1/15.4GDCTX.L1-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

São, assim, elementos constitutivos deste tipo de crime: (i) existência de um engano, astuciosamente provocado, (ii) erro que leve outrem à prática de factos que lhe (iv) causem prejuízo ou a outra pessoa, (v) com a intenção de criar o engano e (vi) obter para si ou para outrem enriquecimento ilegítimo.

O bem jurídico protegido é o património da pessoa, pressupondo a verificação do ilícito a existência de um dano – prejuízo patrimonial efectivo.

A reiteração, ainda que esteja circunscrita no tempo, como defende a arguida, não afasta o funcionamento da qualificativa do crime de burla, não sendo necessário para que se verifique preenchida a qualificativa em causa – modo de vida - que a prática deste ilícito constituía fonte exclusiva de rendimento para a satisfação das suas necessidades.

Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa

I- RELATÓRIO

1- AS… foi julgada e condenada em 26 de Novembro de 2018, pela prática:

a) Como autora material, pelo cometimento de 1 (um) crime de Burla Qualificada, previsto e punível pelos artigos 217.º e 218.º, n.º 2, alínea b), ambos do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão – factos praticados em Novembro de 2015;

b) Como autora material, pelo cometimento de 1 (um) crime de Burla Qualificada, previsto e punível pelos artigos 217.º e 218.º, n.º 2, alínea b), ambos do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão – factos praticados em 19.10.2016.

C) Em cúmulo jurídico foi aplicada à arguida na pena única de 4 (quatro) anos de prisão.

Inconformada com a decisão, veio a arguida recorrer para este tribunal, apresentando para tanto as seguintes Conclusões:

1.ª A Arguida praticou dois crimes de burla simples;

2.ª A Arguida não fez destes comportamentos modo de vida, não sendo a única forma pela qual aquela obtinha os rendimentos necessários para a manutenção de sua vida;

3.ª A Arguida não é uma burlona profissional, sendo não mais do que uma agente que praticou estes crimes de forma ocasional naquele período de tempo, não existindo comportamentos ilícitos antes de 2015 e depois de 2016.

4.ª O comportamento ilícito da Arguida não deve ser sobrevalorizado.

5.ª É desproporcional punir a conduta da Arguida pela circunstância qualificativa;

6.ª A única pena concretamente aplicada à Arguida não é proporcional aos factos praticados, sendo excessiva e desproporcionada;

7.ª Deverá haver uma alteração da qualificação jurídica dos factos, conforme apresentado para crime de burla simples, com a aplicação de uma pena mais benévola, máxima de 3 anos de prisão;

8.ª Atendendo que, in casu, e salvo o devido respeito, existiu uma violação dos princípios da proporcionalidade e da adequação e depois de ponderadas as circunstâncias enunciadas no Acórdão, conclui-se que, pelo grau de ilicitude do facto, o modo de execução do crime, o dolo com que o agente atuou, as condições pessoais da Arguida, a sua situação social, profissional e familiar, deveria o “quantum” da medida da pena ser inferior;

9.ª A pena de prisão máxima de 3 anos, executada num dos expostos regimes realiza, de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, quer de prevenção geral como especial;

10.ª A perigosidade da conduta da Arguida não é de molde a que apenas com a prisão efetiva se consiga alcançar na pessoa desta o verdadeiro espírito de uma punição, o que também se verificará com a execução de uma pena de substituição;

11.ª A situação dos autos, dada a natureza da infração, permite a aposta numa medida não institucional que penalize e consciencialize a Arguida da necessidade de conformar a sua atuação às regras legais vigentes;

12.ª Todas as circunstâncias do caso revelam um juízo de prognose favorável, sendo de crer que a simples censura do facto e a ameaça de pena de prisão bastarão para afastar a Arguida da delinquência, a qual foi um período isolado na sua vida;

13.ª A pena de prisão aplicada deverá ser suspensa na sua execução, anda que sujeita a regime de prova;

14.ª O Tribunal a quo, salvo o devido respeito e melhor juízo, não fez, no caso em apreço, uma correta aplicação da norma constante, em primeira linha no artigo 70.º, bem como as presentes nos artigos 71.º e 72.º, n.º 2, alínea c) do Código Penal;

15.ª O Acórdão do Tribunal a quo, mantendo o devido respeito, violou o disposto no artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa e os artigos 21.º e 24.º alínea h) do Decreto-Lei n.º 15/93;

Em consequência e sempre com o muito merecido respeito, deve a decisão recorrida ser revogada, substituindo-se por outra que desqualifique os crimes em questão, sendo a Arguida condenada por 2 crimes de burla simples, sendo aplicada uma pena de prisão máxima de 3 anos, suspensa na sua execução por igual período e sujeita a regime de prova, tudo com as legais consequências.

Por despacho de 07-01-2019 foi recebido o recurso.

O M.P. na primeira instância respondeu ao recurso interposto propugnando pela sua improcedência apresentando para o efeito as seguintes conclusões:

1. Os factos dados como provados permitem integrar a conduta da arguida na prática de dois crimes de burla qualificada, previstos e punidos pelos artigos 217.º e 218.º, n.º 2, alínea b), ambos do Código Penal, ao contrário do que pretende a recorrente.

2. Não colhe a argumentação da recorrente no que respeita a uma eventual desproporção e desadequação da medida da pena de prisão em que foi condenada, tendo em conta a própria fundamentação apresentada pelo Tribunal “a quo” para a respectiva determinação e não suspensão da sua execução

3. Deve, assim, a condenação da arguida manter-se nos seus precisos termos.

O Sr. PGA junto desta Relação pronunciou-se a fls. 515 no sentido da improcedência do recurso porquanto sufraga «integralmente a douta e proficiente resposta apresentada pelo Exmo. Procurador da República a fls.502/508, cujos argumentos refutatórios se nos afiguram consistentes nos dois planos da matéria recursiva, ou seja, está preenchido o conceito de habitualidade na acepção dominante de tratar-se da actividade com que o agente da infracção primacialmente se sustenta, bem assim na defesa que faz da modalidade e medida punitiva que espelham bem in concreto os critérios legais da escolha e medida das penas consagrados designadamente nos artigos 40.°. 71.° e 50.°, todos do Código Penal.

É impressivo de resto o número de condenações da Arguida pelo crime de burla, pelo que apresentam-se no caso como prementes os fundamentos atinentes à prevenção especial. Bem andou pois o Tribunal em aplicar pena de prisão efectiva, visto que " é ostensivo o desrespeito que revela pelas normas que tutelam o património"»

Foi cumprido o disposto no art.º 417º, nº 2 do CPP.

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente. Só estas o tribunal ad quem deve apreciar art.ºs 403º e 412º nº 1 CPP[1] sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – art.º 410º nº 2 CPP.

Questões a Decidir:

Se a arguida praticou crimes de burla qualificada ou crimes de burla simples e (ii) ainda se a pena única e bem assim as penas parcelares aplicadas se encontram fixadas de harmonia com os critérios da adequação e proporcionalidade ou se ultrapassam o limite da culpa (iii) se a pena deve ser suspensa na sua execução.

A Decisão de facto da decisão recorrida é do seguinte teor:

“II.1- Enumeração dos Factos Provados e dos Factos Não Provados:

II.1. 1. - Factos Provados:

- Da acusação:

1- Desde data não concretamente apurada, mas certamente desde o inicio do ano de 2015, e pelo menos, ao longo do ano de 2016, a arguida decidiu anunciar no sitio da internet www.olx.pt a venda de telemóveis que não possuía, para desse modo fazer crer a potenciais interessados que efectivamente dispunha deles, com o intuito predeterminado de levá-los a abrir mão do preço anunciado, para dele se apropriar e fazer seu.

2- Para o efeito, a arguida criou previamente endereços de correio electrónico com nomes fictícios, inventando elementos de identificação, munindo-se ainda de telemóveis correspondentes a cartões pré-pagos para falar com os potenciais interessados e de contas bancárias para ali receber o dinheiro entregue por aqueles.

3- Na execução desse propósito, no dia 17 de Novembro de 2015, a arguida, com base no endereço de correio electrónico …@hotmail.com que para o efeito criou, anunciou no sítio www.olx.pt a venda de um telemóvel Samsung Galaxy S4, pelo preço de 150,00€ (cento e cinquenta euros).

4- O ofendido AJ… viu o anúncio e, confiando que se tratava de uma proposta efectiva e legítima, decidiu encetar contactos com a anunciante no sentido de concretizar o negócio.

5- Ainda nesse dia, pelo email …@yahoo.com.br para o email da arguida, o ofendido contactou-a para trocar o seu telemóvel Samsung Galaxy S4 Mini no valor aproximado de 250,00€ (duzentos e cinquenta euros) pelo anunciado pela mesma.

6- Após uma troca de mensagens, acertado o negócio nesses termos, a arguida indicou o seu nome “AS…” e morada “Rua …, …-… Secarias”, para que o ofendido lhe enviasse o seu telemóvel, ao mesmo tempo que se comprometeu a enviar o que dizia possuir.

