00224/14.3BEVIS - Tribunal Central Administrativo Norte

1. Em face do disposto nos arts.º 125 º/1 do CPPT e 615º/1 c) do NCPC, a nulidade da sentença por oposição entre os fundamentos e a decisão ocorre quando as premissas de facto e de direito deveriam conduzir, logicamente, a decisão oposta à tomada.

2. Quer se entenda que o despacho que recai sobre o pedido de dispensa de prestação de garantia é um acto administrativo em matéria tributária quer se entenda ser um acto predominantemente processual, não há lugar ao direito de audição no indeferimento do pedido de isenção de prestação de garantia.

3. No primeiro caso, porque a urgência da tramitação (dez dias após a sua apresentação: art. 170º/4 CPPT) é incompatível com o prazo entre 8 e 15 dias previsto no art. 60º/8 LGT para o exercício daquele direito

4. No segundo caso, entende-se não haver lugar ao exercício do direito de audição porque sendo um acto predominantemente processual, não se lhe aplicam as regras próprias do procedimento, onde se inclui aquele.

5. É sobre o executado que recai o ónus de alegar e provar os factos que preencham os pressupostos da isenção, pois trata-se de factos constitutivos do direito que pretende ver reconhecido.

6. Apesar da prova dos factos a cargo do requerente incluir a prova de factos negativos, com a dificuldade inerente, nem assim o requerente se desonera do seu encargo, admitindo-se, apenas, menor exigência probatória relativa a factos desta natureza. *

* Sumário elaborado pelo Relator.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:

C. .., Lda. inconformada com a sentença proferida no TAF de Viseu que julgou totalmente improcedente a reclamação contra o indeferimento do pedido de isenção de prestação de garantia dela recorreu formulando alegações e concluindo como segue:

A. Em causa nos autos está uma reclamação judicial apresentada pela C... contra o indeferimento de um pedido de dispensa de prestação de garantia apresentado nos autos de execução fiscal n.º 2704201201006371.

Da preterição de audição prévia:

B. Conforme se fez notar na petição de reclamação judicial que deu causa aos presentes autos, não foi realizada a audição prévia da C... na formação da decisão de indeferimento do respectivo pedido de dispensa de prestação de garantia de que se reclama, quando tal possibilidade de participação se encontra legal e constitucionalmente consagrada — cf. artigos 267.°, n.º 5, da CRP, 60.° da LGT e 45.° do CPPT.

C. Confrontando o pedido de dispensa de prestação de garantia apresentado, é manifesto que a C... juntou provas a essa sua petição, sobre cuja apreciação, por parte da Administração Fiscal, tinha o direito de se pronunciar antes de ser proferida decisão final de indeferimento.

D. O contribuinte tem a possibilidade legal (e constitucional) de, conhecendo a apreciação da Administração Fiscal feita sobre as provas apresentadas e/ou produzidas, vir juntar novas provas e novos elementos ou sobre as mesmas se pronunciar, o que a C... manifestamente não teve oportunidade de fazer.

E. No caso concreto dos autos, o argumento que se funda no curto prazo de 10 dias do procedimento para afastar a necessidade ou possibilidade legal de audição prévia a esse indeferimento, é particularmente inexpressivo, pois que o pedido de dispensa de prestação de garantia foi apresentado pela C... em 11 de Junho de 2012 (cf. alínea B) da matéria de facto dada como provada) e veio a ser decidido, apenas, por despacho de 8 de Outubro de 2013, decorrido mais de um ano sobre a respectiva apresentação (cf. alínea C) dos factos provados).

F. Se a lei prevê um prazo que, na prática, é meramente ordenador ou disciplinador, e que, no caso dos autos (que é o que aqui nos interessa) foi incumprido, não se aceita que se retire a conclusão de que, in casu, a atribuição do carácter urgente que possibilita, na teoria plasmada no Acórdão acolhido pela sentença recorrida, a dispensa da audição prévia com uma aplicação subsidiária do CPA encontre, sequer, justificação material.

G. Não se aceitando embora que o prazo estipulado na lei para a apreciação do pedido de dispensa justifique o afastamento do direito de audição prévia do contribuinte, não poderia, de qualquer modo, em face dos elementos de facto dos autos, ter sido decidido que não haveria lugar à audição prévia da C... devido à urgência do procedimento, uma vez que o procedimento em causa demorou a ser decidido bem mais do que o tempo legalmente previsto para o efeito.

H. Ao não determinar, in casu, a anulação da decisão de indeferimento do pedido de dispensa de prestação de garantia por preterição da audição prévia, o Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 267°, n.° 5, da CRP, 60.° da LGT e 45.° do CPPT.

Da impugnação da matéria de facto:

A. O Tribunal a quo deu como não provados factos que resultavam provados, com clareza, da prova produzida em juízo, tendo ocorrido um erro na decisão da matéria de facto, que se impugna ao abrigo do disposto no artigo 640.° do CPC, aplicável ex vi artigo 2.°, alínea e) do CPPT.

B. Em concreto, a alínea B) dos factos não provados resultou provada pelos documentos juntos aos autos sob os n. 24 a 30 com o pedido de dispensa de prestação de garantia, conjugados inclusivamente com os depoimentos das testemunhas F... (cf., em especial, minutos 00:03:21 a 00:03:56 e 00:04:50 e ss. da gravação da sessão de inquirição de testemunhas realizada nos autos 596/12.4BEVIS, cuja prova vem aproveitada nos presentes autos), N... (cf., em especial, minutos 00:23:01 a 00:23:36 e 00:27:18 da gravação da mesma sessão de inquirição de testemunhas) e, bem assim, com o depoimento da testemunha J... (cf., em especial, minutos 00:44:24 a 00:50:15 e 00:50:16 e ss. da mesma sessão de inquirição de testemunhas) e, bem assim, pelo teor das alíneas G) a L) dos factos julgados provados, que deverá passar para o elenco dos factos provados, o que aqui respeitosamente se requer, ao abrigo do disposto no artigo 662.° do CPC, aplicável ex vi artigo 2.°, alínea e) do CPPT.

Da alegada falta de prova do requisito da não responsabilidade na insuficiência de bens

C. O Tribunal a quo, acompanhando o Serviço de Finanças de Tondela, acaba por considerar como não verificada nos autos a comprovação da irresponsabilidade da Reclamante na insuficiência de bens.

D. No que respeita à não responsabilidade da C... pela insuficiência de bens, importa desde logo notar que estamos perante a prova de um facto negativo o que, como é sabido, se traduz numa dificuldade acrescida de prova, que deverá ter como corolário, por força do princípio constitucional da proporcionalidade (decorrente do princípio do Estado de Direito do art.° 2.° da CRP e patente no artigo 18.°, n.° 2 da Lei Fundamental), uma menor exigência probatória por parte do aplicador do direito - cf. Ac. Pleno CT do STA, de 17.12.2008, proferido no processo 0327/08, disponível em www.dgsi.pt, reiterado no Ac. do Pleno CT do STA, de 05.07.2012, proferido no processo 0286/12.

E. A C... procurou demonstrar este facto negativo através da enunciação de factos positivos, como as razões pelas quais ocorre a insuficiência de bens penhoráveis, arrolando testemunhas para complementar essa prova da falta de responsabilidade pela insuficiência de bens; e, inclusivamente, juntando documentos através dos quais é possível comprovar essa sua irresponsabilidade.

F. A Jurisprudência tem entendido «dever-se considerar provada a falta de culpa quando o executado demonstrar a existência de alguma causa da insuficiência ou inexistência de bens que não lhe seja imputável e não SE fizer prova positiva da concorrência da sua actuação para a verificação daquele resultado» - cf. Ac. Pleno CT do STA, de 17.12.2008, proferido no processo 0327/08.

G. Uma das circunstâncias em que se revela a insuficiência de bens da C... para prestar garantia vem a ser, desde logo, a inexistência de bens imóveis no seu património (a este propósito, foi largamente explicado e provado nos autos que as alienações dos imóveis que eram propriedade da empresa, que tiveram lugar em 2005 e 2006, ocorreram no âmbito de um processo de reestruturação do grupo de empresas em que a C... se insere, não lhe sendo emprestado qualquer juízo de censurabilidade - alínea J) dos factos provados e respectiva fundamentação. Sendo certo que a alienação dos referidos bens foi realizada a preços de mercado, cujo montante foi devidamente recebido pela C… (cf. alíneas F) e I) dos factos provados), pelo que, do ponto de vista comercial e de gestão de negócio, esta alienação, efectuada já nos distantes anos de 2005 e 2006, mostrou-se vantajosa e plenamente justificada (concentração da C... no seu core business: o comércio por grosso de vinho), integrando uma legítima opção de gestão por parte da direcção do grupo, baseada em circunstâncias concretamente identificadas nos autos (cf. fundamentação do julgamento efectuado quanto à alínea J) dos factos provados e, bem assim, estudo efectuado no ano de 2002 pela consultora Ernst&Young, junto como documento n.° 27 com o pedido de dispensa de prestação de garantia).

H. Outra das circunstâncias que justifica essa insuficiência de bens vem a ser a falta de receitas e liquidez com que a C... se vem deparando (a este propósito, são expressivos os prejuízos que a sociedade tem vindo a acumular desde o exercício de 2010 (ci’. alínea p) dos factos provados), ou o já pouco significativo resultado de €5.531,99 obtido no exercício de 2009 (cf. documento n.° 4 com o pedido de dispensa de prestação de garantia), os montantes que se encontram em dívida por parte de múltiplos clientes (cf. valores constantes dos balanços juntos como documentos n.çs 4 e 5, juntos com o pedido de dispensa de prestação de garantia), muitos deles incobráveis em virtude da insolvência desses clientes (cf. alínea S) dos factos provados, por exemplo).

I. É igualmente paradigmático desta [alta de culpa na insuficiência de bens, a diminuição de vendas que a C... tem vindo a registar nos últimos anos (cf. alínea Q) dos factos dados como provados), visível, por exemplo, no acentuadíssimo decréscimo das vendas da C... ocorrida no ano de 2010, com uma quebra de quase onze milhões de euros (perceptível pela análise da demonstração de resultados por naturezas constante da IES junta como documento n.° 4com o pedido de dispensa de prestação de garantia, em que se constata que as vendas, que em 2009 ascenderem a €35.793.825,86, diminuíram em mais de dez milhões de euros, para o montante de €24.886.494,97 no exercício de 2010, por exemplo).

J. Por outro lado, o facto de os bens da C... (o seu equipamento obsoleto e os seus stocks de vinhos) já se encontrarem dados em penhor (conforme melhor decorre da alínea M) dos factos provados), igualmente explica a insuficiência de bens para prestar garantia com que a C... se depara.

K. Uma outra circunstância que justifica a insuficiência de bens para prestar garantias prende-se com a precipitação da cobrança, por parte de diferentes instituições bancárias, dos financiamentos e responsabilidades que a C... detinha junto daquelas Instituições - cf. alíneas K) e L) dos factos provados.

