0852720 - Tribunal da Relação do Porto

I- O proprietário que abre frestas em desconformidade com a lei, fica após o decurso do prazo da usucapião, na mesma situação que resulta da abertura de frestas regulares: o vizinho não pode reagir contra a violação cometida, exigindo que as frestas sejam modificadas, mas mantém o direito de, a todo o tempo, construir no seu prédio, ainda que vede ou inutilize tais aberturas.

II- As frestas são aberturas estreitas, que têm apenas por função permitir a entrada de luz e ar.

III- As janelas, além de serem mais amplas que as frestas, dispõem de um parapeito onde as pessoas podem apoiar-se ou debruçar-se e desfrutar comodamente as vistas que tais aberturas proporcionam, olhando quer em frente, quer dos lados, quer para cima ou para baixo.

Processo n.º 2720/08

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

No Tribunal Judicial da Comarca de Vila Flor, B………., C………. e D………. intentaram acção declarativa de condenação, com processo sumário, contra E………, seu marido F………. e G………., pedindo a condenação dos RR a:

a) reconhecerem o direito de propriedade dos AA sobre o prédio que identificam a absterem-se de jamais o violarem;

b) demolirem todas as obras efectuadas sobre o lenheiro que identificam, restituindo-o à situação anterior, nomeadamente, a retirar a construção em betão e tijolo que se situa acima do anterior telhado em cerca de 2 metros, onde se localiza o dito pátio, bem como a retirar as telhas de forma a que a beira do telhado não goteje sobre o prédio dos AA;

c) demolirem a parede identificada na petição inicial, bem como a procederem à reparação do tecto da cozinha da habitação dos AA.

Os Réus contestaram, e reconvindo, pediram a condenação dos AA a:

a) reconhecerem o direito de propriedade dos RR da sua casa de habitação identificada, da qual faz parte integrante a parede sita a poente da mesma;

b) reconhecerem a existência e constituição através de usucapião, de três servidões de luz e ar constituídas nas janelas ou aberturas existentes no rés do chão da casa dos RR e voltadas a poente, para o quinteiro da casa dos AA;

c) retirarem todos os pregos, ferros, paus e outros utensílios que introduziram na parede sita a poente da casa de habitação dos RR;

d) retirarem o cabo metálico que prende a chaminé dos AA à parede da casa dos RR.

Pediram, também, a condenação dos AA por litigância de má fé, sem especificar.

Os Autores responderam e pediram a condenação dos RR, como litigantes de má fé, em multa e em indemnização.

Convidados, os AA deduziram o incidente de intervenção principal provocada de H………. e I………. .

Citada, a chamada I………. apresentou a sua petição inicial, concluindo como peticionado pelos restantes AA. e pedindo, ainda, a condenação dos RR a:

i) repararem as frestas e fissuras existentes na parede exterior do lado norte da habitação dos AA. que são consequência do facto de a edificação em betão que os RR. construíram assentar em parte sobre o cachorro cravado na parede do prédio dos AA., bem como a repararem todos os danos existentes na dita habitação que forem também sua consequência, o que se remete para execução de sentença;

ii) retirarem as telhas que unem o telhado da cozinha da habitação dos AA. à nova edificação dos RR.;

iii) procederem à reparação não só do tecto da cozinha da habitação dos AA., mas também do seu telhado, e ainda a reparar todas entradas de águas pluviais e humidades na dita cozinha e casa de banho que lhe é contígua, consequentes da edificação da parede pelos RR. já aludida no terceiro pedido formulado na petição inicial dos restantes AA.;

iv) a colocarem o suporte fixo da chaminé da cozinha da habitação dos AA. no local em que se encontrava antes das edificações que descreveu;

v) a retirarem as telhas e caleira do novo telhado que identificou, de forma a observarem o direito de propriedade dos AA. e as águas pluviais não escoarem para o prédio destes.

Notificadas as partes primitivas para se pronunciarem quanto ao objecto da intervenção de I………., as mesmas nada vieram dizer a esse respeito, vindo apenas os RR apresentar contestação, acrescentando ao peticionado a título reconvencional o seguinte pedido:

- a condenação dos AA. reconvindos a reconhecerem a existência e constituição, através de usucapião, da servidão de estilícidio constituída em toda a sua extensão e comprimento da parede sita a poente e cujas águas pluviais caem directamente do telhado do logradouro ou lenheiro da casa dos RR., para o quinteiro sito a poente da casa dos AA.

A chamada I………. apresentou resposta à contestação/reconvenção anteriormente referida, nos termos constantes de fls. 220 e ss.