7- No dia 18 de Novembro de 2015, através de correio postal, o ofendido enviou então para a morada da arguida o telemóvel de sua propriedade, que a mesma ali recebeu, de que se apropriou, fazendo-o seu.

8- A partir dessa data, nunca mais o ofendido conseguiu entrar em contacto com a arguida, nem o seu telemóvel lhe foi devolvido ou o telemóvel anunciado lhe foi entregue, conforme acordado.

9- No dia 19 de Outubro de 2016, a arguida, com base no endereço de correio electrónico …@hotmail.com que para o efeito criou, anunciou no sítio www.olx.pt a venda de um telemóvel Iphone 5, pelo preço de 120,00€ (cento e vinte euros).

10- A ofendida SI… viu o anúncio e, confiando que se tratava de uma proposta efectiva e legítima, decidiu encetar contactos com a anunciante no sentido de concretizar a compra.

11- Ainda nesse dia, após uma troca de mensagens com a arguida acertaram os termos do negócio, dispondo-se a ofendida a pagar o preço, com pagamento de 60,00€ (sessenta euros) iniciais e o restante quando do recebimento do equipamento.

12- Para receber aquela quantia, a arguida enviou à ofendida uma mensagem com a indicação do Banco Bpi e do NIB …, de que é única titular, bem como o endereço de correio electrónico …@hotmail.com para recepção do comprovativo.

13- A ofendida, por sua vez, forneceu o seu endereço de correio electrónico …@gmail.com para posteriores comunicações, bem como a sua morada para recepção da encomenda.

14- Assim, ainda no próprio dia, para a conta indicada, a ofendida efectuou um depósito em numerário no montante de 60,00€ (sessenta euros), quantia essa que a arguida recebeu na sua conta bancária, e de que logo se apropriou, fazendo-a sua.

15- Efectuado o pagamento, em conformidade com as instruções recebidas, a ofendida enviou o comprovativo de transferência para o endereço de correio electrónico indicado pela arguida.

16- A partir dessa data, nunca mais a ofendida conseguiu entrar em contacto com a arguida, nem o dinheiro lhe foi devolvido, nem o telemóvel anunciado lhe foi entregue conforme acordado.

17- A arguida não aufere rendimentos do trabalho, tendo nos anos de 2015 e 2016 auferido apenas prestações do rendimento social de inserção.

18- Com as condutas descritas, a arguida agiu com o propósito concretizado de levar os ofendidos a abrir mão dos seus bens, fazendo-lhes crer que estava a realizar um negócio efectivo, no caso a troca e venda de telemóveis, e que ao entregarem o seu bem ou pagarem o montante pedido, ser-lhes-iam entregues os bens prometidos.

19- A arguida agiu ciente de que tal conduta era adequada a fazer crer aos ofendidos de que possuía os bens anunciados, conseguindo assim que lhe fosse entregue o bem do ofendido AM… e recebido na sua conta bancária o montante pago pela ofendida SP…, que de outro modo não conseguiria.

20- A arguida quis obter um enriquecimento ilegítimo a que sabia não ter direito, bem ciente, de que os bens dos ofendidos não lhe eram devidos, e que desta forma, integrando tais bens no seu património, causava um prejuízo patrimonial aos mesmos.

21- A arguida desde pelo menos o inicio de 2015 e durante o ano de 2016, criou vários anúncios no sitio da internet OLX para venda de telemóveis, sem no entanto os possuir para o efeito, lesando dezenas de ofendidos com uma actividade criminosa idêntica às supra descritas, a que se dedicou com regularidade, e de forma reiterada, obtendo por essa via um rendimento regular que afectava às suas despesas pessoais e subsistência.

22- A arguida agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta é proibida e punida por lei.

- Provou-se ainda que:

Dos antecedentes criminais da arguida:

23- A arguida AS… tem antecedentes criminais, tendo sido já condenada:

a) Por sentença de 09.09.2016, transitada em julgado em 06.10.2016, proferida no processo n.° …/…, do juízo local de pequena criminalidade de Lisboa, Juiz …, pela prática, em Janeiro de 2015, de um crime de burla simples, na pena de 60 dias de multa à taxa diária de € 5,50;

b) Por sentença de 28.11.2016, transitada em julgado em 11.01.2017, proferida no processo n.° …/…, do juízo local criminal de Faro, Juiz …, pela prática, em Janeiro de 2015, de um crime de burla simples, na pena de 120 dias de multa à taxa diária de € 5,50;

c) Por sentença de 11.10.2016, transitada em julgado em 18.10.2016, proferida no processo n.° …/…, do juízo local criminal de Coimbra, Juiz …, pela prática, em 29.01.2016, de um crime de burla simples, na pena de 60 dias de multa à taxa diária de € 6,00;

d) Por sentença de 20.03.2017, transitada em julgado em 07.04.2017, proferida no processo n.° …/…, do juízo local criminal de Cantanhede, pela prática, no ano de 2016, de um crime de burla simples, na pena de 120 dias de multa à taxa diária de € 6,00;

e) Por sentença de 28.03.2017, transitada em julgado em 14.07.2017, proferida no processo n.° …/…, do juízo de competência genérica de Oliveira do Hospital, pela prática, em 14.03.2016, de um crime de burla simples, na pena de 90 dias de multa à taxa diária de € 5,50;

f) Por sentença de 04.04.2017, transitada em julgado em 27.04.2017, proferida no processo n.° …/…, do juízo local criminal de Vila Franca de Xira, Juiz …, pela prática, em 19.02.2015, de um crime de burla simples, na pena de 120 dias de multa à taxa diária de € 5,00;

g) Por sentença de 16.05.2017, transitada em julgado em 27.05.2017, proferida no processo n.° …/…, do juízo local criminal do Fundão, pela prática, em 23.06.2016, de um crime de burla simples, na pena de 110 dias de multa à taxa diária de € 5,50;

h) Por sentença de 28.06.2017, transitada em julgado em 06.07.2017, proferida no processo n.° …/…, do juízo local criminal do Fundão, pela prática, em 29.10.2015, de um crime de burla simples, na pena de 110 dias de multa à taxa diária de € 5,50;

i) Por sentença de 13.10.2016, transitada em julgado em 13.10.2016, proferida no processo n.° …/…, do juízo de competência genérica de Coruche, pela prática, em 16.01.2016, de um crime de burla simples, na pena de 70 dias de multa à taxa diária de € 5,50;

j) Por sentença de 13.09.2017, transitada em julgado em 02.10.2017, proferida no processo n.° …/…, do juízo local criminal de Vila Verde, pela prática, em 26.12.2016, de um crime de burla simples, na pena de 200 dias de multa à taxa diária de € 6,50;

k) Por sentença de 04.04.2018, transitada em julgado em 23.04.2018, proferida no processo n.° …/…, do juízo local criminal de Coimbra, Juiz …, pela prática, em 03.05.2016, de um crime de burla simples, na pena de 4 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano;

- Das condições pessoais da arguida:

24- A arguida é a primeira de dois filhos do casamento dos pais.

25- Tem um irmão mais novo fruto de novo relacionamento que o pai teve.

26- Os pais divorciaram-se há 12 anos.

27- O seu crescimento/desenvolvimento decorreu em localidade próxima de Arganil, no seu meio de origem.

28- O ambiente familiar de criação é descrito como normativo e cuidador.

29- A arguida efectuou a sua formação escolar em Arganil e completou o 12º ano, não tendo no percurso formativo denotado dificuldades, contudo a escassez de recursos da família não possibilitou a continuação dos estudos.

30- Findo o ensino secundário ingressou no mundo do trabalho. Trabalhou em empresas da comunidade, nomeadamente restaurantes, creche, supermercado e indústria local.

31- Casou com 19 anos e tem uma filha com 18, nascida da união que terminou pouco tempo depois do seu nascimento.

32- A arguida manteve-se a viver com os pais, que a ajudaram a criar a filha.

33- Entretanto, a arguida viria a estabelecer novo relacionamento com o companheiro, pai do filho mais novo.

34- O casal mantém comunicação e apoio regular entre si, estão separados desde há cerca de 3 meses e em tentativa reconciliação.

35- A arguida é mencionada como assumindo de modo responsável as funções parentais.

36- À data dos factos indicados no presente processo a arguida vivia com o companheiro, em casa arrendada, em meio rural (Secarias/Arganil).

37- O agregado era constituído pela arguida, companheiro e o filho de ambos de 4 anos.

38- O companheiro trabalha como operador de máquinas em empresa de construção sendo indicado que aufere o ordenado mínimo, acrescido de trabalhos extras o que totalizava valores situados acima de 1.000 euros mensais e uma situação económica descrita com estabilidade.

39- A arguida informa um período em que indica ter tido um problema de saúde de natureza oncológico, com necessidade seguimento em cuidados de saúde e consequentemente ficado inactiva e com subsídio de apoio, mas não apresentando qualquer documento demonstrativo.

40- Entretanto viria a melhorar na sua saúde e no período de Abril de 2017 a Julho de 2018, a arguida decorrente de várias condenações em pena de multa, algumas destas substituídas por trabalho comunitário a favor da junta de freguesia da então área de residência, sendo que as cumpriu com avaliação positiva.

