1- Erro de julgamento em matéria de facto
Dispõe o art.º 712º, nº 1, do Código de Processo Civil, que a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação nas seguintes situações:
- a)Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 685º-B, a decisão com base neles proferida;
- b)Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, inconceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;
- c)Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.
Como há gravação dos depoimentos prestados, será possível alterar a decisão da matéria de facto com base neles, nos termos da segunda parte da citada alínea a), desde que os recorrentes deem devido cumprimento ao disposto no art.º 685º-B do Código de Processo Civil, especificando, obrigatoriamente, sob pena de rejeição:
- a)Os concretos pontos de facto que consideram incorretamente julgados;
- b)Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
A apelante deu adequado cumprimento à referida disposição legal, quer pela indicação dos pontos concretos da matéria de facto que considera incorretamente julgados, quer pela indicação de que nenhuma testemunha do A. se referiu aos facto provados nos pontos em causa, citando e transcrevendo determinadas passagens de gravação dos depoimentos de Z.., de R.. e de R.. quanto aos pontos 5, 6, 7 e 29 dos factos dados como provados.
Delimitado pelas conclusões da apelação, é este o âmbito do recurso em matéria de facto.
Lê-se no texto preambular do Decreto-Lei nº 39/95, de 15 de fevereiro que «a garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência --- visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados daquela matéria, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso». Isso não obsta ao exercício de um controlo efetivo dessa decisão, evitando, na medida do possível, a anulação do julgamento, corrigindo, por substituição, o erro que, acaso, tenha ocorrido (art.º 715º).
Tem vindo a entender-se de uma forma tendencialmente generalizada nos tribunais superiores que, no seu julgamento, a Relação, enquanto tribunal de instância, usa do princípio da livre apreciação da prova com a mesma amplitude de poderes que tem a 1ª instância (art.º 655º), em ordem ao referido controlo efetivo da decisão recorrida, devendo, assim, fazer incidir também as regras da experiência na análise das provas, como efetiva garantia de um segundo grau de jurisdição.
Assim faremos, não descurando, em todo o caso, a nossa maior limitação em diversos aspetos da apreensão dos factos, com destaque para sinais, designadamente de comportamento, transmitidos no decurso da produção da prova na audiência, que deixam ali o juiz numa posição privilegiada pela oralidade, pela imediação e pela concentração próprias desse ato.
Pese embora a transcrição de excertos de depoimentos pela recorrente, iremos ouvir as gravações, de onde resultam melhores sinais, mais do que apenas palavras escritas.
Conjugaremos criticamente os elementos probatórios colhidos nos autos por via dos documentos e dos depoimentos das testemunhas, em função do que se deve considerar, ou não, se houve erro de julgamento e imposição da modificação almejada pela recorrente.
Os pontos impugnados e a versão pretendida:
- 5.Ao km 28,00, em local onde a faixa de rodagem apresenta uma inclinação de subida, no sentido seguido pelo TS, surgiu à sua frente, a cerca de 5 metros, uma pedra, vinda do talude do lado direito, atento o sentido Braga-Guimarães, contíguo à faixa de rodagem.
- 6.O veículo TS passou por cima da pedra.
- 7.A pedra foi arrastada debaixo do veículo TS durante alguns metros.
- 29.No dia 03 de Janeiro de 2009, os patrulhamentos efectuados pela R. passaram no local do embate, por volta das 18hl7, 20h20, 21h51, 2h08, 4h28 e 5h44 e não detectaram aí a existência de qualquer pedra.
Respostas pretendidas pela recorrente:
Pontos 5, 6 e 7: Não provado ou, pelo menos, não provado “ter acontecido um acidente ao Km 28+000 da A11 decorrente da colisão do veículo com uma pedra vinda do talude”.
Ponto 29: Provado que no dia 3 de Janeiro de 2009, os patrulhamentos efectuados pela ré passaram no Km 28+000 da A11 por volta das 18hl7m, 20h20m, 21h51m, 2h08m, 4h28m e 5h44m e não detectaram aí a existência de qualquer pedra.
Analisada a matéria, com audição de toda a prova testemunhal produzida --- como nos pareceu indispensável --- podemos dividir a matéria em duas grandes perguntas:
- -Ocorreu uma colisão do veículo com uma pedra proveniente do talude lateral direito da autoestrada, atento o sentido de marcha da A. (Braga Guimarães)?
- -O referido embate ocorreu ao km 28 da A11?
Ensina Vaz Serra [2] que as provas não têm necessariamente que criar no espírito do juiz uma certeza absoluta, bastando um grau de probabilidade tão elevado que seja suficiente para a vida.
Apenas assistiram ao acidente as testemunhas Z.., sua mulher, M.., passageiros no banco de trás do veículo no momento do acidente, e ainda R.., sua condutora e mulher do A. (que a seu lado seguia como passageiro). Tudo o que se desenvolveu na sua sequência com vista à confirmação das circunstâncias em que o embate ocorreu partiu de informações fornecidas, essencialmente, pelo A. e pela condutora do veículo logo após a sua ocorrência quando chegaram à portagem de Figueiredo, escassos minutos após o facto lesivo. E é apenas a partir desse momento que passam a intervir, numa perspetiva investigatória, as testemunhas R.., militar da GNR que, chamada, acorreu de imediato à portagem, juntamente com um colega, para tomar conta da ocorrência, L.., operador central de comunicações, funcionário da R. Ascendi Norte, SA, que registou a ocorrência e fez deslocar ao local logo após o acidente a testemunha M.., oficial de assistência e vigilância, então no exercício das suas funções na A11, e L.., eng.º técnico civil que, a pedido da R. e acompanhado do casal de A. e mulher, foi ensaiar o lançamento de uma pedra no talude do km 28 daquela autoestrada, tentando demonstrar que não atingiria a faixa de rodagem, como não atingiu, efetivamente, a pedra que então lançou, retida que ficou na valeta.