Na sequência do despacho que convidou os RR. a invocar factos de onde se pudesse inferir a ilisão da presunção contida no arte 1371 do Código Civil quanto à comunhão do muro, vieram os mesmos apresentar novo articulado aperfeiçoado.

Terminaram alterando o primeiro pedido formulado a título reconvencional, nos termos do qual pediram a condenação dos AA.:

- a reconhecerem o direito de propriedade da casa de habitação, da qual faz parte integrante o muro sito na orientação W /E e da qual também faz parte integrante o muro na orientação sul/norte da sua casa.

Os AA. impugnaram tudo o invocado de novo no articulado anteriormente mencionado apresentado pelos RR.

Foi proferido despacho saneador, tendo sido fixada a matéria de facto assente e a base instrutória, as quais não foram objecto de reclamação.

Procedeu-se a julgamento com gravação das provas oralmente produzidas, tendo-se respondido à base instrutória, sem qualquer reclamação.

Foi proferida sentença, em que se começaram por decidir as questões prévias, pela forma que passamos a reproduzir:

“I- Considerando que nenhuma das partes se opôs ao âmbito da intervenção da chamada I………. - que se traduziu numa ampliação e alteração da causa de pedir e dos pedidos apresentados pelos AA. a quem se associou - e que, apesar de não ter sido proferido despacho a admitir expressamente tal intervenção, os factos pela mesma alegados foram incluídos na base instrutória, tem-se tal intervenção por admitida nos termos dos art°s 324°, nº 4 e 327°, n° 3 do Código de Processo Civil.

Constata-se ainda, por outro lado, que os RR. ampliaram e alteraram o peticionado a título reconvencional, bem como a respectiva causa de pedir, por duas vezes, na última das quais excedendo claramente o convite ao aperfeiçoamento que lhes foi dirigido, não respeitando assim os limites impostos pelos art°s 508°, n° 5 e 273° do Código de Processo Civil.

No entanto, considerando que os AA. e a chamada não se opuseram a tais alterações - sendo certo que também foi incluída na base instrutória a matéria de facto acrescentada - consideram-se as mesmas aceites por acordo, nos termos e para os efeitos do disposto no art° 272° do Código de Processo Civil, tendo-se assim por admissíveis.

II- Os RR. formularam a título reconvencional, de entre o mais, o pedido de condenação dos AA./reconvindos a retirarem o cabo metálico que prende a chaminé destes à parede dos RR.

Sucede que, como se verá infra, resultou provado que a dita chaminé encontra-se actualmente presa com três arames/cabos, e que há cerca de um ano encontrava-se fixada, de entre o mais, por um arame/cabo de ferro preso e seguro na parede sul da casa de habitação dos RR.

Daqui retira-se que a chaminé já não se encontra presa à dita parede por um cabo, pelo que mais não há do que julgar extinta a instância quanto ao referido pedido formulado pelos RR., por inutilidade superveniente da lide - art° 287°, aI. e) do Código de Processo Civil.

Custas pelos RR./reconvintes, nesta parte - art° 447°, 1 a parte do Código de Processo Civil”.

A sentença terminou, decidindo:

1) Julgar a acção parcialmente procedente, por provada, e, em consequência:

i) Declarar os AA. e a chamada sua associada legítimos proprietários do prédio urbano sito na Rua ………., freguesia de ………., inscrito sob o arf' 343° da matriz predial da referida freguesia e descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Flor sob o n.º 00209/260588;

ii) Condenar os RR. no reconhecimento do direito de propriedade anteriormente aludido e a absterem-se de jamais o violarem;

iii) Condenar as l.ª e 3.ª RR. a recuarem, em 5 cm, o novo telhado construído no lenheiro existente no prédio urbano sito na Rua ………., freguesia de ………., inscrito sob o art° 259° da matriz predial da referida freguesia e descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Flor sob o n.º 00542/210690;

iv) Condenar as l.ª e 3.ª RR a retirarem a extremidade do telhado, na parte que invade, em alguns centímetros, o prédio dos AA. e chamada referido em 1) i), bem como a retirarem a caleira sita por baixo dessa extremidade, telhado esse e caleira existentes no lado sul da parte primitiva da casa de habitação do prédio referido na alínea anterior.

2) Julgar a acção parcialmente improcedente, por não provada, e, em consequência, absolver os RR. dos restantes pedidos contra si formulados pelos AA. e pela chamada sua associada.