41- Desde Julho de 2018 que a arguida vive na Vila de Arganil, com a filha mais velha (18 anos, empregada em supermercado) e o filho mais novo de 4 anos.

42- O pai do filho dá apoio ao agregado e assume o pagamento, a título de alimentos no valor de 180 euros mensais.

43- A arguida trabalha e recebe o salário mínimo, tem contrato regularizado, numa empresa de congelado “FP…” em Tábua.

44- Os principais encargos mensais são o pagamento da renda no valor de 250 euros e as despesas de água, luz gás e os gastos variáveis com as necessidades alimentares.

II.1. 2. - Factos Não Provados:

- Da Acusação:

Inexistem factos não provados.

Consigna-se que não foi considerada para os factos provados e não provados a matéria meramente conclusiva e de cariz normativo e os factos desprovidos de interesse e relevância para a decisão da causa constantes da acusação.

* * *

II.2. - Fundamentação da Decisão de Facto:

A apreciação da prova, ao nível do julgamento de facto, faz-se segundo as regras da experiência e a livre convicção do Juiz, nos termos do disposto no artigo 127.º do Código de Processo Penal. No entanto, não se confunde esta, de modo algum, com apreciação arbitrária de prova nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova.

É, pois, dentro dos pressupostos valorativos da obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio, suposto pela ordem jurídica, que o julgador se deve colocar ao apreciar livremente a prova, reflectindo sobre os factos, utilizando a sua capacidade de raciocínio, a sua compreensão das coisas, o seu saber de experiência feito.

É a partir desses factores que se estabelece, realmente, uma tarefa (ainda que árdua) que se desempenha de acordo com o dever de prosseguir a verdade material.

Assim, em conformidade com o disposto no n.º 2 do artigo 374.º do Código de Processo Penal, é nosso dever, para além da enumeração dos factos provados e não provados e a indicação das provas que serviram para formar a nossa convicção, fazer uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto que fundamentaram a decisão sobre esta matéria, impondo-se ao tribunal, sob pena de incorrer em nulidade (cfr. alínea a) do artigo 379.º do Código de Processo Penal), o dever de explicar porque decidiu de um modo e não de outro.

Os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos que constituem o substrato racional que conduzem à formação da convicção do tribunal em determinado sentido e não noutro, devem ser revelados aos destinatários da decisão que são, não apenas os sujeitos processuais mas também a própria sociedade, o conjunto dos cidadãos.

O Tribunal tem de esclarecer porque é que valorou de determinada forma e não de outra os diversos meios de prova carreados para a audiência de julgamento.

Uma vez que só assim se permite aos sujeitos processuais e ao Tribunal Superior o exame do processo lógico ou racional que lhe subjaz, pela via de recurso, conforme impõe, inequivocamente, o artigo 410º' do Código de Processo Penal.

Deve, assim, a decisão sobre a matéria de facto assegurar pelo conteúdo um respeito efectivo pelo Princípio da Legalidade, pela independência e imparcialidade dos juízes.

Será à luz deste exacto sentido e alcance da Lei, que o Tribunal procedeu à apreciação das provas constantes dos autos e examinadas em audiência, afinal, as únicas que podem valer para a formação da convicção do tribunal, nos precisos termos do n.' 1 do artigo 355.' do Código de Processo Penal.

Vejamos pois:

Relativamente aos factos dados como provados de 1. a 22. o Tribunal teve em consideração:

n o depoimento das testemunhas AJ… e SI…;

n a prova documental, nomeadamente:

ü Auto de denúncia, de fls. 8-9, 105-v

ü Registo dos CTT, de fls. 10

ü Factura, de fls. 11

ü Cópia de contactos e’mails e telefone, de fls. 55-58, 61-67 e 109-127;

ü Cópias judiciais, de fls. 72-79;

ü Talão de depósito, de fls. 107;

ü Informação OLX, de fls. 149-v;

ü Certidões judiciais de fls. 150-183, 184-203, 204-218, 220-239, 240-258, 267-296, 297-321, 322-332 e 334-342;

ü Informação da Autoridade Tributária, de fls. 333;

ü Informação da Segurança Social, de fls. 344;

ü Informação bancária, a fls. 345-362;

ü Relatório Social de fls. 434 a435/v;

ü Certificado de Registo Criminal de fls. 437 a 450/v.

Vejamos, pois, mais detalhadamente a convicção do Tribunal quanto aos factos dados como provados e não provados:

No que concerne aos factos provados de 3. a 8. valorou o Tribunal o depoimento da testemunha AJ…, que de forma isenta, clara e coerente esclareceu tal factualidade. Referiu que em 17 de Novembro de 2015 (“fez sábado 4 anos” sic) viu um anúncio na internet, no OLX, para venda de um telemóvel de marca Samsung S4 pelo preço de € 150,00. Que como ficou interessado em comprar o referido aparelho, ligou para o número de telemóvel que estava no anúncio e falou com a senhora. Que acabaram também por trocar alguns e’mails (“o endereço electrónico da arguida tinha a palavra «…», era assim que ela se identificava” - sic), e na sequência dessas conversações combinaram fazer a troca do seu telemóvel (Samsung Galaxy S4 mini) pelo telemóvel da arguida (Samsung Galaxy S4). Referiu que o seu telemóvel tinha o valor de € 250,00, tanto mais que ainda tinha a factura de compra do equipamento.

Mais relatou que como chegaram a acordo quanto à troca dos aparelhos, a arguida disse ao arguido para enviar o telemóvel em seu nome (“AS…”) para a morada Rua …, …-… Secarias, sendo que a arguida lhe enviaria o telemóvel que havia anunciado.

Que procedeu ao envio do telemóvel para a morada que a arguida lhe deu através de carta registada no dia 18.11.2015. Contudo, a arguida não lhe enviou qualquer telemóvel, e apesar dos inúmeros contactos que tentou efectuar para a arguida para saber pelo telemóvel que a mesma disse que enviaria, a verdade é que esta a partir de determinada altura não mais o conseguiu fazer, não tendo a arguida até hoje lhe enviado qualquer telefone, nem lhe devolveu o seu telemóvel que enviou para a arguida. Mais referiu que houve alturas que ainda lhe atendeu e a arguida confirmou-lhe que havia recebido o telemóvel e continuava a dizer que iria enviar o dela, contudo nunca o fez.

Esclareceu que tem a certeza que a arguida recebeu o seu telemóvel, pois consultou o site dos C e após a aposição do número de registo verificou que a mercadoria tinha sido entregue.

Mais adiantou que nunca foi contactado directamente pela arguida para reparar o dano, contudo a advogada da arguida contactou-se para me pagarem a quantia de apenas € 100,00, mas não aceitei uma vez que o meu telemóvel custava € 250,00.

Quanto a esta factualidade valorou o Tribunal o teor do talão do registo dos C de fls. 10, onde se confirma o envio do telemóvel para a arguida e para a sua morada (o Tribunal não tem dúvidas que esta era a morada da arguida, tanto mais que foi a morada que a mesma deu aquando da prestação de TIR – fls. 371, bem como é a morada constante na Segurança Social – fls. 344, e ainda a morada constante do Serviço de Finanças – fls. 333).

Foi igualmente valorado o teor do documento de fls. 11, factura da MEO, que comprova que o telemóvel do ofendido – Samsung Galaxy S4 mini – tinha o valor de € 250,00.

Mais foi valorado o teor dos documentos de fls. 55 a 58 e 61 a 67, onde se comprova a troca de e’mails entre o ofendido e a arguida, e de onde facilmente se depreende os termos do acordo estabelecido entre o ofendido e a arguida. Também não há margem para dúvidas de que o e’mail de registo da arguida no OLX era …@hotmail.com.

Face a todos estes elementos de prova dúvidas não restam que a arguida efectivamente recebeu o telemóvel do ofendido, tendo-se apropriado do mesmo, e que nunca teve intenção de enviar qualquer telemóvel que tinha anunciado no OLX. Também não existem quaisquer dúvidas de que o telemóvel foi efectivamente recebido pela arguida, e na sua morada, tanto mais que a encomenda foi enviada por correio registado (pelo que existe a confirmação da entrega), e a arguida também confirmou ao ofendido através de telefone que tinha recebido a encomenda.

Assim, nada mais restava ao Tribunal senão dar tais factos como provados.

Relativamente aos factos dados como provados em 9. e 16., valorou o Tribunal o depoimento da testemunha SI…, que de forma isenta e coerente referiu que viu um anúncio no OLX com a venda de um telemóvel (Iphone 5S) pelo valor de € 120,00, sendo que como o valor dele naquela altura era de cerca de € 200,00, confiou no anúncio e contactou a arguida. Recorda-se que o nome que estava no contacto do OLX era AS…, sendo que nunca contactou a arguida através de telemóvel, tendo apenas contactado através de e’mail.

Mais esclareceu que perguntou à arguida se enviava o telemóvel à cobrança, mas ela respondeu-lhe que não e que a testemunha poderia efectuar um depósito de metade do montante (€60,00) e que depois de receber o telemóvel faria o depósito do restante montante.