L. Outro facto alegado e provado pela C... que igualmente concorre para que se verifique a insuficiência de bens para prestação de garantia vem a ser a manutenção de garantias (por via da apresentação de garantias bancárias ou da compensação de créditos fiscais) noutros autos de execução fiscal, que ascendem a um total de €4.056.467,44 - cf. alínea T) dos factos provados.

M. As vendas que a C... realizou e realiza - que vêm a consubstanciar os respectivos proveitos -, têm de ser contrabalançadas com os custos ou gastos necessários à geração de tais proveitos (e é precisamente do balanceamento desses rendimentos e gastos que surge o resultado do exercício - que, no caso da C..., ascendeu, em particular no exercício de 2010, a um resultado negativo superior a um milhão e duzentos mil euros (cf. alínea P) dos factos provados);

N. Da matéria de facto dada como provada pelo Tribunal a quo resultaram claras as causas da insuficiência de bens (a inexistência de bens imóveis, a falta de receitas e liquidez, a diminuição de vendas, a manutenção de garantias noutros autos de execução fiscal, que ascendem a um total de €4.056.467,44, o penhor constituído sobre os seus bens ou a precipitação da cobrança, por parte de diferentes instituições bancárias, dos financiamentos e responsabilidades que a C... detinha junto daquelas instituições), causas estas que, manifestamente, não são imputáveis à C..., porquanto decorrem das contingências do mercado e do actual contexto económico.

O. Essas causas da insuficiência de bens tanto não são imputáveis à C... que o próprio IVV (ou a AT) não lograram fazer - como lhes competiria - qualquer prova positiva da concorrência da actuação da C... para a verificação daquela insuficiência de bens.

P. Acolhendo o entendimento da melhor e uniformizada Jurisprudência (cf. o já referido acórdão do Pleno da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, de 17 de Dezembro de 2008, proferido no processo nº 327/08 e disponível em deve-se considerar provada nos presentes autos a falta de culpa da C... na insuficiência de bens para prestar garantia, o que ora se requer a este Venerando Tribunal, com a consequente revogação da sentença proferida nos autos que assim não decidiu.

Sem prescindir,

Q. O Tribunal a quo julgou provados todo um conjunto de factos que demonstram e explicam — à saciedade - a insuficiência de bens e respectivas causas (cr., em particular, alíneas K), L), M), P), Q), S) ou T) dos factos provados) e a falta de culpa da C… nessa insuficiência de bens para prestação de garantia (cf., alíneas E) a J), U), V) ou X) dos factos provados, por exemplo), razão pela qual não poderia o Tribunal a quo concluir que, a final, «a Reclamante não demonstrou o preenchimento dos pressupostos de que depende a dispensa de prestação de garantia».

R. Verifica-se, em acréscimo, uma ostensiva contradição entre os fundamentos de facto e a decisão proferida, o que, nos termos do disposto nos artigos 615.°, n.° 1, alínea c), do CPC, aplicável ex vi artigo 2.°, alínea e), do CPPT, e artigo 125.°, n.° 1, do CPPT, fere de nulidade a sentença proferida, o que aqui expressamente - e sem prescindir - se vem arguir, nos termos do disposto no artigo 615.°, n.° 4 do CPC, aplicável ex vi artigo 2.º, alínea e), do CPPT, com todas as consequências legais.

Termos em que, deve o presente recurso proceder, revogando-se a sentença recorrida.

CONTRA ALEGAÇÕES.

O recorrido contra alegou e concluiu assim:

a) A Recorrente insiste que foi ilegalmente preterido o direito de audição prévia ao indeferimento do pedido de dispensa de prestação previsto no artigo 60.º da LGT.

b) O acto de indeferimento do pedido de isenção da prestação de garantia, não obstante praticado por um órgão administrativo, consubstancia um verdadeiro acto processual ou judicial e não um acto meramente procedimental ou administrativo – cfr. Acórdão do STA de 7 de Março de 2012, proferido no processo n.º 0185/12, em que foi relator o Juiz Conselheiro Lino Ribeiro.

c) Tendo natureza judicial, aos actos praticados no âmbito dos processos de execução fiscal não são de aplicar as regras do procedimento tributário, designadamente a prevista no artigo 60.º da LGT, cuja violação é alegada nos presentes Autos pela Recorrente.

d) Ainda que se defenda uma posição segundo a qual a decisão sobre o pedido de dispensa de prestação de garantia deve qualificar-se como um verdadeiro acto administrativo em matéria a tese da Recorrente não pode proceder.

e) O princípio da participação dos interessados no procedimento administrativo, de que é manifestação o artigo 60.º da LGT, comporta necessariamente excepções que se encontram previstas na Lei.

f) O processo de execução fiscal, se não processualmente urgente, deve pelo menos ser considerado como materialmente urgente na medida em que o artigo 177.º, do CPPT estipula que este deve extinguir-se no prazo de um ano contado da sua instauração «salvo causas insuperáveis, devidamente justificadas» (cit.).

g) A urgência do processo de execução fiscal, está ainda patente nos curtos prazos definidos no artigo 170.º, do CPPT e especificamente no n.º 4 daquele preceito onde é imposto um prazo de 10 dias para que seja proferida decisão relativamente ao pedido de dispensa de prestação de garantia.

h) O artigo 103.º, n.º 1, alínea a) do Código do Procedimento Administrativo, aplicável ex vi do artigo 2.º, alínea c) da LGT, prevê que, estando em causa a tomada de uma decisão urgente, a audição prévia do administrado seja afastada, pelo que a preterição da audição prévia no caso concreto, não consubstancia qualquer ilegalidade susceptível de conduzir à anulação da decisão recorrida – cfr. Acórdão deste venerando Tribunal de 23 de Fevereiro de 2012, proferido no processo n.º 059/12, no qual foi relatora a Juiz Conselheira Dulce Neto.

i) «Ainda que não se aceite a aplicabilidade da referida norma do CPA, o próprio requerimento em que o interessado expõe a sua pretensão, indicando todas as razões que, no seu entender, a justificam, e ao qual é obrigado a juntar logo todos os elementos de prova, desempenha já a função de audiência prévia, não havendo que chamá-lo novamente a participar na formação da decisão dada a regra geral contida no n.º 3, do artigo 60.º da LGT, quando aplicada a todos os procedimentos tributários que culminem com um acto final lesivo, seja ele ou não um acto de liquidação» – cfr. Acórdão de 23 de Fevereiro de 2012, proferido no processo n.º 059/12, no qual foi relatora a Juiz Conselheira Dulce Neto (cit.).

j) No mesmo sentido do Acórdão citado, vejam-se os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 20 de Junho de 2012, proferido no processo n.º 625/12, 9 de Maio de 2012, proferido no processo n.º 446/12, de 23 de Maio de 2012, proferido no processo n.º 489/12 e de 26 de Setembro de 2012, proferido no processo n.º 708/12.

k) Perante os parcos factos colocados à consideração do órgão de execução fiscal – que incluíram somente uma série de considerações genéricas sobre a situação financeira da Recorrente, sem qualquer suporte probatório associado, este limitou-se a aplicar o Direito em vigor…

l) Mesmo que pudesse considerar-se ter havido preterição indevida da audição do contribuinte – o que apenas por dever de patrocínio de concebe, e sem conceder – o acto de indeferimento do pedido de prestação de garantia sempre poderia ser aproveitado.

m) «Um acto tributário inválido por preterição de audição prévia pode ser aproveitado pelo juiz se houve a convicção de que, anulado o acto, virá a ser praticado outro com conteúdo idêntico» – cfr. Acórdão do STA de 12 de Abril de 2012, proferido no processo n.º 0896/11, em que foi relator o Juiz Conselheiro Lino Ribeiro (cit.).

n) Como resulta provado nos Autos, a Recorrente é executada em inúmeros processos, todos pendentes no serviço de finanças de Tondela, tendo a Recorrente apresentado, massiva e recorrentemente pedidos de dispensa de prestação de garantia.

o) Em todos esses casos – mesmo naqueles em que o chefe de finanças entendeu ouvir a Recorrente de tomar a decisão final, note-se – os pedidos de dispensa foram instruídos com a mesma prova e indeferidos com base na não demonstração dos pressupostos de que depende essa mesma dispensa, tendo a validade material dos actos de indeferimento sido confirmada pelo TAF de Viseu em primeira instância e pelo TCA Norte em segunda instância.

p) A título de exemplo entre muitos outros possíveis – a Recorrente é executada em dezenas de processos com o mesmo objecto, apresentando pedidos , vejam-se os processos de reclamação judicial n.os 534/10.9BEVIS, 157/11.5BEVIS, 405/10.9BEVIS e 502/10.0BEVIS, no âmbito dos quais o TAF de Viseu e o TCA Norte, confirmaram a validade material dos actos de indeferimento dos pedidos de dispensa de prestação de garantia apresentados pela ora Recorrente junto do Serviço de Finanças de Tondela.

q) Atendendo ao volume de processos de natureza semelhante e instruídos de igual forma pela Recorrente que conheceram desfecho idêntico junto do órgão de execução fiscal, do TAF de Viseu e do TCA Norte, com toda a probabilidade, o chefe de finanças de Tondela, confrontado com a anulação do despacho que indeferiu o pedido de dispensa de prestação de garantia por preterição de audição prévia à decisão subjacente aos presentes Autos, proferiria despacho com idêntico conteúdo após essa mesma audição.

r) À luz dos factos, o acto de indeferimento reclamado deve ser aproveitado ainda que venha a considerar-se ter havido preterição indevida do direito de audição prévia previsto no artigo 60.º da LGT.

s) A Recorrente não logra provar, como lhe cabia, que a insuficiência ou a manifesta falta de bens, entendida jurisprudencial e doutrinalmente em termos de dissipação de bens com o intuito de diminuir a garantia dos credores não é da sua da responsabilidade. A este propósito, a Recorrente limita-se a afirmar – sem contudo demonstrar – que não dissipou os seus bens.

t) Todas as testemunhas arroladas pela Recorrente depuseram no sentido de que a Recorrente alienou, em 2005 e 2006 todo o património imobiliário de que dispunha a uma empresa do grupo de sociedades a que pertence.

u) A primeira testemunha arrolada pela Recorrente afirmou inclusivamente que a transferência do imobilizado foi subsequente à decisão de deixar de pagar as taxas de promoção ao IVV.

v) A prova produzida evidencia uma redução intencional do património da Recorrente, apta a reduzir as garantias dos credores.

w) Como é pacífico na jurisprudência, «a eventual dificuldade que possa resultar para o executado de prova o facto negativo que é a sua irresponsabilidade na génese da insuficiência ou inexistência de bens não é obstáculo à atribuição àquele do ónus da prova respectivo, sendo sobre o executado que pretenda a dispensa de garantia, invocando explicita ou implicitamente o respectivo direito, que recai o ónus de provar que se verificam as condições de que tal dispensa depende, pois trata-se de factos constitutivos do direito que pretende ver reconhecido» – cfr. Acórdão do STA de 9 de Dezembro de 2009, proferido no processo n.º 03621/09 (cit.).

x) Decorre, sem margem para dúvidas, que a Recorrente não provou qualquer dos pressupostos de que depende o deferimento do seu pedido de dispensa de prestação de garantia, pelo que despacho reclamado não merece qualquer censura, devendo ser mantido.