As testemunhas foram, de um modo geral, confrontadas com vários documentos juntos ao processo, nomeadamente, o auto de ocorrência elaborado pela GNR (testemunha R..), de fl.s 11 e 12, o aditamento de fl.s 13, os fotogramas de fl.s 26 a 28 e ainda os documentos de fl.s 46 a 54, estes apresentados pela R.
Quanto à questão da colisão do TS com um objeto na via, não pode deixar de se considerar essencial a prova efetuada pelas três testemunhas que assistiram ao acidente. Todas as diligências posteriores foram realizadas apenas na perspetiva da confirmação do facto, de saber se ocorreu ou não ocorreu. E, como veremos, foram incompletas.
Não há qualquer dúvida de que o automóvel chegou pouco depois das 23,30 horas do dia 3 de Janeiro à portagem de Figueiredo, da A11, com as referidas quatro pessoas no seu interior, sendo sua condutora a testemunha R... Toda a prova aponta também, de modo absolutamente seguro, sem qualquer referência em contrário, para o facto de o veículo ali ter chegado vertendo óleo pela parte inferior do motor, denotando, com toda a evidência, uma danificação muito recente, perfeitamente compatível com um dano imediatamente anterior, ocorrido escassos minutos antes, pois que até teve que sair rebocado do parque da portagem, onde se imobilizou, por derramamento do óleo do motor.
Quer isto significar que ocorreu uma colisão entre a parte inferior do veículo e um qualquer objeto no trajeto da A11, a escassos quilómetros da dita portagem.
Com aparente honestidade e grande segurança, as testemunhas Z.. e M.. afirmam que não observaram o objeto que se meteu por debaixo do veículo, mas que, pela violência e repetição do impacto, causado pelo arrastamento ao longo da parte de baixo do automóvel, da frente para trás, o seu forte estrondo, o tipo de ruído e o efeito causado, fazendo até o veículo ziguezaguear, só poderia ser um objeto de grande dimensão e dureza, uma pedra caída na faixa de rodagem. A noite escura e a sua posição, no banco de trás, não lhes permitiu observar o objeto, nem mesmo a M.. quando ainda se virou para trás após a colisão. E foi o que todos pensaram quando imediatamente interpretaram o facto e a condutora decidiu parar, reduzindo a velocidade, para logo de seguida continuarem a viagem até à portagem, pela insegurança e perigosidade do local.
O talude tem pedras soltas na zona do embate. A M.. disse mesmo que tem a certeza absoluta que era uma pedra grande.
A testemunha R.. disse que, de repente, lhe surgiu um objeto que rolava perto do carro, proveniente do lado direito, passando imediatamente por cima dele. Pelo barulho, era um objeto muito duro; “não era um animal, de certeza” (sic) e que só poderia ser uma pedra. Foi importante o confronto desta testemunha com o auto de ocorrência de fl.s 11 e 12. E poderia a testemunha ter confirmado o teor do auto na parte em que a agente da GNR ali refere que a condutora declarou que encostou a viatura e dela saiu, tendo avistado uma grande pedra na via. Porém, negou que tivesse feito tal afirmação, não compreendendo como é que isso ficou registado. O depoimento da agente R.., neste ponto, não é esclarecedor no sentido de que esteja segura de que a condutora fez efetivamente declarações com aquele teor. Aliás, todas as testemunhas que viajavam no automóvel negam ter saído do seu interior logo após o acidente.
Se, com estes elementos, conjugarmos o que resulta dos fotogramas de fl.s 26 a 28, é verosímil e elevada a plausibilidade de se ter tratado de uma pedra, pois que o talude existente no km 28 da A11m é composto de pedras que estão soltas ou se podem soltar, e não existe --- como referiram também as testemunhas --- qualquer rede de proteção ou segurança sobre tais pedras ou na base da mesma ribanceira.
A testemunha R.. referiu que a condutora lhe disse na ocasião do acidente que vira uma coisa a rolar em direção ao veículo.
Todavia, a resposta a esta questão depende ainda do apuramento do local onde se deu o embate entre o veículo e o objeto, o que nos faz passar ao segundo ponto.
Enquanto o A. afirma e se deu como provado que o acidente se deu ao km 18 da A11, a R. defende que ocorreu ao km 30,342. Caso tenha ocorrido nesta última posição, seria numa zona de concessão da Brisa, não da R.
O auto policial e o seu aditamento referem o km 30+342 como o local da colisão. O mesmo está referenciado em documentos da R., a fl.s 50 e seg.s, elaborados pelos seus funcionários, em qualquer caso com base em informação transmitida pela condutora e pelo proprietário no momento em que, logo após a colisão, procuraram ajuda na portagem de Figueiredo.
Acontece que ficou absolutamente claro que nunca alguma das testemunhas ou o proprietário do veículo se referiu ao km 30+342 ou a qualquer outra posição quantitativa de zona da autoestrada, por desconhecerem essas medições e não a poderem ter visto aquando do embate. Seria, aliás, pouco crível que se preocupassem em colher essa informação na própria via no momento do acidente. O que disse M.. --- o funcionário da assistência e vigilância da R. que foi imediatamente ao local procurar vestígios do acidente --- foi que a condutora lhe transmitiu apenas que o local era numa zona de talude com pedras e havia um viaduto; indicações que, afinal, valem igualmente para o km 28, zona de concessão da R., sendo as únicas duas zonas com características semelhantes. Contudo, não menosprezando a observação que pode ter feito também ao passar pelo km 28, não notando a existência de perdas ou qualquer outro objeto na faixa de rodagem, apenas se preocupou com os pormenores do km 30+342, onde calculou que a colisão se tivesse dado. Não procurou como devia, no sítio certo, ao km 28 quaisquer destroços do embate.