Referiu que aceitou os termos do acordo e no dia 19 de Outubro de 2016 efectuou um depósito no número de conta (NIB) que a arguida lhe deu, no valor de € 60,00. Que nunca recebeu qualquer telemóvel e sempre que lhe perguntava por e’mail pelo envio do telemóvel a arguida dizia que iria mandar, mas a verdade é que nunca mandou.

Mais adiantou que o seu irmão após esta situação, e porque a arguida não enviava o telemóvel, tentou fazer negócio com a arguida quanto ao mesmo anúncio do Iphone que ainda estava anunciado no OLX e a arguida quis fazer negócio com o seu irmão também.

Esclareceu que nunca foi ressarcida pela arguida de qualquer montante até ao presente momento.

Por fim, e com interesse, mais referiu que chegou a dizer à arguida que iria apresentar queixa crime contra ela, ao que a arguida respondeu “vá! quero lá saber disso, faça queixa!”

Prestou depoimento de forma tranquila e serena, não revelando hostilidade para com a arguida, assumindo desde logo que nunca estivera com a mesma presencialmente, tendo contactado com ela apenas por e’mail.

Quanto a esta factualidade mais foi valorado pelo Tribunal o talão de depósito de fls. 107, que comprova o depósito efectuado pela ofendida no valor de € 60,00 na conta da arguida, cujo NIB tinha sido a mesma a fornecer à ofendida.

Também foi valorada a informação bancária de fls. 345 a 362, onde se constata que o NIB fornecido pela arguida à ofendida pertence efectivamente à arguida, sendo que mais se comprova que a ofendida efectuou a transferência no dia 17.10.2016 e a arguida recebeu o valor de € 60,00 na sua conta bancária (vide fls. 359).

Foi valorado o teor dos documentos de fls. 109 a 127, onde se comprova a troca de e’mails entre o ofendida e a arguida, e de onde facilmente se depreende os termos do acordo estabelecido entre a ofendida e a arguida. Mais se comprova que efectivamente a arguida ainda tentou vender o mesmo telemóvel ao irmão da ofendida (fls. 123 a 127), pelo que nunca foi intenção da arguida enviar qualquer telemóvel à ofendida.

Não obstante a ofendida não ter contactado presencialmente com a arguida, o certo é que a quantia em causa foi depositada para um NIB de uma conta que é titulada pela arguida, como resulta da informação bancária (fls. 347), e de acordo com as regras da lógica e da experiência comum, só a arguida poderia ter tirado proveito daquela transferência/depósito, pois que o dinheiro entrou na sua conta, não se descortinando razão para ser um terceiro que o tivesse feito, pois que nenhuma vantagem dali retiraria, uma vez que não poderia movimentar a conta.

Na formação da sua convicção, ao Tribunal não está vedada a possibilidade de retirar ilações dos factos probatórios, socorrendo-se de um raciocínio dedutivo ou indutivo, apoiado nos princípios da lógica e fundamentado nas regras do normal acontecer.

Não se duvidando, pois, da incontornável impossibilidade de alcançar um conhecimento esgotante da realidade fenomenológica passada no sentido suposto pela afirmação de uma certeza histórica quanto à verificação dos factos introduzidos em juízo, impõe-se seja feita uma apreciação global e correlativa de toda a prova produzida, valorando-a dialecticamente e inferindo a partir dos factos expressamente afirmados aqueles outros que são sugeridos por um critério de experiência comum ou pela lógica subjacente à normalidade das coisas.

Assim, far-se-á notar que os demais elementos de prova, quer testemunhal como supra acabámos de relatar, quer documental, permitem de forma segura e convincente aceitar com recurso às regras de experiência comum, a prática dos factos por banda da arguida.

Repare-se que a conta onde foi depositado o dinheiro é titulada pela arguida e sabendo-se que a abertura de conta tem de ser feita presencialmente, conclui-se que só a arguida poderia ter procedido à abertura de conta e, consequentemente, beneficiando do respectivo depósito.

Ao que acresce que o número de telemóvel fornecido ao ofendido para o contacto, também é da arguida.

Já para não falar que o nome que constava para contacto no OLX na situação da ofendida S… era o da própria arguida (AS…).

Destarte, sobeposando todos os elementos e apelando às regras da lógica e da experiência comum, o Tribunal não tem dúvidas da prática dos factos por banda da arguida, pois só ela retiraria beneficio e proveito daquela conduta, tudo com o consequente juízo probatório a que chegámos.

Relativamente ao facto provado sob 17., valorou o Tribunal o teor da informação da Autoridade Tributária de fls. 333, onde se comprova que a arguida não entregou quaisquer declarações de rendimentos dos anos de 2015 e 2016, bem como o teor da informação da Segurança Social de fls. 344, onde se verifica que a arguida se encontra a receber RSI nos anos de 2015 e 2016. Assim, dúvidas não restaram ao Tribunal de que a arguida não auferiu rendimentos de trabalho nesses anos.

No que concerne aos factos provados em 1., 2. e 21. cumpre referir que o Tribunal ficou plenamente convicto de que nos anos de 2015 e 2016 a arguida decidiu anunciar no sitio da internet www.olx.pt a venda de telemóveis que não possuía, para desse modo fazer crer a potenciais interessados que efectivamente dispunha deles, com o intuito predeterminado de levá-los a abrir mão do preço anunciado, para dele se apropriar e fazer seu, sendo que para o efeito, a arguida criou previamente endereços de correio electrónico com nomes fictícios, inventando elementos de identificação, munindo-se ainda de telemóveis correspondentes a cartões pré-pagos para falar com os potenciais interessados e de contas bancárias para ali receber o dinheiro entregue por aqueles.

Ora, esta factualidade ressalta à saciedade das duas situações em causa nos presentes autos, bem como ressalta igualmente do teor das certidões judiciais juntas aos autos fls. 150-183, 184-203, 204-218, 220-239, 240-258, 267-296, 297-321, 322-332 e 334-342.

Na verdade, analisando todas estas certidões judiciais juntas aos autos verifica-se que os depósitos ou transferências bancárias eram sempre efectuadas para contas tituladas pela arguida, abertas em seu nome, e das quais era a única titular, pelo que apenas a arguida as podia movimentar e delas tirar proveito.

O modus operandi em todos os processos (pelos quais a arguida acabou por ser condenada) correspondentes a essas certidões judiciais juntas aos autos era semelhante, sendo que a arguida utilizando diversos endereços de correio electrónico, colocava anúncios no OLX para venda de telemóveis (Iphone 4S, Iphone 5, Iphone 5SSamsung Galaxy S4), efectuava negociações através de contacto telefónico ou através de e’mail, recebia as quantias que pedia pelos telemóveis, contudo, nunca procedia ao envio dos telemóveis aos ofendidos, apesar de ir dando desculpas por ainda não ter enviado, até que deixava de todo de responder aos ofendidos.

Se analisarmos atentamente o extracto bancário junto a estes autos a fls. 347 e seguintes, referente aos anos de 2015 e 2016, verificamos algumas das transferências/depósitos efectuadas por alguns dos ofendidos em causa nesses processos das certidões judiciais, dado que o NIB para onde eram efectuadas as transferências ou depósitos era o mesmo para o qual a ofendida destes autos fez (vide a título de exemplo fls. 244/v e 253 em conjugação com fls. 350, fls. 281 em conjugação com fls. 351, fls. 312 em conjugação com fls. 356).

Por seu turno, no extracto bancário de fls. 345 a 362 é perfeitamente visível que a arguida recebia inúmeras transferências bancárias de montantes muito semelhantes o que nos leva a crer, de acordo com as regras de experiência comum, que eram transferências e depósitos efectuados por outras pessoas que foram burladas pela arguida para aquisição através do OLX de telemóveis que a arguida nunca possuiu o quis vender.

Assim dúvidas não restam que a arguida fazia destas burlas o seu modo de vida, dado que para além do RSI a mesma não tinha qualquer outro rendimento de trabalho, mas ia recebendo estas transferências bancárias fruto das burlas que fazia no OLX para fazer face às despesas do seu dia-a-dia (basta atentar ao extracto bancário já referido).

Cumpre, ainda, salientar que os factos provados de 18. a 22. (factos atinentes ao dolo), o Professor Manuel Cavaleiro de Ferreira, in “Direito Penal Português – Parte Geral I – Sociedade Cientifica da Universidade Católica Portuguesa” ensina que se a intenção é vontade e esta é acto psíquico, acto interior são, contudo, grandes as dificuldades para dar praticabilidade a conceitos que designam actos internos, de carácter psicológico e espiritual. Por isso se recorre a regras de experiência, que as leis utilizam quando elas podem dar aos conceitos maior precisão.

Ao que acresce que o dolo, dada a sua natureza subjectiva, é insusceptível de apreensão directa, só podendo captar-se a sua existência através de factos materiais, entre os quais o preenchimento dos elementos integrantes da infracção, e por meio de presunções materiais ligadas ao princípio da normalidade ou das regras gerais da experiência.

Ainda neste sentido veja-se o Acórdão do SJ de 07.07.93, disponível em www.dgsi.pt: “os elementos do crime, de estrutura psicológica como o dolo, só são, em regra susceptíveis de prova indirecta, porque muitos raros são os casos em que o agente anuncia que vai praticar um crime”.

