Quem foi o relator do acórdão 00656/14.7BEBRG?

O relator foi Luís Migueis Garcia, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 00656/14.7BEBRG?

O acórdão foi proferido em 12 de setembro de 2014.

Acórdão TCAN — Nulidade da sentença por omissão de pronún…

Sumário

I) - A nulidade da sentença por omissão de pronúncia surge por falta de apreciação das questões colocadas que não resulte prejudicado pela solução dada às demais. II) - Estando em causa a adopção de uma providência antecipatória, constitui requisito necessário ao respectivo decretamento que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente. III) – Claudica o fumus bonis iuris (na sua vertente positiva), quando a ambicionada demolição de obra ilegal – intenção última de fazer cessar a suspensão decretada no respectivo processo fiscalização – se confronta com pendente pedido da sua legalização.* * Sumário elaborado pelo Relator.

Texto

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo: CP... – Empreendimentos Turísticos, Lda., com os sinais nos autos, inconformada, interpôs recurso jurisdicional da sentença proferida pelo TAF DE BRAGA, em 13.06.2014, que julgou improcedente a providência cautelar por si interposta contra o MUNICÍPIO DE G... e os contra-interessados ACS e MTOS, em que peticionou a condenação do Requerido: a) A fazer cessar a suspensão do Processo de Fiscalização n.º 67/09 e, em consequência, a prosseguir no âmbito do mesmo com a adopção dos actos jurídicos de tutela da legalidade urbanística atinentes à cessação da utilização e à remoção das supra identificadas estruturas contra os contra interessados identificados no presente processo; b) Ao pagamento de sanção pecuniária compulsória, em montante diário a fixar pelo Tribunal, pelos titulares dos órgãos competentes do Município de G..., desde a data do decretamento da providência até à data em que seja feita prova nos presentes autos de que foi dado pleno e efectivo cumprimento aos actos referidos na alínea anterior. A recorrente formula as seguintes conclusões de recurso: 1.º A decisão recorrida é nula por se basear numa decisão liminar da causa que não conhece devidamente toda a matéria trazida aos autos pela parte e, como tal, é violadora do preceituado na alínea d) do n.º 1 do artigo 668.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA; 2.º Tal nulidade decorre da falta de conhecimento de questões essenciais, alegadas e comprovadas pela Recorrente no seu Requerimento Inicial, a qual é determinante para apreciação da existência dos requisitos de que depende a concessão de providências cautelares antecipatórias; 3.º O tribunal não se pronunciou sobre as questões preliminares invocadas no Requerimento Inicial, nomeadamente a articulação entre a tutela urbanística e o regime dos direitos reais; 4.º O tribunal não se pronunciou sobre a existência de obras ilegais que estão a provocar prejuízos de natureza patrimonial na unidade hoteleira explorada pela Recorrente; 5.º É matéria assente que as obras de ampliação realizadas ao nível da cave do prédio dos contra interessados são ilegais e a causa dos identificados danos no edifício afeto à exploração do hotel; 6º A Recorrente alegou a existência de danos existentes e não cessados ao nível da cafetaria da unidade hoteleira, bem como a impossibilidade de utilização do espaço do logradouro por este ter sido ilegalmente ocupado e fechado, impedindo a colocação do equipamento auxiliar à exploração comercial, conforme estabelecido no próprio projeto de arquitetura aprovado; 7.º Por um lado, a inacessibilidade à área do logradouro impede a conclusão da reabilitação da fachada posterior e a aposição de equipamentos auxiliares à atividade, conforme projetado; 8.º A impossibilidade de conclusão das obras de beneficiação do hotel não é o único prejuízo invocado pela Recorrente; 9.º Tais prejuízos resultam também da existência de infiltrações, humidades e fissuras estruturais no edifício, bem como de danos irreversíveis na alcatifa da cafetaria, que implicam a realização de trabalhos de reparação e pintura, bem como a retirada e substituição de toda a alcatifa daquela divisão; 10.º A reparação permanente de tais danos depende da demolição da cobertura de fibrocimento ilegalmente edificada na área destinada a logradouro, uma vez que é esta cobertura que está a provocar tais danos; 11.ºOs prejuízos sofridos pela Requerente não cessaram, pelo que continuarão a produzir-se e a agravar-se no futuro, estando preenchido, deste modo, o requisito do periculum in mora; 67. A concessão das providências nos termos requeridos permitiria à Requerida executar os trabalhos finais na fachada posterior e na área do logradouro; 12.ºO tribunal erra na sua interpretação de facto, uma vez que não tem em conta a totalidade dos prejuízos invocados pela Requerente e que não se prendem exclusivamente com a impossibilidade de abertura do hotel; 13.º O tribunal também erra na sua interpretação do direito identificando o reconhecimento da titularidade da propriedade do logradouro como necessário à concessão das providências requeridas; 14.ºAs providências peticionadas pela Requerente preenchem os requisitos legais, sendo provisórias e instrumentais da decisão principal que venha a decretar também a reparação de todos os prejuízos causados e a fixação definitiva dos direitos urbanísticos. 15.º Em suma, a factualidade exposta e documentada, evidencia a falta de justiça material da decisão recorrida, que deve ser substituída por uma outra que tenha em conta as questões suscitadas no presente recurso, decidindo em conformidade com o inicialmente peticionado pela Recorrente. O recorrido Município apresentou contra-alegações, pugnando pela improcedência. * O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado para o efeito, não emitiu parecer. * Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir, averiguando da omissão de pronúncia imputada pelo recorrente e da verificação ou não dos pressupostos para deferimento da providência cautelar. * Os factos, ditos como provados pela 1ª instância e agora também ponderados: 1- A Requerente é uma sociedade comercial por quotas que se dedica ao investimento, exploração e gestão de hotéis e outros empreendimentos turísticos, bem como à promoção e gestão de eventos culturais e artísticos e ainda à comercialização de equipamentos e produtos destinados aos mesmos fins – cfr. doc. n.º 1 junto com a p.i.. e cujo teor se considera reproduzido. 2- A Requerente procedeu à construção de um hotel de charme de 4 estrelas – Hotel EMAJ -, sito no…, na cidade de G..., num prédio urbano correspondente ao actual n.º …da freguesia de SS..., que resulta da agregação de três edifícios autónomos – blocos A, B e C – a saber: O designado “Bloco A” corresponde ao prédio urbano sito no Gaveto do Largo do T..., n.ºs … e na Rua …, n.ºs …, descrito na Conservatória do Registo Predial de G..., sob o n.º …da freguesia de SP..., e inscrito na matriz urbana sob o artigo … da referida freguesia – cfr. docs. n.ºs 2, 3 e 4 juntos com a p.i. e que aqui se dão por reproduzidos; O designado “Bloco B” corresponde ao prédio urbano sito na Rua … de polícia, descrito na 2.ª Conservatória do Registo Predial de G..., sob o n.º …da freguesia de SP..., e inscrito na matriz urbana sob o artigo … da referida freguesia – cfr. Docs.N.ºs 5, 6 e 7 juntos com a p.i. e que aqui se dão por reproduzidos; o designado “Bloco C” corresponde ao prédio urbano sito na Rua …, n.ºs … de polícia, descrito na Conservatória do Registo Predial de G..., sob o n.º … da freguesia de SP..., inscrito na matriz urbana sob o artigo … da referida freguesia – cfr. Docs. N.ºs 8 e 9 juntos com a p.i. e que aqui se dão por reproduzidos. 3- Os descritos prédios – que actualmente se encontram interligados entre si e formam um único edifício – são propriedade de AACPM – cfr. Doc. N.º 10 junto com a p.i. e que aqui se dá por reproduzido. 4- Entre AACPM e a sociedade Requerente – da qual também é sócio – foi celebrado contrato de arrendamento comercial dos referidos imóveis, com data de 13 de Janeiro de 2010, nos termos constantes do doc. 11 junto com a p.i. e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 5- No âmbito do processo de obras nº 7…/2009, a Divisão do Gabinete Técnico Local da Câmara Municipal de G... emitiu, em 04 de Outubro de 2009, licença administrativa para as obras de alteração, demolição e reconstrução dos três edifícios, de modo a poder ser instalado o estabelecimento hoteleiro – cfr. Doc. N.º 12 junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por reproduzido. 6- O projecto de arquitectura da unidade hoteleira veio a ser aprovado por despacho de Vereadora da C.M.G, datado de 05 de Novembro de 2009 – cfr. Doc. N.º 13 junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por reproduzido. 7- Em 25 de Novembro de 2010, a Câmara Municipal de G... emitiu o alvará de licenciamento de obras de reconstrução e alteração n.º 6…/10 em nome da sociedade Requerente, o qual titula a aprovação da reconstrução e alteração de três edifícios para instalação de um equipamento hoteleiro – cfr. Doc. N.º 14 junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por reproduzido. 8- Os contra-interessados são proprietários do prédio urbano, situado no Largo do T..., freguesia de SS..., concelho de G..., com a área de implantação de 116 m2, composto por cave com 50,83 m2, rés-do-chão com 116,00 m2, 1.º andar com 71,88 m2 mais pátio posterior com 35,45 m2 e varanda frontal com 1,12 m2, 2.º andar com 85,65 m2 e varanda frontal com 0,92 m2, 3.º andar com 78,68 m2 e varanda frontal com 10,29 m2 e sótão com 61,69 m2, a confrontar do nascente com Largo do T..., sul BES e Comercial, poente herdeiros de IS e norte BNU (os RR.), inscrito na matriz predial urbana sob o art.º 6…, e descrito na Conservatória do Registo Predial deste concelho sob o nº 61, freguesia de SS... – cfr. docs. 2 e 3 juntos com a contestação do contra-interessados e doc. n.º 15 junto com a p.i. cujo cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 9- O referido prédio confina com os Blocos A e B e correspondente ao prédio sito no n.º 102 do Largo do T.... 10- No referido prédio, ao nível da cave, foi colocada uma cobertura em telha de fibrocimento sobre a área destinada ao logradouro e foram construídas umas escadas de acesso à cave, após o rebaixamento da cota do logradouro – cfr. Docs N.ºs 16, 17 e 18 juntos com a p.i. cujo teor se dá aqui por reproduzido. 11- No rés-do-chão do prédio propriedade dos aqui contra interessados encontra-se instalado um estabelecimento comercial de pronto a vestir, denominado “AS”, explorado pela sociedade S..., Lda., que tem vindo a utilizar a área do logradouro - que agora se encontra coberta – como acesso a uma cave onde se encontram armazenados artigos comercializados no referido estabelecimento. 12- Em 07/07/2011, TPM, participou ao requerido a existência de uma obra clandestina, constituída por escadas e uma cobertura, no logradouro das traseiras da loja denominada “AS”, sita no Largo do T..., na cidade de G... - cfr. doc. nº 1 (fls. 43) junto com a contestação do requerido cujo teor se dá aqui por reproduzido. 13- Mais referiu a participante que o mencionado logradouro está integrado em prédio pertencente a seu Pai, mas que o proprietário do prédio onde se encontra instalada a aludida loja também reivindica a propriedade daquele terreno. 14- Por ofício de 08 de Julho de 2011, o Presidente da Câmara Municipal de G..., AM, comunicou a TPM que proferiu despacho para a exposição apresentada por esta ser enviada ao Departamento de Fiscalização e Contencioso “a fim de serem tomadas a providências que justificar” – cfr. Doc. N.º 19 junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por reproduzido. 15- Em 26 de Julho de 2011, o Fiscal Municipal da Câmara Municipal de G..., no seguimento de visita ao local, elaborou informação escrita na qual descreve que no «prédio, sito no Largo do T..., freguesia de S. S…, ao nível do alçado posterior, foi colocado uma cobertura em telha de fibrocimento, num espaço destinado a logradouro, possuindo cerca de 10 m2» E que o referido espaço «está a ser utilizado como armazém, por um estabelecimento comercial, denominado “AS”, na qualidade de inquilina». Concluindo que «consultado o sistema informático, bem como, a DCH (GTL) não foi requerido qualquer pedido de autorização ou licenciamento para o efeito». – cfr. Doc. N.