III- Do erro na aplicação do direito.
IV – Da litigância de má-fé por parte da apelada.
VDa litigância de má-fé por parte da apelante.
I – Da arguição (implícita) de nulidade do julgamento por violação do direito probatório.
Pretende a apelante que seja ordenada a repetição da audição da testemunha A…C…, prestado no dia 07 de junho de 2021, em virtude de o seu depoimento ter sido condicionado pelo Tribunal Recorrido, em clara violação do disposto nos artigos 516º nº6 e 7 e 461º nº2 do Código de Processo Civil, pois, a testemunha, pretendendo socorrer-se de documentos ou apontamentos de datas ou de factos para responder às perguntas, foi impedida de o fazer pelo Tribunal Recorrido.
Dispõe o nº 6 do art. 516º CPC que:
“- A testemunha, antes de responder às perguntas que lhe sejam feitas, pode consultar o processo, exigir que lhe sejam mostrados determinados documentos que nele existam, ou apresentar documentos destinados a corroborar o seu depoimento; só são recebidos e juntos ao processo os documentos que a parte respetiva não pudesse ter oferecido.”
E o nº 7 que:
“É aplicável ao depoimento das testemunhas o disposto no n.º 2 do artigo 461.º.”
Dispondo por sua vez o nº 2 do art. 461º que:
“A parte não pode trazer o depoimento escrito, mas pode socorrer-se de documentos ou apontamentos de datas ou de factos para responder às perguntas.”
De tal normativo resulta ser legalmente legítimo e por regra útil em sede de audiência de julgamento, o recurso por parte das testemunhas a auxiliares de memória.
Ouvido o julgamento, constatamos que a Mmª Juíza impediu, de facto, a testemunha A…C…, consultor na área de sinistros automóveis da empresa RSR de consultar os documentos que trazia consigo, no caso o processo individual alusivo à avaliação dos danos na viatura da Autora, o que além dum legítimo direito da testemunha, constituiria um precioso auxiliar de memória, face ao tempo decorrido e à multiplicidade de casos que lhe passam pelas mãos, como a própria invocou. O mesmo fez a Senhora Juíza relativamente à testemunha D…, apresentada pela Ré, prestado no dia 14 de junho de 2021.
Conduzindo a prova, com todo o respeito, sob um espartilho formal pouco condizente com a sobrevalorização, que o Código de Processo Civil aconselha, do mérito sobre a forma.
Não obstante, não cremos que qualquer das limitações tenha obstado ao esclarecimento pretendido uma vez que as testemunhas puderam consultar outros documentos, estes constantes dos autos, o que, sob os esforços dos mandatários permitiu colmatar o apontado condicionalismo.
Acrescente-se, por fim, que não resulta das atas da audiência qualquer arguição de nulidade, sendo esse o momento próprio da sua arguição (art. 199º, 1 CPC)
Indefere-se, pois, por desnecessário, ao pedido de renovação da prova com repetição do depoimento da testemunha A…C….
II - Da impugnação parcial do julgamento de facto.
Uma vez que a reapreciação da prova pela Relação destina-se a sindicar concretos pontos da matéria de facto que, em função de determinados meios de prova, se revelem incorretamente apreciados, deve a parte especificar e individualizar tal factualidade em sede de alegações, bem como concretizá-la, nas conclusões do recurso (art. 640º CPC)
Tendo a Autora observado tal ónus, passemos a apreciar a impugnação dos factos.
Reagiu a apelante, no âmbito da impugnação da matéria de facto, em dois grupos de questões:
- A.Erro de julgamento quanto aos seguintes factos consignados:
- relativamente ao ponto 15 dos factos provados e também aos pontos B e C dos factos não provados, considerando terem os mesmos sido erradamente julgados.
(…)
Pretendendo a apelante que seja dado como provado o envio e a receção pela Ré quer da carta de 14-07-2017, quer do fax de 08-10-2018.
Importa ter presente que, nos termos do art. 342º CC, tem a Autora o ónus da prova quer do envio quer da receção da carta e do fax referidos em 12) e 15) por integrarem factualidade constitutiva do seu direito indemnizatório (a reclamação do ressarcimento dos danos). Tendo a Ré negado a sua receção.
Estamos no domínio da comunicação dum sinistro à seguradora alegadamente responsável, por parte de um terceiro lesado.
A lei não regulou a forma de comunicação deste, mas tão só as comunicações a este, ou seja, as de sentido contrário.
No artº 46 do DL n.º 291/2007, de 21 de Agosto que regula o Regime do Sistema de Seguro Obrigatório de Responsabilidade Civil Automóvel, estabeleceu-se no Capítulo sobre a Regularização dos Sinistros, uma exigência de segurança a observar pelas empresas de seguros, no sentido de que “as comunicações ou notificações previstas no presente capítulo consideram-se válidas e plenamente eficazes caso sejam efetuadas por correio registado, transmissão por telecópia, correio eletrónico ou por outro meio do qual fique um registo escrito ou gravado, desde que a empresa de seguros esteja a autorizada a fazê-lo nos termos da lei”,
Ainda que nada se preveja quanto à comunicação por terceiro, a receção da comunicação enviada por este deverá igualmente assentar numa prova inequívoca e exigente.