Neste segmento, é da matéria dada como provada e com base nas regras de experiência que aferimos da intenção criminosa, tudo com o consequente juízo probatório a que chegámos, no que concernente ao dolo da arguida, que assume a modalidade de dolo directo, pois a arguida sabia que não iria enviar os telemóveis aos ofendidos e ainda assim fê-los crer, erroneamente, que os enviaria casa o ofendido enviasse o seu telemóvel e a ofendida depositasse a quantia que lhe solicitou, o que aqueles vieram a fazer.

Com relação à demonstração dos antecedentes criminais da arguida provado em 23., fundou-se a mesma na ponderação do seu Certificado do Registo Criminal apresentado a fls. 437 a 450/v.

No que concerne à prova das condições pessoais e sócio-económicas e personalidade da arguida, enumeradas de 24. a 44., foi valorado o teor do relatório social juntos aos autos a fls. 434 a 435/v.

No que concerne à inexistência de factos não provados, fundou-se a mesma na circunstância de não constarem da acusação, nem terem sido alegados ou apurados em audiência de discussão e julgamento, outros factos com relevância para a decisão que pudessem acrescer aos que se deram por demonstrados, pelo que nenhuma prova foi produzida além da já especificada”.

Cumpre analisar e decidir.

Está em causa saber (i) se a arguida praticou crimes de burla qualificada ou se ao invés apenas praticou, como propugna no seu recurso, crimes de burla simples e (ii) ainda se a pena única e bem assim as penas parcelares aplicadas se encontram fixadas de harmonia com os critérios da adequação e proporcionalidade ou se é demasiado elevada ultrapassando o limite da culpa (iii) se a pena deve ser suspensa na sua execução.

Para conhecimento da primeira questão suscitada, analisemos brevemente os elementos constitutivos do tipo legal de burla.

Diz-nos o art.º 217.º, do Código Penal (CP), sob a epígrafe “Burla”: “1 - Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa”.

São, assim, elementos constitutivos deste tipo de crime: (i) existência de um engano, astuciosamente provocado, (ii) erro que leve outrem à prática de factos que lhe (iv) causem prejuízo ou a outra pessoa, (v) com a intenção de criar o engano e (vi) obter para si ou para outrem enriquecimento ilegítimo.

O bem jurídico protegido é o património da pessoa, pressupondo a verificação do ilícito a existência de um dano – prejuízo patrimonial efectivo.

Ora, como facilmente se conclui dos factos apurados não há dúvida de que se mostram preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal de crime de burla, como aliás a própria arguida reconhece e aceita.

O que a arguida impugna é a qualificação de burla agravada realizada pelo Tribunal a quo, porquanto, em seu entender, não fazia modo de vida da prática do crime.

Qualifica o crime de burla:

a) A verificação de prejuízo patrimonial de valor elevado (art.º 218.º, 1 do CP);

b) A verificação de prejuízo patrimonial de valor consideravelmente elevado (art.º 218.º, 2, al. a) do CP);

c) Se o agente fizer da burla modo de vida (art.º 218.º, 2, al. b) do CP);

d) Se o agente se aproveitar de situação de especial vulnerabilidade da vítima, em razão de idade, deficiência ou doença (art.º 218.º, 2, al. c) do CP); ou

e) Se a pessoa prejudicada ficar em difícil situação económica (art.º 218.º, 2, al. d) do CP).

Como se verifica do acórdão recorrido a arguida recorrente foi condenada pela prática de dois crimes de burla agravada p.p. pelos art.ºs 217.º e 218.º, n.º 2, al. b) do CP, ou seja, entendeu-se que a arguida fazia da burla o seu modo de vida.

Argumenta a recorrente que “não fez destes comportamentos modo de vida, não sendo a única forma pela qual obtinha os rendimentos necessários para a manutenção da sua vida” (conclusão 2ª); “a arguida não é uma burlona profissional, sendo não mais do que uma agente que praticou crimes de forma ocasional naquele período de tempo, não existindo comportamentos ilícitos antes e depois de 2016” (conclusão 3ª) “o comportamento ilícito da arguida não deve ser sobrevalorizado”

A subsunção dos factos ao direito constante da decisão recorrida é a seguinte.

“O crime de burla é qualificado, nos termos da alínea b) do n°2 do artigo 218° do Código Penal, se “o agente fizer da burla modo de vida”.

Ora, esta circunstância qualificativa exige, para além de o agente se dedicar habitualmente à burla, ainda que ele faça disso a fonte dos proventos para a sua sustentação”. Não se exige qualquer condenação anterior, sendo suficiente a prova de que o agente se vem dedicando à prática de burlas como o seu modo de vida” (Maia Gonçalves, “Código Penal Português Anotado”, pág. 807).

Assim, esta circunstância qualificativa tem os seguintes pressupostos:

a) a prática de vários ilícitos;

b) esta prática corresponda a um modo de vida.

Esta “prática” implica uma série mínima de actos da mesma natureza, envolvida em uma intencionalidade que possa dar substância, em termos de apreciação pelo cidadão comum, a um modo de vida.

O “modo de vida” é aqui perspectivado como uma categoria axiologicamente neutral. É a maneira pela qual quem quer que seja consegue os proventos necessários à própria vida em comunidade[2].

A actividade ilícita não carece de ser exercida em exclusivo para constituir modo de vida.

“Os modos de vida, hoje, mesmos os que se afirmam como os mais tradicionais ou comuns, não se espelham nem cristalizam em um só segmento. Aí está o pluri-emprego ou o emprego em tempo parcial a prová-lo(...) . Ora, se isto é assim em uma chamada vida normal não temos a menor dúvida em se considerar que o mesmo se passa quando alguém se lança na carreira criminosa da prática de furtos. Quer isto significar que não é absolutamente preciso que o delinquente se dedique, de jeito exclusivo, aos furtos para que se possa dizer que dessa prática faz um modo de vida. Bem pode ter uma profissão socialmente visível - o que por vezes até facilita a actividade ilícita que se realiza às ocultas- e, mesmo assim, poder considerar-se que a série de furtos que pratica seja factor determinante para que possa concluir que ele disso - isto é, desse pedaço da vida - faça também um modo de vida“ (José Faria e Costa in Comentário Conimbricense ao Código Penal, págs. 70 e 71).

Distingue-se da habitualidade porquanto, embora tenham como elemento comum a série reiterada de modelos de comportamento, no “modo de vida” existe uma representação de estabilidade ligada, sem margem para dúvidas, a um comportamento que, em princípio, se traduz em benefício pessoal e social enquanto a habitualidade se cristaliza, nas representações sociais, como uma forma de conduta reiterada “tout court” (obra citada, pág. 71).

“Fazer da burla modo de vida" é expressão menos abrangente e mais exigente do que "entregar-se habitualmente à burla", - implica que o agente faça da burla a fonte dos proventos para a sua sustentação” - Acórdão da Relação de Lisboa proferida no Processo n°383 (acessível na base de dados da das JTRL00007460).

Descendo ao caso dos autos resultou provado que:

- A arguida não aufere rendimentos de trabalho, tendo nos anos de 2015 e 2016 auferido apenas prestações do rendimento social de inserção.

- A arguida desde pelo menos o inicio de 2015 e durante o ano de 2016, criou vários anúncios no sitio da internet OLX para venda de telemóveis, sem no entanto os possuir para o efeito, lesando dezenas de ofendidos com uma actividade criminosa idêntica às supra descritas, a que se dedicou com regularidade, e de forma reiterada, obtendo por essa via um rendimento regular que afectava às suas despesas pessoais e subsistência.

Na verdade, atentando ao seu certificado de registo criminal constatamos que a arguida já foi condenada por 11 (onze) vezes pela prática do crime de burla[3], por factos semelhantes aos que constam dos presentes autos (atente-se nas certidões juntas aos autos a fls. 150-183, 184-203, 204-218, 220-239, 240-258, 267-296, 297-321, 322-332 e 334-342).

As condenações averbadas no CRC da arguida pela prática do crime de burla ocorreram nas seguintes datas:

- processo n.° …/…, por factos praticados em Janeiro de 2015;

- processo n.° …/…, factos praticados em Janeiro de 2015;

- processo n.° …/…, factos praticados em 29.01.2016;

- processo n.° …/…, factos praticados no ano de 2016;

- processo n.° …/…, factos praticados em 14.03.2016;

- processo n.° …/…, factos praticados em 19.02.2015;

- processo n.° …/…, factos praticados em 23.06.2016;

- processo n.° …/…, factos praticados em 29.10.2015;

- processo n.° …/…, factos praticados em 16.01.2016;

- processo n.° …/…, factos praticados em 26.12.2016;

- processo n.' …/…, factos praticados em 03.05.2016;

Sendo este o quadro factual extraído dos autos e não exercendo a arguida qualquer actividade profissional regular que lhe proporcionasse rendimentos ou qualquer outro rendimento fixo para prover ao respectivo sustento e dos seus filhos, além do RSI auferido no montante de € 301,98, e tendo feito da prática dos crimes contra o património (burla) que se lograram provar a sua fonte de rendimento de que dispunha para fazer face às suas despesas do dia-a-dia, encontra-se preenchida a agravante qualificativa a que se refere a acusação (“modo de vida”) dos crimes de burla praticados pela arguida.