º 20 junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por reproduzido. 16- A informação redigida pelo Sr. Fiscal Municipal é acompanhada de fotografias tiradas no local, ao nível da cave que serve de armazém à loja de vestuário, as quais evidenciam que a área se encontra totalmente coberta pela referida placa, tornando o acesso inacessível por outros locais que não a mencionada loja. 17- No seguimento desta vistoria foi aberta a respectiva participação, iniciando-se o procedimento atinente à reposição da legalidade, conforme comunicado por Vereador da C.M.G., em 05 de Setembro de 2011 – cfr. Doc. N.º 21 junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por reproduzido. 18- Em Agosto de 2011, o contra-interessado enviou comunicação escrita à Requerente nos termos do doc. 6 junto com a oposição dos contra-interessados cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 19- Em Setembro de 2011, a Requerente responde ao contra-interessado nos termos do doc. 7 junto com a oposição dos contra-interessados cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 20- Em 20 de Outubro de 2011, foi proferido ofício do referido Vereador CM – no âmbito do Processo de Fiscalização n.º 67/09 - alertando o contra-interessado ACS, proprietário do imóvel sito no n.º …, para a dupla desconformidade apurada, decorrente da realização de obras de ampliação não licenciadas e da exploração de espaço comercial sem a necessária autorização de utilização – cfr. doc. n.º 22 junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por reproduzido. 21- Resulta do teor daquele documento que «foram realizadas, sem licença, obras de ampliação no alçado posterior, ao nível da cave, do prédio acima identificado, localizado em área classificada pela UNESCO como Património Cultural da Humanidade». 22- No mesmo ofício, foi o contra-interessado ACS notificado para, no prazo de 60 dias, requerer a legalização das obras de ampliação e a licença de utilização. 23- Em 20 de Janeiro de 2012, o contra-interessado ACS enviou resposta ao Presidente da Câmara Municipal de G... nos termos constantes do doc. n.º 23 junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por reproduzido. 24- Em 11/02/2013, foi proferido despacho por Vereador da Câmara Municipal de G... de concordância com o teor da informação de 29/01/2013, tendo sido determinada a notificação do aqui contra-interessado para legalizar a construção em causa no prazo de 60 dias – cfr. doc. nº 1 (fls. 103) junto com a contestação do requerido cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 25- Tal notificação veio a ser dirigida ao aqui contra-interessado em 19/02/2013 - cfr. doc. nº 1 (fls. 104) junto com a contestação do requerido cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 26- Como o referido processo de legalização não deu entrada na Câmara Municipal de G... até 22/05/2013, foi dada informação nesse sentido - cfr. doc. nº 1 (fls.105) junto com a contestação do requerido cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 27- Em 09 de Julho de 2013, foi proferido despacho camarário no sentido de ser “ordenada a cessação de utilização e a demolição da ampliação” e notificados os interessados para, querendo, se pronunciarem por escrito sobre a anunciada decisão – cfr. Doc. N.º 24 junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por reproduzido. 28- Em 10 de Julho de 2013, a Câmara Municipal de G... emitiu o alvará de utilização turística n.º 6/13 em nome da sociedade Requerente, por entender que foram cumpridos todos os parâmetros de legalidade e de compatibilidade técnica do edifício previamente estabelecidos por aquela entidade – cfr. Doc. N.º 28 junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por reproduzido. 29- Em 18/07/2013, AMR, técnico responsável pela apresentação do projecto de legalização, incumbido para o efeito pelo aqui contra-interessado, requereu a prorrogação daquele prazo por mais 90 dias, o que veio a ser deferido por despacho de 23/07/2013 do Vereador da Câmara Municipal de G... - cfr. doc. nº 1 (fls. 109) junto com a contestação do requerido cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 30- Essa decisão foi notificada ao aqui contra-interessado em 29/07/2013 - cfr. doc. nº 1 (fls. 110) junto com a contestação do requerido cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 31- Em 26 de Setembro de 2013, os contra-interessados ACS e MTOS, interpuseram acção judicial contra a ora Requerente, bem como contra AACPM e RMCWCPM, mediante a qual reivindicam a propriedade da área destinada ao logradouro, acção que corre termos na 2.ª Vara de Competência Mista de G..., sob o Processo n.º 288/13.7TCGMR – cfr. doc. 1 junto com a contestação dos contra-interessados cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 32- Em 26 de Novembro de 2013, o contra-interessado ACS enviou resposta ao Presidente da Câmara Municipal de G..., requerendo a prorrogação ou a concessão de novo prazo para exercer a pronúncia e a suspensão imediata do processo de fiscalização aguardando a decisão definitiva da ação judicial pendente em que este reivindica a propriedade do logradouro – cfr. doc. n.º 25 junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por reproduzido. 33- Em 03 de Dezembro de 2013, por despacho da Vereadora PO, ambos os pedidos são deferidos, ficando o processo de fiscalização a aguardar a decisão que, de modo definitivo, venha a ser proferida no processo judicial, a partir da qual é dado novo prazo de pronúncia – cfr. doc. n.º 26 junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por reproduzido. 34- Esta decisão foi notificada, em 04/12/2013, ao contra-interessado e a MTWCPM, representante legal da requerente - cfr. doc. nº 1 (fls.134 e 135) junto com a contestação do requerido cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 35- Em 17/01/2014, a aqui requerente apresentou requerimento dirigido ao Presidente da C.M.G. a pronunciar-se sobre o requerimento do contra-interessado de 26.11.2013 e sobre o despacho de 03.12.2013 - cfr. doc. nº 41 junto com a p.i. e doc. nº 1 (fls. 136 e 137) junto com a contestação do requerido cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 36- Em 05/02/2014, foi proferido despacho pela Vereadora da Câmara Municipal de G..., PO, de concordância com o teor da informação da mesma data, nos termos da qual, ainda não foi apresentado processo de legalização, pelo que os serviços técnicos da Câmara Municipal de G... não se pronunciaram sobre a possibilidade da obra ser legalizada, acrescentando-se que é diminuto o impacto urbanístico da obra em causa, dado tratar-se de um telheiro de 10 m2 situado no logradouro do prédio, em local não visível da via pública, tendo-se determinado a manutenção do referido despacho de 03/12/2013 - cfr. doc. nº 1 (fls.138) junto com a contestação do requerido cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 37- Este despacho foi notificado à requerente em 06/02/2014 - cfr. doc. nº 1 (fls.139) junto com a contestação do requerido cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 38- A petição inicial relativa à presente acção foi enviada a este Tribunal por correio com registo de 24.03.2014. * O Direito: De harmonia com o disposto no art. 112.º, n.º 1, do CPTA, «quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adopção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo». O tribunal a quo, depois de expor o enquadramento geral da matéria à luz dos critérios plasmados no art.º 120º do CPTA, prosseguiu análise nestes termos, em que afastou a concessão da providência por critério de evidência e considerou não se verificar periculum in mora: «(…) E começaremos por afastar a submissão do caso em análise ao critério excepcional previsto na al. a), nº 1 do art. 120º do CPTA. Para que a providência requerida pudesse ser deferida, ao abrigo da alínea a), a pretensão do Requerente teria que estar suportada numa ilegalidade patente da actuação administrativa. Uma ilegalidade tal que, mesmo numa sumaria cognitio, se revelasse indiscutível a viabilidade total da pretensão formulada pelo Requerente. Não é esse manifestamente o caso dos presentes autos, nem a acção se mostra configurada nesses termos. No caso em apreço, é discutível se a pretensão do Requerente irá proceder em sede de processo principal e, como tal, não é subsumível à previsão normativa da alínea a) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA. Assim sendo, cumpre recorrer ao regime regra e averiguar da ocorrência dos três requisitos cumulativos acima enunciados. A providência em causa é antecipatória, pelo que lhe são aplicáveis os pressupostos previstos na alínea c). Impõe, desde logo, o legislador que haja, no caso concreto, fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou de um prejuízo de difícil reparação, cabendo ao requerente o ónus de alegação e prova. As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela. Pretende-se combater o “periculum in mora” (o prejuízo da demora inevitável do processo) a fim de que a sentença se não torne numa decisão puramente platónica (cfr. Prof. Antunes Varela e Drs. J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora in: “Manual de Processo Civil”, 2ª edição, Coimbra Editora, pág. 23). Ora desde já se adianta que concordamos com o entendimento apresentado pelos contra-interessados quando afirmam que concluem pela não verificação do periculum in mora. A Requerente alega o receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que ela visa acautelar. Todavia, analisados os factos alegados a este respeito, é forçoso concluir que a Requerente associa os prejuízos à impossibilidade de abertura do hotel. Sucede que essa impossibilidade – que já existia desde antes do início das obras em causa, independentemente de saber exactamente há quanto tempo -, continuará a existir independentemente da decisão de mérito da presente providência - e inclusive da acção principal que vier a ser intentada - uma vez que a continuação do processo de fiscalização por parte do Município requerido, em si mesma ou por si só, não lhe permitirá a abertura do hotel. E assim é porquanto a decisão a proferir na presente acção – bem como na acção principal a intentar - não irá reconhecer à Autora o direito à propriedade da parcela de terreno que alega necessitar para poder concluir e abrir o hotel. No âmbito do processo de fiscalização camarário contra cuja suspensão ora se insurge a Requerente, o mais que esta poderá alcançar é a demolição da cobertura/ampliação. Por essa via, não obterá o reconhecimento do direito de propriedade da parcela em causa a favor de APM – e parte integrante do prédio urbano correspondente ao actual nº 119 do Largo do T... - que, na sua alegação, tanta falta lhe faz para acabar a construção do hotel. Em caso de concessão da providência e consequente continuação do processo camarário, a Requerente obterá, na melhor das hipóteses, a remoção da cobertura mas continuará sem poder ocupar a faixa de terreno com os aparelhos de ar condicionado, tubos de escoamento de água, etc. e, assim, sem poder acabar o hotel. Não é pois a concessão da providência requerida que impedirá a Requerente de continuar a sofrer os prejuízos que alega. Os prejuízos alegados pela Requerente apenas cessarão se e quando obtiver a certeza do direito de propriedade sobre a faixa de terreno em causa, o que apenas poderá vir a acontecer em acção instaurada nos tribunais comuns. Em face do exposto, é forçoso concluir que não logrou a Requerente demonstrar a existência de prejuízos de difícil reparação originados pelo não decretamento da providência cautelar requerida. Por outro lado, afigura-se-nos que sempre seria de recusar a providência requerida porquanto temos que no caso dos autos falham, desde logo, os requisitos da instrumentalidade e da provisoriedade da providência cautelar face ao pedido formulado pela requerente. Recorde-se que a Requerente pede a este Tribunal que condene o Requerido a fazer cessar a suspensão do Processo de Fiscalização n.