A GNR não foi ao local logo após acidente e também não colheu do A. ou testemunhas ocupante do veículo qualquer referência a quilómetros da autoestada. Mais tarde, depois do registo, passaram devagar pela A11 na zona que julgavam ser a do acidente e que, atenta a informação que tinham nos seus documentos seria o km 30+342, mas não era. Nestas condições não seria de esperar que encontrassem o objeto do embate no TS.
Dois dias depois [3] do acidente, os ocupantes do TS voltaram à zona onde dizem ter aquele ocorrido --- que a M.. diz identificar sem dificuldade por conhecer bem aquela autoestrada --- confirmando e dando a conhecer o local como sendo ao km 28 [4], o que se nos afigura convincente, também pelas suas caraterísticas, visíveis nos fotogramas referidos. Nessa data, dizem aquelas testemunhas que havia lá pedras pequenas. Isso reforça a elevada probabilidade da colisão ter acontecido com uma pedra que, com os embates, se poderá ter quebrado em várias partes pequenas, depois até esmagadas pela passagem de outros veículos, já sem aptidão para os danificar. Para além das razões referidas no sentido de que não poderia ser animal, este sempre deixaria marcas mais vincadas. Uma peça metálica de um automóvel dificilmente não viria a ser encontrada.
L.. referiu que o km 30+342 é zona concessionada à Brisa e que foi ali que a pedra foi procurada, ainda que pelo funcionário da R., como é frequente acontecer, de parte a parte. Admitiu que aquela referência não terá sido confirmada com a condutora ou com o A.
O juiz pode deduzir um facto desconhecido a partir de um outro facto provado, desde que seja plausível, provável, segundo as regras da lógica e da experiência da vida. São admissíveis e são mesmo frequentes as ilações extraídas em acidentes de viação, ultrapassando dificuldades de prova que muitas vezes ocorrem (art.ºs 349º e seg.s do Código Civil).
O resultado do ensaio experimentado pela testemunha L.., na presença do A. e da mulher R.., de lançar uma pedra do talude, ao km 28, tendo ela ficado retida na valeta, não é credível nem convincente. Não leva em conta de onde partiu a pedra, o trilho que percorreu, se era mais ou menos rolada, a sua dimensão e peso, entre outros fatores variáveis que, em concreto, influenciam cada diferente situação.
A demonstração dos factos que a R. impugna, não é apenas compatível com a prova produzida; antes representa a factualidade subjacente às afirmações das testemunhas que presenciaram os factos e são o resultado emergente e mais adequado da conjugação de todas as referidas provas.
Por conseguinte, não se vislumbra a apontada existência de erro de julgamento em matéria de facto na 1ª instância, não havendo motivo para introduzir qualquer modificação nos itens 5º, 6º, 7º e 29º dos factos provados da sentença.
2Ónus da prova e responsabilidade civil da R.
A sentença recorrida condenou a R. recorrente a pagar ao A. a quantia de € 3.000,00 (três mil euros), correspondente à franquia do seguro, acrescida de juros de mora, à taxa legal de 4%, desde a data da citação e até integral pagamento. Entendeu-se ali, fundamentalmente, que competia à R., enquanto concessionária da autoestrada, fazer a prova do cumprimento das obrigações de segurança na rodovia, elidindo a presunção de incumprimento que sobre ela recai em qualquer das situações previstas sob as várias alíneas do nº 1 do art.º 12° da Lei n° 24/2007, de 18 de julho, impondo-se às autoridades policiais o dever de comparecer no local do acidente para apurar a sua causa, mas sem que os lesados fiquem inibidos de fazer tal prova se aquelas autoridades não tirarem conclusões nesse sentido.
Considerou-se ainda na sentença que não basta a prova do cumprimento genérico das obrigações de vigilância e fiscalização e que, se surge uma pedra na faixa de rodagem, não é o lesado que tem que provar a causa desse facto, mas a concessionária, elidindo a presunção de culpa que resulta do nº 1 do referido art.º 12º, demonstrando, designadamente, a existência de caso fortuito ou de força maior ou que a responsabilidade resulta de facto de outrem.
Na perspetiva da decisão recorrida, a R. não elidiu aquela presunção de culpa e, por isso, responde pelos prejuízos emergentes do acidente, na medida da sua responsabilidade, condenando também a interveniente seguradora, na medida em que para ela a R. transferiu a outra parte da responsabilidade.
A interveniente conformou-se com a decisão.
Já a recorrente defende:
- -A concessionária não está onerada com uma presunção de incumprimento ou de culpa;
- -Com o advento da Lei nº 24/2007, de 18 de julho, o ónus da prova que passou a impender sobre as concessionárias de autoestradas situa-se apenas no âmbito da responsabilidade extracontratual;
- -Apenas se poderia defender a aplicação do ónus da prova da R., nos termos do nº 1 do art.º 12º da Lei nº 24/2007, se a autoridade policial tivesse (obrigatoriamente) verificado no local as causas do acidente (n° 2), o que não aconteceu, devendo aplicar-se a regra prevista nos art.ºs 342º, 483º e 478º, do Código Civil, de que o ónus da prova dos factos constitutivos do direito do A., incluindo a eventual culpa da R., a ele pertence;
- -Ainda que fosse aqui aplicável o art.º 12º, nº 1, da Lei nº 24/2007, apenas se impunha à R. concessionária o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança, ou seja, uma periocidade e regularidade razoáveis do patrulhamento à via e, por consequência, a demonstração de que não teve conhecimento da existência de objetos na via antes da eclosão do sinistro.
Vejamos.
São conhecidas as posições doutrinárias e jurisprudenciais divergentes nesta matéria.
