erradamente apreciada a prova produzida quanto a factos dados como provados como deveria ter sido dada como provada matéria que o tribunal entendeu dar por não provada bem como omitiu prognose sobre factualidade alegada e indispensável a boa decisão da causa;
3)Verifica-se também manifesta contradição entre os factos que o Tribunal considera como provados e a fundamentação da decisão e consequente aplicação do direito;
4)Concretamente foram erradamente, no nosso entender, dados como provados os seguintes factos:” B....9.Por força daquele contrato promessa a sociedade agora insolvente recebeu a título de sinal e princípio de pagamento a quantia de € 25.000,00 (vinte e cinco mil euros).........." 10.Da restante parte do preço (€ 90.000,00) foi entretanto liquidado o valor de € 15.000,00 (quinze mil euros) conforme recibos e declarações de pagamento que se juntam e seus conteúdos se dão por integralmente reproduzidos."
5)“...C 12...tendo antes já pago a totalidade do montante correspondente a cada fração prometida vender, ou seja: a) - Relativamente ao prédio identificado em nº1 da anterior reclamação os reclamantes liquidaram as quantias de € 25.000,00 e € 65.000,00 ali identificadas em nº3 e 4, mas também já liquidaram a restante parte do preço em falta de € 25.000,00; b) - Relativamente ao prédio identificado em nº 7 da anterior reclamação os reclamantes liquidaram as quantias de € 25.000,00 e € 15.000,00 ali identificadas em 9ª e 10º, mas também já liquidaram a parte restante do preço em falta de € 7.500,00; c) - Relativamente ao prédio identificado no nº13 da anterior reclamação os reclamantes liquidaram as quantias de € 25.000,00 e de € 15.000,00 ali identificadas em nº 15º e 16º, mas também já liquidaram a restante parte do preço em falta de € 7.500,00; 13."...... comprovados por documentos juntos à anterior reclamação de créditos perfazendo um total de € 325.363,30.....; 14."Aquando da celebração dos três contratos promessa de compra e venda referentes as frações tipo T 2, foi ainda acordado entre a sociedade insolvente e os ora reclamantes que o valor de sinal referido em tais contratos (€ 25.000,00) seria entregue na data da outorga dos mesmos valendo tal contrato como quitação de tais pagamentos sem necessidade de qualquer outro suporte documental adicional situação que naquela altura os reclamantes aceitaram atendendo ao bom relacionamento e à boa fé que ambas as partes demonstraram existir no negócio; 15."Contudo pelo facto de terem sido muitos os pagamentos realizados pelos reclamantes por conta dos T2 em causa a verdade é que estes não se recordam se reportam ao sinal de cada um dos contratos (€ 25.000,00) foram efectuados em cheque ou em numerário. ININTELIGÍVEL 18."..... corrigindo-se o valor ali considerado que deve passar a ser de € 690.000,00 equivalente ao dobro dos montantes pagos pelos reclamantes à sociedade insolvente (€ 115.000x 3 prédios=€ 345.000,00 x 2 = € 690.000,00)...."
6)Aos que acrescem os factos dados como provados em "E" numeros"21, 8 e 7 e ainda 14."A contabilidade da sociedade “Condaltom” e as contas aprovadas e registadas ao longo dos últimos anos indicaram em parte o indicado valor como estando pago." (sublinhado nosso);
7)Os depoimentos que infirmam tal factualidade dada como provada são o depoimento de parte de C; depoimento de R, na qualidade de administrador de insolvência; depoimento de M – promitente-comprador nos presentes autos; depoimento de N; depoimento de Q filha dos promitentes-compradores; depoimento de W, Director financeiro fundador da empresa e antigo gerente; depoimento de R e depoimento de E;
8)Ou seja, resulta inequivocamente destas declarações das testemunhas que: Os promitentes compradores mantinham negócios com a insolvente há vários anos; Adquiriram pelo menos cinco ou seis apartamentos; Adquiriram os três T 2 constantes da reclamação os quais arrendaram de imediato, quinze dias depois da assinatura do contrato promessa e respectiva entrega e antes de procederem ao pagamento integral; Mantiveram-se, após receberem os apartamentos, pelo menos durante três anos mais a pagar prestações embora os contratos promessa estipulassem o prazo de noventa dias para celebrar o contrato prometido e embora todos os apartamentos tivessem licença de utilização e assim em condições de fazer a escritura; Os promitentes compradores tinham plena consciência que os imóveis tinham hipoteca a G; Anteriormente tinham já adquirido um T 3 a insolvente; Arrendaram esse T 3 a insolvente, que serviu de "andar modelo" e pelo qual receberam uma renda de € 500,00 por mês; Os promitentes compradores nunca habitaram os apartamentos; Os promitentes compradores nunca tiveram intenção de viver nos referidos andares pois que os arrendaram de imediato, rentabilizando a sua aquisição; Receberam rendas dos aludidos arrendamentos durante cerca de três anos - instauração do PER - até ao momento em que alegam ter o preço pago; Foram adquiridos em nome das filhas dos promitentes compradores a insolvente dois outros T 3; Tais T 3 foram pagos pelos promitentes compradores; Os promitentes compradores tinham uma conta corrente com a insolvente; Ao abrigo dessa conta corrente iam entregando quantias diversas, de diferentes montantes, por diferentes forma, a pedido da própria insolvente; Das quantias alegadamente entregues não foi feita qualquer prova de qual contrato promessa ou imóvel pretendiam cumprir; Fica sem poder saber-se se as quantias entregues foram para pagar os 3 T2 como alegam os promitentes compradores ou se se destinaram a pagar o T 3 cuja escritura fizeram com a Insolvente ou ainda se se destinavam a pagara os dois apartamentos T 3 que os promitentes compradores ofereceram às filhas;