3) Julgar parcialmente procedente, por provada, a reconvenção deduzi da pelos RR. e, em consequência:

i) Declarar a 18 R. nua proprietária e a 38 R. usufrutuária do prédio urbano sito na Rua ………., freguesia de ………, inscrito sob o art° 259° da matriz predial da referida freguesia e descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Flor sob o n.º 00542/210690, o qual compreende uma casa de habitação da qual faz parte integrante o muro de orientação sul-norte dessa casa;

ii) Condenar os AA reconvindos e a chamada sua associada no reconhecimento dos direitos mencionados na alínea anterior;

iii) Declarar a existência de uma servidão de estilicídio, constituída por usucapião, em toda a extensão e comprimento da parede sita a poente correspondente ao muro sul-norte - da casa de habitação do prédio referido em 3) i), e em cerca de 10 a 15 cm fora da linha vertical desta habitação, cujas águas pluviais caiem directamente do telhado do lenheiro existente na referida casa de habitação para o quinteiro sito a poente do prédio referido em 1) i);

iv) Condenar os AA reconvindos e a chamada sua associada no reconhecimento do direito anteriormente mencionado;

v) Condenar os AA reconvindos e a chamada sua associada a retirarem todos os ferros e paus que introduziram na parede sita a poente correspondente ao muro sul-norte - da casa de habitação do prédio referido em 3) i).

4) Julgar parcialmente improcedente, por não provada, a reconvenção deduzi da pelos RR reconvintes e, em consequência, absolver os AA reconvindos dos restantes pedidos contra si formulados.

5) Julgar totalmente improcedentes os pedidos de condenação dos AA e dos RR como litigantes de má fé.

Custas da instância principal e reconvencional a cargos dos AA., chamada e dos RR., na proporção dos respectivos decaimentos - art° 446°, n.º 1 e 2 do Código de Processo Civil.

Custas do incidente de litigância de má fé a cargo dos AA. e dos RR. de acordo com as suas responsabilidades - arts 446°, n.º 1 e 2 do Código de Processo Civil e 15°, n.º 1 al. x) do C.C.J., na redacção anterior à introduzida pelo D.L. n.º 324/2003, de 27/12.

Os Réus apelaram da sentença, finalizando a sua alegação com as conclusões que a seguir se enunciam:

1) Os recorrentes invocaram e provaram todos os factos conducentes à procedência do pedido reconvencional da aquisição por usucapião das três servidões de ar e luz existentes no rés-do-chão da sua casa.

2) Devem definir-se tais aberturas como janelas.

3- Foi violada a interpretação quer dos artigos 1.360 n.º 1 e 1362, n.º 1 e 2 e 1.363 n.º 1 e 2 do Código Civil quer a Jurisprudência emanada do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15-1-197.1: in BM.J. 203; pg. 169 Acórdão Relação de Évora de 17-4-1986 in Colectânea Jurisprudência Ano XI-1986 - Tomo 2 - pg. 249 e o Acórdão do Supremo .Tribunal Justiça de 3 de Abril de 1991 na Revista de Legislação Jurisprudência n.º 3853.

4- Em face do exposto, devem aplicar-se em conjunto e devidamente conjugados, as normas jurídicas referidas anteriormente, mas tendo em conta todas os factos que emanam do processo, com o espírito que emana das mesmas normas e Acórdãos.

5- Assim, deve alterar-se a presente sentença somente no ponto 4 da decisão, pois os factos que constam dos autos foram incorrectamente julgados, e a Meretissima Juíza fez uma errada interpretação das normas jurídicas e Acórdãos referidos.

Termos em que deve alterar-se a douta sentença julgando-se procedente o pedido reconvencional em que se pede a condenação dos AA (ora recorridos) a reconhecer a existência e constituição através da usucapião das três servidões de luz e ar constituídas nas janelas ou aberturas existentes no rés-o-chão da casa dos R R (ora recorrentes) e voltadas a poente para o quinteiro ou quintal sito a poente da casa dos AA (recorridos).

Notificados, os Autores limitaram-se a dizer que se louvam na douta sentença recorrida.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

Estão dados como provados os seguintes factos:

1) Da certidão do registo predial da Conservatória do Registo Predial de Vila Flor consta descrito sob o nº 00209/260588, freguesia de ………., o “prédio urbano - “Rua ……….” - casa de viver com altos e baixos, quinteiro e quintal, s. cob: 50 m2, Log: 300 m2, norte, J………., sul K………., nascente e poente, artigo 343 (…) e nomeadamente, (…) G3 Ap. 11/171193 - aquisição de 2/3 a favor de B………. c.c. H………., comunhão de adquiridos - por dissolução de comunhão conjugal e sucessão por óbito de H………., deferidos em partilha extra-judicial (…) G-5 Ap. 03/051199 - aquisição de 1/3 a favor de C………., c.c. I………., comunhão de adquiridos (…) e D………., solteiro (…), por compra a M………” - alínea A) dos factos assentes.

