86/12.5PANZR.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

I. O legislador conferiu ao auto de notícia a força probatória de documento autêntico e autenticado, por força da remissão operada pelo nº 4 do artigo 99º do Código do Processo Penal.

II. Trata-se de um documento intra-processual – porquanto se constitui num acto processual documentado –, visando a respectiva aptidão probatória a materialidade fáctica ali consignada por quem o produziu, a sua percepção directa, as diligências produzidas tanto quanto a conduta desenvolvida por todos os intervenientes. Mas não já quanto ao espectro de toda a conduta criminosa, na medida que a tal obstam os princípios do acusatório e presunção de inocência.

III. Não constando da sentença as condições pessoais e de vida do arguido, é patente o vicio da insuficiência da matéria de facto para a decisão a proferir, nos termos prevenidos na alínea a) do nº 2 do art 410º, da lei adjectiva penal, o que importa o reenvio dos autos para a 1ª instancia, de molde a suprir tal vício, concretamente visando o apuramento da factualidade relativa às condições pessoais e de vida do arguido, à data da prática dos factos, como actualmente, tanto como as demais que se mostrem pertinentes e adequadas à escolha da natureza e medida da pena, à luz do disposto no artigo 426º-A do Código do Processo Penal.

Acordam os Juízes, em Conferência, na 4ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Coimbra

RELATÓRIO

Nos presentes autos de Processo Comum Singular que seguem termos sob o nº 86/12.5PANZR no Tribunal Judicial da Comarca de Leiria/Juízo de Competência Genérica da Nazaré, o Ministério Publico requereu o julgamento do arguido

AA, filho de BB e de CC, nascido a ../../1978, natural de Marrocos, casado, vendedor ambulante, com residência sita em Calle ..., ..., ..., Cádiz,

Imputando-lhe a prática, em autoria material e na forma consumada, nos termos dos artigos 10º, 14º, 26º, do Código Penal, um crime de venda, circulação ou ocultação de produtos ou artigos, previsto e punido pelo artigo 324º do Código da Propriedade Industrial, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 36/2003, de 05 de março.

O arguido não apresentou contestação, nem requereu a produção de qualquer prova.

Findo o julgamento veio a ser proferida sentença, na qual foi decidido:

. Absolver o arguido AA pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de venda, circulação ou ocultação de produtos ou artigos, previsto e punido pelo artigo 324º do Decreto-Lei nº 36/2003, de 5 de março;

. Declarar perdido a favor do Estado, nos termos do disposto no artigo 329º, n.º 1 do Código de Propriedade Industrial, os objetos apreendidos à ordem dos presentes autos, determinando a sua destruição, com exceção ao motosserra;

. Determinar a ausência de condenação em custas criminais, nos termos dos artigos 513º e 514º do Código de Processo Penal a contrario.

Inconformado com o teor de tal decisão, o MINISTÉRIO PUBLICO da mesma veio interpor recurso, que se apresenta motivado e com as seguintes conclusões:

(...)

Notificado o arguido, nos termos do disposto no artigo 411º do Código do Processo, o mesmo não apresentou resposta.

A Excelentíssima Senhora Procuradora-Geral Adjunta neste Tribunal da Relação de Coimbra emitiu Parecer no sentido da procedência do recurso.

Foi dado cumprimento ao disposto no artigo 417º, nº 2 do Código do Processo Penal.

Procedeu-se a exame preliminar.

Colhidos os vistos legais e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir do recurso apresentado.

Na sentença recorrida, com relevância para a decisão da matéria recursal, foi feito constar o seguinte:

2.1- Dos factos provados.

Da discussão da causa e produzida a prova, com relevância para a decisão da causa, resultaram provados os seguintes factos:

1. No dia 01 de Maio de 2012, no decorrer de uma operação realizada por elementos da PSP ..., que teve lugar no Largo ..., nesta comarca ..., foram apreendidos vários objetos, nomeadamente, seis pares de sapatilhas da marca NIKE.

2. Tais artigos, não obstante ostentarem a marca supra referida, apresentavam técnicas de fabrico, marcações e demais características diferentes dos modelos originais, embora a elas semelhantes.

3. Dos exames diretos efetuados aos artigos apreendidos pelos peritos nomeados pelos representantes legais das marcas “NIKE” estes confirmaram que as mesmas não serem originais, descrevendo nos relatórios de peritagem as anomalias e diferenças em relação aos artigos originais daquelas marcas, e, designadamente, o não obedecerem aos padrões de qualidade exigidos, as matérias primas serem de qualidade inferior, e alguns artigos nem constarem de qualquer modelo das coleções das marcas.

4. Todos estes produtos são uma mera imitação, sendo a marca neles aposta contrafeita e tendo os mesmos um valor muito inferior ao dos originais.

5. Do certificado de registo criminal do arguido nada consta.

2.2- Dos factos não provados.

Não resultaram provados os seguintes factos:

a) No dia 01 de maio de 2012, cerca das 17h20, no decorrer de uma operação realizada por elementos da PSP ..., que teve lugar no Largo ..., nesta comarca ..., encontrava-se o arguido, nesse largo junto ao banco Banco 1..., expondo no chão, várias peças de roupa e outros objetos para venda, nomeadamente, seis pares de sapatilhas da marca NIKE.

b) O arguido é vendedor ambulante e destinava para venda ao publico aqueles produtos, não obstante saber que os mesmos eram contrafeitos, puras imitações dos originais não eram os originais das marcas que neles figuravam.

c) Com tal atuação, visava o arguido mais facilmente vender aqueles produtos e, assim, obter maiores lucros, aproveitando-se do prestígio comercial e social de que gozam as marcas mencionadas.

d) O arguido agiu com o intuito de iludir e induzir em erro eventuais consumidores que, sem um exame atento, facilmente julgariam estar perante verdadeiros produtos das marcas “NIKE”, bem como, de todas as outras marcas apostas nas etiquetas, com as características e a qualidade dos produtos garantidos por estas mesmas marcas registadas, defraudando, assim, as expectativas e preferências dos respetivos consumidores e em prejuízo destes, querendo como quiseram passá-los como autênticos.

e) Deste modo quis afetar a confiança de quem entra na relação comercial, abalando o próprio sistema económico, cuja sobrevivência, funcionamento e implementação se pretende assegurar e, bem assim prejudicando as marcas internacionalmente conhecidas e conceituadas “NIKE”.

f) Tinha o arguido pleno conhecimento que aquelas marcas estavam registadas no Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) - as quais se encontram protegidas em território nacional -, e que não estava autorizado a comercializá-las.

g) Agiu sempre livre e voluntariamente, com a perfeita consciência de que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei e mesmo assim não se abstiveram.