Defendem uns o enquadramento jurídico no âmbito da responsabilidade contratual. Estar-se-ia perante um contrato inominado de utilização da autoestrada. A utilização da rodovia é vista com base na prestação de um serviço definido segundo os termos expressos no contrato de concessão, em que o pagamento de uma taxa de portagem funciona como contrapartida prestada pelo usuário/beneficiário; o que se ajusta a um contrato de facto celebrado diretamente entre o utente do serviço e o fornecedor do respetivo bem, por adesão de uma relação factual concreta a um tipo contratual predefinido pela exigência de pagamento de portagem e pela disponibilidade de utilização da autoestrada em condições de segurança 85].
É entendimento dos que sufragam tese diferente que, embora estejamos perante uma natureza contratual da responsabilidade, esta firma-se no contrato de concessão celebrado entre o Estado e a concessionária da construção, conservação e exploração das autoestradas, vendo neste uma cláusula de constituição de responsabilidade contratual em benefício dos terceiros utentes da via. Para Sinde Monteiro [6], os terceiros utilizadores da via estariam incluídos, por força do próprio contrato, no âmbito da proteção dos interesses acautelados pelo contrato de concessão, em termos que justificam a chamada à colação da figura dos “contratos com eficácia de protecção para terceiros”.
Numa terceira posição situam-se os que defendem o afastamento da responsabilidade contratual entre o concessionário e o utilizados das autoestradas, sufragando a responsabilidade extracontratual ou aquiliana, com base na qual o contrato entre a concessionária das autoestradas e o Estado apenas define as suas recíprocas obrigações, devendo aquela responder perante os terceiros se, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios [7]. Para estes, o ónus da prova da culpa fica a cargo do lesado – art.º 483º, nº 1, do Código Civil, inexistindo, pois, qualquer presunção de culpa, como sucederia no contexto da responsabilidade contratual – art.º 799º, nº 1, do Código Civil.
Tais divergências estão espelhadas na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça de que são exemplo os acórdãos de 12.11.96, BMJ, 461/411 e Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 131º, pág.s 41 e seg.s, de 20.05.2003 e de 1.10.2009, in www.dgsi.pt (tese da responsabilidade extracontratual) e de 26.2.2004, in Colectânea de Jurisprudência do Supremo, T. I, pág. 189, depois seguida por outros arestos do Supremo, tais como os acórdãos de 25.3.2004, de 22.6.2004 e de 2.2.2006 [8] (posição da responsabilidade contratual).
A discussão colocava-se, sobretudo, quando o serviço era prestado mediante o pagamento de uma taxa, sendo defensável que, nas autoestradas em que não haja portagem a eventual obrigação de indemnização da concessionária se rege pelas regras da responsabilidade extracontratual, sendo aplicável o regime previsto nos art.ºs 483º e seg.s, e particularmente no art.º 493.°, n.º 1, do Código Civil[9] . Porém, na RLJ, Ano 133, págs. 27 e seguintes, o Professor Sinde Monteiro, agora comentando o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 17.2.2000 e uma sentença do Tribunal de Santo Tirso, defendeu a existência de um contrato a favor de terceiro, mesmo não havendo lugar ao pagamento de portagem, continuando a defender a aplicabilidade do normativo do art.º 493º, nº 1, do Código Civil [10].
Acontece que na data do acidente vigorava já o regime jurídico dos direitos dos utentes nas vias rodoviárias classificadas como autoestradas concessionadas e outros tipos de rodovias ali determinadas [11], aprovado pela Lei nº 24/2007, de 18 de julho (cf. respetivo art.º 14º), diploma posterior à quase totalidade da doutrina e da jurisprudência atrás citadas.
Tal diploma, independentemente da existência de portagens e do pagamento de taxa pela utilização da autoestrada concessionada, e considerando também os itinerários principais e os itinerários complementares, estabeleceu as condições de segurança, informação e comodidade exigíveis para os utentes, sem prejuízo de regimes mais favoráveis estabelecidos ou a estabelecer (respetivo art.º 1º).
Dispõe o art.º 12º daquele normativo --- inovador em matéria de responsabilidade:
«1 - Nas auto-estradas, com ou sem obras em curso, e em caso de acidente rodoviário, com consequências danosas para pessoas ou bens, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança cabe à concessionária, desde que a respectiva causa diga respeito a:
- a)Objectos arremessados para a via ou existentes nas faixas de rodagem;
- b)Atravessamento de animais;
- c)Líquidos na via, quando não resultantes de condições climatéricas anormais.
2 - Para efeitos do disposto no número anterior, a confirmação das causas do acidente é obrigatoriamente verificada no local por autoridade policial competente, sem prejuízo do rápido restabelecimento das condições de circulação em segurança.
3 - São excluídos do número anterior os casos de força maior, que directamente afectem as actividades da concessão e não imputáveis ao concessionário, resultantes de:
- a)Condições climatéricas manifestamente excepcionais, designadamente graves inundações, ciclones ou sismos;
- b)Cataclismo, epidemia, radiações atómicas, fogo ou raio;
- c)Tumulto, subversão, actos de terrorismo, rebelião ou guerra.»
Pode entender-se, como se considerou no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2.11.2010 [12] que o nº 1 do dito art.º 12º põe cobro à referida querela, fazendo enveredar o intérprete pela aplicação do instituto da responsabilidade contratual, porquanto coloca ali, expressamente, a cargo da concessionária o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança.
Nessa perspetiva, tratar-se-ia de um ónus posto a cargo de alguém que é devedor de uma prestação inerente à concessão das autoestradas; o que permitiria afirmar que a lei consagrou a regra do art.º 799°, nº l, do Código Civil, cabendo à concessionária elidir a presunção de culpa quando for possível dizer que, por violação de “obrigações de segurança”, ocorreu acidente rodoviário despoletado por:
- “a)objectos arremessados para a via ou existentes nas faixas de rodagem;
- b)atravessamento de animais;
- c)líquidos na via, quando não resultantes de condições climatéricas anormais” [13].
Todavia, temos para nós que a questão continua a não ser translúcida.