Relativamente à carta identificada e transcrita em 12, enviada pela A. em 14-07-2017, o tribunal considerou ter sido feita prova apenas do envio, não da receção pela Ré.
Sendo esta uma carta enviada por correio normal, não tendo havido aviso de receção, nem registo, a receção da mesma, uma vez impugnada, haveria de ser demonstrada de forma inequívoca, por exemplo, através de atos praticados pelo destinatário que pressupusessem o conhecimento do seu teor. Ou por alguém em posição isenta que testemunhasse a sua receção. O que, a A.. não logrou conseguir, nomeadamente por recurso à prova testemunhal que, adiante, se reapreciará.
Relativamente ao fax de 08-10-2018, o tribunal considerou apenas provada a decisão de envio. Nem o envio nem a receção resultaram, na opinião da 1ª instância, provados.
Contudo, neste domínio a prova é mais simples. A comunicação feita através de transmissão por telecópia ou fax (diferentes denominações de uma mesma tecnologia na qual é usada uma linha telefónica associada), será válida e eficaz uma vez provado o seu correto envio para o destinatário certo.
A prova do envio dum fax faz-se através do Relatório de Transmissão. Este relatório lista a entidade que recebeu o fax, a hora e data da transmissão, a duração da transmissão, o número de páginas enviadas e se a transmissão foi ou não bem sucedida através da expressão “Ok”. E, provado o envio e em boas condições de transmissão, a prova da receção far-se-á pela correspondência entre o número de fax utilizado e o nº de fax atribuído ao destinatário, ou seja, o destinatário certo. O que é do conhecimento público.
O envio quer da carta quer do fax, foi referido pela testemunha A…C…, consultor na área de sinistros automóveis e que trabalha para a empresa RSR – Regularização de Sinistros Rodoviários. A qual por sua vez presta serviços para a Autora e também para a Ré.
(…)
Uma vez confrontado com o doc. 8 da p.i. confirmou ter sido esse o fax enviado à seguradora, tendo o mesmo o número da Tranquilidade.
(…)
Perguntado sobre se tinha memória de ter confirmado o número de fax, antes de proceder ao envio, respondeu: “Sr. Dr. os números de fax que nós temos das seguradoras são sempre os mesmos, portanto, as seguradoras dão-nos conhecimento dos números de fax e nós normalmente correspondemo-nos através desses números. E este é o número de fax da Tranquilidade”.
O doc. 8 junto com a p.i. suporta um fax enviado em 08.10.2018, para o nº de fax 217995800.
Esse fax contém um Relatório de envio, com data de hora de envio de 08 de outubro de 2018, às 9.32, composto de três páginas e recebido com OK.
Acionando o princípio do inquisitório consagrado na lei processual civil (art. 411º CPC), o tribunal, na posição dum cidadão comum e de forma acessível e pública constata, recorrendo a qualquer software com motor de busca, que o nº de fax em causa pertence à Açoreana Seguros.
Por exemplo, o sítio da internet:
“companhiadeseguros.blogspot.com/2013/01/seguradoras-portugal-o.html”
- imediatamente identifica a Açoreana Seguros: Serviços Centrais e Sede Social Av. Duque d' Ávila, 171, 1069-031 Lisboa, Fax: 213 554021 e Av. Barbosa du Bocage, 85, 1050-030 LISBOA, Fax: 21 7995800.
Nada mais se mostrando necessário. O fax em causa tem a Ré como destinatário. Está provado o correto envio do fax para o destinatário certo, composto o mesmo de 3 páginas, as quais integram o mesmo doc.8.
Perante isso, temos de considerar que a A. fez prova do envio e da receção do fax datado de 08-10-2018. Cabia à Ré, do ponto de vista interno, garantir a organização necessária para assegurar a canalização daquele fax aos serviços competentes. Pelo que, se tal canalização não ocorreu, tal facto só a si é devido.
De resto, o depoimento de da testemunha D…, gestor de sinistros da Ré, prestado no dia 14 de junho de 2021, corrobora essa ideia de “organização” no reencaminhamento interno dos faxes, ao afirmar “ Se enviaram por email vai para o geral”.
O mesmo não poderemos concluir quanto à carta enviada por correio normal (o tribunal deu como provado tão só o envio).
Face à ausência de registo e de aviso de receção, nada se tendo provado de inequivocamente instrumental que pudesse sustentar em segurança essa receção, não pode ser dado como provado o recebimento da carta pela Ré, sendo correto o julgamento do tribunal recorrido, nesta particular questão.
(…)
- B.Segunda parte da impugnação: a ampliação do julgamento com factos provados essenciais que terão sido omitidos
(…)
E, que prova foi feita?