º 67/09 e, em consequência, a prosseguir no âmbito do mesmo com a adopção dos actos jurídicos de tutela da legalidade urbanística atinentes à cessação da utilização e à remoção das supra identificadas estruturas contra os contra interessados identificados no presente processo. Pede ainda que o Requerido seja condenado ao pagamento de sanção pecuniária compulsória, em montante diário a fixar pelo Tribunal, pelos titulares dos órgãos competentes do Município de G..., desde a data do decretamento da providência até à data em que seja feita prova nos presentes autos de que foi dado pleno e efectivo cumprimento aos actos referidos supra. A questão que nos ocorre é saber o que pediria a Requerente na acção administrativa comum a intentar depois de concedidas as providências requeridas. Ora, não pode a requerente obter, no processo cautelar, um efeito que corresponda ao provimento do antecipado do pedido de mérito ou o torne irreversível. Trata-se de impedir que a actividade autorizada, concedida ou licenciada se esgote durante o tempo necessário para a resolução do litígio de fundo. Concedidas as providências requeridas, a Requerente não teria interesse na instauração da anunciada acção administrativa comum. Pelos motivos supra explanados, a presente providência cautelar é insusceptível de ser concedida, ficando prejudicado o conhecimento dos demais pressupostos, atenta a sua natureza cumulativa. (…)» I) - Da omissão de pronúncia Assinala a recorrente que existe omissão de pronúncia, nos termos do art.º 668º, nº 1, d), do CPC, causa de nulidade da sentença. Tem actual previsão no art.º 615, nº 1, d), do CPC. Para fundamentar tal nulidade a recorrente articula o seguinte: 1. A Recorrente entende que a decisão proferida está inquinada de nulidade por se traduzir numa decisão liminar da causa que não conhece devidamente toda a matéria trazida aos autos pela parte e, como tal, é violadora do preceituado na alínea d) do n.º 1 do artigo 668.º do Código de Processo Civil (“CPC”), aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA. 2. Efetivamente, são várias as questões suscitadas ao longo do Requerimento Inicial que não mereceram qualquer pronúncia por parte do tribunal a quo, nomeadamente - tendo em conta o especial interesse para a decisão -, a existência de prejuízos efetivos na unidade hoteleira explorada pela Recorrente, tanto ao nível de infiltrações, como de outros danos estruturais no seu interior. 3. De facto, a Recorrente alegou a existência de danos já produzidos e que continuam a ocorrer ao nível da cafetaria da unidade hoteleira, bem como a impossibilidade de utilização do espaço do logradouro por este ter sido abusivamente ocupado e fechado pelos contra interessados, impedindo a colocação do equipamento auxiliar à exploração comercial, conforme estabelecido no próprio projeto de arquitetura aprovado pela Câmara Municipal de G.... 4. Por outro lado, suscita igualmente a questão da ilegalidade dos trabalhos de ampliação da cave pertencente aos contra interessados que consistiram, essencialmente, na construção de um vão de escadas de acesso entre a cave e a área do logradouro, cuja propriedade é litigiosa, e na construção de uma cobertura que impede o acesso por qualquer outro meio que não o rés-do-chão do prédio dos contra interessados. 5. Esta situação de total clandestinidade das obras – que não foram autorizadas pelo proprietário e cujo licenciamento camarário nem sequer foi requerido – é do pleno conhecimento de todos os intervenientes, inclusivamente da própria entidade Recorrida. 6. O Recorrido foi, por diversas vezes, alertado para existência de uma situação de clandestinidade naquele local, tendo tomado igualmente conhecimento de tal situação por conta de visitação efetuada ao local por parte de fiscal municipal ao seu serviço, conforma resulta da matéria de facto dada como provada pelo tribunal a quo – cfr. pontos 10 a 16 da Fundamentação da sentença. 7. Conscientes desta situação, mesmo assim, os contra interessados não tomaram a iniciativa de dar entrada com o procedimento camarário tendente à legalização das referidas obras, ignorando por completo os deveres de legalidade urbanística a que estão sujeitos. 8. Atendendo a esta situação, a própria Câmara Municipal de G..., por despacho de 09/07/2013, determinou (i) a cessação de utilização da cave como armazém de apoio à loja explorada no rés-do-chão do prédio dos contra interessados e (ii) a demolição da ampliação que os mesmos realizaram ao nível do alçado posterior daquele prédio, no espaço destinado a logradouro, cuja propriedade é reivindicada por ambos (Recorrente e contra interessados) – cfr. ponto 27 da Fundamentação da sentença. 9. E isto porque deu como comprovado que “o prédio situado no Largo do T..., (…), pertencente a ACS, sofreu, sem licença, obras de ampliação no alçado posterior, ao nível da cave, tendo sido colocada uma cobertura em telha de fibrocimento, numa área de 10 m2” e que “a ampliação está ocupada com armazém do estabelecimento comercial explorado por S..., Lda. sem autorização de utilização”, ou seja, foi detetada uma dupla desconformidade urbanística – cfr. Doc. N.º 24 junto como o Requerimento Inicial. 10. Donde resulta claramente que a Câmara Municipal de G... entende que as obras de ampliação promovidas pelos contra interessados – ou, pelo menos, com a sua anuência – foram executadas de forma ilegal, mantendo-se nesse estado, e que a utilização da cave como armazém de apoio à loja explorada no edifício dos contra interessados é, também ela, totalmente ilegal por não licenciada. 11. O que evidencia a fraca vontade de conformação à legalidade urbanística por parte dos contra interessados na causa. 12. Não obstante, em 03/12/2013, a pedido do contra interessado ACS, a Vereadora da Câmara Municipal de G... PO, despachou no sentido de suspender a execução das medidas de reposição da legalidade urbanística que haviam sido determinadas em 09/07/2013, por entender que tal execução está dependente da decisão que venha a ser proferida no processo judicial pendente relativo à reivindicação da propriedade da parcela de terreno de 10 m2 em que foram realizadas as obras de ampliação da cave. 13. Ou seja, o Recorrido sustentou a sua posição na existência de uma questão prejudicial cujo conhecimento se aguarda e não em qualquer dúvida sobre a (i)legitimidade da execução de tais obras. 14. Não obstante, da decisão recorrida não consta qualquer pronúncia relativa a estas questões, tendo o tribunal limitado a sua análise a um dos pressupostos das providências cautelares, entendendo ser tudo o resto prejudicado pela sua não verificação. 15. Ademais, aderindo ao entendimento expresso pelo tribunal, apenas os restantes pressupostos de aplicação das providências cautelares se podem considerar prejudicados pela não verificação de um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou de prejuízo de difícil reparação para a Recorrente, mas tal entendimento não interfere com o dever de o tribunal se pronunciar relativamente às restantes questões suscitadas pela parte de forma instrumental ao pedido principal – como é o caso das considerações preliminares discriminadas nos artigos 77.º a 97.º do Requerimento Inicial. 16. E quanto a estas não se verifica qualquer pronúncia da parte do douto tribunal. 17. Por outro lado, a Recorrente entende que a complexidade da situação jurídica levantada no Requerimento Inicial, mormente a relação entre a tutela urbanística e os direitos reais, nomeadamente o direito de propriedade, impunha uma apreciação mais profunda da causa, não se bastando com uma mera apreciação formalista, que não permite à parte conhecer a posição do tribunal relativamente às questões substanciais em evidência. 18. Por esta razão, a decisão recorrida não passa de uma aparência de decisão que, alicerçada numa formalidade, se obsta ao conhecimento substancial da causa, ignorando um conjunto de questões suscitadas pela parte e que deveriam ser alvo de apreciação pelo douto tribunal. 19. E, mesmo relativamente à apreciação do requisito do periculum in mora, que, em bom rigor, é a única questão tida em conta pelo tribunal, é notória a parca fundamentação produzida para justificar a sua inexistência. 20. O tribunal ignora por completo os danos e prejuízos invocados pela Recorrente – que teve, inclusivamente, o cuidado de os autonomizar nos artigos 55.º a 76.º do Requerimento Inicial e de os comprovar documentalmente -, para que os mesmos pudessem ser devidamente analisados pelo tribunal, o que não se veio a verificar. 21. Mais, o tribunal afirma que “é forçoso concluir que a Requerente associa os prejuízos à impossibilidade de abertura do hotel”, no entanto, tal afirmação não corresponde ao alegado e comprovado pela Recorrente que identifica danos concretos – infiltrações na cafetaria, estragos na alcatifa e danos na parede exterior – que resultam – e continuam a resultar – da existência de uma cobertura ilegal na zona do alçado posterior do prédio dos contra interessados. 22 . Mais uma vez, quanto a estes danos, nada foi requerido pelo douto tribunal a quo, em violação do dever de pronúncia efetiva quanto às questões suscitadas pelas partes. 23. Neste sentido, entende que a apreciação levada a cabo pelo tribunal de primeira instância é deficitária, uma vez que não procedeu a uma completa apreciação dos factos alegados e das correspondentes questões jurídicas suscitadas pela Recorrente e que, ademais, se encontram comprovadas pelos documentos juntos com o Requerimento Inicial, impondo-se a reapreciação da causa por nulidade da sentença recorrida, nos termos já mencionados. Passa a arguida nulidade pela convocação dos seguintes pontos: - a existência de danos já produzidos e que continuam a ocorrer ao nível da cafetaria da unidade hoteleira, danos ignorados em sentença; bem assim a impossibilidade de utilização do espaço do logradouro; - a ilegalidade na construção de um vão de escadas de acesso entre a cave e a área do logradouro e na construção de uma cobertura; constatada ilegalidade face à qual a adopção de medidas de legalidade urbanística não estará na dependência da questão real de propriedade, traduzindo-se o acto suspendendo em renúncia de competência e discordante com o que lhe foi proporcionado em licenciamento (ditos artºs. 