9)Nenhum documento junto aos autos como alegado comprovativo de pagamento refere expressamente a que aquisição ou imóvel se destina; teria sempre de ser feita prova por parte dos promitentes-compradores da totalidade das quantias que, para a aquisição de pelo menos cinco apartamentos, teriam de ter dado entrada na contabilidade; sendo que os documentos juntos aos autos apenas reflectem pagamentos no montante de € 345.000,00, grosso modo;
10)Pelo que teriam de ser dados, necessariamente, por não provados os factos dados como provados em B 9, B 10", C 12, C 13, C 14, C 15, C 18, E 21, E 8 e E 7 da douta sentença proferida;
11)Sem prescindir, resulta também dos factos provados que “C 14.A contabilidade da sociedade Condaltom e as contas aprovadas e registadas ao longo dos últimos anos indicaram em parte o indicado valor como estando pago."(sublinhado nosso);
12)Isto é, provado ficou que das contas registadas da insolvente apenas parte do preço estaria pago. Não se entendendo pois como poderá dar-se como provado que os promitentes-compradores pagaram a ora insolvente a totalidade do preço;
13)Aliás, da própria sentença resulta admissão inequívoca da impossibilidade de imputar os pagamentos efectuados as frações T 2 objecto do presente apenso de reclamação de créditos quando decorre das declarações das testemunhas que os promitentes compradores entregaram quantias para pagamento de pelo menos mais três apartamentos - apartamento que adquiriram em seu nome e outros dois T 3 adquiridos pelas filhas;
14)Como de resto é claro no facto provado em "C 9. Por serem várias as frações em causa, os reclamantes foram efectuando pagamentos por conta de todos os contratos promessa celebrados, pagamentos estes que não eram diferenciados pela sociedade insolvente para nenhuma das frações em concreto mas antes reportados ao saldo vigente em conta corrente" (sublinhado nosso); 10."Alguns dos pagamentos eram efectuados em numerário, o que dificultou ainda mais a organização contabilística dos reclamantes;"
15)Da prova produzida deveriam, em consequência, ser dados como provados os factos dados como não provados sob os números 3 (em que se refere que os reclamantes não imputam quaisquer pagamentos em concreto), 9 (em que se refere que os reclamantes não demonstram afectação dos pagamentos) e 20 (em que se refere que o reclamante adquiriu os imóveis para deles obter um rendimento - investidor - sendo que não reside em qualquer das frações) do item "Impugnação CGD", na douta sentença;
16)Não resulta provado nos autos que os promitentes-compradores tenham efetivamente pago o preço alegado pois que os documentos juntos não concretizam o fim dos alegados pagamentos ficando sem saber se se tais pagamentos seriam para pagamento do preço alegado ou das demais aquisições efectuadas pelos reclamantes promitentes-compradores à insolvente;
17)Pelo que deve ser reapreciada em conformidade a prova produzida nos termos expostos, concluindo-se por não provados os factos dados como provados na sentença proferida em B 9 e 10, C 12, 13, 14, 15 e 18 e ainda em E, 21, 8 e 7;
18)E bem assim darem-se como provados os factos 3, 9 e 20 dos factos não provados no item "Impugnação CGD";
19)Quanto a verificação e graduação do alegado crédito com prevalência sobre a hipoteca da “Caixa Geral de Depósitos” outorgada e registada anteriormente, isto é, reconhecendo o direito de retenção aos promitentes-compradores por, também, terem a qualidade de consumidores finais;
20)Não se conforma a recorrente com a qualificação, na sentença recorrida, dos promitentes-compradores como consumidores finais.
21)Os promitentes-compradores, quando prometeram adquirir os imóveis sabiam reconhecidamente que não iriam para eles residir - aliás nem tal seria possível pois adquiriram em nome próprio quatro apartamento - três T 2 e um T 3 - e ainda dois T 3 em nome de suas filhas;
22)O direito de retenção do beneficiário de promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido foi introduzido no nosso ordenamento jurídico pelo DL nº 236/80, de 18 de Julho (que modificou a redacção dos art.º 410º, 442º e 830º do Código Civil) e definitivamente consagrado pelo DL nº 379/86, de 11 de Novembro (que aditou a atual alínea f) ao nº 1 artº755ºCC).
23)A consagração deste direito de retenção constituiu uma excecional medida de proteção do direito à habitação e à família, em circunstâncias sociais e económicas muito específicas, em que, com uma inflação galopante e uma forte especulação imobiliária, o construtor ou promotor imobiliário não raras vezes obtinha vantagem patrimonial no não cumprimento dos contratos-promessa de compra e venda, ainda que devolvendo em dobro o sinal ao promitente-comprador, que assim se via despojado da habitação que já ocupava.