O Decreto-lei nº 248-A/99, de 6 de julho, aprovou as bases da concessão da conceção, projeto, construção, financiamento, exploração e conservação de lanços de autoestrada e conjuntos viários associados na zona norte de Portugal (respetivo art.º 1º).
Segundo a Base XLIV, nº 1, daquele decreto-lei, “a Concessionária deverá manter as Auto-Estradas em bom estado de conservação e perfeitas condições de utilização, realizando todos os trabalhos necessários para que as mesmas satisfaçam cabal e permanentemente o fim a que se destinam”.
O Capítulo XII é denominado de “Responsabilidade extracontratual perante terceiros”[14] , e da Base LXXIII, nele incluída, consta, sob a epígrafe “Pela Culpa e pelo risco” que “a Concessionária responderá, nos termos da lei geral, por quaisquer prejuízos causados a terceiros no exercício das actividades que constituem o objecto da Concessão, pela culpa ou pelo risco, não sendo assumido pelo Concedente qualquer tipo de responsabilidade neste âmbito”.
Deste normativo resulta uma qualificação expressa da responsabilidade, como aquiliana, e que não é afastada pela norma do art.º 12º, nº 1, da Lei nº 24/2007. Antes, pode e deve este preceito ser interpretado de acordo com a qualificação ali atribuída.
Como refere Manuel Carneiro da Frada em artigo anterior à vigência do Decreto-lei nº 24/2007 [15], «nas concessões “Scut”, sem cobrança aos utilizadores, a gratuitidade da disponibilização de uma auto-estrada depõe justamente no sentido da não existência de direitos próprios de terceiros, directamente exercíveis contra a concessionária; aqueles são meros beneficiários reflexos de um contrato de concessão;» … podendo a concessionária responder perante terceiros, nos termos delituais gerais, se, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios; os deveres do concessionário especificados pela disciplina legal da concessão das autoestradas correspondem a deveres consignados em disposições de proteção.
Assim, para o mesmo professor, é de seguir a regra geral da responsabilidade extracontratual: compete ao lesado fazer a prova dos respetivos pressupostos; o regime aplica-se à violação de disposições de proteções, cabendo portanto aos utentes da autoestrada demonstrar a violação ilícita e culposa de uma disposição de proteção, o prejuízo sofrido e a causalidade entre este e os factos que imputam à concessionária.
Este regime apenas seria de afastar, na falta de outra disposição legal de carácter excecional, se fosse enquadrável na exceção prevista no art.º 493º, nº 1, do Código Civil, que estabelece um regime inverso às regras gerais de distribuição do ónus da prova. Neste caso, a inversão daquele ónus só poderia equacionar-se em relação àqueles prejuízos que, segundo as regras da experiência, se evitariam com toda a segurança caso o dever de vigilância tivesse sido observado. Não sendo o caso --- por não abranger as situações em que os danos foram ocasionados pela intervenção de uma causa estranha à própria coisa em si (como acontece com o acidente causado por um cão que entrou na autoestrada) --- seria de aplicar o regime regra da responsabilidade aquiliana dos art.ºs 483º e seg.s do Código Civil.
Extrai-se do referido parecer que os deveres da concessionária “são, à partida, de qualquer forma, os previstos no diploma regulador da concessão; esta configura direito especial em relação ao art.º 493.°, n.º 1, pelo que não existe margem para a responsabilizar livremente para além daquilo que deriva da respectiva descrição (legal)”.
Em sentido semelhante andou o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3.3.2005, sobre o qual incidiu aquele parecer ao consignar: “tendo a causa do acidente sido a travessia da via por um cão (não se tendo provado como apareceu o animal na faixa de rodagem, nem sequer que existia qualquer buraco na vedação da auto-estrada ou que a vedação não existia ou estava demolida parcialmente ou era inadequada), já não é aplicável a presunção legal do art.º 493.°, n.º l, do Código Civil, visto que os danos emergentes não foram causados pela coisa (nem sequer pela “vedação” enquanto elemento integrante), mas por uma realidade exterior à coisa, o próprio animal”.
Destarte, a presunção de culpa prevista no art.º 493º, nº 1, do Código Civil, no domínio da responsabilidade extracontratual, apenas tem aplicação quando se trata de danos causados pela autoestrada em si mesma (pelos riscos próprios dela), considerada esta como um imóvel complexo, formado pelas faixas de rodagem e por todos os elementos estruturais que a integram (pontes, passagens de peões, viadutos, faixas de separação, bermas, taludes, vedações, instalações de apoio, cabines de portagem, etc.), acrescenta aquele aresto.
Tal posição doutrinária deixa o lesado numa posição de forte desfavor perante as contingências da autoestrada, sendo-lhe difícil, muitas vezes quase diabólico, vir a demonstrar a culpa da concessionária, designadamente a sua omissão de deveres de segurança como causa do dano sofrido. Dado o conjunto de circunstâncias que envolvem a prestação do serviço aos utentes da via, é razoável que se coloque a carga da prova sobre quem é mais justo que esteja. E, manifestamente, é do lado da concessionária, pois é do seu lado que a alteração da normalidade se verifica ao entrar e permanecer um animal ou ao rolar e permanecer uma pedra na faixa de rodagem, sabendo nós que há taludes de várias dimensões e composições junto às bermas, de onde se vão libertando pedras de tamanhos variáveis, aptas a rolar sobre a rodovia e a causar danos materiais e pessoais ligeiros e graves. É ela que tem o domínio do espaço, os deveres de conservação e manutenção, logo, é-lhe exigível que seja ela a explicar as anomalias.
Atento o referido ambiente doutrinário e jurisprudencial, bem se compreende o surgimento da Lei nº 24/2007, de 16 de julho (cerca de 3 anos depois daquele parecer), nomeadamente, no que aqui interessa, o respetivo art.º 12º e a necessidade de atribuir às empresas concessionárias o ónus da prova que ali passou a estar previsto, por ser a ela muito mais fácil demonstrar o cumprimento de um dever próprio, do que ao lesado provar um facto negativo daquela.