Termos em que a sentença recorrida não merece qualquer censura, devendo ser mantida no que respeita ao indeferimento da pretensão da Recorrente em ver dispensada a prestação de garantia para suspensão do processo de execução fiscal em que é executada, com as devidas consequências legais.

PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

A Exma. PGA junto deste TCAN emitiu esclarecido parecer concluindo pela improcedência do recurso e confirmação da sentença recorrida.

DISPENSA DE VISTOS.

Com dispensa de vistos, atenta a natureza urgente do processo (cfr. artigo 657º/4 CPC e artigo 278º/5 do CPPT), o mesmo é submetido à Secção do Contencioso Tributário para julgamento do recurso.

II QUESTÕES A APRECIAR.

As questões que se impõe apreciar neste recurso, delimitadas pelas conclusões formuladas, conforme dispõem os artºs 635º/4 e 639º CPC «ex vi» do artº 281º CPPT, são as seguintes:

Saber se a sentença enferma de nulidade por contradição entre os fundamentos e a decisão.

Se enferma de erro de julgamento sobre a matéria de facto;

Saber se a sentença recorrida enferma de erro de julgamento ao ter concluído pela violação do direito de audição previa previsto no artigo 60.° da Lei Geral Tributária;

Se erra no julgamento de direito ao considerar que a Recorrente não fez prova do pressuposto da falta de responsabilidade na insuficiência de bens de que depende a dispensa da prestação da garantia;

III FUNDAMENTOS DE FACTO.

A sentença fixou os seguintes factos provados:

A) O Serviço de Finanças de Tondela, com base em certidão de dívida emitida pelo IVV respeitante a taxas de promoção dos meses de abril a julho de 2011 e respetivos juros moratórios, no montante global de 220 454,39€, instaurou, em 2012-05-02, contra a ora Reclamante, o processo de execução fiscal n. ° 2704201201006371, cfr. ponto 1 e 2 da informação de fls. 238, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido o mesmo se dizendo dos demais documentos infra referidos;

B) Em 05/07/2012 a Reclamante apresentou requerimento a solicitar a dispensa da prestação de garantia referindo que, por não se conformar com os fundamentos que alicerçaram a emissão das liquidações que originaram a dívida exequenda, instaurou impugnações que ainda não foram decididas; que pretende suspender os presentes autos de execução até à prolação de decisão nos autos de impugnação judicial sendo que a mera apresentação destas não tem por si só efeito suspensivo, para tal necessário será a constituição de garantia ou a dispensa da mesma. A prestação de garantia provocará prejuízo irreparável na atividade da Requerente dado o acesso ao crédito bancário ser muito difícil e caro; ter já prestado garantia noutros processos executivos no valor global de € 4 056 467,44; ser executada noutros processos cujo montante global ascende a € 29 517 726,21; se tiver que prestar outra garantia “outro caminho não restaria que não fosse o de se apresenta à insolvência”, vide o que se deduz do despacho de fls. 260 a 263 e o demais que se conhece de processos conexos. A propósito veja-se o referido no despacho imediatamente antecedente a esta sentença.

C) O Órgão de Execução Fiscal apreciando o requerido indeferiu-o, por despacho de 2013-10-08, depois de aludir aos documentos que a Requerente juntou, disse, “…

Não só a requerente não prova a falta de culpa pela situação em que se encontra, como parecer reforçar a convicção de que as suas opções a colocaram na situação em que actualmente se encontra …”, cfr. 263 verso a 265;

D) Despacho comunicado à Requerente e a que ela reagiu apresentando em 2012-10-21 a Reclamação que agora se aprecia, imputando àquele, fundamentalmente,

“o vício de preterição de audiência prévia…; não tem responsabilidade na insuficiência de bens simplesmente se revela manifestamente insuficiente tudo aquilo que presentemente tem à sua disposição no seu património, …”, vide 263 verso a 265.

E) Por escritura pública de compra e venda realizada em 11.8.2005 a Reclamante declarou vender à U... – Investimentos Imobiliários e Turísticos, S.A., que por sua vez aceitou a venda, pelo preço total já recebido de € 900.000,00 o prédio misto, composto por casa térrea e parte de andar, onde se encontra instalada uma fábrica de saboaria, cortes de gado, terreno lavradio junto, com videiras, árvores de fruto, poço e mais pertenças, sito nos C…, freguesia de Pedroso, concelho de Vila Nova de Gaia, inscrito na matriz sob os artigos 8… (urbano), 2… e 3… (rústico), com o valor patrimonial de € 8.174,85, cfr. documentos juntos como o pedido de dispensa de garantia demais que se conhecem dos processos conexos. A propósito veja-se o referido no despacho imediatamente antecedente a esta sentença;

F) Na mesma data entre a Reclamante e a U... – Investimentos Imobiliários e Turísticos, S.A., foi celebrado um acordo escrito denominado de «Acordo de Compensação de Créditos», no qual a primeira declarou ser «titular de um crédito no montante de 900.000,000 €» sobre a segunda «resultante de empréstimo de acionista de igual valor que detém sobre a mesma» e a segunda declarou «ser credora da representada dos primeiros outorgantes por igual valor de 900.000,000 € (novecentos mil euros) da venda que lhe fez hoje do prédio misto (…)», acordando «compensar entre si os créditos resultantes do empréstimo acionista e da compra e venda do prédio aludidos nas cláusulas anteriores, dando mútua quitação.», idem E);

G) Por escritura pública realizada em 28.12.2005 a Reclamante declarou vender à J... – Investimentos Imobiliários e Turísticos, S.A., que por sua vez aceitou a venda, pelo preço total já recebido de € 1.915.000,00 os seguintes imóveis: prédio rústico correspondente ao artigo matricial 5…, sito na freguesia de Lageosa do Dão, Tondela, com o valor patrimonial para efeitos de IMT de € 1.128,90, pelo valor de € 360.000,00; prédio urbano, composto de três casas para armazém e atividade industrial e logradouro, correspondente aos artigos matriciais 1…, 1… e 1…, sito na freguesia de Olhalvo, Alenquer, com o valor patrimonial global para efeitos de IMT de € 271.074,70, pelo valor de € 1.499.000,00; prédio rústico correspondente ao artigo matricial 1… – secção M, sito na freguesia de Aldeia Gavinha, Alenquer, com o valor patrimonial para efeitos de IMT de € 379,99, pelo valor de € 56.000,00, idem E);

H) Por escritura pública de doação e compra e venda realizada em 14.3.2006: A… e M… declararam doar à Reclamante a parcela de terreno com 24,90 m2, do prédio rústico omisso mas atualmente inscrito na matriz urbana sob o artigo 9910, atribuindo-lhe o valor de € 249,00; a Reclamante declarou vender à J... – Investimentos Imobiliários e Turísticos, S.A., que por sua vez aceitou a venda, pelo preço total já recebido de € 860.000,00, o prédio urbano inscrito na matriz sob o artigo 2…, com o valor patrimonial de € 144.000,00, após a anexação da parcela a ser constituído por edifício de cave, rés-do-chão, primeiro andar e logradouro destinado a escritórios e laboratórios, com a superfície coberta de 531 m2 e a descoberta a 1089,40 m2, idem E);

I) Em 31.7.2006 a J... – Investimentos Imobiliários e Turísticos, S.A. procedeu à transferência, de uma conta de que é titular numa instituição bancária, das quantias de € 860.000,000 e € 1.915.000,00, para uma conta titulada pela Reclamante, idem E);

J) As alienações referidas em E), F) e G) ocorreram no âmbito de um processo de reestruturação do grupo de empresas em que a Reclamante se insere. idem E). A prova deste facto resultou também do depoimento das testemunhas. Quanto a estas realça-se o depoimento de J… o qual contribuiu para formar a convicção do Tribunal nesta matéria. Enquanto assessor jurídico da Reclamante participou no processo de reestruturação levado a cabo, assistindo-lhe, por isso, razão de ciência. O seu depoimento deu conta das circunstâncias concretas que motivaram a necessidade de um novo sistema organizacional do Grupo, designadamente em face das dificuldades sentidas aquando do falecimento da filha do sócio A…. Depôs de forma assertiva, revelando um elevado grau de conhecimento sobre as questões que lhe foram colocadas, sem hesitações que fizessem o Tribunal duvidar da consistência das suas declarações. Notou que uma das indicações desse estudo foi a concentração nas empresas do ramo imobiliário do património imobiliário do grupo, criando duas áreas a do imobiliário para promoção e venda e a do imobiliário de património de rendimento destinado ao arrendamento. Resultando daí a transmissão, entre o mais, das instalações em que a Reclamante laborava e do seu património imobiliário;

K) A Reclamante e as empresas do seu grupo começaram a ser pressionadas pela Banca para garantirem os respetivos créditos. A prova deste facto resultou da conjugação dos documentos, vide fundamentação de E), com o depoimento da testemunha J…. Pelas razões já supra expostas o depoimento da referida testemunha mereceu a convicção do Tribunal, revelando razão de ciência e um discurso incisivo, contextualizado e sem hesitações. Revelou que, na sequência da crise financeira que se vive, os Bancos iniciaram diligências com vista a garantir ao máximo os seus créditos, pressionando a Reclamante, os seus acionistas e ainda Sr. A… na qualidade de avalistas para maximizarem as garantias prestadas. Também dos documentos citados se verifica que foram lançados a descoberto na conta da Reclamante alguns empréstimos dos Bancos, que conduziram a que o acionista maioritário se viesse a responsabilizar por algumas dívidas da Reclamante;

L) Em reunião da assembleia geral da C…– Serviços de Gestão e Controlo, S.A. (doravante CL…) de 25.1.2011 foi deliberado por unanimidade aprovar a proposta de obtenção de financiamento junto do Banco Comercial Português, S.A. no valor de € 9.650.000,00 destinado a amortizar o valor do papel comercial e empréstimos lançados a descoberto na conta de depósitos à ordem da Reclamante e afetação de um depósito à ordem no valor de 7.000.000,00 USD de que a CL... é titular naquele Banco para garantia do montante de € 4.800.000,00 de que a Reclamante é devedora àquele Banco, acrescido ao financiamento de € 6.500.000,00 que a CL... obteve junto da CC - CCCAM para garantir as responsabilidades da Reclamante junto daquela entidade, para o qual a CL... ¯terá de recorrer à constituição de hipotecas por parte das suas participadas U..., S.A., O…, S.A. e ARC…, S.A. sobre imóveis propriedade destas‖ e, em contrapartida da qual, a Reclamante ¯obrigou-se e terá de obrigar-se perante a sociedade a reembolsá-la de tudo quanto esta desembolse em capital, juros, remuneratórios ou moratórios, comissões e despesas e, para garantia do cumprimento de tais obrigações, a constituir a seu favor e das suas mencionadas participadas, U..., S.A., O…, S.A. e ARC…, S.A., penhor mercantil sobre o seu património mobiliário, nomeadamente equipamentos e existências de vinhos”, idem E);