2) O prédio anteriormente referido confronta de norte com o prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Flor, descrito sob o nº 00542/210690, constando da respectiva certidão, designadamente: (…) “freguesia de ………., Rua ………. - casa de altos e baixos e quinteiros - superfície coberta - 50 m2, logradouro - 160 m2, norte e nascente Rua, sul e poente N………., artigo 259. G1 - Ap. 02/210690 - aquisição a favor de G………, viúva, por dissolução de comunhão conjugal e sucessão, por morte de O………., c.c. G………. - comunhão geral; G2 aquisição a favor de E………., c.c. F……….. - comunhão de adquiridos (…), por doação. F1 - Ap. 03/290890 - usufruto a favor de G………. - por reserva em doação.” - alínea B) dos factos assentes.

3) No Outono de 1999, os RR. procederam ao início da remoção do telhado do “lenheiro” existente no prédio descrito no ponto anterior, lenheiro esse que tem a área de 76 m2 - alínea C) dos factos assentes e resposta ao ponto 2º da base instrutória.

4) Em 1999 os RR. pediram o licenciamento da Câmara Municipal de Vila Flor para “colocação de uma placa e para retirar o telhado velho no “lenheiro” com a área de 20 m2”, o que consta do processo nº …/99 daquela edilidade, bem como do “pedido de informação” que consta de fls. 15-16, que se dá por reproduzido, e não aguardaram recebê-lo, iniciando as obras de alteração da estrutura do seu prédio - alínea D) dos factos assentes.

5) Os prédios referidos em 1) e 2) eram divididos por muro, junto ao qual, na sua extremidade superior do lado norte, assentava em toda a sua extensão o “lenheiro” referido em 3), coberto de telhado em estrutura de madeira - alínea E) dos factos assentes e resposta ao ponto 1º da base instrutória.

6) Foi retirado o telhado em madeira do “lenheiro” e os RR., no final de 1999, edificaram uma parede de betão e tijolo, em toda a sua extensão, totalmente apoiada no muro referido no ponto anterior, cerca de dois metros acima do anterior telhado - cfr. alínea F) dos factos assentes e resposta ao ponto 4º da base instrutória.

7) Em cima da estrutura assim criada, os RR. edificaram uma placa onde assenta um terraço de acesso por uma porta construída para o efeito, terraço esse que dista cerca de 1 metro de uma das janelas da casa referida em 1) - alínea G) dos factos assentes e resposta ao ponto 5º da base instrutória.

8) Os RR. edificaram a construção referida de modo a que a beira do novo telhado, em toda a sua extensão, e as telhas, na sua extremidade, encontram-se em cerca de 20 cm dentro do prédio referido em 1), para onde escorrem as águas pluviais que caiem no prédio referido em 2) - alínea H) dos factos assentes.

9) Os AA. não autorizaram quaisquer das obras e edificações anteriormente mencionadas - alínea I) dos factos assentes.

10) O muro referido em 5) era aberto por três entradas de luz e essas aberturas estavam vedadas com rede, sendo que já existiam há 60 anos atrás, mantendo-se com a mesma configuração, sendo viradas para o quinteiro, actualmente pertencente aos AA., sito no lado norte da casa destes, tendo a abertura do lado esquerdo, no sentido de quem está virado para poente, a dimensão de 2,05 m de comprimento por 1 m de altura, a do centro a dimensão de 2,20 m de comprimento por 1m de altura e a do lado direito a dimensão de 1,60 m de comprimento por 1 m de altura - resposta aos pontos 3º e 27º da base instrutória.

11) As aberturas encontram-se abertas para dar ar e luz ao rés-do-chão da casa dos RR. que servem - resposta ao ponto 35º da base instrutória.

12) Pelo menos há 40 anos, esse rés-do-chão tem sido utilizado como lagar de vinho e guarda de utensílios agrícolas, sendo que actualmente nele também se encontra um forno de cozer - resposta ao ponto 35º da base instrutória.

13) Os RR. e os antepossuidores dessa habitação usufruíram das aberturas referidas em 10) e 11), desde há pelo menos 60 anos, e utilizaram-nas e utilizam-nas com carácter de exclusividade, pacífica e continuamente, ininterruptamente, sem oposição de quem quer que seja, em nome próprio, com conhecimento do público em geral, designadamente da população de ………., e como fazendo parte integrante da sua casa - resposta ao ponto 35º da base instrutória.

14) Os muros separadores dos prédios referidos em 1) e 2) convergiam em ângulo recto, um dos quais orientado por W-E e outro S-N, limitando assim o quintal, quinteiro e logradouro de ambos os prédios - resposta ao ponto 15º da base instrutória.

15) Em 1965/1966 existia já o muro de orientação W-E, seguidamente ao qual existia e existe uma cozinha sita no interior do prédio dos AA. referido em 1), que se encontra coberta com telha – resposta ao ponto 16º da base instrutória.