24)Ultrapassado este excecional contexto económico e social, vem sendo cada vez mais pacífico de entre a doutrina a necessidade de remover do nosso ordenamento jurídico um instituto cuja ratio se esvaneceu, constituindo hoje não só uma subversão às regras de publicidade e proibição de ónus ocultos nos direitos reais, como também uma poderosa arma destinada ao exercício da fraude, a coberto da lei, uma vez que a preferência conferida ao direito de retenção sobre a hipoteca é frequentemente utilizada pelos construtores promitentes-vendedores (com dificuldades na solvência dos seus encargos) como um meio de pressão sobre a entidade financiadora garantida, mediante a permissão da ocupação de frações em vias de acabamento pelos respectivos promitentes compradores.
25)As generalizadas reservas doutrinais ao direito de retenção do promitente-comprador com traditio e a sua prevalência sobre outros direitos de natureza real anteriormente constituídos e sujeitos a registo, mormente a hipoteca, decorrem exatamente da circunstância da aplicação da norma constante da alínea f), do nº 1, do artº 755º do Código Civil resultar na introdução no comércio jurídico de um ónus oculto e incontrolável, que de modo inopinado posterga para segundo plano garantia real anteriormente constituída e a que foi dada a competente publicidade por via registral.
26)Para conceder recursos financeiros destinados à construção do edifício onde vieram a ser constituídas as frações prediais em causa, a Recorrente emprestou à sociedade insolvente o respetivo capital que garantiu com a constituição de hipotecas sobre os prédios indicados.
27)A primazia conferida ao banco financiador através da constituição de hipoteca sobre o prédio é dada a competente publicidade por via registral, de modo a que qualquer pessoa ou entidade que possua qualquer interesse sobre aquele bem em concreto considerado possa tomar conhecimento do ónus que sobre o mesmo impende, formando assim, com certeza e segurança jurídicas, a sua vontade em contratar.
28)O direito de retenção tem na sua génese essa componente de publicidade e de latitude temporal, por referência ao negócio jurídico a que serve de garantia, existindo uma correspondência temporal entre a detenção da coisa retida e o negócio jurídico que origina e legitima o direito de retenção, o que confere ao direito de retenção um elemento de publicidade de facto, que o torna perceptível por (e oponível a) terceiros.
29)E é nesta medida que deverá ser interpretado o conteúdo do artº 759º, nº 2 do Código Civil, quando refere que o direito de retenção sobre imóvel prevalece sobre hipoteca, ainda que esta tenha sido constituída anteriormente.
30)Quando o direito de retenção é exercido por promitente comprador com traditio, nos termos preceituados na alínea f), do nº 1, do artº 755º, ele (direito de retenção) nasce com o não cumprimento imputável à contraparte, mas alicerça-se numa situação de facto (a detenção) a montante desse incumprimento e que, publicamente, à vista de toda a gente e de boa fé, perdura desde a traditio.
31)O direito de retenção não posterga ou prejudica os direitos de crédito do credor hipotecário, apenas os confina ao valor da coisa à data da constituição da hipoteca, logo, antes da valorização decorrente da ação do retentor.
32)Ao introduzir a nova al. f) do n° 1 do art° 755°, devia o legislador ter estabelecido uma diferenciação de regimes jurídicos relativamente à retenção de bens imóveis, procedendo, nessa ordem de ideias, também à alteração do disposto no art° 759° n° 2.
33)O conflito que o n° 2 do art° 759° pretende resolver, reequilibrando os direitos de credor hipotecário e retentor com despesas realizadas (e incorporadas) na coisa, inexiste nos casos da al. f), do n° 1, do art° 755°, pelo que, a esta concreta previsão normativa, aquela norma (a do n° 2 do art° 759°) não é aplicável, devendo então esse conflito ser regulado pelo princípio da prioridade temporal de constituição dos direitos.
34)Sustenta-se pois que os créditos dos promitentes-compradores não são garantidos por direito de retenção;
35)É que mesmo que viesse a reconhecer-se aos referidos credores o direito de retenção, o que não se concede, nunca tal direito poderia ter o alcance pretendido por esta, face à existência do crédito hipotecário da impugnante que levaria à aplicação do nº 2 do artigo 759º do Código Civil.
36)E isto porque, tal prevalência do direito de retenção sobre créditos constituídos e registados em momento anterior, como sucede com os créditos hipotecários, ofende valores e direitos fundamentais, constitucionalmente tutelados.
37)A prevalência do direito de retenção sobre a hipoteca anteriormente constituída, representa, de facto, um intolerável sacrifício do credor hipotecário que confiou na certeza do direito e viola o princípio da confiança, ínsito no princípio do estado de direito democrático, consagrado no artigo 2º da Constituição da República,
38)Afeta gravemente as fundadas e legítimas expectativas de terceiros, lesando inexoravelmente a certeza e a segurança do tráfico jurídico e a proteção da confiança e da segurança jurídica de particulares,
39)Viola os princípios constitucionais da proporcionalidade (que impõe a salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos) e da igualdade de tratamento (que impõe que situações idênticas sejam objecto do mesmo tratamento, proibindo diferenciações destituídas de fundamentação racional).
40)Não podendo os promitente compradores considerar-se como consumidores finais, não pode ser reconhecido o direito de retenção sobres as fracções autónomas com prevalência sobre a hipoteca anteriormente registada a favor da recorrente.
41)Pelo que a presente sentença viola o disposto nos artigos 755, nº 1 f e 759 do CC em decorrência do AUJ de 20.03.2014 com a interpretação do conceito de consumidor em sentido estrito.