2.3- Motivação da matéria de facto.

O Tribunal fundou a sua convicção na totalidade dos meios de prova produzidos em sede de audiência de julgamento, avaliados à luz de critérios de normalidade e das regras da experiência comum, nos termos do artigo 127º do Código de Processo Penal.

Para dar como provados os factos constantes da acusação que efetivamente resultaram provados, o Tribunal fundou a sua convicção nos documentos juntos aos autos, nomeadamente do relatório pericial e auto de apreensão, em conjugação com o depoimento das testemunhas DD e EE.

No que concerne ao exame pericial constante no relatório de fls. 96 e 97, se retira que as características e descrição dos seis pares de sapatilhas com a marca “Nike” aposto, tem diferenças em comparação com os artigos originais das respetivas marcas registadas, nomeadamente à qualidade do material, acabamentos, etiquetagem e embalamento. Nesse seguimento e uma vez que o juízo técnico inerente à prova pericial se presume subtraído à livre apreciação do julgador (artigo 163.º, n.º 2 do Código de Processo Penal), o Tribunal deu como provado os pontos 2) a 4) dos fundamentos de facto.

No que concerne à prova documental, o Tribunal teve em consideração os seguintes documentos:

i) Auto de apreensão de fls. 4, onde consta a data e local da apreensão e descrimina os produtos que foram apreendidos, concretamente seis artigos de calçado ostentando a marca “Nike”, seis relógios de várias marcas e um motosserra, com base no qual foi dado como provado o ponto 1) dos fundamentos de facto;

ii) documento com a referência 107567840, o qual é o certificado de registo criminal do arguido datado a 17/06/2024, onde se verifica que a ausência de antecedentes criminais, com base no qual foi dado como provado o ponto 5) dos fundamentos de facto.

O arguido, apesar de regularmente notificado, não compareceu na audiência de julgamento, tendo requerido que o julgamento se realizasse na sua ausência, uma vez que reside em Espanha. Deste modo, não se apurou a sua situação pessoal e económica.

Por seu turno, as testemunhas DD e EE, ambos agentes da PSP, na altura dos factos a prestar funções na Esquadra ..., tendo intervindo nos factos em apreço no âmbito das suas funções, acabaram de forma espontânea e sincera, por confirmar a sua assinatura no auto de apreensão e a primeira também no auto de notícia. Deste modo, encontrando-se os artigos apreendidos à ordem dos presentes autos, conforme auto de apreensão constante no processo a fls. 4 (contendo o local, data e descrição dos artigos apreendidos), e tendo ambas as testemunhas confirmado a sua assinatura, o Tribunal deu como provado o ponto 1) dos fundamentos de factos.

Quanto aos demais factos descritos na acusação, face ao período temporal da ocorrência dos factos, no ano de 2012, e ao tempo decorrido (cerca de 12 anos), ambas as testemunhas acabaram por admitir não se recordarem de nada quanto à situação em apreço. Mesmo confrontada a testemunha DD com os documentos de identificação do arguido e com o teor do auto de notícia, não foi suficiente para avivar a sua memória e esclarecer o Tribunal quanto à conduta imputada ao arguido.

Deste modo, não tendo sido produzida qualquer prova em audiência de julgamento relativamente às circunstâncias de modo, tempo e lugar da prática do arguido dos factos descritos na acusação, o Tribunal deu como não provados os pontos descritos nas alíneas a) a c) dos factos não provados. Em consequência, não se tendo provado a conduta objetiva do arguido, forçosamente se deu como não provado os factos respeitantes à sua conduta subjetiva, vertida nas alíneas d) a g) dos factos não provados.

Pese embora a testemunha DD tenha confirmado a sua assinatura no auto de notícia, sem confirmar o seu respetivo teor por não se recordar do mesmo, entende o Tribunal que tal prova não é suficiente para dar como provados os factos aí imputados ao arguido.

De referir que o teor do auto de notícia com as declarações do agente autuante aí constantes, não foi reproduzido em sede de audiência.

Deste modo, mesmo considerando que o auto de notícia possa ser considerado um documento autêntico, nos termos do artigo 169º do Código de Processo Penal e do artigo 371º nº 1 do Código Civil, para efeitos probatórios não tem efeito de prova plena, sendo livremente apreciado nos termos do artigo 127º do Código de Processo Penal.

Nesse seguimento, inexistindo qualquer outra prova que corrobore a versão dos factos descritos no auto de notícia, não pode este Tribunal valorar de forma plena o seu conteúdo, de forma a imputar ao arguido os factos aí descritos.

A esse respeito chamamos à colação a seguinte jurisprudência, cuja posição assumida é da concordância deste Tribunal.

“I- Na relevância do auto de notícia como documento autêntico nos termos do art.169º do CPP e do art.371º nº1 do Cód. Civil só pode contar a percepção da autoridade policial quanto aos comportamentos presenciados pela mesma.

II- As declarações do participante constantes do auto de notícia, não podem ser livremente ser consultadas pelo Tribunal e invocadas na sua fundamentação, antes são alvo das proibições e valorações do regime previsto nos arts.355º e 356 nº1 alínea b do CPP, cuja leitura depende das permissões legais.

III- Torna-se necessária a concordância nos termos do art.356º nº2 alínea b) e nº5 do CPP para que as declarações constantes do auto de notícia possam ser valoradas, não o sendo, é proibida a sua valoração.” – Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 01/04/2020, processo n.º 271/17.3PDVNG.P1, relatado por Nuno Pires Salpico, disponível em www.dgsi.pt.

Também o Tribunal da Relação de Évora se pronunciou no mesmo sentido, no Acórdão proferido a 28/01/2014, relatado por João Gomes de Sousa, no processo nº 467/13.7TBLGS.E1, disponível na mesma base de dados:

“I- O artigo 169º Código de Processo Penal actual que define o valor probatório dos documentos autênticos e autenticados não engloba o auto de notícia.

II- A aplicabilidade dos artigos 169º do CPP e 363º e 369º do CC aos autos de notícia é uma forma de revogar o artigo 127º do Código de Processo Penal e impor - substituindo o princípio do acusatório - o princípio do inquisitório em processo penal e impingir uma forma tabelada de apreciação probatória.