Assim, a norma do nº 1 daquele art.º 12º constitui um comando de natureza excecional, à semelhança do art.º 493º, nº 1, do Código Civil, criado por razões de equidade na distribuição do ónus da prova e, exclusivamente, para as situações ali previstas, obstando aos efeitos negativos que resultavam da qualificação das mesmas no âmbito da responsabilidade aquiliana, resultasse essa qualificação da interpretação doutrinária e jurisprudencial, ou da própria lei como decorre da aplicação ao caso sub judice do Decreto-lei nº 248-A/99 de 6 de Julho, mais precisamente da respetiva Base LXXIII do Capítulo denominado de “Responsabilidade extracontratual perante terceiros” [16].
Por força desta conjugação normativa, a verbis legis non recedendum, somos levados a concluir que, ao menos no caso em análise, não é de excluir que se trate de responsabilidade extracontratual.
Com efeito, admitindo que o teor do citado art.º 12º, nº 1, só por si, não afaste definitivamente a qualificação da responsabilidade como contratual noutras concessões, reguladas por lei diferente [17], haveremos, infelizmente, de prosseguir, com novo desenvolvimento, na discussão da natureza dessa responsabilidade.
Mas, independentemente do tipo de responsabilidade, sempre passou a competir à Aenor, SA, agora Ascendi Norte, SA, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança, pelo menos desde a vigência da Lei nº 24/2007, de 18 de Julho.
De notar que aquela lei vai ao ponto de, com grande rigor, conter uma enumeração de causas de força maior, no seu nº 3 al.s a) a c), que excluem a sua responsabilidade – “condições climatéricas manifestamente excepcionais designadamente graves inundações, ciclones ou sismos; cataclismo, epidemia, radiações atómicas, fogo ou raio; tumulto, subversão, actos de terrorismo, rebelião ou guerra”, o que não pode ser alheio ao facto do legislador ter pretendido regular com minúcia a responsabilidade das concessionárias.
Com efeito, há que averiguar se a R. elidiu a presunção de incumprimento no que respeita ao acidente e saber se lhe pode ser imputada qualquer violação das regras de segurança e afirmar que a pedra que colidiu com o veículo TS e lhe causou danos, se pode imputar à violação daquelas regras, nos termos da al. a) do nº 1 do art.º 12º da referida Lei.
Está provado que ao km 28,00, em local onde a faixa de rodagem apresenta uma inclinação de subida, no sentido seguido pelo TS, surgiu à sua frente, a cerca de 5 metros, uma pedra, vinda do talude do lado direito, atento o sentido Braga-Guimarães, contíguo à faixa de rodagem e que aquele veículo passou por cima dela, arrastando-a durante alguns metros.
A R. é obrigada a assegurar de modo continuado e permanente a conservação da autoestrada de que é concessionária, devendo proceder às intervenções necessárias e adequadas para, salvo casos de força maior devidamente comprovados, nela se possa circular sem perigo.
Conforme já abordado, não se vislumbra que seja desprovido de fundamento material bastante a opção de o legislador cometer o ónus em causa à parte que se encontra em melhores condições para antecipadamente poder lançar mão dos meios ou instrumentos materiais aptos à prova dos factos, quer pelo domínio material que tem sobre a autoestrada e os meios de equipamento e de infraestruturas adequadas a conferir maior segurança na circulação rodoviária, quer pela sua capacidade económica para se socorrer desses meios.[18]
Por outra via ainda, de modo diferente do que ocorre com as outras estradas, a autoestrada é vocacionada para uma utilização massiva e de mais elevada velocidade, apresentando-se a segurança como determinante para que um grande número de consumidores opte pela sua utilização. Por isso, tais vias são concebidas, construídas, mantidas e exploradas segundo elevados níveis de exigência.
Temos, pois, que o ónus de prova do cumprimento das obrigações de segurança pertence à concessionária e esta só afastará essa presunção se demonstrar que a existência e interferência da pedra na via, com colisão no veículo não lhe é, de todo, imputável, sendo atribuível a outrem ou a força maior, tendo de estabelecer positivamente qual o evento concreto, alheio ao mundo da sua imputabilidade moral que não lhe deixou realizar o cumprimento [19].
Não basta, pois, demonstrar que, tendo a colisão ocorrido pelas 23,30 horas do dia 3 de Janeiro de 2009, nesse mesmo dia a R. efetuou vários patrulhamentos na A11, passando pelo local do acidente a várias horas, a última das vezes que precederam o acidente, pelas 21,51 horas, ou seja, cerca de uma hora e quarenta minutos antes da ocorrência. Podendo libertar-se uma pedra do talude a todo o momento, é dever da concessionária, mais do que remover as pedras da estrada, prevenir a sua libertação e queda sobre a faixa de rodagem. Só assim se previne qualquer colisão e mantém em adequado nível a exigência devida em matéria de vigilância e segurança na via.
E que intervenção tem a R. concessionária sobre os taludes? Com que frequência são verificados? Que medidas tomou a R. ao longo do tempo para impedir a queda de perdas sobre a rodovia, na zona do acidente? Não era previsível que daquele talude se libertassem materiais rochosos? Havia alguma rede na sua base ou sobre a superfície do talude que impedisse ou dificultasse o atingimento da faixa de rodagem?
Nada disto se provou, sendo da R. o respetivo ónus da prova. Quer isto dizer que nem da adequada utilização de meios logrou a R. fazer prova, no que respeita à libertação de pedras do talude em causa. E não bastaria referir que são observados periodicamente; sempre seria necessário demonstrar a tomada de concretas medidas preventivas necessárias, com contro efetivo dos resultados. Se assim não fosse, estaria aberta a porta para que uma mera aparência de vigilância e controlo fosse suficiente para libertar a concessionária de responsabilidade.