16) Nessa altura, já existiam dois cachorros encravados no muro anteriormente referido, na parte que converge com o muro S-N e na extremidade que confina com o prédio referido em 2), ocupando toda a largura deste muro - resposta ao ponto 16º da base instrutória.

17) Sob o 1º andar da casa dos AA, referida em 1), no seguimento do muro de orientação S-N, o qual tem a largura de cerca de 60 cm, existe um outro de pedras de granito ligadas com cimento - resposta aos pontos 16º e 34º da base instrutória.

18) O lenheiro referido em 3) assentava em dois pilares de pedra que por sua vez assentavam no muro de orientação S-N, e num dos cachorros mencionados em 16) - resposta ao ponto 17º da base instrutória.

19) A casa da habitação referida em 2) é circundada por muros em toda a sua estrutura, confronta a norte e a nascente com a rua e a sul e a poente com os AA. - resposta ao ponto 23º da base instrutória.

20) Essa casa já se encontrava construída há cerca de 70 anos atrás e, há 60 anos atrás, existia já um cabanal ou lenheiro na sua confrontação poente - resposta ao ponto 23º da base instrutória.

21) Há 60 anos, tal cabanal encontrava-se já totalmente sustentado no muro que confronta com a casa dos AA. no sentido poente e que corresponde ao muro orientado no sentido S-N referido em 14) e 17), ocupando todo o comprimento do mesmo - resposta ao ponto 24º da base instrutória.

22) O cabanal tinha uma cobertura em madeira suportada por traves e pelo menos por uma viga que assentava em dois pilares de pedra e um cachorro, nos termos referidos em 18), pilares esses que ainda existem - resposta ao ponto 25º da base instrutória.

23) Ao ser reconstruído o dito cabanal pelos RR. nos termos constantes em 6) e 7), estes mantiveram na totalidade a sua estrutura anterior, limitando-se a substituir a (s) viga (s) e traves de madeira pela estrutura referida em 6) - resposta ao ponto 26º da base instrutória.

24) Há 60 anos atrás e até à reconstrução do cabanal, as águas pluviais que caíam do telhado deste cabanal ou lenheiro dos RR. escoavam por um telhado de telha voltado para poente, para o quinteiro, actualmente cimentado, da casa dos AA., escoamento esse efectuado através de um beiral situado em toda a sua extensão e comprimento a poente da casa dos RR., e que ficava cerca de 10 a 15 centímetros fora da linha vertical da sua casa de habitação, pingantes esses que caíam directamente no quinteiro dos AA. - resposta ao ponto 28º da base instrutória.

25) O escoamento referido no ponto anterior e no ponto 8) desde sempre foi utilizado quer pelos antepossuidores da casa de habitação dos RR., quer pelos RR., com carácter de exclusividade, pacífica e continuamente, ininterruptamente, sem oposição de quem quer que seja, em nome próprio, com o conhecimento do público em geral, designadamente da população de ………., e como parte integrante das utilidades da sua casa - resposta ao ponto 37º da base instrutória.

26) As obras referidas em 3) a 8) diminuiram a privacidade dos AA. e impedem as vistas, para o lado direito, das janelas da parte da habitação dos AA. virada para Norte - resposta aos pontos 6º e 7º da base instrutória.

27) Os RR. procederam à edificação de uma parede, do lado sul, com a altura de cerca de um metro acima do nível do telhado da casa referida em 1), sem qualquer autorização dos AA. ou da Câmara Municipal de Vila Flor - resposta aos pontos 8º e 9º da base instrutória.

28) Existe um tubo que se inicia onde acaba a parede anteriormente referida, no sentido nascente/poente e no seguimento de uma caleira existente a um nível inferior dessa parede na parte da mesma voltada para a casa dos RR., tubo esse que segue ocupando o espaço aéreo da casa dos RR. e continua pela casa dos AA., encostado à parede da mesma voltada para Norte, vindo a incorporar-se no chão do pátio da casa dos AA. para onde as águas pluviais são assim conduzidas - resposta ao ponto 30º da base instrutória.

29) Em consequência das caleiras existentes no telhado se encontrarem rotas e também de se ter descolado a tela de alumínio que foi colocada por cima das mesmas, infiltravam-se águas pluviais no forro interior do tecto da cozinha da casa referida em 1), que é de madeira, o que provocou o seu apodrecimento - resposta aos pontos 11º e 12º da base instrutória.

30) A parede exterior do lado norte da casa referida em 1) apresenta fissuras - resposta ao ponto 18º da base instrutória.