Os Reclamantes M e N apresentaram contra-alegações, tendo formulado as seguintes

CONCLUSÕES (que se resumem):

I.A recorrente insurge-se - sem razão - contra o facto do Tribunal “a quo” ter reconhecido o pagamento integral das três frações T2 adquiridas pelos recorridos, bem como, contra o reconhecimento do direito de retenção atribuído aos recorridos que prevalece sobre a hipoteca da recorrente, outorgada e registada anteriormente, por os promitentes-compradores revestirem a qualidade de consumidores finais.
II. Inexiste qualquer erro na apreciação da prova produzida, e/ou qualquer contradição entre os factos que o tribunal “quo” considerou provados e a fundamentação da decisão e consequente aplicação do direito, desde logo, porque a convicção do Tribunal “a quo” resultou de uma análise exaustiva e devidamente fundamentada de toda a prova produzida em audiência de julgamento (depoimento de parte dos agora recorridos; depoimento de todas as testemunhas; declarações do Sr. Administrador de Insolvência; todos os documentos juntos aos autos), que foi unânime em afirmar a liquidação integral do preço das três frações, e em todos os documentos juntos aos autos (contratos promessa de compra e venda, contratos de arrendamento, recibos de pagamento, cheques, declarações de quitação, etc).
III. O que a recorrente pretende com a reapreciação da prova produzida, é na verdade, a obtenção de um novo julgamento, i. é, pretende a recorrente colocar em crise a convicção que o Tribunal recorrido formou perante as provas produzidas em audiência e substituir essa convicção pela sua própria convicção. Contudo, o objeto do recurso é a decisão recorrida e não o julgamento da causa propriamente dita e a divergência de convicção pessoal da recorrente sobre a prova produzida em audiência e aquela que o Tribunal formou (fundada na livre apreciação da prova) não se confunde com o vício de erro notório de apreciação de prova nem qualquer outro do artigo 615º do C.P.C.
IV. A produção da prova decorreu perante o tribunal “a quo” no respeito de dois princípios fundamentais: o da oralidade e o da imediação, o que pressupôs um contacto directo e pessoal entre o julgador e as pessoas que perante ele depuseram, sendo esses depoimentos que valoraram e serviram para fundamentar a decisão da matéria de facto. E é precisamente essa relação de proximidade entre o tribunal do julgamento em primeira instância e as provas, que lhe confere os meios próprios e adequados para valorar a credibilidade dos depoentes, que o tribunal do recurso não dispõe.
V.As ilações que a recorrente retira da prova produzida em audiência de julgamento, não só são falsas, como resultam de uma realidade completamente distorcida pela recorrente, que pretende dessa forma confundir este Tribunal de recurso.
VI. Todas as testemunhas ouvidas em sede de audiência de julgamento foram perentórias quanto ao fato dos recorridos terem já pago a totalidade do preço pelas três frações T2 (cf. depoimento Q; W; R e E).
VII. Foi feita prova dos moldes em que os pagamentos eram realizados pelos recorridos e a existência de uma relação de confiança entre estes e a sociedade insolvente (cf. depoimento de E, M, Q) sendo certo que os recorridos, pretendendo a realização das escrituras, sempre foram informados pela Condaltom que ainda não se encontravam reunidas as condições para tal (cf. Depoimento E).
VIII. Quanto às discrepâncias existentes na contabilidade da empresa insolvente, diga-se, desde já, que as mesmas não existem somente no que respeita ao crédito dos recorridos. Na verdade, verificou-se neste processo de insolvência, a existência de outras situações, com outros promitentes-compradores, em que que também a contabilidade da insolvente não reflete atualmente a totalidade dos pagamentos que outros credores na verdade lhe fizeram. E não sendo único o caso dos aqui recorridos, jamais poderão ser estes os prejudicados por tal falha, à qual são – como de outra forma não podia ser – totalmente alheios, pois enquanto meros promitentes-compradores, os recorridos jamais podem saber, nem disso têm obrigação, qual o destino dado ao dinheiro que entregaram á sociedade insolvente para liquidação dos imoveis.
IX. É redondamente falso quando a recorrente invoca que não constam do processo nenhuns documentos comprovativos de tais pagamentos. (cf. dos documentos de fls 102 a 109; 113 e 114; 117 a 119; 143 a 156; 187; 157 a 160).
X.A convicção do Tribunal “a quo” assentou nos documentos juntos aos autos, e nos próprios depoimentos prestados e na sua razão de ciência, não tendo restado dúvidas à Meritíssima juíza “a quo” quanto à credibilidade de tais testemunhas.
XI. Carece assim de total razão a recorrente, ao entender que devem ser dados por não provados os factos dados por provados em B9; B10; C12; C13; C14; C15; C18; E21; E8 e E7 da douta sentença e ao entender que devem ser dados como provados, os factos dados como não provados sob os n.º 3; 9 e 20 do item “impugnação CGD”.
XII. Acresce que a recorrente pretende que o facto E7 passe a ser dado como não provado, mas por sua vez aceita e não impugna os factos provados B22 e B23, ou seja, a recorrente aceitou na verdade que as frações foram efetivamente entregues aos recorridos, que delas passaram a ter a posse, o uso e fruição, logo não pode proceder a pretensão da recorrente, a qual acarretaria manifesta contradição entre os fatos provados e não provados.