III- O artigo 169º do Código de Processo Penal actual existe para adequar a apreciação dos documentos autênticos e autenticados, que são apresentados no processo penal, ao princípio da livre apreciação da prova, assim se evitando que tais documentos sejam apreciados em processo penal segundo as regras civilísticas, o que tornaria formal a apreciação probatória e limitaria, de forma inadmissível, o conhecimento dos factos em processo penal.

IV- O valor probatório do auto de notícia é, simplesmente, livremente apreciado nos termos do artigo 127º do Código de Processo Penal.

V- Será, então, inadmissível fazer uma leitura conjunta dos artigos 169º e 243º do Código de Processo Penal e daí retirar qualquer instrumento que corrompa o processo penal acusatório por via da atribuição de “fé em juízo” aos autos de notícia ou transformar estes em “documentos autênticos”. Uma tese que defenda que estes dois preceitos consagram um especial valor probatório para o auto de notícia apenas permite introduzir uma ferramenta inquisitória num processo acusatório, uma presunção de que os factos ocorreram como do auto constam, uma inversão do “ónus” probatório, enfim uma violação da presunção de inocência.

VI- Se o tribunal recorrido interpretou um auto de notícia como fazendo “fé em juízo” até prova em contrário e presumiu a veracidade dos factos até que a arguida apresentasse contra-prova da não prática desses factos, ou seja, operou uma presunção iuris tantum, isso reflecte-se na apreciação probatória como “erro notório na apreciação da prova”, o vício de facto previsto no art. 410º, n. 2, al. c) do CPP, aplicável ao caso dos autos por remissão do art. 41º, n. 1 do Dec-Lei n. 433/82, de 27-10.”

Mesmo que assim não se entendesse, sempre existiria uma dúvida razoável e insuperável sobre a autoria dos factos por parte do arguido e na concreta conduta por si tomada, dúvida essa que, em obediência ao princípio do in dubio pro reo, enquanto correlativo processual do princípio da presunção de inocência, determinaria que se considerasse como não provados os factos vertidos nas alíneas a) a g) dos factos não provados.

(…)”

DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO

Fazendo presente a norma do artigo 412º, nº 1 do Código do Processo Penal o objecto da lide recursal é fixado na motivação, onde são ancorados os seus fundamentos específicos e delimitado pelas conclusões, como síntese da respectiva fundamentação, sem prejuízo das questões que ao Tribunal ad quem incumba conhecer oficiosamente (como sejam os vícios enunciados no nº 2 do artigo 410º do Código do Processo Penal, as nulidades da sentença gizadas no artigo 379º, nº 1 e 2 do Código do Processo Penal e as nulidades que não devam ser consideradas sanadas face aos consignado nas disposições conjugadas dos artigos 410º, nº 3 e 119º, nº 1 do Código do Processo Penal)[1] [2]

Analisadas que sejam as conclusões apresentadas pelo recorrente MINISTÉRIO PUBLICO, as questões que se apresentam a decidir são, pois, as seguintes:

. Impugnação da sentença, por erro de julgamento na apreciação da prova, requerendo a reapreciação da matéria de facto, nos termos do disposto no artigo 412º, nº 3 e 4 do Código do Processo Penal;

. Impugnação da sentença, por erro de direito, na interpretação e aplicação do artigo 324º do D.L. nº 36/2003 de 05/03.

DECISÃO

Considerando o que é disposto no artigo 428º do Código de Processo Penal aos Tribunais da Relação estão conferidos poderes de cognição de facto e de direito.

Como sabemos o recurso é “o meio processual destinado a sujeitar a decisão a um novo juízo de apreciação, agora por parte de um tribunal hierarquicamente superior, imposto pela necessidade de garantir a principal via de reapreciação das decisões em processo penal, ante o auto-esgotamento do poder jurisdicional, em cada instância; é o principal caminho legal para corrigir os erros cometidos na decisão judicial.”[3]

Direito este que constitui uma das mais importantes dimensões das garantias de defesa do arguido em processo penal e em que se afirma o principio do direito a um duplo grau de jurisdição.

Tendo já ficado explicitado o objecto da presente lide recursal tanto quanto os limites dos poderes de apreciação deste Tribunal importa-nos, então, face ao estipulado nas disposições conjugadas dos artigos 368º e 369º por remissão do artigo 424º, nº 2, todos do Código do Processo Penal determinar a respectiva ordem de conhecimento:

. Em primeiro lugar, das questões que obstem ao conhecimento do mérito da decisão;

. Em segundo lugar, das questões referentes ao mérito da causa:

- Começando pela impugnação alargada, se deduzida, nos termos do artigo 412º do Código do Processo Penal, seguindo-se, eventuais, vícios a que dão corpo o artigo 410º do mesmo diploma legal;

. Em terceiro lugar, das questões relativas à matéria de direito.

O Ministério Publico inicia a sua lide recursal ao alegar a existência de erro de julgamento da matéria de facto.

Aduz, para esse efeito, que da análise conjunta das provas respeitantes ao auto de noticia, ao auto de apreensão, aos relatórios periciais e ao depoimento da testemunha DD, agente da Policia de Segurança Pública, é possível concluir pela prova de todos os factos constantes do despacho de acusação proferido.

Conheçamos

No que atende ao direito ao recurso relativo à decisão da matéria de facto, a lei processual adjectiva vem admitir duas possíveis abordagens – a chamada revista alargada à matéria de facto, que se trata de uma impugnação restrita da matéria de facto enquadrada à luz dos vícios previstos no nº 2 do artigo 410º do Código do Processo Penal e a impugnação ampla da matéria de facto prevista no artigo 412º, nº 3 da lei adjectiva penal que vem obrigar ao cumprimento preciso dos ónus prescritos naquele mesmo dispositivo.

Na primeira daquelas modalidades, o sujeito terá que lançar mão dos vícios previstos no nº 2 do artigo 410º da lei adjectiva penal, sendo condição para tal impugnação da matéria de facto que aluda à existência de erro notório na apreciação da prova, aquele que “consiste num vício de apuramento da matéria de facto, que prescinde da análise da prova produzida para se ater somente ao texto da decisão recorrida, por si ou conjugado com as regras da experiência comum.”[4]

Face a esta sua natureza, o Tribunal de recurso está limitado a conhecer dos eventuais vícios que promanam da decisão recorrida e, não sendo possível saná-los, importa-lhe ordenar o reenvio dos autos para um novo julgamento, com vista ao desiderato prevenido no artigo 426º do Código do Processo Penal, qual seja o de correcção.