77º a 97º); - a complexidade da situação jurídica, a impor mais profunda análise. O âmbito jurídico desta causa de nulidade da sentença já está por demais delimitado pela doutrina e pela jurisprudência, impondo que se distinga entre «questões» e «fundamentos», não existindo nulidade por omissão de pronúncia quando o juiz deixe de apreciar alguns dos «fundamentos» que estribam questões suscitadas pelas partes. E, deste modo, diz a doutrina que «questões», para o referido efeito sancionatório, são todas as pretensões formuladas pelas partes no processo, que requerem a decisão do tribunal, bem como os pressupostos processuais de ordem geral, e os específicos de um qualquer acto especial, quando debatidos entre elas [Antunes Varela, RLJ, Ano 122º, página 112; ver Alberto dos Reis, Comentário ao Código de Processo Civil, volume V, página 143, e Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, volume III, 1972, página 228; ver, entre outros, AC STJ de 09.10.2003, Rº 03B1816, AC STJ de 12.05.2005, Rº 05B840; AC STA/Pleno de 21.02.2002, Rº 034852; AC STA de 02.06.2004, Rº 046570; AC STA de 10.03.2005, Rº 046862]. Não se nos depara a apontada nulidade: - como escreve M. Teixeira de Sousa (in Estudos sobre o novo Processo Civil, Lex, Lx, pág. 221), “o tribunal deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes e analisar todos os pedidos formulados por elas, com excepção apenas das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se tornar inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões”; «A falta de fixação de matéria de facto que se julgue fundamental para decidir do mérito do recurso não integra nenhuma das hipotéticas nulidades de sentença onde poderia caber, as referidas nas alíneas b) (Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão) ou d) (Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar...) do nº 1 do artº 668 do CPC, desde que a decisão recorrida se tenha efectivamente pronunciado sobre as questões e vícios que a fixação dessa matéria envolvia» – Ac. do STA, de 20-12-2007, proc. nº 0830/07; como se pronunciou, ao apreciar o periculum, não negando a alegação dos danos como circunstâncias pertinentes de um prejuízo, mas desconsiderando relevo pela conclusão que da concessão da providência judiciária requerida ainda assim permaneceria comprometida a defesa dos interesses da requerente na abertura do estabelecimento, por, mesmo assim, não resultar a viabilidade de ocupação da área litigiosa do logradouro, continuando a verificar-se os prejuízos cuja cessação pressupõe acesso; pese crítica que possa ser dirigida ao juízo feito, é em sede de erro de julgamento que se situará; - a nulidade duma sentença ou dum acórdão por omissão de pronúncia só tem lugar quando o juiz deixe de conhecer, sem prejudicialidade, de algum dos pedidos deduzidos, de alguma das causas de pedir, de alguma das excepções invocadas ou de alguma das excepções de que oficiosamente lhe cumpra conhecer; afastado o êxito de pretensão por evidência, conhecendo o tribunal de um dos pressupostos para a concessão da providência antecipatória, o periculum in mora - como indubitavelmente conheceu -, e afirmando prejudicado o conhecimento de mais pressupostos, atenta a sua natureza cumulativa, não há omissão de pronúncia, mormente consubstanciada em desconformidade legal da actuação administrativa face a ilegalidade urbanística, que poderia interessar à probabilidade de êxito a pretensão formulada ou a formular no processo principal; - uma apreciação menos profunda da causa pode relevar quanto ao acerto do julgamento, mas não é, por si só, omissão de pronúncia; e tendencialmente menos assim desembocará quando se impõe cognição sumária da situação de facto e de direito, própria de um processo urgente – Vieira de Andrade, in “A Justiça Administrativa (Lições), 4ª ed., pág. 295; certo que «V. O critério do “fumus boni iuris” inserto na al. c) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA intervém na sua formulação positiva, obrigando para o decretamento da providência que exista um juízo positivo de probabilidade sobre tal critério a operar através da “intensificação da cognição cautelar”, ou seja, duma “apreciação mais profunda e intensa da causa”. VI. Não se exige ou se impõe ainda assim uma prova aprofundada dos elementos materiais constitutivos do direito de que o requerente se arroga ser detentor, já que se trata duma “sumaria cognitio”, dum juízo de probabilidade ou verosimilhança [de «mera previsibilidade»], que, como tal, não exige uma indagação exaustiva do direito em questão a qual está reservada para a ação principal.» - Ac. do TCAN, de 25-01-2013, proc. nº 02253/10.7BEBRG-A; II) - Do mérito Foi a providência judiciária requerida classificada como antecipatória. E bem. As providências cautelares são antecipatórias quando “procuram antecipar a tutela jurisdicional que se pretende obter através da acção principal” (Miguel Teixeira de Sousa, in Estudos Sobre o Novo Código de Processo Civil, 2ª ed., pág. 235); «(…) apesar das dificuldades que possa apresentar a distinção entre providências antecipatórias e conservatórias a ela se não pode deixar de recorrer, na medida em que o grau de exigência ao nível do fumus boni iuris é diferente consoante se trate de providência antecipatória ou conservatória, sendo o Legislador claramente, mais exigente no concernente às providências antecipatórias, o que, de resto, bem se compreende, uma vez que estas, como refere Carla Amado Gomes “activam o desenvolvimento da situação controvertida, alterando o estado de coisa existente no momento da apresentação do pedido, consumindo, total ou parcialmente, o conteúdo da decisão final (favorável)” – in “Cadernos de Justiça Administrativa”, nº 39, a págs. 5 -, enquanto que as conservatórias como que “congelam o estado das coisas existentes no momento da apresentação do pedido até resolução final do litígio” – Autora e Obra, acabadas de citar, a págs. 5. Ora, temos para nós que a providência será conservatória quando o Interessado pretenda manter ou conservar um direito, ou seja, aqui o que se almeja é manter o status quo, procurando que ele se não altere. Por sua vez, a providência será antecipatória quando o Interessado vise “alterar o statu quo”, mediante a antecipação de uma situação que não existia anteriormente, Ver, neste sentido, Freitas do Amaral, in “Cadernos de Justiça Administrativa”, nº 43, a págs. 6, Mário Aroso de Almeida, obra já citada, a págs. 292, Abrantes Geraldes, in “Temas da reforma de processo civil” III Vol., Procedimento Cautelar Comum, 2ª edição, a págs. 90 e Tiago de Amorim, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 63, Abril 2003, a págs. 458» - cfr. Ac. do STA, de 24-11-2004, proc. nº 01011/04. De acordo com o disposto no artigo 120º, nº 1, alínea c) do CPTA, estando em causa a adopção de uma providência antecipatória, constitui requisito necessário ao respectivo decretamento que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente. No que concerne à verificação do periculum in mora importa averiguar se “os factos concretos alegados pelo requerente inspiram o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade” [e aqui estamos perante uma situação de facto consumado], ou se “os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, essa reintegração no plano dos factos será difícil” [e aqui estamos perante a existência de prejuízos de difícil reparação] - Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição, página 291. Nesta sequência, e perante a realidade apurada nos autos, coloca-se a questão de saber se os mesmos podem ser vistos como de difícil reparação ou passíveis de configurar uma situação de facto consumado. Sem discrepância tem sido afirmado que ocorre uma situação de facto consumado quando, a não ser deferida a providência, o estado de coisas que a acção (cautelar) quer influenciar fique inutilizada ex ante” e que danos de difícil reparação são aqueles cuja reintegração no planos dos factos se perspectiva difícil, seja por que pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Não convoca a recorrente a ocorrência de qualquer situação de facto consumado. Faz defesa, isso sim, de que ocorrem prejuízos de difícil reparação. “Nesta sede, em que se trata de aferir, nomeadamente, da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou, pois, de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76.º da LPTA, ou seja, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos (cfr. J.C. Vieira de Andrade in: ob. cit., págs. 300, 306; M. Aroso de Almeida in: ob. cit., págs. 474 e 475; M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., pág. 805; Ana Gouveia Martins in: “A tutela cautelar no Contencioso Administrativo - Em especial, nos procedimentos de formação de contratos”, págs. 501/503; Acs. do STA de 09.06.2005 - Proc. n.º 0412/05, de 10.11.2005 - Proc. n.º 0862/05, de 01.02.2007 - Proc. n.º 027/07 in: “www.dgsi.pt/jsta”)” – Ac. TCAN, de 08-04-2011, proc. nº 01282/10.5BEPRT-A. Dos danos reivindica atenção ao que alegou quanto à “existência de danos existentes e não cessados ao nível da cafetaria da unidade hoteleira, bem como a impossibilidade de utilização do espaço do logradouro por este ter sido ilegalmente ocupado e fechado, impedindo a colocação do equipamento auxiliar à exploração comercial, conforme estabelecido no próprio projeto de arquitetura aprovado”. Tal como também alicerça no corpo das alegações de recurso, no requerimento inicial (artºs. 55º a 77º) referiu-se à obstrução que a cobertura implantada representa para a conclusão das obras de fachada, nomeadamente uma janela; à impossibilidade de instalação de sistemas de ar condicionado e gerador; a infiltrações pluviais na zona de cafetaria, com prejuízo para a estrutura e alcatifa, com encargos para sua reparação e atrasos e mais encargos para conclusão das obras para abertura do estabelecimento, suportando custos de arrendamento, prejuízos para a economia local, eventual perda de ajudas públicas, prejuízo de imagem e receitas não obtidas. Entende a recorrente que da consideração de tal factualidade o tribunal a quo poderia ver preenchido o juízo de prejuízo de difícil reparação, estando a cessação de tais danos depende da demolição da cobertura de fibrocimento ilegalmente edificada na área destinada a logradouro, uma vez que é esta cobertura que está a provocar tais danos, que continuarão a produzir-se e a agravar-se no futuro. Mas, salvo em parte, não lhes deu qualquer expressão pecuniária. O que não deixa de comprometer um juízo conclusivo quanto à existência, ou não, de um prejuízo de difícil reparação, mesmo que o critério para preenchimento do conceito de «prejuízos de difícil reparação» não deva assentar, apenas, na possibilidade ou impossibilidade de apurar o montante desses prejuízos – como recentemente vêm entendendo, quer a doutrina, quer a jurisprudência. Cfr. Ac. do TCAN, de 08-07-2011, proc. nº 00816/10.0BEPRT : I. As providências cautelares não visam evitar a produção de todo e qualquer tipo de prejuízo, mas apenas daquele que pela sua natureza e magnitude seja de impossível ou de difícil reparação para os interesses que o requerente cautelar quer assegurar no processo principal; II. É ao requerente cautelar que incumbe o ónus de alegar e provar, sumariamente, os factos concretos configuradores desse tipo de prejuízo, bem como do seu entrosamento etiológico, de modo a permitir ao julgador fazer um juízo de prognose que lhe legitime uma conclusão positiva sobre o nexo de causalidade; Poderia pensar-se que, ainda assim, considerando o que possa ser plausível de direito, o julgamento da causa não deveria, no ponto, ter prescindido do julgamento de facto. Todavia, tal passo deixa de ter sentido quando se constata que falha um outro pressuposto, o do fumus bonis iuris, na sua vertente positiva. Efectivamente, não consegue a recorrente demonstrar que seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente. Posiciona esta que à solução jurídica do pleito não importa dependência da questão real quanto à propriedade do logradouro, mas antes, e apenas, sem interferência, o que é de tutela das regras urbanísticas, ditando a ilegalidade de obra dos contra-interessados, já assim configurada pela Administração. Daí a pretensão de cessar a suspensão do Processo de Fiscalização n.º 67/09 e, em consequência, a prosseguir no âmbito do mesmo com a adopção dos actos jurídicos de tutela da legalidade urbanística, melhor concretizando a recorrente no seu recurso que almeja a remoção da aludida cobertura. Ora, tendo estes solicitado sua legalização - que tanto pode operar para um mesmo estado de coisas ou com sujeição a correcções (à luz do que são exigências das normas públicas; sem invalidação para o que rege em termos cíveis nas relações de vizinhança) -, e não prescindindo o que rege a matéria de proporcionalidade no agir, nada inexoravelmente ou com probabilidade nos diz que ela não possa ter lugar, antes cumprindo, sem renúncia de competência, independentemente do acerto de afirmação de causa prejudicial, ou não, apreciar tal possibilidade. Não é pois com alcance de probabilidade de êxito que a remoção da cobertura que pudesse agora ser alcançada em tutela provisória se projecte com foros de definitividade em acção principal. Logo, e sem presença deste requisito cumulativo para a concessão da providência (não tendo de cuidar-se, pois, quanto a ponderação de interesses), não pode proceder o que foi pedido. * Acordam, pelo exposto, em conferência, os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, ainda que com diferente fundamentação, em confirmar a a decisão recorrida, negando provimento ao recurso. Custas: pela recorrente. Porto, 12 de Setembro de 2014. Ass.:Luís Migueis Garcia Ass.: Frederico Branco Ass.: Maria do Céu Neves