M) Em 15.2.2011 a Reclamante constituiu a favor de CL... – Serviços de Gestão e Controlo, S.A., O…– Empreendimentos Imobiliários, S.A., U... – Investimentos Imobiliários e Turísticos, S.A. e A…– Empreendimentos Imobiliários, S.A., penhor mercantil sobre os bens, a saber, stocks de vinho e equipamentos, com os valores totais, respetivamente, de € 23.256.049,36 e € 931.725,10, estabelecendo-se, entre o mais, que:

“… a obrigada pode, todavia, manusear os stocks de vinho empenhados procedendo à sua venda, desde que adquira novos vinhos em substituição dos vendidos e não diminua a quantidade global dada a penhor… … não poderá empenhar novamente aqueles bens sem que no novo contrato se mencione, expressamente, a existência deste penhor….”, idem E);

N) A Reclamante, em 19.1.2011 tinha pendentes vários processos de execução fiscal, nos quais é cobrado coercivamente o valor total de € 35.073.038,61, correspondente a € 29.517.726,21 a quantia exequenda, € 5.251.654,61 a juros de mora e € 303.657,038 de custas, sendo que da quantia referida em primeiro lugar cerca de €10 000 000,00 respeitam a taxas idênticas às em causa nestes autos e, mais de € 17 000 000,00 a subsídios, idem E);

O) As taxas vindas de aludir, resultantes de autoliquidações, correspondem a um valor de 0,0135€ por cada litro vendido, cfr. resulta das certidões de dívida emitidas pelo IVV;

P) A Reclamante no ano de 2011 apresentou prejuízos superiores a dois milhões e duzentos mil euros e em 2012 o prejuízo verificado situa-se acima dos € 2 500 000,00, sendo que nos anos anteriores, pelo menos de 2005 a 2009 apresentou resultados positivos. Estes factos resultam da Informação Empresarial simplificada constantes de fls. 53 a 226 e demais elementos resultantes de outros processos similares, das mesmas Partes, que neste Tribunal pendem;

Q) A diminuição das vendas é situação que se vem verificando desde há cerca de dez anos, cfr. depoimento da 1ª e 3ª testemunha;

R) Ao nível das vendas realizadas pela Reclamante o mercado interno e o externo assumem um peso relativo idêntico ou seja cerca de 50% para cada um sendo que apenas no mercado interno se vêm colocando problemas de cobrança junto dos clientes, idem anterior;

S) Exemplo do que se veio de dizer são os créditos de que não obteve cobrança devido à insolvência das devedoras e insuficiência da respetiva massa, o que ocorreu quanto à cliente Caves…, no montante de € 1 461 787,03; já quanto à insolvente União Vinícola de… Lda. a Reclamante reclamou e foi reconhecido o crédito no montante de € 3 785 430,59, idem E);

T) No âmbito dos processos de execução fiscal referidos em N) a Reclamante prestou as seguintes garantias: garantia bancária no valor de € 93.574,82 (execução fiscal n.º 2704200701014617); garantia bancária no valor de € 3.131.919,55 (execução fiscal n.º 2704200701014625; outras garantias no valor de € 152.878,29 (execução fiscal n.º 2704200401002570), € 670.000,00 (execução fiscal n.º 2704200501017586) e € 2.094,78 (execução fiscal n.º 2704200801001949), idem, idem E);

U) Nos dias 17 e 18 de Abril de 2012, a Reclamante viu recusada a prestação de garantia bancária, pela CA Crédito Agrícola e MILENNIU BCP, no valor de € 104 740,98, referente à execução fiscal nº 2704200901009974, idem E);

V) Atualmente, e pelo menos desde fins de 2010, por força da conjuntura económica, o acesso ao crédito bancário revela-se mais difícil e mais caro, com menor abertura das instituições financeiras à concessão de novos créditos e a estipulação de maiores encargos e exigências contratuais, facto notório;

X) A Reclamante necessita de recorrer ao mercado bancário para o financiamento da sua atividade e giro comercial, designadamente para prestar garantias para as compras de mercadorias aos seus fornecedores espanhóis, fato resultante do depoimento das testemunhas;

Z) As impugnações aludidas em B), referidas no art.º 3º da reclamação, ou seja as 372/11.1 B e 506/11.6B já foram objeto de decisão final, transitada em julgado, tendo-se confirmado as liquidações impugnadas, factualidade facilmente verificável por consulta dos referidos processos via SITAF.

Quanto aos factos não provados, consta da sentença o seguinte:

Dos factos alegados e com interesse para a decisão, não se provaram os que não constam dos pontos acima expostos, designadamente os seguintes:

A) A Reclamante não tem conseguido cobrar grande parte dos seus créditos sobre clientes.

Quanto a este facto a Reclamante não fez prova, para além do referido em S) dos factos provados. Apesar de serem notórias as dificuldades atualmente sentidas por todas as empresas, a verdade é que se exigia que a Reclamante demonstrasse, designadamente por via documental, quais os maiores devedores, montantes em dívida e respetiva data da mora e, bem assim, que diligências tem tomado para cobrar os seus créditos e que viu frustradas. Importava, ainda, que se estabelecesse, designadamente mediante confrontação entre os montantes que recebe dos clientes e os custos que suporta na sua atividade e no seu dia-a-dia, a escassez de liquidez disponível para fazer face às necessidades de laboração. Não foi possível ao Tribunal concluir pela prova da factualidade alegada pela Reclamante em resultado da insuficiência dos documentos contabilísticos disponíveis e, bem assim, do depoimento das testemunhas ouvidas. Quanto a estas recordo que a 1ª testemunha, a TOC referiu noutra inquirições respeitantes a processos similares ao agora em análise que “ raramente houve provisões de créditos não cobrados‖.

B) o valor exato das vendas referidas em G) I) e J) dos factos provados, o tempo, o modo e o como foi o respetivo preço recebido, para além do referido em H) e K). Não olvido o depoimento das testemunhas, nomeadamente a referência aos valores constantes dos documentos de alienação serem os de mercado e terem sido efetivamente recebidos. Cumpre referir que os aludidos elementos os entendemos como insuficientes para esclarecer a realidade que a Reclamante com eles pretende documentar: A interligação entre as várias sociedades, o facto de ter decorrido mais de seis e sete anos sobre a transmissão e existir apenas a documentação junta quando ela podia e devia ser complementado com outra documentação contabilística desse ano e dos seguintes para se ter uma perceção mais consolidada dos montantes envolvidos e da sua dinâmica ao longo dos anos ou nos tempos; a dúvida lançada sobre os elementos contabilísticos que resulta do depoimento da testemunha J... quando afirmou, em inquirição em processo similar ao presente, por exemplo no 594/11, também aproveitada no 274/12, ao ser questionado sobre os resultados positivos até 2009: “ A C… desde há muito que tem prejuízos mas eles foram camuflados pelo aumento do valor das existências”. Relembro que os negócios em causa estão em discussão na Impugnação Paulina e se tudo fosse tão linear, quanto às referidas transmissões, como aparentemente a Reclamante pretende nestes autos com a apresentação dos já aludidos documentos, a referida impugnação Pauliana já teria findado e de tal a Reclamante, estou seguro, daria conhecimento a este Tribunal pela sua relevância quanto à alegada falta de responsabilidade da Reclamante na insuficiência ou inexistência de bens.

E no que respeita à motivação da decisão de facto, releva da sentença o seguinte:

A factualidade assente, factos provados e não provados, resultou dos elementos probatórios referidos em cada alínea, não esquecendo a sua análise crítica e concatenada,

a maior parte dela já expressa em cada um das referidas alíneas.

IV FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.

Quanto à nulidade por oposição entre os fundamentos e a decisão.

Na conclusão R) a recorrente imputa à sentença o vício de nulidade por ostensiva contradição entre os fundamentos de facto e a decisão proferida, o que nos termos do disposto nos artigos 615º n.º 1 alínea c) do CPC, aplicável ex vi do artigo 2º, alínea e) do CPPT, e artigo 125º n.º 1 do CPPT, fere de nulidade a sentença proferida.

A contradição existe porque, no dizer da recorrente o Tribunal a quo julgou provados todo um conjunto de factos que demonstram e explicam — à saciedade - a insuficiência de bens e respectivas causas (cfr., em particular, alíneas K), L), M), P), Q), S) ou T) dos factos provados) e a falta de culpa da C... nessa insuficiência de bens para prestação de garantia (cf., alíneas E) a J), U), V) ou X) dos factos provados, por exemplo), razão pela qual não poderia o Tribunal a quo concluir que, a final, «a Reclamante não demonstrou o preenchimento dos pressupostos de que depende a dispensa de prestação de garantia» (alínea Q) das Conclusões).

Em face do que dispõem os arts.º 125 º/1 do CPPT e 615º/1 c) do NCPC, este vício ocorre quando as premissas de facto e de direito deveriam conduzir, logicamente, a decisão oposta à adoptada na sentença (cfr. Jorge Lopes de Sousa, CPPT anotado, II, Áreas Editora, 2011, pp. 361 e Ac. do TRC n.º 169487/08.3YIPRT-A.C1 de 06-11-2012 (Relator: HENRIQUE ANTUNES b) A nulidade da decisão com fundamento na contradição intrínseca só se verifica no caso de falta de coerência com as respectivas premissas de facto e de direito).

Perante os pressupostos legais para esta nulidade, há que distingui-la de várias situações que não correspondem a este vício (seguindo de perto Jorge Lopes de Sousa, op. cit. pp. 361):

Em primeiro lugar, só releva para efeitos desta nulidade a contradição entre a decisão e os respectivos fundamentos e não eventuais contradições entre fundamentos de uma mesma decisão, por um lado, ou contradição entre decisões, por outro.

Também não ocorre esta nulidade quando a contradição é entre os fundamentos que a parte entende que deveriam constar da sentença e aqueles que dela efectivamente constam.

De igual modo não se verifica esta nulidade quando a contradição é entre os fundamentos de facto entre si, e já não entre os fundamentos e a decisão (podendo então, naquele caso integrar nulidade de conhecimento oficioso prevista no art. 662º/2,c) do NCPC).

O mero lapso de escrita de modo algum constitui fundamento de nulidade por oposição entre os fundamentos e a decisão (devendo o erro ser corrigido).

Esta nulidade também não se regista quando os fundamentos de direito invocados na sentença são contraditórios entre si (poderá, então, gerar nulidade por falta de fundamentação de direito).

Por último, não ocorre nulidade por oposição entre os fundamentos e a decisão quando o juiz erra na aplicação da norma aos factos provados (será caso de erro de julgamento).

Vejamos então, agora, se a sentença padece do vício apontado.