O relatório de peritagem realizado pela RCR junto como doc. 7 da petição inicial respeitante ao semirreboque L-145786, assinala a data do acidente (10-07-2017), a data de entrada na oficina e a 1ª vistoria (21-07-2017), o início da reparação (24-07-2017), a 2ª vistoria e o fecho de orçamento (28-07-2017).
Dados que a A. confirma na carta registada enviada à Ré datada de 12-12-2018 (doc.9 da p.i.).
Assim, resulta evidente que na oficina o veículo de matrícula L-145786 esteve imobilizado 8 dias, a que antecedem 10 dias entre a data do acidente e o início da reparação, num total de 18 dias.
Sendo por isso de conceder, desde já, que a paralisação por necessidade de reparação do semirreboque foi de 18 dias.
Não tendo o trator sofrido danos materiais, cuja indemnização de resto não é pedida, pode ou não ser abrangido em tal paralisação?
Questão que nos transporta para uma ponderação simultaneamente, factual e jurídica, partindo do conhecimento da realidade prática da empresa para uma justificação jurídica e económica.
A apelante pretende que ao conjunto trator e reboque se atribua o mesmo tratamento de paralisação.
Importa, assim, questionar se a imobilização por reparação de um dos elementos implicou a imobilização do outro, ou seja, se a imobilização do semirreboque se deve estender ao próprio trator, em razão duma exploração económica unificada e de conjunto, não dispondo a Autora de um outro semirreboque adaptado a fazer ligação com aquele.
E sobre isso o depoimento da testemunha L…, prestado no dia 07 de junho de 2021, mostrou-se relevante e deve ser relevado.
L…, era funcionário da A., o motorista que tinha a seu cargo a utilização daquele conjunto (“este camião é uma parte da minha casa”).
(…)
Este depoimento, sem demonstração de qualquer nota que o desmereça, deve ser relevado no sentido de que, a atividade económica da Autora e as características funcionais das duas viaturas formavam um único conjunto.
Sendo, por isso, de dar como provado que:
“
20. O semirreboque L-145786 propriedade da Autora, esteve imobilizado, até findar a reparação, durante 18 dias, o que implicou a paralisação do trator com a matrícula 29-CL-97 pelo mesmo período de tempo.”
Pretende ainda a apelante que a Ré teve conhecimento do sinistro no dia em que o mesmo ocorreu (10.07.2017), porquanto, a 10 de julho de 2017, pelas 07:10, a condutora do veículo segurado pela Ré, I…, acionou a assistência em viagem da apólice 90.02139546 subscrita por C… e a Ré confirmou com a Assistência em Viagem do Veículo Seguro um pedido de reboque para o veículo de matrícula 56-28-DI em consequência de sinistro automóvel, segurado pela Ré.
Contudo, a assistência em viagem não se confunde com uma participação ou comunicação de acidente, nem tem por pressuposto necessário a ocorrência dum acidente, em particular dum acidente com outra viatura, bastando-se com uma avaria ou com uma necessidade do próprio veículo seguro.
Ao acionar a assistência em viagem o segurado ou o condutor do veículo seguro pede assistência para si ou para a viatura. São múltiplas as situações cobertas por tal garantia, não sendo, por isso, curial pretender que a Ré teve conhecimento do acidente quando este ocorreu por força do acionamento de tal garantia.
A testemunha F… perito avaliador responsável pelo relatório de avaliação final da Ré, concretizou esta mesma linha de pensamento.
Referiu que quando há um pedido de assistência em viagem fica identificado quem pede. Está no relatório. No caso, terá sido a condutora. É um pedido feito via telefone. A assistência contacta o rebocador e o rebocador vai ao local. O reboque foi ao local às 7.10 da manhã do acidente. Quando é feito um pedido de assistência em viagem, o mesmo é dirigido à Europa Assistance, a Tranquilidade não sabe deste pedido de assistência.
Mostra-se, por isso irrelevante, por não confundível, a prova da acionamento da assistência em viagem para apurar o conhecimento pela Ré do acidente.
Questão diferente tem que ver com a obrigação do segurado ou tomador do seguro de participar o acidente à seguradora até 8 dias a contar da data do acidente, sob pena de responder por perdas e danos (art. 34º, 1 a) DL cit.), mas tal não ocorreu (facto 18).
Improcedendo, assim, nesta questão particular, a impugnação do julgamento de facto.
Finalmente, a apelante pretende o aditamento do seguinte facto:
(…)
Não se vê, contudo, necessidade de autonomizar uma factualidade cuja versão contrária incumbiria à Ré provar e que não está em discussão: a Ré nada comunicou à Autora (nem quanto a averiguações, nem quanto a aceitar ou não responsabilidades, nem quanto a pagamentos ou propostas razoáveis) até à contestação desta ação e, só nesta assume que a responsabilidade do sinistro é do condutor da viatura segurada, logo sua. Mas sem que elabore qualquer proposta indemnizatória. O que terá uma valoração jurídica, como veremos mais adiante.