Não se diga que se trata de uma responsabilidade objetiva, pois que, cometido à concessionária o ónus de demonstrar que cumpriu, em concreto, as obrigações de segurança, sempre poderá afastar a sua culpa e provar a culpa de terceiro. Em todo o caso, a referida Base LXXIII prevê também a responsabilização da concessionária com base no risco.
A R,. ficou-se pela prova da existência de um patrulhamento regular, que observou a faixa de rodagem cerca de 1h40m antes do sinistro, não detetando qualquer pedra na zona que impusesse a respetiva remoção.
Mas não chega! Haveria que provar, através de factos concretos, as adequadas condições do talude. Pois que podem ter sido as deficiências deste, e não qualquer falta de patrulhamento, que estiveram na origem da queda da pedra e do acidente.
Como se refere na sentença recorrida [20], “crê-se que a prova do cumprimento genérico das obrigações de vigilância e fiscalização não bastam para a demonstração da observância dos deveres, a cargo da concessionária, de garantir aos utentes a circulação em boas condições de comodidade e segurança viária. Em causa estão, com efeito, vias especiais, destinadas ao trânsito rápido, proporcionando a quem as utiliza uma expectativa de circulação em segurança, sem que lhe seja exigível um estado de alerta permanente perante a possibilidade de repentino surgimento de obstáculos na via, provocando perigo de despiste. Quando, apesar da fiscalização que exerce, existe uma pedra na faixa de rodagem, existe, em princípio, um incumprimento concreto por parte da concessionária, porquanto, nos termos do contrato que celebrou com o Estado, ela se comprometeu, além do mais, a assegurar permanentemente, em boas condições de segurança e comodidade, a circulação nas auto-estradas. E tal presunção de incumprimento subsistirá sempre que, como no caso vertente, seja ignorada a razão do surgimento de tal pedra na faixa de rodagem. É manifesto que o aparecimento da referida pedra pode acontecer por qualquer meio, incluindo ser aí largado por um utente. Mas enquanto não for conhecida a efectiva razão do sucedido, é a favor do lesado/utente, e não da concessionária que a respectiva dúvida terá de resolver-se, de acordo com o preceituado no n.° 1 do art.º 12° da Lei n° 24/2007, conjugado com o n° 1 do art.° 350° do Código Civil”.
Neste conspecto, seja de responsabilidade contratual ou de responsabilidade extracontratual que se trate, a R. Ascendi Norte, SA. não demonstrou, como devia, o cumprimento das obrigações de segurança do talude existente ao km 28, imposto pelo nº 1 do art.º 12º da Lei 24/2007, de 18 de julho, daí se concluindo sempre pela sua culpa, ao menos a título de negligência, geradora de responsabilidade civil.
Alega ainda a recorrente que apenas se poderia defender a aplicação do ónus da prova da R., nos termos do nº 1 do art.º 12º da Lei nº 24/2007, se a autoridade policial tivesse (obrigatoriamente) verificado no local as causas do acidente (n° 2), o que não aconteceu.
Segundo o nº 2 do referido art.º 12º, para efeitos da responsabilidade prevista no nº 1, a confirmação das causas do acidente é obrigatoriamente verificada no local por autoridade policial competente. Quer isto significar que o funcionamento da norma do nº 1, designadamente o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança por parte da concessionária, designadamente nos casos de atravessamento da faixa de rodagem por animais, depende, em regra, da verificação policial das causas do acidente, ali prevista.
Está provado que a condutora do TS e o A. participaram o embate às autoridades reguladoras do trânsito que se deslocaram à portagem.
Como resulta do art.º 266°, nº l, todo o processo deve tender para a obtenção de um resultado materialmente justo, em que exista correspondência entre a chamada verdade material e a verdade formal.
A petição inicial constitui o ato processual através do qual o autor manifesta a sua vontade de obter uma decisão judicial que, com as características da coercibilidade e definitividade, ponha termo ao conflito de interesses subjacente à lide.
Para que isso aconteça, deve o autor formular a sua pretensão, invocar os respetivos fundamentos de facto e de direito, identificar o sujeito passivo da relação jurídica litigada e outros requisitos de ordem formal.
Segundo o art.º 467º, nº 1, al. d), do Código de Processo Civil, o autor deve “expor os factos e as razões de direito que servem de fundamento à acção”.
Como explica António Abrantes Geraldes[21], não basta a invocação de um determinado direito subjetivo e a formulação da vontade de obter do tribunal determinada forma de tutela jurisdicional. Tão importante quanto isso é a alegação da relação material de onde o autor faz derivar o correspondente direito e, dentro dessa relação material, a alegação dos factos constitutivos do direito (sistema da substanciação) [22].
Na própria definição jurídico-processual, a causa de pedir é entendida como o “facto jurídico de que procede a pretensão deduzida” (art.º 498°, nº 4, do Código de Processo Civil).
O ónus de alegação da matéria de facto integradora da causa de pedir está, por outro lado, conexionado com os limites que o art.º 664° do mesmo código, impõe à atividade decisória do tribunal que, por regra, deve limitar-se aos alegados pelas partes, de modo que a falta de alegação de determinados factos constitutivos pode comprometer o reconhecimento do direito de que o autor seja titular.
A causa de pedir é consubstanciada tão só pelos factos que preenchem a previsão da norma que concede a situação subjetiva alegada pela parte.
Como facilmente se extrai da análise hermenêutica das referidas normas dos nºs 1 e 2 do referido art.º 12º, a confirmação policial das causas do acidente não é um pressuposto de responsabilidade civil, seja ela extracontratual ou contratual, mas, quanto muito, um facto condicionador do exercício do direito por via da ação. É um requisito que não se integra na essência da causa de pedir e dos fundamentos da ação, embora se possa entender que é inerente ao exercício judicial do direito do autor, devendo ser por ele demonstrada no processo ou justificada a sua não verificação. E, em bom rigor, deve ser alegado na petição inicial, apesar de não integrar o núcleo da causa de pedir (art.º 264º, nºs 1 e 2, ainda do Código de Processo Civil).