Importa, todavia, ter presente que os aludidos vícios, de que cura o falado artigo 410º, nº 2 da lei processual penal, são, ainda, de conhecimento oficioso “pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2 do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”, na medida em que ficou determinada por Jurisprudência Fixada (Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 7/95 de 19/10).

Tais vícios da decisão “são defeitos estruturais da própria decisão penal, razão pela qual a lei exige que a sua demonstração resulte do respectivo texto por si só, ou em conjugação com as regras da experiência comum.”[5]

É, por isso mesmo, que não compete ao Tribunal superior conhecer da matéria de facto, procedendo à sua reapreciação, consignando-se o seu oficio na detecção, eventual, dos falados vícios da sentença, evidenciados no seu corpo, sendo certo que, nos termos da lei adjectiva, lhe imporá saná-los, se tal for possível, ou não o sendo, determinar a remessa dos autos para novo julgamento.

Na segunda das modalidades estamos perante um efectivo recurso da matéria de facto, a levar a preceito de acordo e segundo a previsão do artigo 412º, nºs 3, 4 e 6 do Código do Processo Penal.

Enquanto naquela primeira modalidade estamos perante um recurso de direito, que se concretiza mediante a invocação de um vicio da decisão final (sentença ou acórdão), já nesta o recorrente tem que lançar mão ao manancial probatório examinado em audiência de julgamento, que tem que especificar, de molde a cumprir o ónus que lhe é imposto no nº 3 do artigo 412º do falado diploma processual penal.

São, por isso, valorosas as palavras de ensinamento de Sérgio Gonçalves Poças[6] quando, após dar nota, do corpo legal do artigo 412º da lei adjectiva penal salienta que “Resulta assim claro da norma que na motivação, de forma clara e concisa, mas completa, o recorrente deve expor as razões do seu inconformismo — os fundamentos de facto e de direito por que entende que tribunal decidiu mal.

A necessidade de o recorrente ser e claro e completo nos fundamentos do recurso, assume-se como de algo essencial ao conhecimento deste — como adiante melhor se verá.

De facto, só o recorrente sabe do que discorda e por que razão discorda. Ora se assim é e é, de forma clara e completa, está onerado a dizer a discordância, e das suas razões, de facto e de direito.

Na verdade, se o recurso pretende remediar o mal feito, desde logo, o recorrente está onerado a identificar devidamente o mal da decisão e as razões por que é mal.

Sejamos claros: o Tribunal de recurso só pode apreciar a razão do recorrente se este for claro nas razões da sua razão.

Nada se decide no reino do mistério. (…)”

Como já se disse havendo lugar a uma apreciação alargada, que não se fica pela decisão recorrida, antes se alargando à análise do conteúdo de toda a prova dos autos, sempre dentro dos limites especificados pelo recorrente face ao ónus que lhe é imposto pelos nº 3 e 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal que, naturalmente não tendo como desiderato um novo julgamento visa, contudo, que o Tribunal “ad quem” aprecie.

Vale tudo por dizer, assim, que apenas o escrupuloso cumprimento deste ónus permite ao Tribunal “ad quem” firmar a decisão a que alude o nº 6 da citada norma que, de outro modo, fica comprometida.

Apreciando a lide recursiva apresentada pelo MINISTÉRIO PUBLICO verificamos a alegação da existência de erro de julgamento relativamente aos pontos a) a g) dos factos dados por não provados.

Entende-se existir erro de julgamento, de acordo com o disposto no artigo 412º, nº 3 do Código de Processo Penal, sempre que o Tribunal emita um juízo sobre determinado facto sem que acerca do mesmo tenha sido oferecida ou mandada produzir prova suficiente; situação em que o recurso visa a reapreciação da prova produzida e sedimentada nos autos, a ser apreciada em 2ª instância.

Há, assim, lugar a uma apreciação alargada, que não se fica pela decisão recorrida, antes se alargando à análise do conteúdo de toda a prova dos autos, sempre dentro dos limites especificados pelo recorrente face ao ónus que lhe é imposto pelos nº 3 e 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal que, naturalmente não tendo como desiderato um novo julgamento visa, contudo, que o Tribunal ad quem aprecie dentro dos limites fixados pelo recorrente.

Exige, nesta situação, a lei processual penal que o recorrente indique qual a decisão de facto que entenda adequada face ao manancial probatório em contraponto à decisão de facto que consta da decisão recorrida, indicando a cada passo factual a justificação do facto alternativo que propõe como o acertado.

Como ficou decidido no Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 03/2012, publicado no Diário da Republica, I Série, nº 77, a 18 de Março de 2012 «Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações».

Absolutamente impressivo acerca desta matéria se apresenta a decisão do mesmo Tribunal onde alude que “no que se refere à parte criminal, importa ter presente que o recurso em matéria de facto não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal de recurso do complexo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento da decisão recorrida, mas apenas, em plano diverso, uma reapreciação sobre a razoabilidade da convicção formada pelo tribunal a quo relativamente à decisão sobre os «pontos de facto» que o recorrente considere injustamente julgados, na base, para tanto, da avaliação das provas que, na perspectiva do recorrente, imponham «decisão diversa» da recorrida (provas em suporte técnico ou transcritas quando as provas tenham sido gravadas) – art. 412º, nº 3, al. b) do CPP, ou determinado a renovação das provas nos pontos em que entenda que deve haver renovação da prova. Porém, tal sindicância deverá ter sempre uma visão global da fundamentação sobre a prova produzida de forma a poder acompanhar todo o processo dedutivo seguido pela decisão recorrida em relação aos factos concretamente impugnados (…).”

Solução esta que o legislador impõe uma vez que, como bem salienta o Professor Germano Marques da Silva “o poder de cognição do Tribunal da Relação, em matéria de facto, não assume uma amplitude tal que implique um novo julgamento e faça tábua rasa da livre apreciação da prova, da oralidade e da imediação, apenas constitui remédio para os vícios do julgamento em 1ª instância”.

Tendo presentes estas exigências legais e volvendo a todo o conteúdo da lide recursiva importa descortinar como o ora recorrente leu as exigências vertidas nos nºs 3 e 4 do artigo 412º do Código do Processo Penal.

No corpo motivador o Ministério Publico, ora recorrente, no que atende aos concretos pontos de facto que lhe suscitam discordância faz a sua cabal identificação.