31) Foram unidos, através da colocação de telhas, o telhado da cozinha da casa referida em 1) e a parede de uma dispensa que integra a construção referida em 6) e 7) - resposta ao ponto 19º da base instrutória.

32) Existe uma chaminé interior da cozinha, vulgarmente denominada “chupão”, a qual se prolonga para cima do telhado que cobre a cozinha da casa referida em 1) - resposta ao ponto 20º da base instrutória.

33) Tal chaminé é metálica, tem alguns metros de altura e há cerca de um ano encontrava-se fixada, de entre o mais, por um arame/cabo de ferro preso e seguro na parede sul da casa de habitação dos RR. - resposta ao ponto 39º da base instrutória.

34) A dita chaminé encontra-se actualmente presa com três arames/cabos, sendo que, a certa altura, os cabos que a prendiam foram cortados - resposta ao ponto 21º da base instrutória.

35) Essa chaminé já existia há cerca de 40 anos e foi utilizada quer pelos antepossuidores da casa dos AA., quer por estes, com carácter de exclusividade, pacífica e contínuamente, em nome próprio, com o conhecimento do público em geral, designadamente da população de ………., e como parte integrante das utilidades da sua casa - resposta ao ponto 41º da base instrutória.

36) Na parte primitiva da habitação dos RR., no lado sul da mesma, a extremidade do telhado aí existente, em toda a sua extensão que dá para o prédio dos AA., invade o mesmo em alguns centímetros, sendo que por baixo dessa extremidade encontra-se colocada uma caleira por onde escoam as águas pluviais e que vai desembocar na parte da casa dos RR. que dá para o caminho público a nascente - resposta ao ponto 22º da base instrutória.

37) Já há 60 anos existia um beiral na parede da casa dos RR. anteriormente referida, que confronta a sul com um quinteiro da casa dos AA., por onde escorriam os pingantes das águas pluviais para esse quinteiro - resposta ao ponto 29º da base instrutória.

38) No muro referido em 21) que confronta a poente com o quinteiro cimentado da casa dos AA., estes, pelo menos desde o final de 1999, têm introduzido ferros e paus para apoio e suspensão de roseiras que têm plantadas no seu quinteiro – resposta ao ponto 38º da base instrutória.

Como é de todos sabido, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação dos recorrentes (arts. 684, n.º 3 e 690, n.º 1 do CPC).

No presente recurso, não houve impugnação, nem, a nosso ver, existe motivo para alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, que se considera definitivamente fixada.

O recurso dos Réus/Reconvintes incide unicamente sobre a decisão que absolveu os Autores do pedido reconvencional formulado sob a al. b), ou seja, o de condenação destes “a reconhecerem a existência e constituição, através da usucapião, de três servidões de luz e ar constituídas nas janelas ou aberturas existentes no rés-do-chão da casa dos RR e voltadas a poente, para o quinteiro da casa dos AA”.

Na sentença recorrida, fundamentou-se a absolvição dos Autores, de tal pedido deduzido em reconvenção, pelo modo seguinte (que, no essencial, se transcreve):

“Quanto ao primeiro pedido há que atentar na factualidade provada nos pontos 5, 10 a 13, bem como no que acima se deixou exposto quanto ao muro S-N, o qual se presume da pertença exclusiva do dono do lenheiro que, por seu turno, integra o prédio de que é nua proprietária a 1.ª R. e usufrutuária a 3.ª R.

E, desde logo, a primeira questão que se coloca é a de saber como deverão ser qualificadas as três aberturas referidas no ponto 10) dos factos provados.

Vejamos, antes de mais, as normas que versam sobre a matéria.

Nos termos do disposto no art° 1360°, n° 1 do Código Civil, o proprietário que no seu prédio levantar edifício ou outra construção, não pode abrir nela janelas ou portas que deitem directamente sobre o prédio vizinho, sem deixar entre este e cada uma das obras o intervalo de metro e meio.

Acrescenta o art° 1362°, n.° 1 do Código Civil que a existência de janelas, portas, varandas, terraços, eirados ou obras semelhantes, em contravenção com o disposto na lei, pode importar, nos termos gerais, a constituição de servidão de vistas por usucapião. E, nos termos do n° 2 de tal preceito, constituída a servidão de vistas, por usucapião ou outro título, ao proprietário vizinho só é permitido levantar edifício ou outra construção no seu prédio desde que deixe entre o novo edifício ou construção e as obras mencionadas no n.º 1, o espaço mínimo de metro e meio, correspondente à extensão destas obras.

Por seu turno, dispõe o art° 1363°, n.º 1 do Código Civil que não se consideram abrangidos pelas restrições da lei as frestas, seteiras ou óculos para luz e ar, podendo o vizinho levantar a todo o tempo a sua casa ou contramuro, ainda que vede tais aberturas.