XIII. Os únicos imoveis, cujo pagamento se encontra em discussão nestes autos, cuja aquisição foi assumida pelos recorridos, e sobre os quais foram as testemunhas inquiridas, são apenas e só os três T2 (um que seria para eles e dois que inicialmente seriam para as filhas), nenhuns outros imoveis existem, para que a recorrente possa tentar “confundir” este tribunal de recurso, quanto aos pagamentos realizados pelos recorridos, logo carece de razão a sua pretensão em dar-se como provados os n.º 3 e 9 do item “impugnação CGD”.
XIV. Os recorridos efetuavam os seus pagamentos tendo em conta o preço global em divida a cada data, pelo que, era da responsabilidade da sociedade insolvente, diferenciar contabilisticamente tais pagamentos.
XV. Foram inicialmente celebrados a 27-02-2008, os contratos promessa de compra e venda em nome das filhas dos recorridos (Q e T), os quais fazem prova cabal daquela que foi, a verdadeira intenção de habitar os imoveis, resultando ainda da prova produzida que as filhas e respectivos maridos, durante cerca de um ano realizaram pagamentos por conta dos apartamentos T2 que tinham prometido comprar, em € 34.000,00 e € 40.000,00 respetivamente. (cf. recibos de pagamento juntos a 20- 06-2016).
XVI. Afirmaram as testemunhas Q, E, M e o legal representante da insolvente, que foram as filhas dos recorridos que optaram mais tarde por outros apartamentos tipologia T3. (cf. depoimentos supra transcritos).
XVII. Em face de tal alteração, uma vez que durante pelo menos um ano, foram efetuados pagamentos por conta desses três T2, a ainda porque a própria Condaltom não permitiu anular os contratos promessa iniciais, em virtude das dificuldades económicas já vividas, os recorridos, viram-se obrigados a assumir os contratos promessa referentes aos T2, que seriam para as suas filhas. (cf. depoimento de E).
XVIII. É totalmente falso que os recorridos tenham adquirido 6 apartamentos à sociedade insolvente.
XIX. Resulta dos depoimentos prestados em audiência de julgamento e dos documentos contratos) juntos aos autos, que os recorridos somente adquiriram na totalidade 4 imoveis, concretamente um antigo T3 (cuja aquisição e pagamento não se discute sequer nestes autos) e três T2, sendo que a aquisição destes T2 pelos recorridos, somente ocorreu por força da alteração de vontade das suas filhas, que optaram posteriormente por adquirir duas frações T3 (cf. depoimento das testemunhas M, E, R, Q e do legal representante da empresa Condaltom, os quais foram unanimes em afirmar que tinham conhecimento da intenção dos recorridos em juntar a família nos três apartamentos T2, na medida em que um era para os recorridos, e os outros dois para cada uma das suas filhas).
XX. Posteriormente o arrendamento surgiu como a única solução possível para a situação em que os recorridos foram colocados. (neste sentido, concluiu também o Tribunal “a quo” – cf. pág. 20 da douta sentença: “…deixando os pais com a criancinha nos braços, tendo que honrar anterior compromisso”).
XXI. É falso que os três apartamentos T2 tenham sido todos arrendados de imediato 15 dias após a assinatura do contrato promessa (veja-se que os primeiros contratos promessa dos T2, um em nome dos recorridos e os outros dois em nome das filhas, foram celebrados a 27-02-2008; os contratos promessa dos dois T2 que posteriormente passaram das filhas para os recorridos foram outorgados a 16-09-2009 e os contratos de arrendamento foram celebrados a 01-10-2009 e 01-05-2010. (cf. doc. juntos com à reclamação de créditos).
XXII. Ficou efetivamente provado que os recorridos são pessoas singulares que adquiriram os imoveis em causa, para uso meramente particular (habitação do casal e das filhas) e não no âmbito de uma actividade comercial, industrial, artesanal ou profissional dos recorridos. Na verdade ficou demostrado que os recorridos, são ourives e somente por essa atividade são conhecidos, não tendo nenhuma relação com o mercado imobiliário. (cf. depoimentos de Q – Min: 11:52 / R – Min: 05:32 a 06:10 / M – Min: 26:28 a 27:10 / Y – Min: 03:03 a 03:43 E – Min: 14:49 a 15:27; Min: 19:20 a 21:07).
XXIII. Sempre se poderá falar – conforme invocado pela própria recorrente – e atendendo à particularidade do caso concreto, numa situação fruto de “circunstâncias excecionais”, ou de um “caso isolado” em que as partes revestem a qualidade de consumidores, pois não fosse a mudança de opinião das filhas dos recorridos, tais imoveis T2 encontrar-se-iam atualmente a ser por elas habitados, à semelhança do que ocorre com os T3 posteriores adquiridos por elas, que ainda hoje habitam.
XXIV. Carece assim de total razão a pretensão da recorrente, em dar-se como provado o n.º 20º do item “impugnação da CGA”, tanto mais que a recorrente, aceitou e não impugnou o facto provado E11 da douta sentença, ou seja, aceitou que os recorridos não deram os imoveis de arrendamento no âmbito de uma atividade empresarial relacionada com o mercado imobiliário, e com isso aceitou obviamente a qualidade de consumidores finais dos recorridos.