Já quanto às concretas provas apresenta o depoimento da testemunha DD, indicando a concreta passagem em que estriba a sua impugnação, com a respectiva especificação para a acta, bem como o auto de noticia, o auto de apreensão e os relatórios periciais juntos aos autos.

Talqualmente da análise excursiva pelo dito corpo motivador é de concluir que o ora recorrente, no que concerne aos pontos a) a g) dos factos dados como não provados, após elaborar uma síntese daqueles segmentos probatórios que entendeu eleger, elenca os critérios que, a seu ver, ditam uma diversa decisão acerca dos aludidos factos.

Vale tudo por dizer, pois, que no que atende àqueles pontos da matéria de facto dada como não provada, o ora recorrente Ministério Público dá cumprimento ao dever de especificação, nos moldes com o explicita Paulo Pinto de Albuquerque[7], isto é, que “o recorrente deve explicitar por que razão essa prova «impõe» decisão diversa da recorrida. Este é o cerne do dever da especificação.”

Não sem que deixe de acrescentar que “O grau acrescido de concretização exigido na Lei nº 48/2007 de 29/08 visa precisamente impor ao recorrente que relacione o conteúdo especifico do meio de prova que impõe decisão diversa da recorrida com o facto individualizado que considera incorrectamente julgado.”

Tal dever de concretização das provas, bem como o de especificar o motivo pelo qual se impõe uma diversa decisão está directamente ligado à função do julgador, concretamente à que lhe fica imposta por força do nº 6 da citada norma do artigo 412º da lei adjectiva penal, qual seja a de reexaminar a prova – a indicada e a que entenda relevante, visando cumprir um dos princípios fundamentais do processo penal português, mas, também, o seu desiderato fundamental, o da descoberta da verdade material.

Versando sobre o aludido conceito de “verdade material” são ubérrimas as palavras do Professor Castanheira Neves[8] quando afirma que «quanto à «verdade» que aqui se visa, devemos ter em conta que ela tem a ver com a realidade da vida, com a acção humana e as circunstâncias do mundo humano, pois a verdade que importa ao direito (e, assim, ao processo) não poderá ser outra senão a que traduza uma determinação humanamente objetiva de uma realidade humana. É ela, pois, uma verdade histórico-prática. A sua modalidade não é a de um juízo teorético, mas a daquela vivência de certeza em que na existência, na vida, se afirma a realidade das situações, com tudo o que nestas de material e de espiritual participa. Quer dizer, será errado identificarmos a ideia de objetividade científica (sistemático-conceitual e abstrato-generalizante) – pois isso seria esquecer, por um lado, que a intenção teorético-cientifica é o resultado de uma modificação específica, e metodologicamente deliberada, na intenção e modos originários da experiência fundamental em que se nos dá a realidade, e por outro lado, ignorar que o «facto» da ciência (os factos para a ciência), longe de ser o facto absoluto ou o «dado» correlativo das específicas intenções científicas, e que, portanto, haverá sempre de distinguir-se, pelo menos, dos factos da experiência humano-natural e histórica. Do que se trata aqui é antes daquela particular objetividade da vida, a exprimir sempre uma «indissolúvel unidade do conhecer e do agir», um prático experimentar-compreender teoreticamente irredutível. O que não é, todavia, contraditório, com a pretensão da racionalização. Só que não deve esquecer-se que se trata de uma racionalização de índole prático-histórica, a implicar menos o racional puro do que o razoável, proposta não à dedução apodítica, mas à fundamentação convincente para uma análoga experiência humana, e que se manifesta não em termos de inteleção, mas de convicção (integrada sem dúvida por um momento pessoal) – já por isso a racionalização toma no nosso caso muito justamente o nome de motivação e não o de demonstração.» (sublinhados do autor).

Enunciado no artigo 340, nº 1 do Código do Processo Penal, que disciplina a prova em sede de audiência de julgamento, este principio, ainda que dirigido em especial a esta fase do procedimento, impõe-se, contudo, em todas as fases do procedimento, sendo resultado de uma “concepção” personalista do direito e democrática do Estado[9], provindo de uma leitura própria do principio do acusatório entremeada pelo da investigação, tudo expressão da procura de uma verdade que não seja meramente formal, mas antes daquela que resulta da identidade dos factos que da vida foram levados ao processo.

Fruto da contribuição de todos os sujeitos processuais somos também de dizer, assim como o fez o Professor Germano Marques da Silva[10] que este é o produto e fruto «de uma melhor prossecução da verdade e para uma decisão (mais) justa».

Paulo Dá Mesquita[11] afirma-o, aludindo a que “circunscrever o poder de cognição do tribunal ao objecto do recurso recortado pelas questões e pedidos formulados nas conclusões não limita o órgão jurisdicional a apreciar apenas as provas indicadas pelas partes na sua argumentação perante o tribunal superior. O tribunal deve ser norteado pelo seu próprio juízo relativamente à indagação em concreto imposta pelo principio da relevância, em particular quanto ao eventual valor probatório de outras provas, i.e., a aptidão de elementos de prova não indicados pelo recorrente (mas admitidos no processo) para se vir a considerar mais provável ou menos provável a proposição que se pretende provar ou colocar em causa. O art. 412º/6 visa tornar claro um parâmetro que, independentemente dessa norma, constitui corolário da independência do tribunal ad quem. O tribunal deve empreender a selecção de provas validamente adquiridas que podem e devem ser examinadas e valoradas em função do juízo judicial sobre a respectiva relevância. O tribunal ad quem não está constrangido nesse exercício pelas partes que apenas delimitam o objecto do recurso devendo, designadamente, identificar as especificas questões de facto susceptíveis de reapreciação em segunda instancia. O juízo sobre a relevância assumida pelo tribunal ad quem tem de ser conformado pela própria finalidade do recurso sobre a matéria de facto: não é um novo julgamento, mas apenas apreciação da razoabilidade da decisão recorrida tendo em atenção, nomeadamente, princípios e regras de direito probatório.”

Ainda que seja de anotar que nos casos de impugnação ampla, o recurso da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, agora com base na audição das gravações, antes se apresentando como o meio processual adequado a obviar a eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente, razão, pois, da imposição daquela tríplice especificação, nos termos antes aludidos e que repassam do nº 3 do artigo 412º da lei adjectiva penal.