Improcedendo, nesta parte a impugnação do julgamento de facto.
(…)
III – Do erro na aplicação do direito
a) Antes de mais, importa referir que a alteração parcial da matéria de facto terá implicações na decisão de direito.
Nomeadamente nos itens alusivos aos dano de privação de uso e montante fixado no que tange à penalização prevista no artigo 40º nº2 do Decreto-lei 2001/2007.
O que será apreciado mais adiante seguindo a sistematização desenvolvida nas conclusões de recurso.
b) Pretende a apelante ser dano indemnizável o valor que custeou com vista à obtenção de certidão relativa ao Auto elaborado a 10 de julho de 2017, no caso, 79,41€.
Considerou a 1ª instância, tratar-se de ato voluntário da Autora, em nada necessário à instrução dos autos, pelo que a responsabilidade do respetivo pagamento sobre a mesma recai.
Na verdade a despesa em causa, integra-se no âmbito das custas de parte previstas no artigo 533 do CPC, tendo um momento próprio de reclamação que não se confunde com o momento da sentença.
Assim, a verificarem-se os respetivos pressupostos de legitimidade e exequibilidade poderá tal importância ser reclamada no momento legalmente previsto para o efeito.
Mantém-se assim o decidido quanto à mesma.
c) No que respeita ao montante de juros devidos pela Ré à Autora, pretende a apelante ter direito a juros no dobro da taxa legal aplicável de 7% até efetivo e integral pagamento sobre as quantias devidas a título de danos indemnizáveis e privação de uso, e não em singelo, como mencionado na sentença, invocando para o efeito e a seu favor, o incumprimento por parte da Ré dos deveres fixados nos artigos 36º e 38º do Decreto-lei 291/2007.
Vejamos se tal normativo lhe aproveita.
A 1ª instância considerou que não, com fundamento em que, o art. 38.º do diploma legal supracitado reporta-se às situações em que a seguradora assume a responsabilidade do segurado na produção do sinistro e formula uma proposta, não tendo sido esse o caso dos autos. Carecendo ainda de fundamento legal o peticionando pela Autora relativamente ao pagamento de juros à taxa de 7%, pois estamos perante uma indemnização civil e não perante o cumprimento de qualquer obrigação comercial à qual seja aplicável o Regime Anexo ao Decreto Lei 269/98, de 1 de setembro, artigos 2º e 30º dos Decretos Lei n.º 32/2003, de 17 de fevereiro e Decreto-Lei 62/2013, de 10 de Maio, art. 13º do Decreto-Lei 62/2013 de 10 de Maio, artigos 99º e 102º do Código Comercial. E, rejeitando por fim, o pedido de capitalização dos juros (juros no dobro) por não convencionada (art. 560º CC).
Apreciemos.
O DL n.º 291/2007, de 21 de Agosto regula o Regime do Sistema de Seguro Obrigatório de Responsabilidade Civil Automóvel, estabelecendo o Capítulo III um conjunto de regras e procedimentos a observar pelas empresas de seguros com vista a garantir, de forma pronta e diligente, a assunção da sua responsabilidade e o pagamento das indemnizações devidas em caso de sinistro no âmbito do seguro de responsabilidade civil automóvel (art. 31º).
Prevendo o art. 36.º um conjunto de prazos a observar pela empresa de seguros com vista ao cumprimento dos seus deveres de diligência e prontidão.
Assim,
“1 - Sempre que lhe seja comunicada pelo tomador do seguro, pelo segurado ou pelo terceiro lesado a ocorrência de um sinistro automóvel coberto por um contrato de seguro, a empresa de seguros deve:
- a)Proceder ao primeiro contacto com o tomador do seguro, com o segurado ou com o terceiro lesado no prazo de dois dias úteis, marcando as peritagens que devam ter lugar;
- b)Concluir as peritagens no prazo dos oito dias úteis seguintes ao fim do prazo mencionado na alínea anterior;
(…)
- d)Disponibilizar os relatórios das peritagens no prazo dos quatro dias úteis após a conclusão destas, bem como dos relatórios de averiguação indispensáveis à sua compreensão;
- e)Comunicar a assunção, ou a não assunção, da responsabilidade no prazo de 30 dias úteis, a contar do termo do prazo fixado na alínea a), informando desse facto o tomador do seguro ou o segurado e o terceiro lesado, por escrito ou por documento eletrónico;
(…)
2 - Se a empresa de seguros não detiver a direção efetiva da reparação, os prazos previstos nas alíneas b) e c) do número anterior contam-se a partir do dia em que existe disponibilidade da oficina e autorização do proprietário do veículo.
3 - Existe direção efetiva da reparação por parte da empresa de seguros quando a oficina onde é realizada a peritagem é indicada pela empresa de seguros e é aceite pelo lesado.