Nos termos do n° 2 de tal preceito, as frestas, seteiras ou óculos para luz e ar devem, todavia, situar-se pelo menos a um metro e oitenta centímetros de altura, a contar do solo ou do sobrado, e não devem ter, numa das suas dimensões, mais de quinze centímetros; a altura de um metro e oitenta centímetros respeita a ambos os lados da parede ou muro onde essas aberturas se encontram.

Tem vindo a ser entendido que as frestas são aberturas estreitas, cuja única função é permitir a entrada de ar e luz, sendo as janelas aberturas mais amplas que as frestas, através das quais se pode projectar a parte superior do corpo humano, e que dispõem de um parapeito em que as pessoas podem apoiar-se ou debruçar-se, para descansar e conversar com alguém que esteja do lado de fora, ou para desfrutar das vistas - cfr. Professor Henrique Mesquita, em R.L.J., ano 128°, pág. 152, citado no Ac. S.T.J. de 03.04.03, acessível em www.dgs.pt.

Ora, face ao que se deixou anteriormente exposto, resulta claro que as aberturas em questão não podem ser qualificadas nem como frestas, seteiras ou óculos, nem como janelas.

Com efeito, não foi alegado nem provado que as três aberturas disponham de parapeito, sendo certo que, como se apurou, a sua funcionalidade resumia-se à entrada de ar e luz (ponto 11. dos factos provados). Assim, não estamos perante aberturas que, pela sua fisionomia, funcionalidade, finalidade normal de uso, posicionamento e configuração possam ser qualificadas de janelas.

Também as dimensões ainda consideráveis de tais aberturas (cfr. ponto 10 dos factos provados) não permitem a sua qualificação como frestas, designadamente face aos requisitos contidos no mencionado art°1363°, n° 2 do Código Civil. Por outro lado, não foi sequer alegada nem provada a altura das ditas aberturas a contar do solo ou sobrado.

No entanto, a já aludida finalidade de tais aberturas - entrada de luz e ar ao rés-do-chão da casa que servem - permitem-nos considerá-las como frestas irregulares.

De acordo com o decidido no Ac. S.T.J. de 03.04.03 supra referido cfr., também nesse sentido, Ac. R.P. de 13.03.07, acessível em www.dgsi.pt - o proprietário que abra frestas irregulares que deitem para o prédio vizinho excede o âmbito dos poderes contidos no seu direito de propriedade e sujeita o proprietário vizinho a um encargo que não lhe pode ser imposto unilateralmente. A este assiste, por isso, o direito de exigir que as frestas sejam modificadas, de modo a afeiçoá-las às medidas ou à altura referidas na lei (cfr. art° 1363°, n° 2 do Código Civil). Se não reagir contra tal, a situação possessória daí resultante importará a constituição de uma servidão predial atípica, decorrido o prazo da usucapião e, constituída esta, cessa aquele direito do proprietário vizinho exigir a modificação das frestas e sua harmonização com a lei, enquanto que o dono do prédio dominante adquire o direito, que não tinha até então, de manter essas aberturas em condições irregulares. Mas só isso, ou seja, o proprietário vizinho não perde o direito de construir mesmo junto à linha divisória, ainda que tape assim as frestas, porque a restrição que não permite edificar no espaço de metro e meio só é estabelecida em relação à servidão de vistas regulada no art° 1362° do Código Civil, em cujo campo não se incluem as frestas.

Quer isto dizer que o proprietário que abre frestas em desconformidade com a lei fica, após o decurso do prazo da usucapião, exactamente na mesma situação jurídica que resulta da abertura de frestas regulares: o vizinho não pode reagir contra a violação cometida, exigindo que as frestas sejam modificadas, mas mantém o direito de, a todo o tempo, construir no seu prédio, ainda que vede ou inutilize tais aberturas.

Nesta medida, é de concluir que através da usucapião apenas poderiam os RR. - ou melhor a 1.ª e 3.ª RR. - adquirir o direito a manter tais aberturas, mas não o direito à manutenção da luz e ar que as mesmas lhes proporcionam, já que os AA. e a chamada mantêm o direito a levantar construção junto a tais aberturas, mesmo de forma a tapá-las.

Consequentemente, e porquanto os RR. pediram o reconhecimento da existência de três servidões de luz e ar relativamente às ditas aberturas sendo certo que a sentença não pode condenar em objecto diverso do que se pedir - mais não há do que concluir pela improcedência de tal pedido”.

Ao contrário, sustentam os Recorrentes que as aberturas em causa devem ser consideradas como janelas.