Sumário

I) - A nulidade da sentença por omissão de pronúncia surge por falta de apreciação das questões colocadas que não resulte prejudicado pela solução dada às demais.

II) - Estando em causa a adopção de uma providência antecipatória, constitui requisito necessário ao respectivo decretamento que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.

III) – Claudica o fumus bonis iuris (na sua vertente positiva), quando a ambicionada demolição de obra ilegal – intenção última de fazer cessar a suspensão decretada no respectivo processo fiscalização – se confronta com pendente pedido da sua legalização.*

* Sumário elaborado pelo Relator.

Texto Integral

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:

CP. .. – Empreendimentos Turísticos, Lda., com os sinais nos autos, inconformada, interpôs recurso jurisdicional da sentença proferida pelo TAF DE BRAGA, em 13.06.2014, que julgou improcedente a providência cautelar por si interposta contra o MUNICÍPIO DE G... e os contra-interessados ACS e MTOS, em que peticionou a condenação do Requerido:

a) A fazer cessar a suspensão do Processo de Fiscalização n.º 67/09 e, em consequência, a prosseguir no âmbito do mesmo com a adopção dos actos jurídicos de tutela da legalidade urbanística atinentes à cessação da utilização e à remoção das supra identificadas estruturas contra os contra interessados identificados no presente processo;

b) Ao pagamento de sanção pecuniária compulsória, em montante diário a fixar pelo Tribunal, pelos titulares dos órgãos competentes do Município de G..., desde a data do decretamento da providência até à data em que seja feita prova nos presentes autos de que foi dado pleno e efectivo cumprimento aos actos referidos na alínea anterior.

A recorrente formula as seguintes conclusões de recurso:

1.º A decisão recorrida é nula por se basear numa decisão liminar da causa que não conhece devidamente toda a matéria trazida aos autos pela parte e, como tal, é violadora do preceituado na alínea d) do n.º 1 do artigo 668.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA;

2.º Tal nulidade decorre da falta de conhecimento de questões essenciais, alegadas e comprovadas pela Recorrente no seu Requerimento Inicial, a qual é determinante para apreciação da existência dos requisitos de que depende a concessão de providências cautelares antecipatórias;

3.º O tribunal não se pronunciou sobre as questões preliminares invocadas no Requerimento Inicial, nomeadamente a articulação entre a tutela urbanística e o regime dos direitos reais;

4.º O tribunal não se pronunciou sobre a existência de obras ilegais que estão a provocar prejuízos de natureza patrimonial na unidade hoteleira explorada pela Recorrente;

5.º É matéria assente que as obras de ampliação realizadas ao nível da cave do prédio dos contra interessados são ilegais e a causa dos identificados danos no edifício afeto à exploração do hotel;

6º A Recorrente alegou a existência de danos existentes e não cessados ao nível da cafetaria da unidade hoteleira, bem como a impossibilidade de utilização do espaço do logradouro por este ter sido ilegalmente ocupado e fechado, impedindo a colocação do equipamento auxiliar à exploração comercial, conforme estabelecido no próprio projeto de arquitetura aprovado;

7.º Por um lado, a inacessibilidade à área do logradouro impede a conclusão da reabilitação da fachada posterior e a aposição de equipamentos auxiliares à atividade, conforme projetado;

8.º A impossibilidade de conclusão das obras de beneficiação do hotel não é o único prejuízo invocado pela Recorrente;

9.º Tais prejuízos resultam também da existência de infiltrações, humidades e fissuras estruturais no edifício, bem como de danos irreversíveis na alcatifa da cafetaria, que implicam a realização de trabalhos de reparação e pintura, bem como a retirada e substituição de toda a alcatifa daquela divisão;

10.º A reparação permanente de tais danos depende da demolição da cobertura de fibrocimento ilegalmente edificada na área destinada a logradouro, uma vez que é esta cobertura que está a provocar tais danos;

11. ºOs prejuízos sofridos pela Requerente não cessaram, pelo que continuarão a produzir-se e a agravar-se no futuro, estando preenchido, deste modo, o requisito do periculum in mora;

67. A concessão das providências nos termos requeridos permitiria à Requerida executar os trabalhos finais na fachada posterior e na área do logradouro;

12. ºO tribunal erra na sua interpretação de facto, uma vez que não tem em conta a totalidade dos prejuízos invocados pela Requerente e que não se prendem exclusivamente com a impossibilidade de abertura do hotel;

13.º O tribunal também erra na sua interpretação do direito identificando o reconhecimento da titularidade da propriedade do logradouro como necessário à concessão das providências requeridas;

14. ºAs providências peticionadas pela Requerente preenchem os requisitos legais, sendo provisórias e instrumentais da decisão principal que venha a decretar também a reparação de todos os prejuízos causados e a fixação definitiva dos direitos urbanísticos.

15.º Em suma, a factualidade exposta e documentada, evidencia a falta de justiça material da decisão recorrida, que deve ser substituída por uma outra que tenha em conta as questões suscitadas no presente recurso, decidindo em conformidade com o inicialmente peticionado pela Recorrente.

O recorrido Município apresentou contra-alegações, pugnando pela improcedência.

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado para o efeito, não emitiu parecer.

Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir, averiguando da omissão de pronúncia imputada pelo recorrente e da verificação ou não dos pressupostos para deferimento da providência cautelar.

Os factos, ditos como provados pela 1ª instância e agora também ponderados:

1- A Requerente é uma sociedade comercial por quotas que se dedica ao investimento, exploração e gestão de hotéis e outros empreendimentos turísticos, bem como à promoção e gestão de eventos culturais e artísticos e ainda à comercialização de equipamentos e produtos destinados aos mesmos fins – cfr. doc. n.º 1 junto com a p.i.. e cujo teor se considera reproduzido.

2- A Requerente procedeu à construção de um hotel de charme de 4 estrelas – Hotel EMAJ -, sito no…, na cidade de G..., num prédio urbano correspondente ao actual n.º …da freguesia de SS..., que resulta da agregação de três edifícios autónomos – blocos A, B e C – a saber: O designado “Bloco A” corresponde ao prédio urbano sito no Gaveto do Largo do T..., n.ºs … e na Rua …, n.ºs …, descrito na Conservatória do Registo Predial de G..., sob o n.º …da freguesia de SP..., e inscrito na matriz urbana sob o artigo … da referida freguesia – cfr. docs. n.ºs 2, 3 e 4 juntos com a p.i. e que aqui se dão por reproduzidos; O designado “Bloco B” corresponde ao prédio urbano sito na Rua … de polícia, descrito na 2.ª Conservatória do Registo Predial de G..., sob o n.º …da freguesia de SP..., e inscrito na matriz urbana sob o artigo … da referida freguesia – cfr. Docs.N.ºs 5, 6 e 7 juntos com a p.i. e que aqui se dão por reproduzidos; o designado “Bloco C” corresponde ao prédio urbano sito na Rua …, n.ºs … de polícia, descrito na Conservatória do Registo Predial de G..., sob o n.º … da freguesia de SP..., inscrito na matriz urbana sob o artigo … da referida freguesia – cfr. Docs. N.ºs 8 e 9 juntos com a p.i. e que aqui se dão por reproduzidos.

3- Os descritos prédios – que actualmente se encontram interligados entre si e formam um único edifício – são propriedade de AACPM – cfr. Doc. N.º 10 junto com a p.i. e que aqui se dá por reproduzido.

4- Entre AACPM e a sociedade Requerente – da qual também é sócio – foi celebrado contrato de arrendamento comercial dos referidos imóveis, com data de 13 de Janeiro de 2010, nos termos constantes do doc. 11 junto com a p.i. e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

5- No âmbito do processo de obras nº 7…/2009, a Divisão do Gabinete Técnico Local da Câmara Municipal de G... emitiu, em 04 de Outubro de 2009, licença administrativa para as obras de alteração, demolição e reconstrução dos três edifícios, de modo a poder ser instalado o estabelecimento hoteleiro – cfr. Doc. N.º 12 junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por reproduzido.

6- O projecto de arquitectura da unidade hoteleira veio a ser aprovado por despacho de Vereadora da C.M.G, datado de 05 de Novembro de 2009 – cfr. Doc. N.º 13 junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por reproduzido.

7- Em 25 de Novembro de 2010, a Câmara Municipal de G... emitiu o alvará de licenciamento de obras de reconstrução e alteração n.º 6…/10 em nome da sociedade Requerente, o qual titula a aprovação da reconstrução e alteração de três edifícios para instalação de um equipamento hoteleiro – cfr. Doc. N.º 14 junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por reproduzido.

8- Os contra-interessados são proprietários do prédio urbano, situado no Largo do T..., freguesia de SS..., concelho de G..., com a área de implantação de 116 m2, composto por cave com 50,83 m2, rés-do-chão com 116,00 m2, 1.º andar com 71,88 m2 mais pátio posterior com 35,45 m2 e varanda frontal com 1,12 m2, 2.º andar com 85,65 m2 e varanda frontal com 0,92 m2, 3.º andar com 78,68 m2 e varanda frontal com 10,29 m2 e sótão com 61,69 m2, a confrontar do nascente com Largo do T..., sul BES e Comercial, poente herdeiros de IS e norte BNU (os RR.), inscrito na matriz predial urbana sob o art.º 6…, e descrito na Conservatória do Registo Predial deste concelho sob o nº 61, freguesia de SS... – cfr. docs. 2 e 3 juntos com a contestação do contra-interessados e doc. n.º 15 junto com a p.i. cujo cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

9- O referido prédio confina com os Blocos A e B e correspondente ao prédio sito no n.º 102 do Largo do T

10- No referido prédio, ao nível da cave, foi colocada uma cobertura em telha de fibrocimento sobre a área destinada ao logradouro e foram construídas umas escadas de acesso à cave, após o rebaixamento da cota do logradouro – cfr. Docs N.ºs 16, 17 e 18 juntos com a p.i. cujo teor se dá aqui por reproduzido.

11- No rés-do-chão do prédio propriedade dos aqui contra interessados encontra-se instalado um estabelecimento comercial de pronto a vestir, denominado “AS”, explorado pela sociedade S..., Lda., que tem vindo a utilizar a área do logradouro - que agora se encontra coberta – como acesso a uma cave onde se encontram armazenados artigos comercializados no referido estabelecimento.

12- Em 07/07/2011, TPM, participou ao requerido a existência de uma obra clandestina, constituída por escadas e uma cobertura, no logradouro das traseiras da loja denominada “AS”, sita no Largo do T..., na cidade de G... - cfr. doc. nº 1 (fls. 43) junto com a contestação do requerido cujo teor se dá aqui por reproduzido.

13- Mais referiu a participante que o mencionado logradouro está integrado em prédio pertencente a seu Pai, mas que o proprietário do prédio onde se encontra instalada a aludida loja também reivindica a propriedade daquele terreno.

14- Por ofício de 08 de Julho de 2011, o Presidente da Câmara Municipal de G..., AM, comunicou a TPM que proferiu despacho para a exposição apresentada por esta ser enviada ao Departamento de Fiscalização e Contencioso “a fim de serem tomadas a providências que justificar” – cfr. Doc. N.º 19 junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por reproduzido.