4 - Nos casos em que a empresa de seguros entenda dever assumir a responsabilidade, contrariando a declaração da participação de sinistro na qual o tomador do seguro ou o segurado não se considera responsável pelo mesmo, estes podem apresentar, no prazo de cinco dias úteis a contar a partir da comunicação a que se refere a alínea e) do n.º 1, as informações que entenderem convenientes para uma melhor apreciação do sinistro.
5 - A decisão final da empresa de seguros relativa à situação descrita no número anterior deve ser comunicada, por escrito ou por documento eletrónico, ao tomador do seguro ou ao segurado, no prazo de dois dias úteis após a apresentação por estes das informações aí mencionadas.
(…)”
Estabelecendo o art. 38º (proposta razoável) do mesmo diploma que:
“1 - A posição prevista na alínea e) do n.º 1 ou no n.º 5 do artigo 36.º consubstancia-se numa proposta razoável de indemnização, no caso de a responsabilidade não ser contestada e de o dano sofrido ser quantificável, no todo ou em parte.
2 - Em caso de incumprimento dos deveres fixados nas disposições identificadas no número anterior, quando revistam a forma dele constante, são devidos juros no dobro da taxa legal prevista na lei aplicável ao caso sobre o montante da indemnização fixado pelo tribunal ou, em alternativa, sobre o montante da indemnização proposto para além do prazo pela empresa de seguros, que seja aceite pelo lesado, e a partir do fim desse prazo.
3 - Se o montante proposto nos termos da proposta razoável for manifestamente insuficiente, são devidos juros no dobro da taxa prevista na lei aplicável ao caso, sobre a diferença entre o montante oferecido e o montante fixado na decisão judicial, contados a partir do dia seguinte ao final dos prazos previstos nas disposições identificadas no n.º 1 até à data da decisão judicial ou até à data estabelecida na decisão judicial.
4 - Para efeitos do disposto no presente artigo, entende-se por proposta razoável aquela que não gere um desequilíbrio significativo em desfavor do lesado.”
O art. 38º, nº 2, através da remissão para o seu nº 1 e, deste para alínea e) do n.º 1 ou do n.º 5 do artigo 36.º estabelece como dever da seguradora cujo incumprimento é sancionado com o pagamento de juros em dobro: - Comunicar em 30 dias a assunção ou não assunção da responsabilidade e, no caso de assumir a responsabilidade e o dano ser quantificável no todo ou em parte, apresentar (outro não pode ser o sentido da expressão “consubstancia-se”) uma proposta razoável (aquela que não gere um desequilíbrio significativo em desfavor do lesado).
Não comunicando, ou não comunicando no prazo e na forma prevista são devidos juros no dobro da taxa legal prevista na lei aplicável, sobre o montante da indemnização fixado pelo tribunal (art. 38º, 2).
Pretender que os juros em dobro só são devidos quando a seguradora assume a responsabilidade mas apresenta uma proposta irrazoável (campo de aplicação do nº 3), como parece ser a interpretação da 1ª instância, deixando de fora um incumprimento mais grave, como o é, nada comunicar, seria incentivador da conduta mais censurável, o que a interpretação sistemática e teológica da norma do nº 2 não permite.
Assim, no caso de a seguradora nada dizer, tal significa que não contesta a responsabilidade pelo acidente e, sendo quantificável o dano sofrido, no todo ou em parte, a omissão de pronúncia por parte da seguradora equivale a um incumprimento do seu dever de apresentar uma proposta razoável. O que o art. 38º, 2 sanciona com a obrigação de pagar ao lesado juros no dobro da taxa legal prevista na lei aplicável ao caso.
Decorre da factualidade que a seguradora não comunicou com a Autora ou com alguém em sua representação. Logo, não contestou a sua responsabilidade nem apresentou qualquer proposta razoável de indemnização. E o dano é quantificável.
Verificam-se os pressupostos de condenação da recorrida na taxa de juros agravada a que se reporta o art. 38, n.º 2, do DL 291/2007, de 21 de agosto.
São por isso devidos juros no dobro sobre o montante da indemnização que vier a ser fixado em definitivo pelo tribunal.
Não constituindo o montante indemnizatório um crédito devido a uma empresa comercial, mas sim a uma proprietária de viatura sinistrada, por coincidência empresa comercial, sendo indiferente para as razões do crédito a sua atividade ou objeto social, não são devidos juros à taxa comercial, mas sim à taxa civil.
Procedendo apenas parcialmente esta questão do recurso.
d) Discorda ainda a apelante quanto à indemnização por privação de uso que não tenha sido aplicada a tabela de paralisações vigente entre a ANTRAM e APS como critério de equidade.
O Tribunal condenou a Ré, por tal dano, na quantia de 800€, correspondente a 8 dias à razão diária de 100€.
Está em causa a avaliação deste dano segundo critérios de equidade, na falta de prova do prejuízo concreto.