O recurso foi admitido como de apelação, com subida em separado e efeito meramente devolutivo.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

II DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO

No caso em apreciação, as questões a dirimir, delimitadas pelas conclusões do recurso, são as seguintes:

I. Nulidade da sentença.

II. Modificabilidade da decisão de facto e, com base nesta, eventual reapreciação da decisão de mérito.

III. Postura do Administrador da Insolvência e possibilidade de serem cumpridos os contratos-promessa dos autos.

IV. Aplicabilidade ao caso vertente do direito de retenção, previsto no art. 755.º, n.º 1, alínea f), do Código Civil.

III – NULIDADE DA SENTENÇA

Vejamos.

Tratam-se – todos eles - de vícios de natureza formal e não substancial.

Inexiste, assim, a nulidade invocada pelo Recorrente.

IV- DA MODIFICABILIDADE DA DECISÃO DE FACTO

Descendo ao caso concreto, foram os seguintes os factos provados e não provados elencados na decisão em recurso:

Factos Provados:

Resultante da análise da lista a que se refere o art. 129.° do CIRE. a fls. 28:

Da reclamação de créditos apresentada pelos aqui reclamantes. a fls. 95/99 e documentos que a acompanharam resultaram provados factos constantes dos artigos a seguir indicados:

2.Os aqui reclamantes, a 27/02/2008, na qualidade de compradores, celebraram com a sociedade agora insolvente, na qualidade de vendedora, um contrato promessa de compra e venda, nos termos do qual, a segunda prometeu vender à primeira um apartamento do Tipo T2, x, concelho de Vila Nova de Famalicão. - contrato promessa de compra de venda, a fls. 100/101, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido.
3.Conforme estipularam as partes na Cláusula 2.ª daquele contrato, a aqui sociedade insolvente prometeu vender aos aqui reclamantes a moradia atrás identificada, livre de quaisquer ónus, encargos ou responsabilidades, pelo preço de 115.000,00 (cento e quinze mil euros) - ibidem.
4.Por força daquele contrato promessa a sociedade agora insolvente recebeu dos reclamantes a título de sinal e princípio de pagamento, a quantia de € 25.000,00 (vinte e cinco "- mil euros), conforme recibo de pagamento junto e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para os devidos e efeitos legais - doc.12.
5.Da restante parte do preço (€ 90.000,00) foi entretanto liquidado o valor de € 15.000,00 (quinze mil euros), conforme recibos e declarações de pagamento que se juntam e seus conteúdos se dão por integralmente reproduzidos - doc. 12 e 13.
6.Ficou ainda consagrado naquele contrato promessa, que a respetiva escritura de compra e venda seria realizada dentro do período de 90 dias imediatamente subsequente à data da entrega da respetiva licença de utilização (cf. doc. 11).
7.Tal licença de utilização data de 3 de Setembro de 2009 e, até à presente data, não foi ainda comunicado aos ora reclamantes qualquer data para a realização da escritura definitiva - cf. doc. 10 a fls. 110.
8.Desde a predita data da celebração dos contratos-promessa de compra e venda (período de 90 dias imediatamente subsequentes à data da entrega das licenças de utilização) que os aqui reclamantes têm posse, o uso e fruição efectiva das frações descritas, praticando sobre elas atos de disposição e gestão.