15- Em 26 de Julho de 2011, o Fiscal Municipal da Câmara Municipal de G..., no seguimento de visita ao local, elaborou informação escrita na qual descreve que no «prédio, sito no Largo do T..., freguesia de S. S…, ao nível do alçado posterior, foi colocado uma cobertura em telha de fibrocimento, num espaço destinado a logradouro, possuindo cerca de 10 m2» E que o referido espaço «está a ser utilizado como armazém, por um estabelecimento comercial, denominado “AS”, na qualidade de inquilina». Concluindo que «consultado o sistema informático, bem como, a DCH (GTL) não foi requerido qualquer pedido de autorização ou licenciamento para o efeito». – cfr. Doc. N.º 20 junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por reproduzido.

16- A informação redigida pelo Sr. Fiscal Municipal é acompanhada de fotografias tiradas no local, ao nível da cave que serve de armazém à loja de vestuário, as quais evidenciam que a área se encontra totalmente coberta pela referida placa, tornando o acesso inacessível por outros locais que não a mencionada loja.

17- No seguimento desta vistoria foi aberta a respectiva participação, iniciando-se o procedimento atinente à reposição da legalidade, conforme comunicado por Vereador da C.M.G., em 05 de Setembro de 2011 – cfr. Doc. N.º 21 junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por reproduzido.

18- Em Agosto de 2011, o contra-interessado enviou comunicação escrita à Requerente nos termos do doc. 6 junto com a oposição dos contra-interessados cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

19- Em Setembro de 2011, a Requerente responde ao contra-interessado nos termos do doc. 7 junto com a oposição dos contra-interessados cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

20- Em 20 de Outubro de 2011, foi proferido ofício do referido Vereador CM – no âmbito do Processo de Fiscalização n.º 67/09 - alertando o contra-interessado ACS, proprietário do imóvel sito no n.º …, para a dupla desconformidade apurada, decorrente da realização de obras de ampliação não licenciadas e da exploração de espaço comercial sem a necessária autorização de utilização – cfr. doc. n.º 22 junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por reproduzido.

21- Resulta do teor daquele documento que «foram realizadas, sem licença, obras de ampliação no alçado posterior, ao nível da cave, do prédio acima identificado, localizado em área classificada pela UNESCO como Património Cultural da Humanidade».

22- No mesmo ofício, foi o contra-interessado ACS notificado para, no prazo de 60 dias, requerer a legalização das obras de ampliação e a licença de utilização.

23- Em 20 de Janeiro de 2012, o contra-interessado ACS enviou resposta ao Presidente da Câmara Municipal de G... nos termos constantes do doc. n.º 23 junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por reproduzido.

24- Em 11/02/2013, foi proferido despacho por Vereador da Câmara Municipal de G... de concordância com o teor da informação de 29/01/2013, tendo sido determinada a notificação do aqui contra-interessado para legalizar a construção em causa no prazo de 60 dias – cfr. doc. nº 1 (fls. 103) junto com a contestação do requerido cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

25- Tal notificação veio a ser dirigida ao aqui contra-interessado em 19/02/2013 - cfr. doc. nº 1 (fls. 104) junto com a contestação do requerido cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

26- Como o referido processo de legalização não deu entrada na Câmara Municipal de G... até 22/05/2013, foi dada informação nesse sentido - cfr. doc. nº 1 (fls.105) junto com a contestação do requerido cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

27- Em 09 de Julho de 2013, foi proferido despacho camarário no sentido de ser “ordenada a cessação de utilização e a demolição da ampliação” e notificados os interessados para, querendo, se pronunciarem por escrito sobre a anunciada decisão – cfr. Doc. N.º 24 junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por reproduzido.

28- Em 10 de Julho de 2013, a Câmara Municipal de G... emitiu o alvará de utilização turística n.º 6/13 em nome da sociedade Requerente, por entender que foram cumpridos todos os parâmetros de legalidade e de compatibilidade técnica do edifício previamente estabelecidos por aquela entidade – cfr. Doc. N.º 28 junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por reproduzido.

29- Em 18/07/2013, AMR, técnico responsável pela apresentação do projecto de legalização, incumbido para o efeito pelo aqui contra-interessado, requereu a prorrogação daquele prazo por mais 90 dias, o que veio a ser deferido por despacho de 23/07/2013 do Vereador da Câmara Municipal de G... - cfr. doc. nº 1 (fls. 109) junto com a contestação do requerido cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

30- Essa decisão foi notificada ao aqui contra-interessado em 29/07/2013 - cfr. doc. nº 1 (fls. 110) junto com a contestação do requerido cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

31- Em 26 de Setembro de 2013, os contra-interessados ACS e MTOS, interpuseram acção judicial contra a ora Requerente, bem como contra AACPM e RMCWCPM, mediante a qual reivindicam a propriedade da área destinada ao logradouro, acção que corre termos na 2.ª Vara de Competência Mista de G..., sob o Processo n.º 288/13.7TCGMR – cfr. doc. 1 junto com a contestação dos contra-interessados cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

32- Em 26 de Novembro de 2013, o contra-interessado ACS enviou resposta ao Presidente da Câmara Municipal de G..., requerendo a prorrogação ou a concessão de novo prazo para exercer a pronúncia e a suspensão imediata do processo de fiscalização aguardando a decisão definitiva da ação judicial pendente em que este reivindica a propriedade do logradouro – cfr. doc. n.º 25 junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por reproduzido.

33- Em 03 de Dezembro de 2013, por despacho da Vereadora PO, ambos os pedidos são deferidos, ficando o processo de fiscalização a aguardar a decisão que, de modo definitivo, venha a ser proferida no processo judicial, a partir da qual é dado novo prazo de pronúncia – cfr. doc. n.º 26 junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por reproduzido.

34- Esta decisão foi notificada, em 04/12/2013, ao contra-interessado e a MTWCPM, representante legal da requerente - cfr. doc. nº 1 (fls.134 e 135) junto com a contestação do requerido cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

35- Em 17/01/2014, a aqui requerente apresentou requerimento dirigido ao Presidente da C.M.G. a pronunciar-se sobre o requerimento do contra-interessado de 26.11.2013 e sobre o despacho de 03.12.2013 - cfr. doc. nº 41 junto com a p.i. e doc. nº 1 (fls. 136 e 137) junto com a contestação do requerido cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

36- Em 05/02/2014, foi proferido despacho pela Vereadora da Câmara Municipal de G..., PO, de concordância com o teor da informação da mesma data, nos termos da qual, ainda não foi apresentado processo de legalização, pelo que os serviços técnicos da Câmara Municipal de G... não se pronunciaram sobre a possibilidade da obra ser legalizada, acrescentando-se que é diminuto o impacto urbanístico da obra em causa, dado tratar-se de um telheiro de 10 m2 situado no logradouro do prédio, em local não visível da via pública, tendo-se determinado a manutenção do referido despacho de 03/12/2013 - cfr. doc. nº 1 (fls.138) junto com a contestação do requerido cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

37- Este despacho foi notificado à requerente em 06/02/2014 - cfr. doc. nº 1 (fls.139) junto com a contestação do requerido cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

38- A petição inicial relativa à presente acção foi enviada a este Tribunal por correio com registo de 24.03.2014.

O Direito:

De harmonia com o disposto no art. 112.º, n.º 1, do CPTA, «quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adopção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo».

O tribunal a quo, depois de expor o enquadramento geral da matéria à luz dos critérios plasmados no art.º 120º do CPTA, prosseguiu análise nestes termos, em que afastou a concessão da providência por critério de evidência e considerou não se verificar periculum in mora:

«(…)

E começaremos por afastar a submissão do caso em análise ao critério excepcional previsto na al. a), nº 1 do art. 120º do CPTA.

Para que a providência requerida pudesse ser deferida, ao abrigo da alínea a), a pretensão do Requerente teria que estar suportada numa ilegalidade patente da actuação administrativa. Uma ilegalidade tal que, mesmo numa sumaria cognitio, se revelasse indiscutível a viabilidade total da pretensão formulada pelo Requerente.

Não é esse manifestamente o caso dos presentes autos, nem a acção se mostra configurada nesses termos.

No caso em apreço, é discutível se a pretensão do Requerente irá proceder em sede de processo principal e, como tal, não é subsumível à previsão normativa da alínea a) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA.

Assim sendo, cumpre recorrer ao regime regra e averiguar da ocorrência dos três requisitos cumulativos acima enunciados.

A providência em causa é antecipatória, pelo que lhe são aplicáveis os pressupostos previstos na alínea c).

Impõe, desde logo, o legislador que haja, no caso concreto, fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou de um prejuízo de difícil reparação, cabendo ao requerente o ónus de alegação e prova.

As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela.

Pretende-se combater o “periculum in mora” (o prejuízo da demora inevitável do processo) a fim de que a sentença se não torne numa decisão puramente platónica (cfr. Prof. Antunes Varela e Drs. J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora in: “Manual de Processo Civil”, 2ª edição, Coimbra Editora, pág. 23).

Ora desde já se adianta que concordamos com o entendimento apresentado pelos contra-interessados quando afirmam que concluem pela não verificação do periculum in mora.

A Requerente alega o receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que ela visa acautelar.

Todavia, analisados os factos alegados a este respeito, é forçoso concluir que a Requerente associa os prejuízos à impossibilidade de abertura do hotel.

Sucede que essa impossibilidade – que já existia desde antes do início das obras em causa, independentemente de saber exactamente há quanto tempo -, continuará a existir independentemente da decisão de mérito da presente providência - e inclusive da acção principal que vier a ser intentada - uma vez que a continuação do processo de fiscalização por parte do Município requerido, em si mesma ou por si só, não lhe permitirá a abertura do hotel. E assim é porquanto a decisão a proferir na presente acção – bem como na acção principal a intentar - não irá reconhecer à Autora o direito à propriedade da parcela de terreno que alega necessitar para poder concluir e abrir o hotel.

No âmbito do processo de fiscalização camarário contra cuja suspensão ora se insurge a Requerente, o mais que esta poderá alcançar é a demolição da cobertura/ampliação. Por essa via, não obterá o reconhecimento do direito de propriedade da parcela em causa a favor de APM – e parte integrante do prédio urbano correspondente ao actual nº 119 do Largo do T... - que, na sua alegação, tanta falta lhe faz para acabar a construção do hotel.

Em caso de concessão da providência e consequente continuação do processo camarário, a Requerente obterá, na melhor das hipóteses, a remoção da cobertura mas continuará sem poder ocupar a faixa de terreno com os aparelhos de ar condicionado, tubos de escoamento de água, etc. e, assim, sem poder acabar o hotel.

Não é pois a concessão da providência requerida que impedirá a Requerente de continuar a sofrer os prejuízos que alega.

Os prejuízos alegados pela Requerente apenas cessarão se e quando obtiver a certeza do direito de propriedade sobre a faixa de terreno em causa, o que apenas poderá vir a acontecer em acção instaurada nos tribunais comuns.

Em face do exposto, é forçoso concluir que não logrou a Requerente demonstrar a existência de prejuízos de difícil reparação originados pelo não decretamento da providência cautelar requerida.

Por outro lado, afigura-se-nos que sempre seria de recusar a providência requerida porquanto temos que no caso dos autos falham, desde logo, os requisitos da instrumentalidade e da provisoriedade da providência cautelar face ao pedido formulado pela requerente.