Peticionara a Autora o pagamento da quantia total de €4.112,48, a título de paralisação do veículo, correspondendo “€257,03 diários pela paralisação do seu equipamento de tração matrícula 29-CL-97 e ainda outra de igual valor pela paralisação do seu reboque matrícula L-145786, reclamando assim pela paralisação do seu conjunto circulante a verba total de €257,03 multiplicada por 2 e este valor multiplicado por 8 num total de €4.112,48.” (art. 84.º da p.i.).
Ficaram ambas as viaturas impossibilitadas de circular em razão da afetação económica conjunta a que estavam destinadas, como supra se deixou assente.
Como reconhece a sentença, não discordam Autora e Ré na aplicação da tabela de paralisação acordada entre a ANTRAM e a APS para os veículos de transporte internacional de mercadorias, interpretando, apenas de modo diferente a aplicação de tal acordo.
Ora, o recurso a tais tabelas, independentemente da prova de associada da titular da indemnização, facto que a Ré aceitou, representa um recurso legítimo e útil num juízo que se desenvolve na base da equidade. Como ponto de partida.
Como o próprio protocolo sugere[1] “os valores definidos servem de referência facultativa ao mercado, sendo atualizados anualmente, por regra, pela aplicação da taxa de inflação esperada para o ano em curso ao valor que vigorou no ano anterior, corrigido pela taxa de inflação desse ano publicada pelo Instituto Nacional de Estatística (INE)”.
Se em sede negocial é reconhecido por ambas as partes um valor como razoável e adequado a compensar um dano, em sede judicial e, no particular domínio do acionamento da equidade, esse valor poderá revelar-se excessivo, se o tribunal dispuser de elementos de ponderação que assim o inculquem, face ao sentido de justiça do caso concreto.
No caso, importa ter presente que o condutor do conjunto circulante da Autora, o motorista L…, referiu que, deixou o carro na oficina e foi de férias 3 semanas. As férias que havia marcado um pouco mais para diante, foram antecipadas e, por norma cada motorista conduz o seu próprio camião. Quando voltou de férias voltou a trabalhar com este veículo. Cada condutor tem um veículo distribuído. Perguntado “Quando estão de férias poderia alguém substituir e usar aquele carro?” Respondeu: “Que eu saiba não”.
Impõe a justiça do caso concreto que se minimize o efeito reparador deste dano, porquanto, a Autora assim o fez, antecipando as férias do seu motorista e fazendo coincidir as mesmas com o tempo de paralisação.
Assim, o montante fixado de 100€ diário mostra-se equitativo na reparação de tal dano.
Invocou a Ré na contestação que nos termos do nº 4 do artº. 3º. do protocolo, “Tratando-se de um veículo articulado, cujos danos impliquem apenas a paralisação do semirreboque, e não do trator, as importâncias a pagar corresponderão a 40% das previstas no Anexo 1”.
Vimos já que os danos não implicaram apenas a paralisação do semirreboque, mas também do trator, pelo que tal redução não é de aplicar.
Tal como não é de aplicar o cálculo em dobro de tal montante. O montante indemnizatório diário que nos serve de base pressupõe um veículo articulado no seu conjunto, logo, aplicado às duas viaturas como sendo uma única. É esse pressuposto que nos serve de referência.
Não pode a Autora pretender que as duas viaturas não são material e juridicamente autónomas para implicar a segunda (trator) no dano da primeira (reboque) e, depois pretender que afinal existe uma autonomia material e jurídica quando se trata de arbitrar um montante indemnizatório por esse dano.
Assim, será o valor diário de €100 o valor a arbitrar pela perda de uso da viatura no seu conjunto (trator e reboque).
Embora as viaturas trator e reboque tenham estado paralisadas em razão do acidente pelo período de 18 dias, a Autora apenas pediu uma indemnização pela privação de uso por 8 dias. É legítimo que consideremos esses 8 dias como dias úteis, porque naquele período maior se contém este. Não há assim necessidade de proceder a qualquer redução desse período de tempo.
Desse modo a A. tem direito a uma indemnização pela perda de uso da viatura de €. 800 = (100 x 8 dias úteis). Coincidente como fixado na 1ª instância.
Improcedendo, tal questão do recurso.
e) Discorda ainda a apelante, do montante fixado no que tange à penalização prevista no artigo 40º nº2 do Decreto-lei 2001/2007, pretendendo que o cálculo de tal valor deve ter em conta que a Ré teve conhecimento do sinistro na data da sua ocorrência por força do acionamento da assistência em viagem por parte do segurado.
Dita o julgamento de facto, anteriormente reapreciado, que esse conhecimento apenas se tornou possível na data do envio do fax de 08-10-2018, e que é da Ré a responsabilidade da sua eventual não efetivação, por razões de organização interna.
Desse modo deverá o cálculo da penalização prevista no art. 40.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 291/2007, de 21.07 ter em conta essa data inicial.