A doutrina e a jurisprudência têm vindo a admitir que, quer o autor, quer o réu, aleguem factos mediante a junção de documento destinado a provar esse facto, desde que feita em tempo oportuno. Por isso, tem-se admitido que os documentos juntos com a petição inicial fazem parte integrante da mesma, complementam a alegação deduzida naquela e alguma lacuna que àquela possa ser atribuída [23]. Mesmo numa visão mais restritiva, o documento junto com a petição inicial vale na medida em que o facto esteja nele inequivocamente individualizado sem quaisquer dúvidas ou ambiguidades.
É ilustrativo o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2.11.2004[24] ao referir que “os documentos não exercem apenas a função de prova, podem, no campo processual, ainda ter a de complemento de alegação de certos factos articulados quando juntos à peça processual onde o autor expõe a sua pretensão e respectivos fundamentos (petição inicial) ou o réu deduz a sua defesa (a contestação)”.
Regressando ao nosso caso, verifica-se que, apesar de não ter sido expressamente alegada a verificação policial em causa na petição inicial, juntamente com esse articulado, o A. alegou e provou que participaram a ocorrência do sinistro às autoridades reguladoras do trânsito, e juntou à petição inicial cópia do auto de ocorrência emitido pela GNR, de onde resulta que a mesma autoridade policial não se deslocou ao local do acidente em virtude do mecânico da Aenor, SA, “ter informado que a referida pedra já não se encontrava no local”.
Nestas condições, o auto vale como alegação e prova de que a GNR não se deslocou ao local, apesar de ter sido atempadamente informada da ocorrência do sinistro, pelo que o A. não tinha que alegar, nem devia alegar, falsamente, que a GNR foi ao local do acidente.
Foi a GNR que violou um dever funcional, com base numa mera informação de um funcionário de uma das partes interessadas, apesar de o A. ter criado as condições necessárias àquela deslocação, não constando que se opusesse a dar maior colaboração.
Analisando a contestação apresentada pela recorrente, a mesma alega também que “as autoridades policiais … não confirmaram o local onde terá acontecido o acidente, muito menos confirmaram a(s) causa(s) do sinistro” (artigo 25º).
Seria um absurdo jurídico penalizar o lesado por circunstâncias que lhe são totalmente alheias, tendo ele até criado as condições necessárias à atempada intervenção policial, não tendo a GNR confirmado as causas do acidente porque, indevidamente, aceitou como boa uma explicação de um funcionário da R.
A norma do nº 2 do art.º 12º acautela a fraude e a recolha rápida e segura da prova possível nas circunstâncias do acidente, relativa às suas causas, e ainda a normalização imediata da circulação rodoviária, eliminando o acréscimo de risco criado pela situação. E não é despiciendo afirmar que é a concessionária quem, normalmente, a contar do conhecimento do acidente, mais do que o lesado, está em condições de fazer comparecer a autoridade policial para cumprimento daquele normativo legal.
Mesmo quando a autoridade policial confirma a situação do acidente, anotando qualquer sua causa próxima ou remota [25], não ficam o lesado ou a empresa concessionária impedidos de demonstrar outras causas do acidente, ou de completar ou justificar os factos confirmados pela polícia.
Não tendo sido cumprida essa obrigação policial, sem qualquer culpa do lesado, não fica, não pode ficar, este impedido de fazer a prova daquelas causas do facto lesivo, o que, aliás, sempre acarretou um maior esforço, com recurso a outros meios de prova.
Inexiste o invocado obstáculo ao funcionamento da regra da responsabilidade estabelecida no nº 1 do citado art.º 12º.
Nesta decorrência, não tendo a apelante elidido a presunção de incumprimento das suas obrigações de segurança, prevista no art.º 12º, nº 1, al. a), da Lei nº 24/2007, de 18 de julho, responde pelo prejuízo causado na medida do valor da franquia de seguro, tal como foi decido pelo tribunal recorrido.
A apelação não procede.
SUMÁRIO (art.º 713º, nº 7, Código de Processo Civil):
1- Do art.º 12º, nº 1, da Lei nº 24/2007, de 18 de julho --- ao prever que o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança cabe à concessionária da autoestrada --- não resulta necessariamente que o legislador optou definitivamente pela corrente doutrinária e jurisprudencial que já anteriormente defendia a natureza contratual da responsabilidade da concessionária perante os utentes daquelas rodovias, colocando assim cobro à querela tradicional.
2- A norma do nº 1 daquele art.º 12º constitui um comando de natureza excecional, à semelhança do art.º 493º, nº 1, do Código Civil, criado por razões de equidade na distribuição do ónus da prova e, exclusivamente, para as situações ali previstas.
3- O ónus de prova do cumprimento das obrigações de segurança pertence à concessionária e esta só afastará a presunção de incumprimento se demonstrar que a existência e interferência de uma pedra na via, com colisão num veículo, não lhe é, de todo, imputável, sendo atribuível a outrem ou a força maior, tendo de estabelecer positivamente qual o evento concreto, alheio ao mundo da sua imputabilidade moral que não lhe deixou realizar o cumprimento.
4- Não pode o A. lesado, que alegou e provou a intervenção policial, ser penalizado pelo facto de, sem culpa sua, aquela autoridade não se ter deslocado ao local do acidente para confirmar as suas causas, nos termos do nº 2 do citado art.º 12º.
VI.
Pelo exposto, acorda-se nesta Relação julgar a apelação improcedente, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas da apelação pela apelante.
Guimarães, 18 de Dezembro de 2012
Filipe Caroço
António Santos
Figueiredo de Almeida