Isso mesmo foi afirmado no já aludido Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, de 08/03/2012 onde consta que “Impõe-se ao recorrente a necessidade de observância de requisitos formais da motivação de recurso face à imposta especificação dos concretos pontos da matéria de facto, que considera incorrectamente julgados, das concretas provas e referência ao conteúdo concreto dos depoimentos que o levam a concluir que o tribunal julgou incorrectamente e que impõem decisão diversa da recorrida, tudo com referência ao consignado na acta, com o que se opera a delimitação do âmbito do recurso. Esta exigência é de entender como contemplando o princípio da lealdade processual, de modo a definir em termos concretos o exacto sentido e alcance da pretensão, de modo a poder ser exercido o contraditório.

A reapreciação por esta via não é global, antes sendo um reexame parcelar, restrito aos concretos pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados e às concretas razões de discordância, necessário sendo que se especifiquem as provas que imponham decisão diversa da recorrida e não apenas a permitam, não bastando remeter na íntegra para as declarações e depoimentos de algumas testemunhas.

O especial/acrescido ónus de alegação/especificação dos concretos pontos de discórdia do recorrente (seja ele arguido, ou assistente), em relação à fixação da facticidade impugnada, bem como das concretas provas, que, em seu entendimento, imporão (iam) uma outra, diversa, solução ao nível da definição do campo temático factual, proposto a subsequente tratamento subsuntivo, justifica-se plenamente, se tivermos em vista que a reapreciação da matéria de facto não é, não pode ser, um segundo, um novo, um outro integral, julgamento da matéria de facto.

Pede-se ao tribunal de recurso uma intromissão no julgamento da matéria de facto, um juízo substitutivo do proclamado na 1ª instância, mas há que ter em atenção que o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em segunda instância, não impõe uma avaliação global, não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal de recurso do complexo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida e muito menos um novo julgamento da causa, em toda a sua extensão, tal como ocorreu na 1ª instância, tratando-se de um reexame necessariamente segmentado, não da totalidade da matéria de facto, envolvendo tal reponderação um julgamento/reexame meramente parcelar, de via reduzida, substitutivo.”

Nesta reponderação há que atentar, sempre, no ensinamento de Figueiredo Dias[12] no sentido de que a convicção do juiz há-de ser uma convicção pessoal, posto que nela desempenha um papel relevante não só a actividade meramente cognitiva mas ainda elementos racionalmente não explicitáveis, não obstante a exigência de ser objectivável e motivada, capaz assim de se impor aos outros – quer sejam os sujeitos processuais, quer seja a comunidade em geral.

Convicção esta que só assim se formará quando o Tribunal tenha logrado convencer-se da verdade, depois de todo e qualquer duvida razoável; sendo certo que para a formação da convicção se apresenta fundamental o princípio da imediação.

Com efeito a oralidade e a imediação, que a relação de proximidade entre o Tribunal e os sujeitos do processo possibilita, permite ao julgador que obtenha uma percepção de todo o manancial da prova, muito em especial da prova pessoal, posto que fica melhor habilitado a uma avaliação mais correcta da credibilidade dos depoimentos e declarações prestados.

Disso mesmo dá nota o mais Alto Tribunal[13] ao consignar que ““ii. O valor da prova, isto é a sua relevância enquanto elemento reconstituinte do facto delituoso imputado ao arguido depende fundamentalmente da sua credibilidade: ou seja, a sua idoneidade e autenticidade. iii. A credibilidade da prova por declarações depende essencialmente da personalidade, do carácter e da probidade moral de quem as presta, sendo que tais características e atributos, em princípio, não são apreensíveis ou detectáveis mediante o exame e análise das peças ou textos processuais onde as declarações se encontram documentadas, mas sim através do contacto pessoal e directo com as pessoas. iv. O tribunal de recurso, salvo casos de excepção, deve adoptar o juízo valorativo formulado pelo tribunal recorrido."

Igualmente no reporte das conclusões, o ora recorrente deu cumprimento à especificação das indicações previstas no artigo 412º, nº 2 a 5 do Código do Processo Penal, quanto aos mencionados pontos da matéria de facto.

Destarte mostram-se cumpridos os ónus de especificação a que dão corpo os nºs 3, alíneas a) e b) e 4 do artigo 412º da lei adjectiva penal em relação ao espolio factual impugnado nos pontos a) a g) dos factos dados como não provados, quanto ao convocado espólio probatório.

Verificada a sentença recorrida, com pertinência para a decisão a proferir, tem o seguinte recorte:

1. No dia 01 de Maio de 2012, no decorrer de uma operação realizada por elementos da PSP ..., que teve lugar no Largo ..., nesta comarca ..., foram apreendidos vários objetos, nomeadamente, seis pares de sapatilhas da marca NIKE.

2. Tais artigos, não obstante ostentarem a marca suprarreferida, apresentavam técnicas de fabrico, marcações e demais características diferentes dos modelos originais, embora a elas semelhantes.

3. Dos exames diretos efetuados aos artigos apreendidos pelos peritos nomeados pelos representantes legais das marcas “NIKE” estes confirmaram que as mesmas não serem originais, descrevendo nos relatórios de peritagem as anomalias e diferenças em relação aos artigos originais daquelas marcas, e, designadamente, o não obedecerem aos padrões de qualidade exigidos, as matérias primas serem de qualidade inferior, e alguns artigos nem constarem de qualquer modelo das coleções das marcas.

4. Todos estes produtos são uma mera imitação, sendo a marca neles aposta contrafeita e tendo os mesmos um valor muito inferior ao dos originais.

5. Do certificado de registo criminal do arguido nada consta.

2.2- Dos factos não provados.

Não resultaram provados os seguintes factos:

a) No dia 01 de maio de 2012, cerca das 17h20, no decorrer de uma operação realizada por elementos da PSP ..., que teve lugar no Largo ..., nesta comarca ..., encontrava-se o arguido, nesse largo junto ao banco Banco 1..., expondo no chão, várias peças de roupa e outros objetos para venda, nomeadamente, seis pares de sapatilhas da marca NIKE.

b) O arguido é vendedor ambulante e destinava para venda ao publico aqueles produtos, não obstante saber que os mesmos eram contrafeitos, puras imitações dos originais não eram os originais das marcas que neles figuravam.

c) Com tal atuação, visava o arguido mais facilmente vender aqueles produtos e, assim, obter maiores lucros, aproveitando-se do prestígio comercial e social de que gozam as marcas mencionadas.

d) O arguido agiu com o intuito de iludir e induzir em erro eventuais consumidores que, sem um exame atento, facilmente julgariam estar perante verdadeiros produtos das marcas “NIKE”, bem como, de todas as outras marcas apostas nas etiquetas, com as características e a qualidade dos produtos garantidos por estas mesmas marcas registadas, defraudando, assim, as expectativas e preferências dos respetivos consumidores e em prejuízo destes, querendo como quiseram passá-los como autênticos.

e) Deste modo quis afetar a confiança de quem entra na relação comercial, abalando o próprio sistema económico, cuja sobrevivência, funcionamento e implementação se pretende assegurar e, bem assim prejudicando as marcas internacionalmente conhecidas e conceituadas “NIKE”.

f) Tinha o arguido pleno conhecimento que aquelas marcas estavam registadas no Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) - as quais se encontram protegidas em território nacional -, e que não estava autorizado a comercializá-las.

g) Agiu sempre livre e voluntariamente, com a perfeita consciência de que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei e mesmo assim não se abstiveram.