Tendo o fax sido transmitido e rececionado em 08-10-2018, tinha a Ré obrigação de comunicar com o lesado nos dois dias úteis seguintes para marcar as peritagens (alª a) nº 1, art. 36º), ou seja até 10-10-2019 e, comunicar em 30 dias úteis a contar do prazo anterior, a assunção ou não assunção de responsabilidade (alª e) nº 1, art. 36º), o que nos remete para 22-11-2018 (último dia do prazo).
A resposta fundamentada de não assunção de responsabilidade deveria ter surgido até 22-11-2018.
Dispõe o art. 40.º (resposta fundamentada) do Decreto-Lei n.º 291/2007, de 21.07:
“1 - A comunicação da não assunção da responsabilidade, nos termos previstos nas disposições identificadas nos n.ºs 1 dos artigos 38.º e 39.º, consubstancia-se numa resposta fundamentada em todos os pontos invocados no pedido nos seguintes casos:
- a)A responsabilidade tenha sido rejeitada;
- b)A responsabilidade não tenha sido claramente determinada;
- c)Os danos sofridos não sejam totalmente quantificáveis.
2 - Em caso de atraso no cumprimento dos deveres fixados nas disposições identificadas nos n.ºs 1 dos artigos 38.º e 39.º, quando revistam a forma constante do número anterior, para além dos juros devidos a partir do 1.º dia de atraso sobre o montante previsto no n.º 2 do artigo anterior, esta constitui-se devedora para com o lesado e para com o Instituto de Seguros de Portugal, em partes iguais, de uma quantia de (euro) 200 por cada dia de atraso.”
Ora, a Ré só se pronunciou sobre o sinistro em sede judicial, na contestação. Violando desse modo o seu dever de “Comunicar a assunção, ou a não assunção, da responsabilidade no prazo de 30 dias úteis, a contar do termo do prazo fixado na alínea a), informando desse facto o tomador do seguro ou o segurado e o terceiro lesado, por escrito ou por documento eletrónico”, previsto na alª e) do nº 1 do art. 36º, concretizado no nº 1 do art. 38º e abrangido pelo campo de previsão do art. 40º, todos do Decreto-Lei n.º 291/2007, de 21.07.
Logo, o incumprimento do dever de resposta fundamentada constitui a seguradora como devedora para com o lesado e para com o Instituto de Seguros de Portugal, em partes iguais, de uma quantia de (euro) 200 por cada dia de atraso.
A expressão em partes iguais sugere uma quantia única em divisão igualitária.
Nesse sentido o Ac. TRG de 10-09-2013, P. 2463/12.2TBBRG.G1, in www.dgsi.pt:
“O incumprimento do dever de diligência por parte da seguradora gera o direito previsto no artigo 40 n.º 2 do DL. 291/2007 de 21 de Agosto, que deverá ser exercido por cada um dos seus titulares, lesado e ISP.”
O que não pode é o tribunal a quo condenar a Ré, como o fez, na parte destinada ao Instituto de Seguros de Portugal, não sendo este parte nos autos.
Uma vez que a resposta fundamentada de não assunção de responsabilidade deveria ter surgido até 22-11-2018 e a Ré apenas se pronunciou em 31-03-2020 (data da contestação), não assumindo os danos reclamados na sua totalidade (assumindo apenas a culpa do seu lesado no acidente), o que fez por força do exercício do seu direito processual ao contraditório, impõe-se questionar se será razoável penalizar a Ré na referida sanção compulsória, por tal período de tempo (546 dias), quando esse exercício surge na dependência do seu acionamento judicial pela Autora que demorou 495 dias a ser exercido (31-03-2020).
Decerto que não.
Assim ponderou e bem a 1ª instância:
“No entanto, o exercício de tal direito, nesses exatos termos e atentas as concretas especificidades do caso em apreço, subsume-se, efetivamente, ao conceito de abuso de direito, como veremos de seguida.
Dispõe o artigo 334º, do CC, que “é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
(…)
O abuso do direito constitui uma válvula de segurança do sistema, destinada a operar em situações-limite de ofensa clamorosa da boa-fé negocial, pelo que só deverá ser convocado à míngua de previsão normativa expressa sobre a conduta em estudo.
O abuso no exercício do direito torna-se chocante porque conduz a uma utilização do direito que não foi querida pelo legislador.”
O que corroboramos.
Existe abuso de direito por parte da Autora ao pretender beneficiar de um crédito calculado sobre um período de tempo que estava na sua esfera de disponibilidade aumentar ou reduzir.
Ao acionar a Ré mais de 16 meses depois de reunir os pressupostos legais para o fazer, podendo tê-lo feito mais cedo, não pode a Autora vir a beneficiar dessa inércia.
Sendo razoável estimar em 30 dias o prazo para a Autora acionar e acrescentar-lhe os 30 dias de prazo da contestação (art. 569, 1 CPC).