9.São, inclusive, os aqui reclamantes os responsáveis pelo pagamento dos respetivos condomínios, conforme recibos que se juntam e cujos conteúdos se dão por integralmente reproduzidos - doc. 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25 e 26.

Da rectificação da relação de créditos, a fls, 135/140 e documentos que a acompanharam resultaram provados os factos constantes dos artigos seguintes:

10.A 27.2.2008 e 16.9.2009, os reclamantes celebraram com a sociedade ora insolvente os três contratos promessas de compra e venda alegados na reclamação de créditos (inicialmente) junta aos autos, referentes a 3 apartamentos de tipologia T2 do denominado Edifício "Parque da Cidade", sito em Vila Nova de Famalicão.
11.Anteriormente àquelas datas, mais concretamente em 27.1.2005, os reclamantes já haviam celebrado também com a sociedade insolvente, um outro contrato promessa de compra e venda, referente a uma fracção de tipologia T3, no 3.° andar, letra C, do Bloco C, daquele

mesmo "Edifício Parque da Cidade".

12. Tal fracção tipo T3 foi contudo já escriturada e totalmente paga, sendo os

reclamantes atualmente seus legítimos proprietários, situação que à semelhança do que já foi exposto, não sucedeu com as três fracções tipologia T2 prometidas vender em Fevereiro de

2008 e Setembro de 2009, pois não obstante os esforços encetados pelos reclamantes junto da Insolvente, esta nunca chegou a celebrar a escritura definitiva de compra e venda de tais fracções.

13. Por serem várias as fracções em causa, os reclamantes foram efectuando

14.Alguns dos pagamentos efectuados à sociedade insolvente foram em numerário, o que dificultou ainda mais a organização contabilística dos reclamantes.
15.Contrariamente ao que foi invocado nos n.º 3, 4, 9, 10,15 e 16 da reclamação de créditos, os reclamantes não pagaram somente os valores ali descriminados, tendo antes já pago a totalidade do montante correspondente a cada fracção prometida vender, ou seja,
1. a)Relativamente ao prédio identificado em n.º 1 da anterior reclamação, os reclamantes liquidaram as quantias de € 25.000 e € 65.0000 ali identificadas em n.º 3° e 4°, mas também já liquidaram o restante preço em falta de 25.000,00;
2. b)Relativamente ao prédio identificado em n.º 7° da anterior reclamação, os reclamantes liquidaram as quantias de € 25.000 e € 15.000 ali identificadas em 9° e 10°, mas também já liquidaram o restante preço em falta de € 75.000;
3. c)Relativamente ao prédio identificado em n.º 13° da anterior reclamação, os reclamantes liquidaram as quantias de € 25.000 e € 15.000 ali identificadas em n.º 15° e 16°, mas também já liquidaram o restante preço em falta de € 75.000.
16.Tais pagamentos resultam dos documentos agora (com a retificação da

17.Aquando da celebração dos três contratos promessa de compra e venda referentes às fracções tipo T2, foi ainda acordado entre a sociedade insolvente e os gora reclamantes que o valor de sinal referido em tais contratos (€ 25.000) seria entregue na data da outorga dos mesmos, valendo tal contrato como quitação de tais pagamentos, sem necessidade de qualquer outro suporte documental adicional, situação que naquela altura os reclamantes aceitaram, atendendo ao bom relacionamento e à boa fé que ambas as partes demonstravam existir no negócio.
18.Contudo, pelo facto de terem sido muitos os pagamentos realizados pelos

na posse, uso e fruição efectiva das fracções melhor identificadas.