Verificam-se, pois, todos os elementos objectivos e subjectivo do crime de Burla Qualificada, previsto e punível pelo artigo 217.º, n.º 1, 218.º, n.º 2, alínea b), do Código Penal.

Não se apuraram quaisquer causas que excluam a ilicitude da conduta da arguida ou a sua culpa.

Atento quanto ficou exarado, impõe-se concluir dever a arguida ser condenada pela prática de dois crimes de Burla Qualificada, previsto e punível pelo artigo 217.º, n.º 1, 218.º, n.º 2, alínea b), do Código Penal, pelo qual vem acusada.”

Fez o Tribunal a quo errada qualificação jurídica dos factos apurados (sendo certo que a factualidade considerada assente não está posta em causa)? A resposta é claramente negativa.

A qualificação jurídica realizada no acórdão recorrido não merece qualquer censura nem no que toca ao acerto nem à sua fundamentação. Como aí se escreveu, e ao contrário do defendido pela recorrente, “A actividade ilícita não carece de ser exercida em exclusivo para constituir modo de vida”. Assim, o argumento da recorrente de que “não fez destes comportamentos modo de vida, não sendo a única forma pela qual obtinha os rendimentos necessários para a manutenção da sua vida” (conclusão 2ª) não tem a virtualidade que ela lhe imputa.

Note-se que a própria arguida/recorrente admite na Conclusão 2ª que a prática dos crimes de burla constituíam uma forma de obter rendimentos, defendendo é que, como não constituía a única fonte de rendimentos, não se encontra preenchida a qualificativa em causa. Mas não é assim, como se referiu já.

Na verdade, como se escreveu no Ac. da Rel. Coimbra de 16-06-2015, Proc. 202/10.1PBCVL.C1, Relator Inácio Monteiro, disponível em www.dgsi.pt “Como primeira observação diremos que não se exige que o agente se dedique de forma exclusiva à prática de um daqueles tipos legais de crime, mas sim que a série de ilícitos contra o património que o agente pratique seja factor determinante para que se possa concluir que disso também faz modo de vida.

Nesse mesmo acórdão pode ler-se “O facto de o agente ter meios próprios de subsistência ou meios de rendimentos lícitos, não exclui que possa fazer da burla modo de vida, considerando-se verificada a circunstância qualificativa do crime de burla, constante do art. 218.º, n.º 2, al. b), do CP.

Neste sentido se pronunciou o Ac. do STJ de 26/10/2011 – Proc. 1441/07.8JDLSB.L1, relatado pelo Conselheiro Pires da Graça.”

Dito de outro modo “A circunstância qualificativa do crime de burla prevista na alínea b) do n.º 2 do artigo 218.º do CP deve ser entendida como a maneira com que o agente logra obter os proventos indispensáveis à sua vida em comunidade, não sendo absolutamente preciso que se trate de uma ocupação exclusiva ou contínua, podendo até ser intermitente ou esporádica, desde que ela contribua significativamente para o sustento do visado[4]” (Ac. da Rel. Coimbra de 07-11-2018, Proc. 1239/10.6PBCBR.C1, Relatora Maria José Nogueira, disponível in www.dgsi.pt.

Ora, como se vê da matéria de facto apurada, “A arguida desde pelo menos o inicio de 2015 e durante o ano de 2016, criou vários anúncios no sitio da internet OLX para venda de telemóveis, sem no entanto os possuir para o efeito, lesando dezenas de ofendidos com uma actividade criminosa idêntica às supra descritas, a que se dedicou com regularidade, e de forma reiterada, obtendo por essa via um rendimento regular que afectava às suas despesas pessoais e subsistência”; constando do registo criminal e certidões judiciais juntas aos autos que a arguida à data da prática do segundo crime em causa nestes autos já havia sido julgada e condenada por 1 vez pela prática de crime de burla (v. al. i) do ponto 23 da matéria de facto), e que à data da decisão recorrida, já havia sido julgada e condenada por 11 vezes no total pela prática do mesmo tipo de ilícito criminal, mais concretamente:

“- processo n.° …/…, por factos praticados em Janeiro de 2015;

- processo n.° …/…, factos praticados em Janeiro de 2015;

- processo n.° …/…, factos praticados em 29.01.2016;

- processo n.° …/…, factos praticados no ano de 2016;

- processo n.° …/…, factos praticados em 14.03.2016;

- processo n.° …/…, factos praticados em 19.02.2015;

- processo n.° …/…, factos praticados em 23.06.2016;

- processo n.° …/…, factos praticados em 29.10.2015;

- processo n.° …/…, factos praticados em 16.01.2016;

- processo n.° …/…, factos praticados em 26.12.2016;

- processo n.º …/…, factos praticados em 03.05.2016”.

Ora, esta reiteração, ainda que esteja circunscrita no tempo, como defende a arguida, não afasta o funcionamento da qualificativa, como se extrai do que se disse supra, não sendo necessário para que se verifique preenchida a qualificativa em causa – modo de vida - que a prática deste ilícito constituía fonte exclusiva de rendimento para a satisfação das suas necessidades (que constituía fonte de satisfação das suas necessidades a própria admite no seu recurso).

Assim, tendo em conta que a arguida não trabalhava, apenas recebia o Rendimento Social de Inserção (RSI) e a reiteração da prática deste tipo de ilícito (provada pela número de condenações) de outra forma se não pode concluir que não seja que a arguida fazia da prática da burla modo de vida.

Dito isto, improcede o recurso nesta parte.

A segunda e terceira questão suscitadas neste recurso prendem-se com as penas aplicadas em termos parcelares e em cúmulo jurídico já que no entender da recorrente houve violação dos princípios da proporcionalidade e da adequação, devendo quer as penas parcelares quer a pena única ser inferiores, e esta suspensa na sua execução.

Tendo em conta a matéria apurada e a qualificação jurídica conclui-se que, com a sua conduta, a arguida cometeu dois (o número de crimes também não foi colocado em crise pela recorrente) crimes de burla qualificada previstos e punidos, pelo art.º 217.º e 218.º, n.º 2 al. b) do CPP, com uma pena de prisão de dois a oito anos (cada um).

À arguida foi aplicada a pena de 2 anos e 18 meses de prisão pelo crime cometido em primeiro lugar e a pena de 3 anos pelo segundo, tendo a pena única, em cúmulo jurídico, sido fixada em 4 anos e prisão.

O Direito Penal protege os bens jurídicos mais importantes na sociedade, punindo os comportamentos desconformes com o dever ser jurídico com maior ou menor severidade consoante a relevância ou importância do bem jurídico protegido pela norma e violado pelo comportamento ilícito, típico e culposo. Deste modo, as penas previstas para os diversos comportamentos típicos criminais visam proteger os bens jurídicos que se encontram na base da norma incriminadora, sem que, no entanto, o agente seja esquecido porquanto a culpa constitui sempre o limite da pena. Pretende a lei que a pena alcance estes dois objectivos: proteja a sociedade, através da protecção dos bens jurídicos essenciais, e (re)socialize o agente do crime (art.º 40.º do CP).

A prevenção geral tem de se traduzir em prevenção positiva, de integração, ressocializadora e de reforço da consciência jurídica comunitária, do seu sentimento de segurança e força da lei face à sua violação.

Igualmente, a prevenção especial, enquanto relacionada com o agente do crime, materializa-se na sua (re)socialização, informando a pena no seu papel de reintegração do agente na comunidade.

Estas duas razões de prevenção chocam por vezes, sobressaindo a culpa que limitará e definirá o limite da pena a aplicar.

E é dentro deste quadro que devem ser interpretados e aplicados os critérios de determinação da medida concreta da pena inscritos no art.º 71º do C. Penal.

No caso, as necessidades de prevenção geral são acima da média, quer relativamente ao reforço da consciência jurídica comunitária, quer no que respeita ao sentimento de segurança que urge reforçar ao comércio realizado através da internet, e o alarme social que provoca a prática dos crimes de burla, com ou sem grande impacto patrimonial.

No que respeita às necessidades de prevenção especial as mesmas são muito elevadas, dado que os dois crimes em causa nestes autos, especialmente o segundo, foram praticados já depois de a arguida ter sido chamada a prestar contas à justiça pela prática de factos semelhantes; Na verdade, quando a arguida praticou o segundo ilícito aqui em causa, 19 outubro de 2016, já tinha sido julgada e condenada com pena de multa, pela prática de crime da mesma natureza, revelando com a sua conduta grande dificuldade de se autodeterminar de acordo com as regras vigentes na sociedade e uma grande indiferença face à condenação anterior.

Em obediência ao disposto no 71º, n.º 2, Código Penal na determinação concreta da pena há que atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depõem a favor do agente ou contra ele, de harmonia com o disposto no art.º 71º, n.º 2, Código Penal. Importa considerar, por isso, além das exigências de prevenção supra apreciadas, o grau de ilicitude do facto, que entendemos mediano tendo em conta o prejuízo causado e o modus operandi adoptado.