Dando este Tribunal cumprimento ao disposto no nº 6 do artigo 412º do Código do Processo Penal procedeu à audição do depoimento prestado pela testemunha DD, não apenas nas passagens assinaladas em sede de impugnação, mas na sua integralidade, na medida em que se apresentou necessária para a compreensão da totalidade do respectivo conteúdo.

Daquela audição resulta que a mencionada testemunha, atenta a sua qualidade profissional de Agente da Policia de Segurança Publica, desempenhou funções na esquadra da ... da Policia de Segurança Publica no período de 2010 a 2017.

Salientou no decurso do seu depoimento que durante o referido período levou a preceito, para além do mais, varias detenções pela venda de relógios, sapatilhas, óculos de sol e ferramentas em diversos locais da ..., nomeadamente em largos, onde tais objectos se encontravam expostos para aquele efeito, produtos esses que vinham a ser apreendidos por ostentarem uma designação de marca que não correspondia à genuína.

Confrontada com os autos de noticia e apreensão juntos aos autos confirmou ter sido quem procedeu à respectiva elaboração, confirmando o seu teor e veracidade, ainda que logo tenha salientado não se recordar, em concreto, da diligência a que se reportam.

A instâncias deu conta de que não se recorda da concreta situação, nem mesmo das características do individuo que veio a ser detido, não sem que tenha aludido a que, face ao teor daqueles autos, confirme que a identificação do individuo que veio a ser detido foi levada a efeito de acordo com o passaporte de que o mesmo se munia.

Já do teor daquele auto de auto de apreensão junto a fls. 4 somos de concluir qual a data e local da apreensão dos produtos apreendidos, concretamente seis artigos de calçado ostentando a marca “Nike”, seis relógios de várias marcas e um motosserra, talqualmente a identidade de quem os expunha para venda.

Do exame pericial que achamos a fls. 96 e 97 ressumam as características e descrição dos seis pares de sapatilhas com a marca “Nike” aposto bem como as diferenças em comparação com os artigos originais das respetivas marcas registadas, nomeadamente à qualidade do material, acabamentos, etiquetagem e embalamento.

Na sequência da audição daquele registo e da sua correlação com os autos de noticia e apreensão, bem como com o teor do relatório pericial, é de concluir que o Tribunal recorrido não procedeu a uma criteriosa valoração dos aludidos meios probatórios, no concerne à referida matéria factual, posto que lateralizou o fulcro daquele depoimento, desguarnecendo-o da sua relação com o conteúdo do auto de noticia, cujo conteúdo a aludida testemunha enquadrou e explicitou, de forma cabal.

Isto é, o Tribunal recorrido não atendeu ao versado depoimento testemunhal, que de modo circunstanciado e explicativo, deixou patente, face ao cargo que desempenha, que levou a cabo, nas circunstâncias de tempo, lugar e modo descritos no auto de noticia, a identificação do arguido e subsequente constituição como arguido, atento o facto do mesmo ter exposto para venda bens que ostentavam a marca “Nike” que, sem margem para dúvida, não se tratavam de bens fabricados pela citada marca, não seguindo os seus padrões e critérios de fabrico, e são susceptíveis de induzir o consumidor em erro.

Consequentemente ficou, ainda, patenteado que o arguido exercia, ao tempo, a actividade de vendedor ambulante, visando desse modo levar a cabo a venda daqueles produtos e obter proveitos económicos, usufruindo do prestigio da marca “Nike” que fez ostentar naqueles produtos.

Ademais este depoimento foi prestado com isenção e é concordante com as mais elementares regras da experiência comum e do normal acontecer da vida, sendo certo que a aludida testemunha divisou com clareza que a identificação do suspeito, seguidamente constituído arguido, foi levada a preceito pela exibição do passaporte de que o mesmo se munia e, assim, com a confirmação da identidade face a um documento autêntico.

Importa, também, deixar clara a valia do auto de noticia.

Sabemos que o legislador conferiu ao auto a força probatória de documento autêntico e autenticado, por força da remissão operada pelo nº 4 do artigo 99º do Código do Processo Penal.

Trata-se, pois, de um documento intra-processual – porquanto se constitui num acto processual documentado – que “por força da autoridade pública que lhe é inerente em principio deve atribuir-se fé ao auto, no sentido de que corresponderá à realidade processual que de, facto ocorreu”[14] e que, como qualquer outro, pode ser questionado na sua veracidade e autenticidade.

Isto posto a respectiva aptidão probatória visa a materialidade fáctica ali consignada por quem o produziu, a sua percepção directa, as diligências produzidas tanto quanto a conduta desenvolvida por todos os intervenientes.

E não já quanto ao espectro de toda a conduta criminosa, na medida que a tal obstam os princípios do acusatório e presunção de inocência, visto que mais não é do que um documento!

Vale tudo por dizer, assim, que o assinalado conteúdo probatório vem impor uma diversa decisão relativamente ao espólio probatório que colocado em crise, isto é os pontos a) a g) dos factos não provados que ditarão que o segmento factual provado passe a ter a seguinte redacção:

1. No dia 01 de Maio de 2012, cerca das 17h20, no decorrer de uma operação realizada por elementos da PSP ..., que teve lugar no Largo ..., nesta comarca ..., encontrava-se o arguido, nesse largo junto ao banco Banco 1..., expondo no chão, várias peças de roupa e outros objectos para venda, nomeadamente, 6 pares de sapatilhas da marca NIKE.

2. Tais artigos, não obstante ostentarem as marcas suprarreferidas, apresentavam técnicas de fabrico, marcações e demais características diferentes dos modelos originais, embora a elas semelhantes.