Recorde-se que a Requerente pede a este Tribunal que condene o Requerido a fazer cessar a suspensão do Processo de Fiscalização n.º 67/09 e, em consequência, a prosseguir no âmbito do mesmo com a adopção dos actos jurídicos de tutela da legalidade urbanística atinentes à cessação da utilização e à remoção das supra identificadas estruturas contra os contra interessados identificados no presente processo. Pede ainda que o Requerido seja condenado ao pagamento de sanção pecuniária compulsória, em montante diário a fixar pelo Tribunal, pelos titulares dos órgãos competentes do Município de G..., desde a data do decretamento da providência até à data em que seja feita prova nos presentes autos de que foi dado pleno e efectivo cumprimento aos actos referidos supra.

A questão que nos ocorre é saber o que pediria a Requerente na acção administrativa comum a intentar depois de concedidas as providências requeridas.

Ora, não pode a requerente obter, no processo cautelar, um efeito que corresponda ao provimento do antecipado do pedido de mérito ou o torne irreversível. Trata-se de impedir que a actividade autorizada, concedida ou licenciada se esgote durante o tempo necessário para a resolução do litígio de fundo.

Concedidas as providências requeridas, a Requerente não teria interesse na instauração da anunciada acção administrativa comum.

Pelos motivos supra explanados, a presente providência cautelar é insusceptível de ser concedida, ficando prejudicado o conhecimento dos demais pressupostos, atenta a sua natureza cumulativa.

(…)»

I) - Da omissão de pronúncia

Assinala a recorrente que existe omissão de pronúncia, nos termos do art.º 668º, nº 1, d), do CPC, causa de nulidade da sentença.

Tem actual previsão no art.º 615, nº 1, d), do CPC.

Para fundamentar tal nulidade a recorrente articula o seguinte:

1. A Recorrente entende que a decisão proferida está inquinada de nulidade por se traduzir numa decisão liminar da causa que não conhece devidamente toda a matéria trazida aos autos pela parte e, como tal, é violadora do preceituado na alínea d) do n.º 1 do artigo 668.º do Código de Processo Civil (“CPC”), aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.

2. Efetivamente, são várias as questões suscitadas ao longo do Requerimento Inicial que não mereceram qualquer pronúncia por parte do tribunal a quo, nomeadamente - tendo em conta o especial interesse para a decisão -, a existência de prejuízos efetivos na unidade hoteleira explorada pela Recorrente, tanto ao nível de infiltrações, como de outros danos estruturais no seu interior.

3. De facto, a Recorrente alegou a existência de danos já produzidos e que continuam a ocorrer ao nível da cafetaria da unidade hoteleira, bem como a impossibilidade de utilização do espaço do logradouro por este ter sido abusivamente ocupado e fechado pelos contra interessados, impedindo a colocação do equipamento auxiliar à exploração comercial, conforme estabelecido no próprio projeto de arquitetura aprovado pela Câmara Municipal de G

4. Por outro lado, suscita igualmente a questão da ilegalidade dos trabalhos de ampliação da cave pertencente aos contra interessados que consistiram, essencialmente, na construção de um vão de escadas de acesso entre a cave e a área do logradouro, cuja propriedade é litigiosa, e na construção de uma cobertura que impede o acesso por qualquer outro meio que não o rés-do-chão do prédio dos contra interessados.

5. Esta situação de total clandestinidade das obras – que não foram autorizadas pelo proprietário e cujo licenciamento camarário nem sequer foi requerido – é do pleno conhecimento de todos os intervenientes, inclusivamente da própria entidade Recorrida.

6. O Recorrido foi, por diversas vezes, alertado para existência de uma situação de clandestinidade naquele local, tendo tomado igualmente conhecimento de tal situação por conta de visitação efetuada ao local por parte de fiscal municipal ao seu serviço, conforma resulta da matéria de facto dada como provada pelo tribunal a quo – cfr. pontos 10 a 16 da Fundamentação da sentença.

7. Conscientes desta situação, mesmo assim, os contra interessados não tomaram a iniciativa de dar entrada com o procedimento camarário tendente à legalização das referidas obras, ignorando por completo os deveres de legalidade urbanística a que estão sujeitos.

8. Atendendo a esta situação, a própria Câmara Municipal de G..., por despacho de 09/07/2013, determinou (i) a cessação de utilização da cave como armazém de apoio à loja explorada no rés-do-chão do prédio dos contra interessados e (ii) a demolição da ampliação que os mesmos realizaram ao nível do alçado posterior daquele prédio, no espaço destinado a logradouro, cuja propriedade é reivindicada por ambos (Recorrente e contra interessados) – cfr. ponto 27 da Fundamentação da sentença.

9. E isto porque deu como comprovado que “o prédio situado no Largo do T..., (…), pertencente a ACS, sofreu, sem licença, obras de ampliação no alçado posterior, ao nível da cave, tendo sido colocada uma cobertura em telha de fibrocimento, numa área de 10 m2” e que “a ampliação está ocupada com armazém do estabelecimento comercial explorado por S..., Lda. sem autorização de utilização”, ou seja, foi detetada uma dupla desconformidade urbanística – cfr. Doc. N.º 24 junto como o Requerimento Inicial.

10. Donde resulta claramente que a Câmara Municipal de G... entende que as obras de ampliação promovidas pelos contra interessados – ou, pelo menos, com a sua anuência – foram executadas de forma ilegal, mantendo-se nesse estado, e que a utilização da cave como armazém de apoio à loja explorada no edifício dos contra interessados é, também ela, totalmente ilegal por não licenciada.

11. O que evidencia a fraca vontade de conformação à legalidade urbanística por parte dos contra interessados na causa.

12. Não obstante, em 03/12/2013, a pedido do contra interessado ACS, a Vereadora da Câmara Municipal de G... PO, despachou no sentido de suspender a execução das medidas de reposição da legalidade urbanística que haviam sido determinadas em 09/07/2013, por entender que tal execução está dependente da decisão que venha a ser proferida no processo judicial pendente relativo à reivindicação da propriedade da parcela de terreno de 10 m2 em que foram realizadas as obras de ampliação da cave.

13. Ou seja, o Recorrido sustentou a sua posição na existência de uma questão prejudicial cujo conhecimento se aguarda e não em qualquer dúvida sobre a (i)legitimidade da execução de tais obras.

14. Não obstante, da decisão recorrida não consta qualquer pronúncia relativa a estas questões, tendo o tribunal limitado a sua análise a um dos pressupostos das providências cautelares, entendendo ser tudo o resto prejudicado pela sua não verificação.

15. Ademais, aderindo ao entendimento expresso pelo tribunal, apenas os restantes pressupostos de aplicação das providências cautelares se podem considerar prejudicados pela não verificação de um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou de prejuízo de difícil reparação para a Recorrente, mas tal entendimento não interfere com o dever de o tribunal se pronunciar relativamente às restantes questões suscitadas pela parte de forma instrumental ao pedido principal – como é o caso das considerações preliminares discriminadas nos artigos 77.º a 97.º do Requerimento Inicial.

16. E quanto a estas não se verifica qualquer pronúncia da parte do douto tribunal.

17. Por outro lado, a Recorrente entende que a complexidade da situação jurídica levantada no Requerimento Inicial, mormente a relação entre a tutela urbanística e os direitos reais, nomeadamente o direito de propriedade, impunha uma apreciação mais profunda da causa, não se bastando com uma mera apreciação formalista, que não permite à parte conhecer a posição do tribunal relativamente às questões substanciais em evidência.

18. Por esta razão, a decisão recorrida não passa de uma aparência de decisão que, alicerçada numa formalidade, se obsta ao conhecimento substancial da causa, ignorando um conjunto de questões suscitadas pela parte e que deveriam ser alvo de apreciação pelo douto tribunal.

19. E, mesmo relativamente à apreciação do requisito do periculum in mora, que, em bom rigor, é a única questão tida em conta pelo tribunal, é notória a parca fundamentação produzida para justificar a sua inexistência.

20. O tribunal ignora por completo os danos e prejuízos invocados pela Recorrente – que teve, inclusivamente, o cuidado de os autonomizar nos artigos 55.º a 76.º do Requerimento Inicial e de os comprovar documentalmente -, para que os mesmos pudessem ser devidamente analisados pelo tribunal, o que não se veio a verificar.

21. Mais, o tribunal afirma que “é forçoso concluir que a Requerente associa os prejuízos à impossibilidade de abertura do hotel”, no entanto, tal afirmação não corresponde ao alegado e comprovado pela Recorrente que identifica danos concretos – infiltrações na cafetaria, estragos na alcatifa e danos na parede exterior – que resultam – e continuam a resultar – da existência de uma cobertura ilegal na zona do alçado posterior do prédio dos contra interessados.

22. Mais uma vez, quanto a estes danos, nada foi requerido pelo douto tribunal a quo, em violação do dever de pronúncia efetiva quanto às questões suscitadas pelas partes.

23. Neste sentido, entende que a apreciação levada a cabo pelo tribunal de primeira instância é deficitária, uma vez que não procedeu a uma completa apreciação dos factos alegados e das correspondentes questões jurídicas suscitadas pela Recorrente e que, ademais, se encontram comprovadas pelos documentos juntos com o Requerimento Inicial, impondo-se a reapreciação da causa por nulidade da sentença recorrida, nos termos já mencionados.

Passa a arguida nulidade pela convocação dos seguintes pontos:

- a existência de danos já produzidos e que continuam a ocorrer ao nível da cafetaria da unidade hoteleira, danos ignorados em sentença; bem assim a impossibilidade de utilização do espaço do logradouro;

- a ilegalidade na construção de um vão de escadas de acesso entre a cave e a área do logradouro e na construção de uma cobertura; constatada ilegalidade face à qual a adopção de medidas de legalidade urbanística não estará na dependência da questão real de propriedade, traduzindo-se o acto suspendendo em renúncia de competência e discordante com o que lhe foi proporcionado em licenciamento (ditos artºs. 77º a 97º);

- a complexidade da situação jurídica, a impor mais profunda análise.

O âmbito jurídico desta causa de nulidade da sentença já está por demais delimitado pela doutrina e pela jurisprudência, impondo que se distinga entre «questões» e «fundamentos», não existindo nulidade por omissão de pronúncia quando o juiz deixe de apreciar alguns dos «fundamentos» que estribam questões suscitadas pelas partes.

E, deste modo, diz a doutrina que «questões», para o referido efeito sancionatório, são todas as pretensões formuladas pelas partes no processo, que requerem a decisão do tribunal, bem como os pressupostos processuais de ordem geral, e os específicos de um qualquer acto especial, quando debatidos entre elas [Antunes Varela, RLJ, Ano 122º, página 112; ver Alberto dos Reis, Comentário ao Código de Processo Civil, volume V, página 143, e Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, volume III, 1972, página 228; ver, entre outros, AC STJ de 09.10.2003, Rº 03B1816, AC STJ de 12.05.2005, Rº 05B840; AC STA/Pleno de 21.02.2002, Rº 034852; AC STA de 02.06.2004, Rº 046570; AC STA de 10.03.2005, Rº 046862].