Contra a arguida releva a indiferença face ao desfecho dos presentes autos, revelando com o seu comportamento uma falta de consciência da gravidade dos factos praticados, a seu favor há a ponderar que à data dos factos a mesma era ainda primária, e que a mesma actualmente se encontra a trabalhar numa empresa de congelado, auferindo o salário mínimo, vive com a filha mais velha e o filho mais novo, de quatro anos de idade.

Olhando agora para as penas parcelares aplicadas cumpre analisar e decidir se como pretende a arguida as mesmas se mostram excessivas, ponderando as exigências de prevenção, as demais circunstâncias que, nos termos do disposto no art.º 71.º do CP, devem ser ponderadas, ou se ao invés a pena se mostra de acordo com tais exigências e adequada á culpa do agente demonstrada pelo modo como agiu.

O Tribunal a quo fundamentou do seguinte modo a determinação (parcelares e única) e a não suspensão da pena.

“Na determinação da medida da pena de prisão e de harmonia com o disposto no art.º 71º do Código Penal, há a salientar a acentuada necessidade de prevenção geral pois, os factos praticados causam alarme social e perturbam, de forma bastante relevante, o comércio jurídico. São ainda ponderosas as exigências de prevenção da prática de novos crimes atenta a frequência com que se assiste, no presente, à prática de crime de burla com vista à obtenção de benefício ilegítimo com manifesta indiferença pelas regras e valores da sociedade.

Para além das acentuadas razões de prevenção geral, há que considerar, as seguintes circunstâncias:

- O grau de ilicitude dos factos, que se afigura elevado, atendendo ao modo de actuação que, no presente caso, se insere dentro do que é habitual neste tipo de crime. Não se pode olvidar o modo de execução e toda a actividade desenvolvida; o período de tempo em que decorreu a actividade ilícita e as consequências dessa actividade na esfera de cada ofendido, na vertente do prejuízo material e correspondente à quantia despendida e da qual ficaram privados; a inexistência de reparação dos danos;

- Em sede de culpa, a conduta da arguida justifica uma censura ético-jurídica elevada já que podia e devia ter agido de outro modo, tendo agido sempre com dolo na sua forma mais intensa – dolo directo.

- A intensidade da violação relativamente ao bem jurídico em causa nos presentes autos, que foi já considerável, tendo em conta que ainda não existiu restituição de qualquer quantia até à presente data.

- o comportamento anterior e posterior da arguida, salientando-se:

a) o alheamento da arguida quanto ao desfecho dos presentes autos, bem como a falta de colaboração com a justiça, uma vez que a arguida nem sequer compareceu à audiência de discussão e julgamento;

b) a inexistência de reflexão crítica sobre a conduta ilícita, nem consciencialização da gravidade da mesma;

c) a existência de antecedentes criminais: a arguida à data da prática dos primeiros factos praticados nestes autos ainda não contava com nenhuma condenação averbada no seu CRC; à data da prática dos segundos factos praticados nestes autos a arguida contava já com uma condenação pela prática do mesmo tipo de ilícito. Aliás, refira-se que praticou estes segundos factos 13 após o trânsito em julgado da sua primeira condenação. Após a prática dos segundos factos praticados nestes autos, a arguida tem averbado mais 10 (dez) condenações pela prática do crime de burla. Assim, actualmente, a arguida tem averbado no seu Certificado de Registo Criminal 11 (onze) condenações pela prática do crime de burla;

d) o facto de a arguida sempre ter considerado que iria passar impune de todas as burlas que ia fazendo, dado que não olvida este Tribunal que a arguida quando ameaçada pela ofendida que iria apresentar queixa crime contra ela, ainda lhe responde “vá! quero lá saber disso, faça queixa!”, com total desrespeito pela condenação transitada em julgado no âmbito do processo …/…;

- As condições pessoais da arguida - resultaram assentes com base no relatório social supra referido, o que se dá aqui por integralmente reproduzido – onde se verifica que a mesma está inserida social e familiarmente.

Ponderando todos estes factores, as exigências de prevenção geral e especial, o período durante o qual foi exercida a actividade ilícita, o prejuízo motivado aos ofendidos e a inexistência de qualquer esforço desenvolvido com vista à reparação do prejuízo causado e a inexistência de qualquer indício de consciência da gravidade das suas condutas e reflexão sobre as mesmas, impõe-se que a arguida adquira plenamente e de forma definitiva consciência do seu erro e da rejeição social que tais condutas provocam, esperando-se que a sanção a aplicar permita à arguida entender e assimilar definitivamente os valores subjacentes à(s) norma(s) por si violadas.

Por tudo o exposto, considera o Tribunal Colectivo adequadas as penas de:

- 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão pela prática do crime de burla qualificada praticado em Novembro de 2015;

- 3 (três) anos de prisão pela prática do crime de burla qualificada praticado em 19.10.2016.

Consigna-se que o Tribunal Colectivo entendeu diferenciar a pena a aplicar a cada um dos crimes uma vez que na segunda situação a arguida praticou tais factos 13 dias após o trânsito em julgado da sua primeira condenação pela prática do crime de burla, ou seja, com completa indiferença pela condenação que havia sofrido, motivo pelo qual se entende existir uma maior gravidade nos factos praticados em 19.10.2016.

CÚMULO JURÍDICO

Estipula o artigo 77.°, n.° 1, do Código Penal, que quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.

Como refere JORGE DE FIGUEIREDO DIAS [in Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, 1993, p. 291 e 292], o conjunto dos factos fornece a «gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre factos concorrentes se verifique»; por outro lado, na avaliação da personalidade «relevará sobretudo a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma “carreira” criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura pena do conjunto».

Nos termos do n.° 2 do aludido preceito, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.

A moldura abstracta da pena de prisão da arguida tem como limite máximo a pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão e limite mínimo, 3 (três) anos de prisão (artigo 77°, n° 2, do Código Penal).

Na determinação da medida da pena única, deve o tribunal ter em consideração a globalidade dos factos e a personalidade dos arguidos, bem como as finalidades da punição (prevenção geral e especial).

Importa efectuar uma avaliação da gravidade da ilicitude global, a existência, ou não, de ligações, conexões, ou pontos de contacto, entre as diversas actuações, e, na afirmativa, o tipo de ligação, conexão, ou contacto, que se verifique entre os factos em concurso, quer pela proximidade temporal, quer na identidade ou proximidade de bens jurídicos violados, quer no objectivo pretendido.

A arguida, no presente, tem antecedentes criminais, pela prática de crimes de igual natureza aos imputados nestes autos, ou seja, conta já com onze condenações pela prática do crime de burla. Conforme já se explicou, a postura da arguida revela manifesta insensibilidade às Decisões Judicias e dificuldade/incapacidade em pautar os seus comportamentos pelas normas e regras da vida em sociedade.

Saliente-se que à data dos segundos factos (19.10.2016), a arguida tinha antecedentes criminais, pela prática do crime de burla, ou seja, praticou estes factos 13 dias após o trânsito em julgado da primeira condenação (processo n.° …/…), demonstrando claramente que a pena sofrida foi manifestamente insuficiente para satisfazer as finalidades da punição.

Milita em favor da arguida a inserção social e familiar.

A actividade ilícita, nestes autos, circunscreve-se ao período de 2015 a 2016.

Não foi demonstrada qualquer reflexão crítica sobre as condutas adoptadas.

Ponderando tais factores, a globalidade dos factos, o percurso de vida, a idade e a personalidade da arguida (artigo 77°, n° 2, do Código Penal), bem como as finalidades da punição (prevenção geral e especial), o tribunal julga adequada a pena única de 4 (quatro) anos de prisão.

Suspensão da Execução da Pena de Prisão Concretamente Aplicada:

Nos termos do disposto no artigo 50° do Código Penal:

"1- O Tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

2- O Tribunal, se o julgar conveniente e adequado a realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de pisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova.

3- Os deveres, regras de conduta e o regime de prova podem ser impostos cumulativamente.

4- A decisão condenatória especifica sempre os fundamentos da suspensão e das suas condições.

5- O período de suspensão é fixado entre um e cinco anos.”

A suspensão da execução da pena de prisão é um meio em si mesmo autónomo de reacção jurídico-criminal, configurada como pena de substituição, que se baseia em juízo de prognose favorável ao condenado, desde que não fiquem prejudicadas as finalidades de punição.

Com a afirmação dum desvalor ético-social aliada ao apelo estimulante da ameaça da pena, que, por assim dizer cautelarmente, aquele juízo não dispensa e não omite. - SÁ PEREIRA, VÍTOR DE e LAFAYETTE, ALEXANDRE, in “Código Penal - Anotado e Comentado, Legislação Conexa e Complementar”, Quid Juris, pág. 179.

As modalidades de suspensão da execução da pena são as seguintes: simples (que se esgota no número 1 do artigo em apreço), subordinada ao cumprimento de deveres (artigo 51." do Código Penal), a regras de conduta (artigo 52." do mesmo diploma) e com regime de prova (artigo 53." daquele diploma).