Tendo a A. direito a receber da Ré o montante de €6.000 (60 dias x100€) estabelecido no nº 2 do art. 40.º do DL 291/2007 como penalização pela falta de resposta atempada.
Sendo que, em nada procede a sua alegação em sede de recurso de que foi confrontada com uma decisão surpresa, pretendendo daí que lhe não foi dado o direito ao contraditório.
Na contestação a Ré invocou o abuso de direito por parte da Autora. Dizendo nomeadamente:
“14º. – A partir de 28/07/2017 podia instaurar ação contra a Ré. Porém,
15º. – Só a instaurou em 31/03/2020, ou seja, 32 meses (!!!) após o acidente e após a reparação que ela própria efetuou.
16º. – E fê-lo para conseguir receber o máximo possível, numa tentativa de enriquecimento ilegítimo, à custa do património da Ré. Aliás,
17º. – Esta é uma estratégia que a Ré vem seguindo noutros casos de acidentes de viação, sempre com o mesmo intuito: deixar arrastar o assunto durante anos para depois reclamar quantias exorbitantes”
E, no despacho de 01-07-2020 as partes foram convidadas a discutir o abuso de direito: “Convido as partes a discutirem por escrito, querendo, a exceção invocada na contestação.”
Não há, assim, qualquer preterição do direito ao contraditório ou erro de julgamento na apreciação e afirmação do abuso de direito.
Procedendo, apenas em parte tal questão do recurso.
f) Da litigância de má fé por parte da Ré
Pretende a apelante que a Ré litigou de má fé porquanto:
“ ao invés de assumir a responsabilidade na regularização do presente sinistro, tendo todos os dados para o efeito, podendo até fazer o depósito da quantia que entendesse ser devida, nos termos dos artigos 38º nº3 e 43º nº1 do decreto-lei 291/2007, obriga o Tribunal a uma atividade desnecessária para a boa decisão da causa, podendo desde logo assumir a responsabilidade e contestar os valores peticionados, o que não fez, obrigando o Tribunal a pronunciar-se sobre os pressupostos da obrigação de indemnizar, que a Ré sabia já se encontrarem preenchidos, tendo em linha de conta as diligências por si desenvolvidas, conforme elencado no ponto 24 do articulado 5º das presentes Alegações e tendo em linha de conta o depoimento dos funcionários da Ré, ouvidos no âmbito dos presentes Autos.”
Tal comportamento, contudo, não configura litigância de má fé.
A má fé pressupõe uma intenção maliciosa ou uma negligência de tal modo grave ou grosseira que, aproximando-a da atuação dolosa, justifica um elevado grau de reprovação e idêntica reação punitiva (art. 542, 2 CC). O que não se verifica no caso.
Pelo que se julga tal alegação improcedente.
g ) Da litigância de má fé por parte da Autora
Em contra-alegações invocou a apelada a má fé da apelante. Contudo, os fundamentos invocados têm assento na invocação do abuso de direito, tendo o presente acórdão, se pronunciado já quanto ao mesmo.
Numa apreciação oficiosa, não se colhe qualquer outro comportamento que possa ser sancionado por esta via.
Improcede assim tal exceção.
Em suma:
Na sequência da procedência parcial do recurso, a apelante tem direito ao valor da reparação de (i) 2.620,66€ e ao custo com a peritagem de (ii) 200,00€, bem como à indemnização pela privação de uso no valor de (iii) 800,00€ como definido na sentença e, bem assim, à compensação de (iv) 6.000,00€ pela falta de resposta atempada por parte da seguradora, como definido no presente acórdão.
Sobre as quantias de 2.620,66€ e 200,00€ são devidos juros de mora, em dobro, à taxa civil, desde a citação.
Sobre as demais quantias são devidos juros de mora em dobro, à taxa civil, desde o trânsito da presente decisão atualizadora.
Mantém-se válida a doutrina do acórdão uniformizador de jurisprudência n.º 4/2002, de 09-05-2002, nos termos do qual “sempre que a indemnização pecuniária por facto ilícito ou pelo risco tiver sido objeto de cálculo atualizado, nos termos do n.º 2 do artigo 566 do Código Civil, vence juros de mora, por efeito do disposto nos artigos 805, n.º 3 (interpretado restritivamente), e 806, n.º 1, também do Código Civil, a partir da decisão atualizadora, e não a partir da citação”, in www.dgsi.pt.
IV
Pelo exposto, acorda-se em julgar parcialmente procedente a apelação, quer quanto à impugnação da matéria de facto quer quanto à decisão de direito, alterando-se a decisão recorrida no sentido de conferir à Autora ainda o direito à compensação de 6.000,00€ pela falta de resposta atempada por parte da seguradora, bem como juros em dobro, à taxa civil, nos moldes supra determinados.
Custas por apelante e apelada na proporção do decaimento.
Évora, 10 de fevereiro de 2022
Anabela Luna de Carvalho (relatora)
Maria Adelaide Domingos
José António Penetra Lúcio
[1] antral.pt