Em primeiro lugar, as alíneas E) a J), U), V) ou X) dos factos provados que a Recorrente considera demonstrativas da sua falta de culpa na insuficiência de bens para prestação de garantia não traduzem - inequivocamente – tal requisito.

Nem tão pouco as alíneas K), L), M), P), Q), S) ou T) o fazem.

Portanto, jamais se poderia concluir com base naqueles factos provados, que a consequência necessária e lógica seria a demonstração dos requisitos para dispensa da prestação de garantia.

Por outro lado, o MMº juiz «a quo» fundamentou as razões pelas quais não considerou verificados os requisitos para a procedência da reclamação. Ou seja, com base na análise dos factos provados, explicitou a razão pela qual estes se revelavam insuficientes para cumprir o ónus imposto ao Reclamante, ora Recorrente.

Por isso, não vemos que a sentença enferma da nulidade que lhe é imputada.

Quanto ao erro de julgamento da matéria de facto.

Nas conclusões A) e B) referentes à impugnação da matéria de facto, a recorrente defende que o tribunal «a quo» errou ao dar como não provados os factos constantes da alínea B) dos factos não provados.

Nesta alínea da sentença, não se provou que

«O valor exato das vendas referidas em G) I) e J) dos factos provados, o tempo, o modo e o como foi o respetivo preço recebido, para além do referido em H) e K)».

Pois bem, a recorrente defende que estes factos ficaram provados com os documentos n.ºs 24 a 30 juntos ao pedido de dispensa de prestação de garantia, conjugados com os depoimentos das testemunhas F...; N... e J..., e bem assim pelo teor das alíneas G) a L) dos factos provados.

As alíneas G) a L) dos factos provados dizem o seguinte:

«G) Por escritura pública realizada em 28.12.2005 a Reclamante declarou vender à J... – Investimentos Imobiliários e Turísticos, S.A., que por sua vez aceitou a venda, pelo preço total já recebido de € 1.915.000,00 os seguintes imóveis: prédio rústico correspondente ao artigo matricial 5…, sito na freguesia de Lageosa do Dão, Tondela, com o valor patrimonial para efeitos de IMT de € 1.128,90, pelo valor de € 360.000,00; prédio urbano, composto de três casas para armazém e atividade industrial e logradouro, correspondente aos artigos matriciais 1…, 1…e 1…, sito na freguesia de Olhalvo, Alenquer, com o valor patrimonial global para efeitos de IMT de € 271.074,70, pelo valor de € 1.499.000,00; prédio rústico correspondente ao artigo matricial 1… – secção M, sito na freguesia de Aldeia Gavinha, Alenquer, com o valor patrimonial para efeitos de IMT de € 379,99, pelo valor de € 56.000,00, idem E);

H) Por escritura pública de doação e compra e venda realizada em 14.3.2006: A... e M… declararam doar à Reclamante a parcela de terreno com 24,90 m2, do prédio rústico omisso mas atualmente inscrito na matriz urbana sob o artigo 9…, atribuindo-lhe o valor de € 249,00; a Reclamante declarou vender à J... – Investimentos Imobiliários e Turísticos, S.A., que por sua vez aceitou a venda, pelo preço total já recebido de € 860.000,00, o prédio urbano inscrito na matriz sob o artigo 2…, com o valor patrimonial de € 144.000,00, após a anexação da parcela a ser constituído por edifício de cave, rés-do-chão, primeiro andar e logradouro destinado a escritórios e laboratórios, com a superfície coberta de 531 m2 e a descoberta a 1089,40 m2, idem E);

I) Em 31.7.2006 a J... – Investimentos Imobiliários e Turísticos, S.A. procedeu à transferência, de uma conta de que é titular numa instituição bancária, das quantias de € 860.000,000 e € 1.915.000,00, para uma conta titulada pela Reclamante, idem E);

J) As alienações referidas em E), F) e G) ocorreram no âmbito de um processo de reestruturação do grupo de empresas em que a Reclamante se insere. idem E).

K) A Reclamante e as empresas do seu grupo começaram a ser pressionadas pela Banca para garantirem os respetivos créditos.

L) Em reunião da assembleia geral da CL... – Serviços de Gestão e Controlo, S.A. (doravante CL...) de 25.1.2011 foi deliberado por unanimidade aprovar a proposta de obtenção de financiamento junto do Banco Comercial Português, S.A. no valor de € 9.650.000,00 destinado a amortizar o valor do papel comercial e empréstimos lançados a descoberto na conta de depósitos à ordem da Reclamante e afetação de um depósito à ordem no valor de 7.000.000,00 USD de que a CL... é titular naquele Banco para garantia do montante de € 4.800.000,00 de que a Reclamante é devedora àquele Banco, acrescido ao financiamento de € 6.500.000,00 que a CL... obteve junto da CC - CCCAM para garantir as responsabilidades da Reclamante junto daquela entidade, para o qual a CL... ¯terá de recorrer à constituição de hipotecas por parte das suas participadas U..., S.A., O…, S.A. e ARC…, S.A. sobre imóveis propriedade destas e, em contrapartida da qual, a Reclamante ¯obrigou-se e terá de obrigar-se perante a sociedade a reembolsá-la de tudo quanto esta desembolse em capital, juros, remuneratórios ou moratórios, comissões e despesas e, para garantia do cumprimento de tais obrigações, a constituir a seu favor e das suas mencionadas participadas, U..., S.A., O…, S.A. e ARC…, S.A., penhor mercantil sobre o seu património mobiliário, nomeadamente equipamentos e existências de vinhos”»

Segundo a recorrente, tal matéria deve ser dada como provada com base nos documentos juntos aos autos sob os n.ºs 24 a 30 juntos com o pedido de dispensa de prestação de garantia, conjugados com os depoimentos conjugados com os depoimentos das testemunhas F..., N... e bem assim com o depoimento da testemunha J... e ainda pelo teor das alíneas G) a L) dos factos provados, acima transcritas.

O julgamento deste facto (Alínea B) que foi considerado não provado pelo Tribunal recorrido e que a recorrente pretende ver levado aos factos provados, foi já objecto de apreciação por este Tribunal Central Administrativo Norte em processos idênticos ao presente –quanto à causa de pedir e pedido -, em que a reclamante/recorrente é a mesma, com igual produção de prova de prova documental e testemunhal -processo n.º 157/11.5BEVIS, de 27 de Setembro de 2012; processo n.º 594/11.5 BEVIS, de 11 de Outubro; processo n.º 596/12.4BEVIS de 23/8/2013, processo n.º 266/12.3BEVIS de 08 de Novembro; processo n.º 276/11.8BEVIS de 23 de Novembro de 2012, processo n.º 270/12.1BEVIS de 15 de Fevereiro de 2013.

Assim, adere-se, sem reserva, à apreciação levada a efeito no recurso n.º 157/11.5 BEVIS, e 596/12.4 BEVIS, recuperando o que ai ficou expresso, o qual terá de ser lido com as necessárias adaptações a estes autos, pois, não obstante estar em causa a mesma matéria de facto, não há correspondência de numeração dos pontos da matéria de facto provada e não provada em cada uma das sentenças recorridas.

«(...) Quanto à impugnação da matéria vertida nas alíneas B) (. ..) dos factos não provados e começando por recordar o que ai ficou consignado temos que, o Tribunal a quo, julgou como não apurado: «o valor exacto das vendas referidas em P) [dos factos provados, o tempo, o modo e o como foi o respectivo preço recebido» [alínea B) (...)

(Notemos que nos presentes autos n.º 224/14 a alínea B) dos factos não provados se refere ao «valor exacto das vendas referidas em G) I) e J) e não alínea P)

Considerando a remissão que na alínea B) e realizada para a alínea P) importa, ainda, para clareza da exposição e compreensão do decidido, referir que naquela última o Tribunal deu como provado que «No âmbito de uma reestruturação do grupo de empresas em que a Reclamante se insere, nos anos de 2005 e 2006 verificou-se a alienação de imóveis daquela, os imóveis onde se situam as suas instalações e o laboratório, em Lageosa do Dão e Olhalvo, prédios rústicos e misto, a empresas do ramo imobiliário do mesmo grupo, atingindo as alienações um valor total superior a €3 500 000,00 (três milhões e quinhentos mil euros)». Vista (e integralmente transcrita) a factualidade impugnada, vejamos, agora, de que forma ou por referencia a que elementos o Meritíssimo Juiz a quo formou a sua convicção".

No que respeita a alínea B) dos factos não provados, o Tribunal exteriorizou a sua convicção da seguinte forma: "Não olvido que as testemunhas, nomeadamente a 1ª referiu que o preço foi recebido mas é uma mera afirmação que podia e devia ser complementada, consolidada com prova documental. Dizendo o que se disse não se olvida que a Reclamante apresentou, já com a apresentação das alegacões, os documentos n.ºs 23 a 25 dos quais resulta o preço e, com eles pretende a Reclamante provar o efetivo pagamento. Cumpre referir que os aludidos elementos, os entendemos como insuficientes para esclarecer a realidade que a Reclamante com eles pretende documentar: A interligação entre as várias sociedades. o facto de só agora ter junto os referidos elementos quando estamos perante realidades com seis ou cinco anos e ainda a dúvida lancada sobre os elementos contabilísticos que resulta do depoimento da testemunha J... quando afirmou, ao ser questionado sobre os resultados positivos ate 2009: "A C… desde há muito que tem prejuízos mas eles foram camuflados pelo aumento do valor das existências". Relembro que os negócios em causa estão em discussão na Impugnação Pauliana e se tudo fosse tão linear, quanto às referidas transmissões, como aparentemente a Reclamante pretende nestes autos com a apresentação dos já aludidos documentos, a referida impugnação Pauliana já teria findado e de tal a Reclamante, estou seguro, daria conhecimento a este Tribunal pela sua relevância quanto a alegada falta de responsabilidade da Reclamante na insuficiência ou inexistência de bens”.

E prossegue aquele acórdão:

“É, pois, contra este não apuramento e esta sustentação de facto que a Recorrente se vem insurgir, alegando, em síntese, que a factualidade em referencia se encontra provada pelos documentos juntos aos autos sob os n.ºs 20 a 25, com as alegacões finais escritas, admitidos pelo Tribunal a quo, conjugados com os depoimentos das testemunhas F..., N... e J..., pelo que devera este Tribunal ordenar a sua integração nos factos apurados.

Adiantemos, desde já que a sua pretensão apenas parcialmente merece o nosso acolhimento.

Efetivamente não pode o Tribunal dar como provado que houve alienação de imóveis e depois dar como não provado o preço que foi declarado como sendo o de venda. É que, como é sabido, no sistema jurídico português, a alienação de imóveis deve ser reduzida a acordo escrito do qual deve, no mínimo, e para além da identificação do imóvel, constar a identificação do adquirente, do alienante, bem como, sendo negócio oneroso, o respectivo preço e até, sendo caso disso, se o mesmo já foi recebido à data da celebração do negócio.