Não se nos depara a apontada nulidade:

- como escreve M. Teixeira de Sousa (in Estudos sobre o novo Processo Civil, Lex, Lx, pág. 221), “o tribunal deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes e analisar todos os pedidos formulados por elas, com excepção apenas das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se tornar inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões”; «A falta de fixação de matéria de facto que se julgue fundamental para decidir do mérito do recurso não integra nenhuma das hipotéticas nulidades de sentença onde poderia caber, as referidas nas alíneas b) (Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão) ou d) (Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar...) do nº 1 do artº 668 do CPC, desde que a decisão recorrida se tenha efectivamente pronunciado sobre as questões e vícios que a fixação dessa matéria envolvia» – Ac. do STA, de 20-12-2007, proc. nº 0830/07; como se pronunciou, ao apreciar o periculum, não negando a alegação dos danos como circunstâncias pertinentes de um prejuízo, mas desconsiderando relevo pela conclusão que da concessão da providência judiciária requerida ainda assim permaneceria comprometida a defesa dos interesses da requerente na abertura do estabelecimento, por, mesmo assim, não resultar a viabilidade de ocupação da área litigiosa do logradouro, continuando a verificar-se os prejuízos cuja cessação pressupõe acesso; pese crítica que possa ser dirigida ao juízo feito, é em sede de erro de julgamento que se situará;

- a nulidade duma sentença ou dum acórdão por omissão de pronúncia só tem lugar quando o juiz deixe de conhecer, sem prejudicialidade, de algum dos pedidos deduzidos, de alguma das causas de pedir, de alguma das excepções invocadas ou de alguma das excepções de que oficiosamente lhe cumpra conhecer; afastado o êxito de pretensão por evidência, conhecendo o tribunal de um dos pressupostos para a concessão da providência antecipatória, o periculum in mora - como indubitavelmente conheceu -, e afirmando prejudicado o conhecimento de mais pressupostos, atenta a sua natureza cumulativa, não há omissão de pronúncia, mormente consubstanciada em desconformidade legal da actuação administrativa face a ilegalidade urbanística, que poderia interessar à probabilidade de êxito a pretensão formulada ou a formular no processo principal;

- uma apreciação menos profunda da causa pode relevar quanto ao acerto do julgamento, mas não é, por si só, omissão de pronúncia; e tendencialmente menos assim desembocará quando se impõe cognição sumária da situação de facto e de direito, própria de um processo urgente – Vieira de Andrade, in “A Justiça Administrativa (Lições), 4ª ed., pág. 295; certo que «V. O critério do “fumus boni iuris” inserto na al. c) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA intervém na sua formulação positiva, obrigando para o decretamento da providência que exista um juízo positivo de probabilidade sobre tal critério a operar através da “intensificação da cognição cautelar”, ou seja, duma “apreciação mais profunda e intensa da causa”. VI. Não se exige ou se impõe ainda assim uma prova aprofundada dos elementos materiais constitutivos do direito de que o requerente se arroga ser detentor, já que se trata duma “sumaria cognitio”, dum juízo de probabilidade ou verosimilhança [de «mera previsibilidade»], que, como tal, não exige uma indagação exaustiva do direito em questão a qual está reservada para a ação principal.» - Ac. do TCAN, de 25-01-2013, proc. nº 02253/10.7BEBRG-A;

II) - Do mérito

Foi a providência judiciária requerida classificada como antecipatória.

E bem.

As providências cautelares são antecipatórias quando “procuram antecipar a tutela jurisdicional que se pretende obter através da acção principal” (Miguel Teixeira de Sousa, in Estudos Sobre o Novo Código de Processo Civil, 2ª ed., pág. 235); «(…) apesar das dificuldades que possa apresentar a distinção entre providências antecipatórias e conservatórias a ela se não pode deixar de recorrer, na medida em que o grau de exigência ao nível do fumus boni iuris é diferente consoante se trate de providência antecipatória ou conservatória, sendo o Legislador claramente, mais exigente no concernente às providências antecipatórias, o que, de resto, bem se compreende, uma vez que estas, como refere Carla Amado Gomes “activam o desenvolvimento da situação controvertida, alterando o estado de coisa existente no momento da apresentação do pedido, consumindo, total ou parcialmente, o conteúdo da decisão final (favorável)” – in “Cadernos de Justiça Administrativa”, nº 39, a págs. 5 -, enquanto que as conservatórias como que “congelam o estado das coisas existentes no momento da apresentação do pedido até resolução final do litígio” – Autora e Obra, acabadas de citar, a págs. 5. Ora, temos para nós que a providência será conservatória quando o Interessado pretenda manter ou conservar um direito, ou seja, aqui o que se almeja é manter o status quo, procurando que ele se não altere. Por sua vez, a providência será antecipatória quando o Interessado vise “alterar o statu quo”, mediante a antecipação de uma situação que não existia anteriormente, Ver, neste sentido, Freitas do Amaral, in “Cadernos de Justiça Administrativa”, nº 43, a págs. 6, Mário Aroso de Almeida, obra já citada, a págs. 292, Abrantes Geraldes, in “Temas da reforma de processo civil” III Vol., Procedimento Cautelar Comum, 2ª edição, a págs. 90 e Tiago de Amorim, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 63, Abril 2003, a págs. 458» - cfr. Ac. do STA, de 24-11-2004, proc. nº 01011/04.

De acordo com o disposto no artigo 120º, nº 1, alínea c) do CPTA, estando em causa a adopção de uma providência antecipatória, constitui requisito necessário ao respectivo decretamento que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.

No que concerne à verificação do periculum in mora importa averiguar se “os factos concretos alegados pelo requerente inspiram o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade” [e aqui estamos perante uma situação de facto consumado], ou se “os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, essa reintegração no plano dos factos será difícil” [e aqui estamos perante a existência de prejuízos de difícil reparação] - Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição, página 291.

Nesta sequência, e perante a realidade apurada nos autos, coloca-se a questão de saber se os mesmos podem ser vistos como de difícil reparação ou passíveis de configurar uma situação de facto consumado.

Sem discrepância tem sido afirmado que ocorre uma situação de facto consumado quando, a não ser deferida a providência, o estado de coisas que a acção (cautelar) quer influenciar fique inutilizada ex ante” e que danos de difícil reparação são aqueles cuja reintegração no planos dos factos se perspectiva difícil, seja por que pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente.

Não convoca a recorrente a ocorrência de qualquer situação de facto consumado.

Faz defesa, isso sim, de que ocorrem prejuízos de difícil reparação.

“Nesta sede, em que se trata de aferir, nomeadamente, da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou, pois, de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76.º da LPTA, ou seja, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos (cfr. J.C. Vieira de Andrade in: ob. cit., págs. 300, 306; M. Aroso de Almeida in: ob. cit., págs. 474 e 475; M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., pág. 805; Ana Gouveia Martins in: “A tutela cautelar no Contencioso Administrativo - Em especial, nos procedimentos de formação de contratos”, págs. 501/503; Acs. do STA de 09.06.2005 - Proc. n.º 0412/05, de 10.11.2005 - Proc. n.º 0862/05, de 01.02.2007 - Proc. n.º 027/07 in: “www.dgsi.pt/jsta”)” – Ac. TCAN, de 08-04-2011, proc. nº 01282/10.5BEPRT-A.

Dos danos reivindica atenção ao que alegou quanto à “existência de danos existentes e não cessados ao nível da cafetaria da unidade hoteleira, bem como a impossibilidade de utilização do espaço do logradouro por este ter sido ilegalmente ocupado e fechado, impedindo a colocação do equipamento auxiliar à exploração comercial, conforme estabelecido no próprio projeto de arquitetura aprovado”. Tal como também alicerça no corpo das alegações de recurso, no requerimento inicial (artºs. 55º a 77º) referiu-se à obstrução que a cobertura implantada representa para a conclusão das obras de fachada, nomeadamente uma janela; à impossibilidade de instalação de sistemas de ar condicionado e gerador; a infiltrações pluviais na zona de cafetaria, com prejuízo para a estrutura e alcatifa, com encargos para sua reparação e atrasos e mais encargos para conclusão das obras para abertura do estabelecimento, suportando custos de arrendamento, prejuízos para a economia local, eventual perda de ajudas públicas, prejuízo de imagem e receitas não obtidas.

Entende a recorrente que da consideração de tal factualidade o tribunal a quo poderia ver preenchido o juízo de prejuízo de difícil reparação, estando a cessação de tais danos depende da demolição da cobertura de fibrocimento ilegalmente edificada na área destinada a logradouro, uma vez que é esta cobertura que está a provocar tais danos, que continuarão a produzir-se e a agravar-se no futuro.

Mas, salvo em parte, não lhes deu qualquer expressão pecuniária.

O que não deixa de comprometer um juízo conclusivo quanto à existência, ou não, de um prejuízo de difícil reparação, mesmo que o critério para preenchimento do conceito de «prejuízos de difícil reparação» não deva assentar, apenas, na possibilidade ou impossibilidade de apurar o montante desses prejuízos – como recentemente vêm entendendo, quer a doutrina, quer a jurisprudência.

Cfr. Ac. do TCAN, de 08-07-2011, proc. nº 00816/10.0BEPRT :

I. As providências cautelares não visam evitar a produção de todo e qualquer tipo de prejuízo, mas apenas daquele que pela sua natureza e magnitude seja de impossível ou de difícil reparação para os interesses que o requerente cautelar quer assegurar no processo principal;

II. É ao requerente cautelar que incumbe o ónus de alegar e provar, sumariamente, os factos concretos configuradores desse tipo de prejuízo, bem como do seu entrosamento etiológico, de modo a permitir ao julgador fazer um juízo de prognose que lhe legitime uma conclusão positiva sobre o nexo de causalidade;

Poderia pensar-se que, ainda assim, considerando o que possa ser plausível de direito, o julgamento da causa não deveria, no ponto, ter prescindido do julgamento de facto.

Todavia, tal passo deixa de ter sentido quando se constata que falha um outro pressuposto, o do fumus bonis iuris, na sua vertente positiva.

Efectivamente, não consegue a recorrente demonstrar que seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente.

Posiciona esta que à solução jurídica do pleito não importa dependência da questão real quanto à propriedade do logradouro, mas antes, e apenas, sem interferência, o que é de tutela das regras urbanísticas, ditando a ilegalidade de obra dos contra-interessados, já assim configurada pela Administração.

Daí a pretensão de cessar a suspensão do Processo de Fiscalização n.º 67/09 e, em consequência, a prosseguir no âmbito do mesmo com a adopção dos actos jurídicos de tutela da legalidade urbanística, melhor concretizando a recorrente no seu recurso que almeja a remoção da aludida cobertura.

Ora, tendo estes solicitado sua legalização - que tanto pode operar para um mesmo estado de coisas ou com sujeição a correcções (à luz do que são exigências das normas públicas; sem invalidação para o que rege em termos cíveis nas relações de vizinhança) -, e não prescindindo o que rege a matéria de proporcionalidade no agir, nada inexoravelmente ou com probabilidade nos diz que ela não possa ter lugar, antes cumprindo, sem renúncia de competência, independentemente do acerto de afirmação de causa prejudicial, ou não, apreciar tal possibilidade.

Não é pois com alcance de probabilidade de êxito que a remoção da cobertura que pudesse agora ser alcançada em tutela provisória se projecte com foros de definitividade em acção principal.

Logo, e sem presença deste requisito cumulativo para a concessão da providência (não tendo de cuidar-se, pois, quanto a ponderação de interesses), não pode proceder o que foi pedido.

Acordam, pelo exposto, em conferência, os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, ainda que com diferente fundamentação, em confirmar a a decisão recorrida, negando provimento ao recurso.

Custas: pela recorrente.

Porto, 12 de Setembro de 2014.

Ass.:Luís Migueis Garcia

Ass.: Frederico Branco

Ass.: Maria do Céu Neves

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