Assim, o primeiro pressuposto indispensável para a substituição da pena de prisão é a circunstância de ao arguido ter sido aplicada uma pena inferior a cinco anos de prisão, sendo então obrigatório equacionar essa substituição no cumprimento de um poder-dever ou poder vinculado. No sentido de que se trata de um poder dever, MAIA GONÇALVES, MANUEL LOPES: “(..) Trata-se de um poder- dever, ou seja de um poder vinculado do julgador que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização daquelas finalidades, sempre que se verifiquem os pressupostos. ( ..)". -in ob. citada supra, pág. 201 e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17.03.2004, disponível in www.dgsi.pt.

Para além do requisito de ordem formal referente ao tempo de prisão aplicado ao arguido, é necessário que se verifiquem os requisitos de ordem material (pressuposto material) indicados na segunda parte do n.º 1 daquele artigo 50.º e que fundamentam um juízo de prognose favorável, ou seja, a conclusão de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

Essa fundamentação é obrigatória, nos termos do disposto no artigo 50.º, n.º 4 do Código Penal quando o Tribunal opte pela suspensão da execução da pena, não fazendo o artigo referência aos casos em que a mesma não é aplicada. A este respeito, têm entendido a jurisprudência e a doutrina que a decisão de suspensão, tal como decisão condenatória em pena de prisão efectiva, devem ser sempre especificamente fundamentadas pelo Tribunal no tocante às modalidades de execução da pena, pese embora o artigo mencionado apenas refira tal necessidade no caso da aplicação da suspensão: “(...) O Tribunal, perante a fixação de uma pena de prisão não superior a três anos, terá sempre que fundamentar especificamente a denegação da suspensão da execução dessa pena (art. 51°, n. °1 do CP) (...)” - Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 14.12.2000 e de 24.10.2002, ambos disponíveis in www.dgsi.pt e PINTO DE ALBUQUERQUE, PAULO in ob. cit. supra, pág.195.

Assim, para a aplicação suspensão da execução da pena de prisão é necessário que a mesma não coloque irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias, ou seja, o sentimento de reprovação social do crime ou sentimento jurídico da comunidade, sendo também necessário um convencimento do tribunal, face à personalidade do arguido, o comportamento global, a natureza do crime e a sua adequação a essa personalidade, que o facto cometido não está de acordo com ela, mas foi tão só um acidente de percurso, esporádico, cuja ameaça da pena como medida de reflexos sobre o comportamento futuro, evitará a repetição de comportamentos delituosos.

A suspensão da pena tem, pois, um sentido pedagógico e reeducativo, sentido norteado, por sua vez, pelo desiderato de afastar, tendo em conta as concretas condições do caso, o delinquente da senda do crime.

Em suma, desde que as exigências de prevenção especial fiquem asseguradas, a pena de prisão só não deve ser suspensa na sua execução se a esta decisão se opuserem as exigências mínimas de prevenção geral - «o limite mínimo de prevenção geral constituído pela defesa irrenunciável do ordenamento jurídico» - Tribunal da Relação de Évora de 16.11.2004, disponível in www.dgsi.pt.

Atentas as considerações acabadas de tecer, cumpre passar à análise do caso concreto.

São acentuadas as exigências de prevenção geral já referidas, atenta a perturbação e danos provocados por tais condutas no comércio jurídico e na confiança dos cidadãos.

As exigências de prevenção especial são igualmente acentuadas. Não olvida o tribunal que a arguida, à data dos segundos factos, contava apenas com uma condenação pela prática do crime de burla.

Porém, não pode deixar o Tribunal de olvidar que após a prática dos segundos factos nestes autos, a arguida foi condenada mais 10 (dez) vezes pela prática do crime de burla.

Conforme referido, a postura da arguida demonstra a insensibilidade da mesma à intervenção da justiça e às decisões judiciais, bem como total incapacidade para conformar os seus comportamentos com as regras da vida em sociedade.

Na verdade, e pese embora as decisões judiciais, nada demoveu o seu propósito de desenvolver a actividade ilícita. Pelo contrário. Basta atentar o Certificado do Registo Criminal da arguida, uma vez que a mesma tem presentemente averbadas 11 (onze) condenações pela prática do mesmo tipo de ilícito.

Com efeito, extrai-se com clareza da extensão e natureza dos ilícitos jurídico-penais que consubstanciam os antecedentes criminais da arguida que esta continuará a cometer crimes de burla, sendo ostensivo o desrespeito que revela pelas normas que tutelam o património, bem como patente a indiferença que revela perante todas as sanções penais anteriores que lhe foram aplicadas, as quais não só não evitaram o cometimento de ulteriores crimes, como se não mostraram suficientes a assegurar a sua reinserção e a incutir-lhe a necessidade de repensar o seu comportamento perante os cânones que regem a vida em sociedade, e apesar de todas as condenações que sofreu não a impediu de cometer os factos agora em apreciação.

Aliás, consigne-se que os segundos factos em causa nos presentes autos foram praticados 13 dias após o trânsito em julgado da sentença proferida no processo …/…. Ou seja, isto denota que a arguida é incapaz de agarrar as oportunidades que lhe são dadas pelo Tribunal, bem como revela uma inequívoca falta de preparação para manter uma conduta lícita e conforme ao direito.

Note-se que à arguida foram-lhe aplicadas inúmeras penas de multa e uma pena de prisão suspensa na sua execução, mas tal não a demoveu da prática ostensiva de crimes de burla, o que demonstra um total desrespeito pelo património, bem como revela inequivocamente que a arguida é completamente avessa às decisões penais que lhe são aplicadas, fazendo tábua rasa das mesmas.

Assim sendo, suspender a pena de prisão à arguida seria criar na mesma um sentimento de impunidade, correndo-se o risco de reincidência, com a consequente criação de perigo para o património.

À décima segunda condenação pela prática do crime de burla manter uma pessoa em liberdade causaria alarme social e criaria descrédito na comunidade na aplicação da justiça.

Ponderadas todas estas circunstâncias, entende o tribunal que não é possível a formação de um juízo de prognose favorável no sentido da simples censura do facto e a ameaça da pena se mostrarem suficientes à satisfação das finalidades da punição, o que se consigna nos termos e para efeitos do artigo 50', n'1, do Código Penal.

Assim sendo, a pena de prisão aplicada deverá ser cumprida de forma efectiva, sem possibilidade de qualquer suspensão”.

Quid iuris?

Como se verifica do que já se exarou acerca da determinação da pena, impõe-se concluir que o Tribunal a quo fez uma leitura correcta das necessidades de prevenção, da culpa e demais factores que, por força de lei, devem ser ponderados na definição da pena concreta.

As penas parcelares fixadas não se mostram elevadas, antes pelo contrário, tendo em conta a moldura abstractamente aplicável aos crimes cometidos e as circunstâncias que foram tidas em consideração contra e a favor da arguida, constantes da matéria de facto provada.

O mesmo se diga no que respeita à não suspensão da pena. O tribunal a quo analisou, fundamentou e decidiu com acerto a não suspensão da pena aplicada, nada mais se nos oferecendo acrescentar.

Na verdade, tendo em conta a matéria de facto que se mostra definitivamente fixada não se mostra possível a realização do juízo de prognose que urge realizar para que se possa suspender a execução da pena, como muito bem se explicou na decisão recorrida e a que aqui se adere.

Face a todo o exposto improcede igualmente nesta parte o recurso interposto, mostrando-se a decisão recorrida, por correcta e muito bem fundamentada.

Decisão:

Pelo exposto, acordam os Juízes nesta Relação de Lisboa, em:

a) Julgar NÃO PROVIDO o recurso interposto por AS… mantendo-se a decisão recorrida.

b) Custas pela recorrente, fixando-se em 3UC a taxa de justiça.

Lisboa, 13 de março de 2019

Processado e revisto pela relatora, a primeira signatária, que assina a final (art.º 94º, nº 2 do CPP).

Maria Perquilhas

Rui Miguel Teixeira

[1] Acs. do STJ de 16.11.95, de 31.01.96 e de 24.03.99, respectivamente, nos BMJ 451° - 279 e 453° - 338, e na Col Acs. do STJ, Ano VII, Tomo 1, pág. 247 o Ac do STJ de 3/2/99 (in BMJ nº 484, pág. 271); o Ac do STJ de 25/6/98 (in BMJ nº 478, pág. 242); o Ac do STJ de 13/5/98 (in BMJ nº 477, pág. 263);

SIMAS SANTOS/LEAL HENRIQUES, in Recursos em Processo Penal, p. 48; SILVA, GERMANO MARQUES DA 2ª edição, 2000 Curso de Processo Penal”, vol. III, p. 335;

RODRIGUES, JOSÉ NARCISO DA CUNHA, (1988), p. 387 “Recursos”, Jornadas de Direito Processual Penal/O Novo Código de Processo Penal”, p. 387 DOS REIS, ALBERTO, Código de Processo Civil Anotado, vol. V, pp. 362-363.

[2] E

[3] Sublinhados nossos.

[4] Sublinhado nosso.