Do Articulado de Impugnação da CGD, SA, a fls. 60 v.o/54, artigos 257.º a 313.

Prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Famalicão sob o nº … da União de Freguesias de Antas e Abade de Vermoim (artigo 257).

21. Vem este credor invocar o direito de retenção sobre as fracções autónomas

identificadas supra e um crédito no montante de € 345.000,00 (artigo 260).

22.Posteriormente, vem reclamar o montante de 690.000,00 €, correspondente ao dobro do valor das prestações alegadamente pagas até à data, sendo certo que o Sr. Administrador reconheceu o crédito em consequência da mesma - 2a reclamação (artigo 261).
23.Alega o credor reclamante que celebrou com a Devedora quatro contratos de promessa de compra e venda das aludidas fracções que se encontram hipotecadas à Caixa Geral de Depósitos SA, ora impugnante (artigo 264).
24.Junta, para tanto, os documentos identificados na reclamação (artigo 265).
25.Alega ainda o credor reclamante que pagou à ora Devedora a quantia de €

299.063,30, rectificando posteriormente para 345,000,00 (artigo 270).

26. O reclamante não reside nas fracções (artigo 277).

Da Oposição à impugnação da CGD.

27. Os credores reclamantes na qualidade de compradores, celebraram com a sociedade agora insolvente Condaltom três contratos promessa de compra e venda, respeitantes a três apartamentos, a saber:

. Apartamento do Tipo T2, x, concelho de Vila Nova de Famalicão. (cf. Contrato promessa de compra de venda, junto com a reclamação de créditos);

. Apartamento do Tipo T2, z, concelho de Vila Nova de Famalicão. (cf. Contrato promessa junto com a reclamação de créditos).

. Apartamento do Tipo T2, c, concelho de Vila Nova de Famalicão, (cf. Contrato promessa junto com a reclamação de créditos).

28. O preço acordado para a aquisição de cada um dos apartamentos foi de €

reclamação de créditos e sua rectificação.

29. As escrituras definitivas seriam celebradas dentro de um período de 90 dias

subsequente à data da entrega da licença de utilização - cf. cláusula 4.a dos contratos juntos com a reclamação de créditos.

dias imediatamente subsequente à data da entrega, pela Câmara Municipal à promitente vendedora da respectiva licença de utilização".

31.À data da celebração dos contratos promessa ainda não estavam emitidas as respectivas licenças de utilização.
32.Os promitentes-compradores pagaram integralmente três imóveis, sem que as respectivas escrituras definitivas de compra e venda tivessem sido realizadas (por exclusiva responsabilidade da sociedade insolvente) - conforme documentos juntos anteriormente em sede de reclamação de créditos, sua rectificação e posterior requerimento, dos quais constam as

33.Logo que a construção das referidas fracções foi concluída, de forma a serem habitadas, que os aqui respondentes entraram na posse das mesmas, a qual lhes foi transmitida pela sociedade agora insolvente, através da entrega das chaves de cada um dos imoveis, passando a ocupá-los pacífica e publicamente, e mantendo, desde então, o seu uso e fruição.
34.Posteriormente, foram várias a diligências encetadas pelos ora impugnados, junto daquela sociedade, para que fossem celebradas as escrituras definitivas de compra e venda, ao que lhes era dito que em breve estariam em condições de as celebrar.
35.Até à data, tal nunca veio a suceder.
36.Os respondentes celebraram contrato promessa de compra e venda sobre as três fracções supra melhor identificadas, tendo-as posteriormente arrendado (cf. contratos de arrendamentos juntos com a reclamação de créditos).
37.Os promitentes-compradores são pessoas singulares e, ao darem de arrendamento os imóveis em causa, não actuaram no âmbito de uma qualquer actividade empresarial ou profissional relacionada com o mercado imobiliário.
38.Os requerentes não alegaram ter-se verificado incumprimento definitivo (mas apenas incumprimento) por parte promitente vendedora, aliás, eles ainda têm esperança, e assim o desejam, que as escrituras de compra e venda sejam realizadas.
39.Os requerentes reclamaram o pagamento do dobro dos sinais que prestaram, apenas na circunstância "hipotética" de o Sr. Administrador de Insolvência decidir não cumprir o contrato.
40.A contabilidade da sociedade Condaltom e as contas aprovadas e registadas ao longo dos últimos anos, indicaram, em parte, o indicado valor como estando pago.
41.Da análise dos documentos em que foram vertidos os contratos promessa, a