Ora, como se constata da leitura da alínea P) dos factos apurados, o Tribunal deu como apurada a alienação, nos anos de 2005/2006 de imóveis da Recorrente, designadamente os imóveis onde se situam as suas instalações e o laboratório, em Lageosa do Dão e Olhalvo (prédios rústicos e misto), a empresas do mesmo grupo, mas do ramo imobiliário, e que tais alienações atingiram um valor total superior a € 3 500000,00 (três milhões e quinhentos mil euros).

E, fê-lo com fundamento no depoimento de testemunhas ouvidas (uma delas funcionária dessa empresa imobiliária adquirente) e com base nos documentos n.ºs 20 a 22 juntos aos autos.

Reapreciados aqueles depoimentos (através da respectiva audição dos depoimentos gravados e que se encontram juntos aos autos -cfr. fls. 564 do volume II, forçoso é concluir que, se o Tribunal para dar como provado ou não provado os factos em referência apenas tivesse atendido (ou pudesse atender) apenas àqueles depoimentos, dúvidas não teríamos em afirmar categoricamente que tais factos se encontravam comprovados.

Efetivamente, as testemunhas em referência, mormente as testemunhas ouvidas em sede de inquirição de 5-12-2011 e de 7 de Maio de 2012 [em especial as testemunhas F…, N..., Fernanda e J..., respectivamente, trabalhadores ao serviço da empresa/imobiliária adquirente e jurista e TOC da Recorrente (no caso desta última, e sendo certo que o seu depoimento se centrou mais nos esclarecimentos contabilísticos ao nível do Activo Bruto e Activo Liquido da Recorrente, não deixou de declarar expressamente que as alienações se realizaram dentro do grupo de empresas, revelando, pela forma como respondeu, que, para si, a alienação em si, objectiva ou abstractamente considerada não era sequer questão)] foram claríssimos na forma como revelaram conhecimento da existência desses negócios.

Todavia, e como dissemos, o ponto fulcral é que, os concretos negócios jurídicos em apreciação, invocados pela Recorrente e cuja prova a si incumbia realizar, apenas poderiam ter sido dado como provados através de prova documental, o que a Recorrente fez através da junção dos documentos números 20 a 22 dos autos e que constituem, precisamente, cópias de cópias certificadas das escrituras públicas de (i) «Compra e venda» de um conjunto de bens imóveis (documentos n.ºs 20 e 22) e de «Doação e Compra e Venda» de outros bens imóveis, das quais constam com exactidão os tais elementos essenciais do negócio supra identificados: a identidade de alienante e adquirente; a identidade das partes envolvidas nos contratos, a identificação dos bens imóveis objecto do negócio, o preço acordado entre as partes e a declaração, por parte dos alienantes de que, nessa data, já o haviam recebido.

Essas escrituras públicas, enquanto documentos autênticos (arts. 363.°, n.º 2, e 369.°, n.º 1, do CC), são dotadas de força probatória plena relativamente aos factos tidos por praticados e/ou percepcionados pela respectiva entidade documentadora (art. 371.°, nº 1, do CC).

Ou seja, e no caso concreto, aquelas escrituras públicas (relativamente às quais, notificadas as partes, não foi deduzido qualquer incidente de falsidade ou, sequer, suscitada a sua impertinência ou intempestividade e foi admitido que fossem juntas aos autos) provam a realização daqueles negócios.

E é precisamente nesta parte que radica o erro de raciocínio do Tribunal a quo: vertendo na fundamentação de facto o conhecimento de uma acção de impugnação pauliana -facto que, aliás, não consta dos factos apurados nem nos autos há noticia documental da mesma, o que nos leva a concluir que a sua pendência (que não questionamos nem vem questionada) no Tribunal Judicial de Tondela resultará de conhecimento oficioso do Tribunal a quo, seguramente, pelo exercício das suas funções noutros processos -e que «se tudo fosse tão linear, quanto as referidas transmissões, como aparentemente a Reclamante pretende nestes autos com a apresentação dos já aludidos documentos, a referida impugnação Pauliana já teria findado» o Tribunal afasta dos factos apurados o valor exacto do negócio jurídico declarado em escritura pública. Note-se que, a escritura pública de compra e venda, não fazendo prova plena do pagamento do preço à vendedora, fá-lo, no entanto, da sua declaração de já ter recebido o preço, pois que a realidade da afirmação cabe nas percepções do notário e, por essa razão, sem uma decisão definitiva comprovada nos autos quanto à falsidade, pelo menos nesta parte, do declarado pelas partes, isto é, com fundamento apenas na pendência da dita impugnação pauliana, não podia o tribunal afastar aquela declaração.

Há, pois, efectivamente, erro de julgamento de facto nesta parte o que impõe, desde logo, a correcção da matéria de facto, da qual devera ficar a constar qual o valor que as partes declararam como sendo o do negócio realizado.

Porém, como vimos, a Recorrente pretende mais: pretende a inclusão nos factos apurados do «tempo, modo e como foi recebido efectivamente o preço», sustentando esta sua pretensão ainda nos documentos, rectius escrituras públicas e nos comprovativos de transferências bancárias e compensação de créditos juntos com as alegacões finais.

Adiante-se desde já que, como deixámos ia afirmado, e ao contrário do que, pelo menos aparentemente, parece decorrer do conjunto das alegacões da Recorrente, aquelas escrituras não fazem prova de que o preço foi efectivamente recebido mas, tão só, que as partes declararam que nessa data já o tinham recebido, declaração cuja veracidade substancial o notário não atesta publicamente. Isto é, a escritura pública de compra e venda, fazendo prova plena da declaração de já ter sido recebido o preço -pois que a realidade da afirmação cabe nas percepções do notário e constitui mesmo uma confissão extrajudicial, em documento autentico, feita à parte contrária, que goza de força probatória plena contra o confitente - não faz no entanto prova plena do pagamento do preço à vendedora. Aliás, precisamente por ser assim, e a Recorrente o não ignorar, que veio também juntar aos autos, para além das escrituras em apreciação, vários documentos emitidos por instituições bancárias -extractos de conta das adquirentes onde se encontram lançados a débito os valores declarados como sendo de venda (€ 1.915.000,00 e € 860.000,00 relativos aos negócios de «compra e venda» e «doação e compra e venda»), os respectivos «avisos de crédito» desses mesmos valores enviados a C... Lda., e registados em conta desta e o extracto de conta da U... S.A. onde consta um debito de € 900.000,00 a 31-8-2008 -e cópia de um acordo de compensação de créditos.

Visando ajustar o valor probatório desses documentos para os factos em referência,

o Meritíssimo Juiz do Tribunal a quo faz notar que, (1) ... (2) todos os documentos são insuficientes para esclarecer a realidade que a Reclamante com eles pretende documentar, devido: (i) a interligação entre as várias sociedades; (ii) ao facto de só agora terem sido juntos quanta estamos perante realidades com seis ou cinco anos e, ainda (iii) a duvida lancada sobre os elementos contabilísticos que resulta do depoimento da testemunha J... quando afirmou, ao ser questionado sobre os resultados positivos ate 2009: "A C… desde há muito que tem prejuízos mas eles foram camuflados pelo aumento do valor das existências". (para além de fazer a já analisada apreciação sobre o facto de estar pendente Impugnação Pauliana e se tudo fosse tão linear, quanto às referidas transmissões, como aparentemente a Reclamante pretende nestes autos com a apresentação dos já aludidos documentos, a referida impugnação Pauliana já teria findado e de tal a Reclamante, estou seguro, daria conhecimento a este Tribunal pela sua relevância quanta a alegada falta de responsabilidade da Reclamante na insuficiência ou inexistência de bens).

(...)

No mais, a alegada fundamentação de facto constituem considerações do Tribunal não sustentadas em qualquer dado objectivo ou que deva constituir objecção ao valor probatório dos mesmos elementos de prova. Assim, a designada «interligação entre as várias sociedades» que, presume-se, assenta no facto de os sócios ou parte dos sócios das empresas em referência serem comuns, não contende nem com a identidade e autonomia formal e jurídica de cada uma dessas pessoas colectivas nem afecta a possibilidade ou susceptibilidade de, aquelas sociedades, que não os seus sócios, serem partes em negócios jurídicos. Ou seja, não é pelo facto de haver identidade dos sócios em ambas as sociedades que intervieram naqueles negócios, que os negócios em causa e, por idêntica razão o recebimento de valores na esfera patrimonial sua envolvência ou intervenção como parte e realizada enquanto sociedade, enquanto pessoa colectiva e não a titulo pessoal ou individual.

Também esse facto associado a junção tardia dos documentos comprovativos de transferências ou de compensações de créditos não afasta a força probatória ou a capacidade de, através destes, ser realizada prova do efectivo recebimento do dinheiro já que, a oportunidade da sua junção, sendo tempestiva, em nada contende com o valor de prova que lhe deve, ou não, ser reconhecido.

Por último, a alegada «dúvida lançada sobre os elementos contabilísticos que resulta do depoimento da testemunha J... quando afirmou, ao ser questionado sobre os resultados positivos ate 2009: "A C… desde há muito que tem prejuízos mas eles foram camuflados pelo aumento do valor das existências".», encontra-se, salvo o devido respeito, descontextualizada, não tendo, como resulta do depoimento registado, sido proferida em qualquer relação directa com a realização ou não destes neg6cios mas sim com a questão de se apurar se, como e quando havia começado a ser negado o acesso ao crédito a Recorrente e porque não havia sido negado ou dificultado antes. Mas, sendo assim, a questão que se coloca é: não sendo de considerar a fundamentação de facto adiantada pelo Tribunal a quo e considerando, como diz a Recorrente, estes elementos documentais e os depoimentos prestados, deve este Tribunal concluir, de facto, que as alienações foram realizadas (alínea P) dos factos provados) e que o foram efectivamente pelo preço declarado e no momento e contexto invocado pela Recorrente (alínea B) dos factos não apurados)?

Em nosso entender, e sem outros elementos que, objectiva e subjectivamente considerados, nos permitam questionar a veracidade dos documentos em causa ou o depoimento das testemunhas, em especial da testemunha J..., a resposta a tal questão, pelo menos no que tange a alínea B) dos factos não apurados, não pode deixar de receber resposta positiva. Efectivamente, para prova da realização dos negócios de compra e venda a Recorrente juntou aos autos, como já dissemos, as cópias das escrituras públicas, nas quais vem declarado como valor ou preço de venda, respectivamente, € 1.915,000,000 (um milhão, novecentos e quinze mil euros -cf. documento n.º 20); € 860.000,000 (oitocentos e sessenta mil euros -cfr. documento n.º21) e € 900.000,000 (novecentos mil euros).

E, para prova de que tais valores haviam sido recebidos pela C... e entregues (pagos) pelas adquirentes, juntou aos autos, como também já supra consignamos, os documentos n.ºs 23 a 25 (...).