Estribam-se, para tanto, em doutrina e jurisprudência, que citam, segundo a qual, toda a abertura que não obedeça quer pelas suas dimensões quer pela respectiva localização, aos requisitos indicados no art. 1363 do CC, não pode ser qualificada como abertura de tolerância (fresta, seteira ou óculo para luz), devendo considerar-se sujeita ao regime que o n.º 1 do art. 1360 do CC estabelece para as janelas. [1]

A questão a decidir, no caso concreto, passa, realmente, por saber qual é a qualificação que deve ser atribuída às aberturas em causa, para o que teremos de atentar nos factos constantes dos pontos n.º 5 e 10 a 13 da matéria de facto provada, acima transcrita.

Sobre a distinção entre frestas e janelas, a posição que nos parece mais correcta é a defendida por M. Henrique Mesquita, em Anotação ao Ac. do STJ de 3 de Abril de 1991, na RLJ Ano 128, p. 126 e ss. Aí se escreve que:

“O Código Civil vigente, tal como o Código de Seabra, não diz o que deve entender-se por janela, usando este vocábulo com o sentido que tem na linguagem corrente.

As janelas e as frestas são aberturas feitas nas paredes dos edifícios, mas que se distinguem não só pelas respectivas dimensões, como pelo fim a que se destinam.

As frestas são aberturas estreitas, que têm apenas por função permitir a entrada de luz e ar.

As janelas, além de serem mais amplas do que as frestas, dispõem de um parapeito onde as pessoas podem apoiar-se ou debruçar-se e disfrutar comodamente as vistas que tais aberturas proporcionam, olhando quer em frente, quer para os lados, quer para cima ou para baixo.

No nosso antigo direito, conforme já referimos, considerava-se janela toda a abertura, deixada na parede de um edifício, por onde coubesse uma cabeça humana.

Mas este critério, que foi formulado para edificações que apresentavam com frequência, em virtude das técnicas de construção ou dos materiais utilizados, aberturas (janelas) de dimensões muito exíguas, não parece hoje o mais adequado. No conceito de janela devem incluir-se apenas as aberturas através das quais possa projectar-se a parte superior do corpo humano e em cujo parapeito as pessoas possam apoiar-se ou debruçar-se, para descansar, para conversar com alguém que esteja do lado de fora ou para disfrutar as vistas”.

Pois bem, à luz destes princípios, propendemos a crer que as aberturas em causa não podem ser qualificadas, nem como frestas (mesmo que irregulares, como se considerou na sentença), nem como janelas (como opinam os Recorrentes).

Não podem ser qualificadas como frestas, mesmo que irregulares:

Apesar de servirem para dar luz e ar ao rés-do-chão da casa dos Réus, as suas dimensões são bastante apreciáveis, tendo a abertura do lado esquerdo, no sentido de quem está virado para poente, a dimensão de 2,05 m de comprimento por 1 m de altura, a do centro a dimensão de 2,20 m de comprimento por 1m de altura e a do lado direito a dimensão de 1,60 m de comprimento por 1 m de altura.

Por outro lado, não podem ser qualificadas como janelas:

Apesar de estarmos perante aberturas indubitavelmente amplas, não está demonstrado que as mesmas disponham de parapeito, no qual, as pessoas possam apoiar-se ou debruçar-se.

Pretendendo os Réus/Reconvintes obter o reconhecimento de “servidões de luz e ar”, constituídas por usucapião, consubstanciadas na existência de três janelas abertas no seu prédio sobre o prédio dos Autores (cfr. art. 1362, n.º 1 do CC), sobre eles impendia o ónus de alegar e de provar todas as circunstâncias de facto que permitissem a qualificação das aberturas em causa como janelas, entre as quais, a de que as mesmas dispunham de parapeito (cfr. art. 342, n.º 1 do CC).

Os Réus alegaram a existência de três janelas, consubstanciadas nas aberturas em causa, sem mencionar especificamente que dispusessem de parapeito.

A existência das ditas janelas (cujo conceito, na linguagem corrente, envolve, geralmente, a circunstância de disporem de parapeito), por se tratar de matéria de facto controvertida, foi levada à base instrutória.

Tendo-se provado, apenas, a existência de três aberturas (v. respostas restritivas aos pontos 34 e 35).

A pretensão dos recorrentes não pode, por isso, proceder.

Decisão:

Nestes termos, embora com fundamentação em parte diversa da exposta na sentença, acorda-se em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a decisão recorrida.

Custas da apelação, a cargo dos recorrentes.

Porto, 18 de Junho de 2008

Joaquim Matias de Carvalho Marques Pereira

Manuel José Caimoto Jácome

Carlos Alberto Macedo Domingues

[1] Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, volume III, 2.ª ed., p. 223.