Ora, da análise desses documentos (repita-se. não impugnados) conclui-se que, numa conta da sociedade «J…» foram debitados aqueles dois primeiros valores € 1.915, 000,000 e € 860.000,000 -declarados nos documentos n.ºs 20 e 21 e23 (primeira folha) e que foram creditados numa conta da Recorrente (documento n.º 23, 2° e 3° folhas).

Por outro lado, dos documentos n.ºs 22, 24 e25 resulta que o preço declarado de venda dos imóveis referidos naquele primeiro (€ 900.000,000), se acordou em considerar pago por acordo de «compensação de créditos» realizada na mesma data da alienação realizada entre as partes.

Em suma, do teor dos documentos apresentados e, na parte ora em apreço, confirmado pelo depoimento das testemunhas (em especial da testemunha J..., jurista da empresa e que revelou um conhecimento integral dos negócios da mesma, negócios em que, pelas suas funções esteve envolvido e que confirmou expressamente aquele recebimento) não julgamos existir dúvidas quanto, não só (e como estava já apurado), que tais alienações se realizaram nos termos constante das escrituras, designadamente, que nestas foi declarado um dado valor exacto, como, por último, e no que tange as vendas realizadas pelo preço de € 1.915,000,000 e € 860.000,000, que esses valores foram efectivamente recebidos pela alienante/Recorrente.

Porém, considerando os mesmos elementos que vimos referindo, relativamente a alienação realizada por escritura de 11 de Agosto de 2011, tudo quanto se mostra comprovado é que as partes fizeram uma declaração escrita (escrito particular) nos termos do qual reconhecem mutuamente a existência de créditos de valor exactamente idêntico (no que concerne a Reclamante provindo desta venda; quanto à adquirente, alegadamente com origem num empréstimo accionista) e que acordaram na sua compensação, o que, desacompanhado de outros elementos, designadamente a prova daquele empréstimo, nos conduz a não acolher a tese do efectivo recebimento do valor da venda do imóvel objecto daquela escritura de compra e venda de 11 de Agosto de 2005, sem prejuízo, por reposição necessária da verdade da prova produzida, se ter que dar como apurado a celebração do acordo.

E, sendo assim, não pode senão concluir-se, repita-se, face aos elementos constantes dos autos e nos exactos termos expostos, pelo erro de julgamento no tocante a alínea B), nos termos agora definidos.

(. ..)

Por todo o exposto, este Tribunal, julgando parcialmente procedente o erro de julgamento de facto invocado e, em conformidade e nos termos enquadrados nos

pontos 4. ,4...e 4.., do ponto IV desta decisão, procede à alteração -aditamento da matéria de facto nos seguintes termos:

«P1) -As alienações referidas em P), realizadas, respectivamente, a 28-12-2005 e 14¬3-2006 e 11-8-2005, foram celebradas, as duas primeiras, entre a Reclamante e a «J… -Investimentos imobiliários e Turísticos, SA.» e, a última, entre a mesma Reclamante e a «U... -Investimentos Imobiliários e Turísticos SA.», nos termos constantes das escrituras públicas juntas aos autos de fls. 822 a 836, do II volume destes autos, cujo teor aqui se da por integralmente reproduzido, tendo, em todas, os intervenientes em representação da C… S.A. declarado vender os referidos imóveis pelos valores (também respectivamente) de € 1.915,000,000; € 860.000,000 e 900.000,000 e ter já recebido esses valores.

P2) -A J… -Investimentos imobiliários e Turísticos, S.A. procedeu à transferência de uma conta existente numa instituição bancária de que é titular para uma conta de que é titular a reclamante das quantias de € 1.915,000,000 e € 860,000,000 [cfr. documentos de fls. 838 e 839 cujos teores aqui se dão por integralmente reproduzidos].

P3) -A 11 de Agosto de 2005 entre a Reclamante e a «U... -Investimentos Imobiliários e Turísticos SA.» foi celebrado um acordo escrito denominado de «Acordo de Compensação de Créditos», no qual a primeira declarou ser «titular de um crédito no montante de 900.000,000 €» sobre a segunda «resultante de empréstimo de accionista de igual valor que detém sobre a mesma» e a segunda declarou «ser credora da representada dos primeiros outorgantes por igual valor de 900.000,000 € (novecentos mil euros) da venda que lhe fez hoje do prédio misto (. ..)», acordando «compensar entre si os créditos resultantes do empréstimo accionista e da compra e venda do prédio aludidos nas clausulas anteriores, dando mutua quitação.» [cfr. documento de fls. 930 a 932, ... cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido".»

Com argumentação expendida no acórdão acabado de transcrever, julga-se improcedente o erro de julgamento de facto invocado, pois que a matéria que naquele foi objecto de aditamento consta integralmente das alíneas E) a J), pelo que em concordância com o ali expendido, nos presentes autos nada cumpre aditar.

Quanto à preterição do direito de audição prévia.

Nas alíneas B) a H) das doutas conclusões de recurso, a recorrente defende a invalidade do despacho reclamado por preterição do direito de audição prévia, e a consequente ilegalidade da douta sentença que não reconheceu essa ilegalidade.

Funda-se a recorrente em três argumentos:

O direito está legal e constitucionalmente consagrado;

A omissão impediu o contribuinte de juntar novas provas e novos elementos;

O argumento de que o prazo de dez dias para decidir o procedimento não vale uma vez que o presente pedido só foi decidido mais de um ano depois da sua apresentação.

O art. 267º/5 da CRP consagra o direito de participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito. Trata-se de um direito sem caráter absoluto, a exercer sempre que a lei não prescrever em sentido diverso (art. 60º/1 LGT).

A jurisprudência já decidiu que o indeferimento do pedido de prestação de garantia deveria ser precedido do cumprimento do direito de audição, por força do estatuído nos arts 100 do CPA e 60º da LGT (ac. do STA n.º 01072/11 de 14-12-2011).

Porém, essa doutrina não teve continuidade, vindo mesmo o STA através do ac. do Pleno da Secção do CT n.º n.º 1410/12 -50, de 8/5/2013 decidido que independentemente do entendimento que se subscreva relativamente à natureza jurídica do ato de indeferimento do pedido de dispensa de prestação de garantia, é de concluir que não há, no caso, lugar ao exercício do direito de audiência previsto no artº. 60º da LGT, e tendo o acórdão recorrido seguido esta jurisprudência, não ocorre este requisito para que se possa conhecer de tal recurso

Quer se entenda que o despacho que recai sobre o pedido de dispensa de prestação de garantia é um acto administrativo em matéria tributária (como refere o ac. do STA n.º 0489/12 de 23-05-2012 II - A decisão sobre o pedido de dispensa de prestação de garantia deve qualificar-se como um verdadeiro acto administrativo em matéria tributária, inserido no âmbito de um procedimento tributário autónomo e funcionalmente diferente do procedimento processual dirigido à cobrança coerciva de determinadas quantias, submetido, por isso, aos princípios e normas que disciplinam a actividade tributária.) quer se entenda ser um acto predominantemente processual (como doutrinou o ac. do . do STA n.º 0185/12 de 07-03-2012 Relator: LINO RIBEIRO: IV - Pelos efeitos produzidos, o acto de indeferimento do pedido de isenção da prestação de garantia é um acto predominantemente processual: faz cessar o efeito suspensivo da execução iniciado com o pedido de isenção, procedendo-se de imediato à penhora ou à compensação de dívidas (cfr. n°2 do art. 169° n° 1 do art. 89° do CPPT não há lugar ao direito de audição no indeferimento do pedido de isenção de prestação de garantia.

No primeiro caso, porque a urgência da tramitação (dez dias após a sua apresentação: art. 170º/4 CPPT) é incompatível com o prazo entre 8 e 15 dias previsto no art. 60º/8 LGT para exercício do direito, como decidiu o Ac. do STA n.º 0489/12 de 23-05-2012 (entendimento sufragado por Diogo Leite de Campos, Benjamim Silva Rodrigues e Jorge Lopes de Sousa, "Lei Geral Tributária", 2012, pp. 429). A recorrente defende a irrelevância deste argumento uma vez que a decisão do procedimento demorou mais de um ano. Porém, a questão deve ser analisada em função do quadro normativo vigente, e não em dependência dos prazos mais ou menos curtos (ou longos) que a Administração demora a pronunciar-se. Isto sem embargo de verificada a demora na pronúncia, a requerente presumir o indeferimento tácito do pedido para exercer o respectivo meio legal de impugnação (art. 109º/1 do CPA e Jorge Lopes de Sousa, CPPT anotado, II, Áreas Editora, 2007, pp. 183 para compatibilização entre o prazo de seis meses previsto no art. 57º/1 LGT e o prazo menor previsto em algumas normas).

No segundo caso, entende-se não haver lugar ao exercício do direito de audição porque sendo um acto predominantemente processual, não se lhe aplicam as regras próprias do procedimento, onde se inclui o direito de audição (Ac. do STA n.º 0185/12 de 07-03-2012 RELATOR: LINO RIBEIRO).

Quanto ao erro de julgamento de direito.

A recorrente alega ter demonstrado a sua não responsabilidade pela insuficiência de bens, realçando que por se tratar de facto negativo deverá ter como corolário uma menor exigência probatória por parte do aplicador do direito.

Defende que a demonstração deste requisito foi feito com a prova de (i) inexistência de bens imóveis no seu património; (ii) falta de receitas e de liquidez com que a recorrente se vem deparando; (iii) diminuição de vendas nos últimos anos (iv) o seu equipamento já se encontra dado em penhor; (v) cobrança por parte das instituições bancárias dos financiamentos e responsabilidades que a recorrente já detinha (vi) manutenção de garantias prestadas noutros autos de execução fiscal (vii) os proveitos devem ser contrabalançados com os gastos necessários à geração de tais proveitos tendo a recorrente no exercício de 2010 um Resultado Líquido Negativo superior a € 1.200.000,00. Tudo causas que não são imputáveis à recorrente.

Nos termos do artigo 52º/4 LGT, a Administração Tributária pode, a requerimento do executado, isentá-lo da prestação de garantia nos casos de a sua prestação lhe causar prejuízo irreparável ou manifesta falta de meios económicos revelada pela insuficiência de bens penhoráveis para o pagamento da divida exequenda e acrescido, desde que em qualquer dos casos a insuficiência ou inexistência de bens não seja da responsabilidade do executado.

É sobre o executado que recai o ónus de alegar e provar os factos que preencham os pressupostos da isenção, pois trata-se de factos constitutivos do direito que pretende ver reconhecido, como decorre da regra básica do ónus da prova do art. 342º/1 do Código Civil adoptada também no âmbito do procedimento tributário por forca do disposto no art. 74º/1 LGT - O ónus da prova dos factos constitutivos dos direitos da administração tributária ou dos contribuintes recai sobre quem os invoque.

No mesmo sentido aponta o n.º3 do art. 170 do CPPT ao estabelecer que o pedido deve ser instruído com a prova documental necessária, pressupondo assim que a prova relativa a todos os factos tem de estar demonstrada, para que possa ser deferida a dispensa de prestação de garantia (Cfr. Acórdão do Pleno do Supremo Tribunal Administrativo de 17/12/2008, processo n.º 327/08).

Sobre esta matéria a jurisprudência do STA está claramente firmada à qual aderimos sem qualquer reserva (ac. do Pleno da Secção do CT do STA n.º 0327/08 de 17/12/2008 e ac. do STA n.º 01320/12 de 19/12/2012).

Apesar da prova dos factos a cargo do requerente incluir a prova de factos negativos, com a dificuldade inerente, nem assim o requerente se desonera do seu encargo, admitindo-se, apenas, menor exigência probatória relativa a factos desta natureza.

Tal é a jurisprudência do STA que reiteradamente tem decidido nesse sentido. A título de exemplo, transcrevemos a fundamentação do ac. do STA n.º 01320/12 de 19-12-2012 Relator: FRANCISCO ROTHES: «É certo que por força do princípio constitucional da proibição da indefesa, que emana do direito de acesso ao direito e aos tribunais reconhecido no art. 20.º, n.º 1, da CRP, não serão constitucionalmente admissíveis situações de imposição de ónus probatório que se reconduzam à impossibilidade prática de prova de um facto necessário para o reconhecimento de um direito.

Mas, por um lado, nesta matéria não se está perante uma situação de impossibilidade prática de prova, pois a prova do facto negativo que é a irresponsabilidade do executado pode ser efectuada através da prova dos factos positivos, por via da demonstração das reais causas de tal insuficiência ou inexistência de bens.

Por outro lado, a acrescida dificuldade da prova de factos negativos deverá ter como corolário, por força do princípio constitucional da proporcionalidade, uma menor exigência probatória por parte do aplicador do direito, dando relevo a provas menos relevantes e convincentes que as que seriam exigíveis se tal dificuldade não existisse, aplicando a máxima latina «iis quae difficilioris sunt probationis leviores probationes admittuntur». (1) [(1) Essencialmente neste sentido, pode ver-se MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, página 203, cujos ensinamentos são seguidos no Assento do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/83, de 11-7-1983, publicado no Diário da República, I Série, de 27-8-1983 e no BMJ n.º 328, página 297, em que se refere « não vale a máxima negativa non sunt probanda; a natural dificuldade da prova de um facto é coeficiente que não altera a repartição do ónus da prova; o mais que esse coeficiente, como outros, “podem é tornar aconselhável [...] a máxima iis difficilioris sunt probationis leviores probationes admittuntur”»]

O que, nesta situação, se reconduzirá, no mínimo, a dever-se considerar provada a falta de culpa quando o executado demonstrar a existência de alguma causa da insuficiência ou inexistência de bens que não lhe seja imputável e não se fizer prova positiva da concorrência da sua actuação para a verificação daquele resultado» (JORGE LOPES DE SOUSA, Código de Procedimento e de Processo Tributário anotado e comentado, Áreas Editora, 6.ª edição, volume III, anotação 4 c) ao art. 170.º, págs. 233 a 235.).

Em síntese, face ao disposto no art. 342.° do CC, e no art. 74.°/1 da LGT, é de concluir que:

i) é sobre o executado que pretende a dispensa de garantia, invocando explicita ou implicitamente o respectivo direito, que recai o ónus de provar que se verificam as condições de que tal dispensa depende, pois tratam-se de factos constitutivos do direito que pretende ver reconhecido; e, ii) que a acrescida dificuldade da prova de factos negativos deverá ter como corolário somente, por força do principio constitucional da proporcionalidade, uma menor exigência probatória por parte do aplicador do direito, dando relevo a provas menos relevantes e convincentes que as que seriam exigíveis se tal dificuldade não existisse.

No caso sob recurso o tribunal «a quo», partindo dos fundamentos nos quais assentou o pedido de isenção da garantia, e respectivo despacho de indeferimento, concluiu que a recorrente não logrou fazer prova da verificação do pressuposto da irresponsabilidade pela insuficiência/inexistência de bens e, consequentemente, julgou a reclamação improcedente.

No pedido dirigido ao Chefe de Finanças a Recorrente alegou que a insuficiência resulta da situação patrimonial existente há alguns anos, dos seus activos e os seus stocks de vinhos já se encontrarem oferecidos como garantia do financiamento realizado pela sociedade Lider, que no âmbito da restruturação do grupo nos anos de 2005 e 2006 foram alienados imóveis de que a recorrente era proprietária.

Na reclamação a Recorrente mantendo a posição assumida no procedimento, alega não ter praticado quaisquer actos voluntariamente dirigidos à diminuição da sua capacidade patrimonial, apenas se relevando manifestamente insuficiente tudo aquilo que compõe o seu activo patrimonial para fazer face à garantia a prestar, que alienação de bens imóveis ocorrida em 2005 e 2006, não se traduziu em dissipação de património, mas sim em acto de gestão vantajosa e plenamente justificada.

Com base nesta causa de pedir, o Tribunal «a quo» julgou a Reclamação improcedente, baseando-se essencialmente, no facto de - não obstante se fundamentar a irresponsabilidade na insuficiência de bens decorrente da alienação de imóveis no ano de 2005 e 2006, inserida numa reestruturação da empresa - não ter demonstrado face aos resultados positivos de 2005 a 2009 o volume de negócios e inerente apetrechamento humano e técnico, donde adveio a insuficiência de bens.

Recuperamos o que a propósito a sentença referiu:

"A Reclamante, quanto à sua alegada irresponsabilidade; refere a alienação de imóveis em 2005 e 2006 e depois “tudo aquilo que presentemente tem à sua disposição no seu património é insuficiente”, mas não explica, documenta, comprova, o porquê de em 2005, 2006 até 2009 haver resultados positivos e depois passou a haver negativos; o que é que aconteceu ao produto das vendas que realizou e dos lucros que obteve?

Os montantes objeto de execução fiscal que excedem os € 30 000 000 respeitam a processos instaurados entre 2004 e 2010, o mesmo se pode dizer, certamente, dos demais processos a eles respeitantes. Ainda quanto às execuções não deve olvidar-se que a quase totalidade do montante em dívida respeitará a subsídios públicos recebidos pela Reclamante e taxas do IVV autoliquidadas ou liquidadas oficiosamente e que respeitam a cada litro de vinho comercializado (0,0135€ por litro,). O vindo de referir-se é elucidativo do volume de negócios a Reclamante e do peso relativo e origem das dívidas em causa.

Donde resultou a insuficiência dos bens? A reclamante não o alegou suficientemente. É

Certo que a terceira testemunha, sem que tal factualidade fosse alegada referiu, deu algumas explicações – os problemas originados com exportação para Angola em 2000; as apreensões de vinho alegadamente ocorridas em 2001 e 2006, respetivamente pelo IVV e ASAE. Mas, para além de não estarem alegadas foram desacompanhadas de outros elementos probatórios. Estas omissões de alegação e de prova dificilmente se compreendem numa sociedade como a Reclamante com o volume de negócios que apresenta e com o inerente apetrechamento humano e técnico para as poder suprir.

Em suma ficamos sem saber porque a Reclamante não o explica a que se ficou a dever a insuficiência/ausência de bens»

Notamos que para a douta sentença a Reclamante não alegou a irresponsabilidade na insuficiência de modo bastante, pelo que a factualidade conhecida por via testemunhal (depoimento da terceira testemunha), referente a problemas com a exportação para Angola em 2000, apreensões de vinho pelo IVV e ASAE em 2001 e 2006, «…para além de não estarem alegadas foram desacompanhadas de outros elementos probatórios. Estas omissões de alegação e de prova dificilmente se compreendem numa sociedade como a Reclamante com o volume de negócios que apresenta e com o inerente apetrechamento humano e técnico para as poder suprir».

Ou seja, se bem interpretamos a decisão recorrida, na medida em que estes factos não foram alegados, também não foram demonstrados perante a Administração Fiscal na altura da formulação do pedido de dispensa de garantia.

Para além disso, a sentença recorrida julgou improcedente a reclamação por entender que, face aos elementos de prova que a Administração Fiscal dispunha e que a parte lhe tinha facultado à data do despacho de indeferimento que recaiu sobre o pedido de dispensa de prestação de garantia, não se mostrava comprovada a irresponsabilidade pela eventual incapacidade ou insuficiência de bens para efeitos daquela prestação.

Não podemos deixar de concordar com a sentença recorrida.

Como resulta da factualidade assente sob as alíneas E), F), G) e H) comprovou-se a alienação de imóveis por parte da Recorrente no âmbito de um processo de reestruturação do grupo de empresas em que esta se insere. Sob a alínea M) mostram-se provadas uma série de operações garantísticas e creditícias entre a Recorrente e a Lider e por último, na alínea P) decorre que nos anos de 2011 e 2012 a Recorrente apresentou prejuízos em contraposição com os anos de 2005 a 2009 em que apresentou resultados positivos.

Os factos apenas confirmam a insuficiência de bens para prestar garantia. Não contendo em si qualquer virtualidade que permita estabelecer um percurso lógico e demonstrativo da atual situação económico/financeira da empresa, susceptível de a desonerar da responsabilidade pela situação em que se encontra, designadamente, explicando, mesmo que sucintamente, a evolução do mercado, as suas vicissitudes e vantagens decorrentes da reestruturação.

Reestruturação que aparentemente (e é mesmo «aparentemente» que queremos dizer, porque a realidade poderá ser diferente) pode não ter sido assim «tão vantajosa» como a Recorrente a apresenta, uma vez que para obter financiamento teve de socorrer-se da sociedade «CL…» que por sua vez recorreu à constituição de hipotecas sobre imóveis propriedade das suas participadas, menos da Recorrente, que já os alienara a favor destas mercê da reestruturação efectuada.

A recorrente adiantou que a esta reestruturação não lhe é emprestado qualquer juízo de censurabilidade louvando-se na alínea J) dos factos provados.

Mas a alínea J) dos factos provados não vai tão «longe». Limita-se a registar que «As alienações referidas em E), F) e G) ocorreram no âmbito de um processo de reestruturação do grupo de empresas em que a Reclamante se insere»

Em conclusão, afigura-se-nos que a sentença recorrida nas concretas circunstâncias em que foi proferida, com os elementos alegados e probatórios fornecidos, não padece dos vícios apontados.

Termos em que, nos termos expostos, não se tendo verificado o preenchimento dos pressupostos constantes do artigo 52/4 LGT e no artigo 199/3 do CPPT, será de manter a sentença recorrida que julgou improcedente a reclamação interposta do despacho do Chefe de Finanças de Tondela de indeferimento do pedido dispensa de prestação de garantia formulado pela ora recorrente.

V DECISÃO.

Termos em que acordam, em conferência, os juízes da secção de contencioso Tributário deste TCAN em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente.

Porto, 30 de Abril de 2015.

Ass. Mário Rebelo

Ass. Cristina Travassos Bento

Ass. ​Paula Maria Dias de Moura Teixeira