3. Dos exames directos efectuados aos artigos apreendidos pelos peritos nomeados pelos representantes legais das marcas “NIKE” estes confirmaram que as mesmas não serem originais, descrevendo nos relatórios de peritagem as anomalias e diferenças em relação aos artigos originais daquelas marcas, e, designadamente, o não obedecerem aos padrões de qualidade exigidos, as matérias primas serem de qualidade inferior, e alguns artigos nem constarem de qualquer modelo das colecções das marcas – cfr. Fls. 96 e seguintes.

4. Todos estes produtos são uma mera imitação, sendo a marca neles aposta contrafeita e tendo os mesmos um valor muito inferior ao dos originais.

5. O arguido é vendedor ambulante e destinava para venda ao publico aqueles produtos, não obstante saber que os mesmos eram contrafeitos, puras imitações dos originais não eram os originais das marcas que neles figuravam.

6. Com tal actuação, visava o arguido mais facilmente vender aqueles produtos e, assim, obter maiores lucros, aproveitando-se do prestígio comercial e social de que gozam as marcas mencionadas.

7. O arguido agiu com o intuito de iludir e induzir em erro eventuais consumidores que, sem um exame atento, facilmente julgariam estar perante verdadeiros produtos das marcas “NIKE”, bem como, de todas as outras marcas apostas nas etiquetas, com as características e a qualidade dos produtos garantidos por estas mesmas marcas registadas, defraudando, assim, as expectativas e preferências dos respectivos consumidores e em prejuízo destes, querendo como quiseram passá-los como autênticos.

8. Deste modo quis afectar a confiança de quem entra na relação comercial, abalando o próprio sistema económico, cuja sobrevivência, funcionamento e implementação se pretende assegurar e, bem assim prejudicando as marcas internacionalmente conhecidas e conceituadas “NIKE”.

9. Tinha o arguido pleno conhecimento que aquelas marcas estavam registadas no Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) - as quais se encontram protegidas em território nacional -, e que não estava autorizado a comercializá-las.

10. Agiu sempre livre e voluntariamente, com a perfeita consciência de que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei e mesmo assim não se abstiveram.

Vale tudo por dizer, assim, que terá procedência a lide recursal do MINISTÉRIO PUBLICO, no que atende ao primeiro dos seus argumentos.

No segundo momento da sua lide recursal veio o MINISTERIO PUBLICO aludir à existência de erro de julgamento quanto à matéria de direito.

Adianta, para o efeito, que em face da matéria de facto constante do despacho acusatório – aquela que este Tribunal veio a considerar demonstrada – devem considerar-se preenchidos os requisitos do ilícito de venda, circulação ou ocultação de produtos ou artigos, previsto e punido pelo artigo 324º do D.L. nº 36/2003 de 5 de Março e, consequentemente, ditada a condenação do arguido pela prática de tal crime.

Conheçamos

Estipula o artigo 324º do D.L. nº 36/2003 de 05 de Março, sob a epigrafe “Venda, circulação ou ocultação de produtos ou artigos”, que:

“É punido com pena de prisão até 18 meses ou com pena de multa até 120 dias quem vender, puser em circulação ou ocultar produtos contrafeitos, por qualquer dos modos e nas condições referidas nos artigos 321.º a 323.º, com conhecimento dessa situação.”

Cifrado-nos na estipulação do artigo 323º do dito Código da Propriedade Industrial, sob a epígrafe “Contrafacção, imitação e uso ilegal de marca”, acha-se que:

É punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa até 360 dias quem, sem consentimento do titular do direito:

a) Contrafizer, total ou parcialmente, ou, por qualquer meio, reproduzir uma marca registada;

b) Imitar, no todo ou em alguma das suas partes características, uma marca registada;

c) Usar as marcas contrafeitas ou imitadas;

d) Usar, contrafizer ou imitar marcas notórias cujos registos já tenham sido requeridos em Portugal;

e) Usar, ainda que em produtos ou serviços sem identidade ou afinidade, marcas que constituam tradução ou sejam iguais ou semelhantes a marcas anteriores cujo registo tenha sido requerido e que gozem de prestígio em Portugal, ou na Comunidade Europeia se forem comunitárias, sempre que o uso da marca posterior procure, sem justo motivo, tirar partido indevido do carácter distintivo ou do prestígio das anteriores ou possa prejudicá-las;

f) Usar, nos seus produtos, serviços, estabelecimento ou empresa, uma marca registada pertencente a outrem.

Decorre da leitura deste tipo legal que se preenchem os seus requisitos objectivos sempre que:

- Sem consentimento do titular do direito de uso de determinada marca registada;

- Pratique uma das situações descritas nas alíneas do artigo 323º;

Quanto ao respeita ao elemento subjectivo exige-se o dolo genérico, nos termos do artigo 14º do CP, com a consciência de actuar sem consentimento do titular do direito à marca.

No tocante aos elementos objectivos do tipo penal, cifrando-nos na matéria dos autos, é de concluir que “a contrafacção corresponde à cópia fiel, total ou parcial dos sinais constitutivos da marca registada (contrafacção total ou parcial).[15]

O bem jurídico protegido reconduz-se à integridade e identidade da marca, a par da exclusividade da fruição das virtualidades que da mesma a lei permita que sejam extraídas, pertencentes ao respetivo titular.[16]

Jorge Bravo[17], socorrendo-se do conceito adiantado na lei, deixa claro o que podemos assinalar por marca - a marca pode ser constituída por um sinal ou conjunto de sinais susceptíveis de representação gráfica, nomeadamente palavras, incluindo nomes de pessoas, desenhos, letras, números, sons, a forma do produto ou da respectiva embalagem, que sejam adequados a distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outra empresas, podendo igualmente ser constituída por frases publicitárias para produtos ou serviços a que respeitem, independentemente do direito de autor, desde que possuam carácter distintivo.

Posto isto, os factos apurados integram claramente os elementos constitutivos do crime em causa.

É que, no dia 1 de Maio de 2012, cerca das 17h20, no Largo ..., na ..., o arguido tinha expostas, no chão, várias peças de roupa e outros objectos para venda, nomeadamente, 6 pares de sapatilhas da marca “Nike”, artigos esses que, não obstante ostentarem a marca referida, apresentavam técnicas de fabrico, marcações e demais características diferentes dos modelos originais, embora a elas semelhantes.

E tais sapatilhas não eram originais da mencionada marca, mostravam anomalias e diferenças em relação aos artigos originais daquela marca, e, designadamente, o não obedecerem aos padrões de qualidade exigidos, as matérias primas eram de qualidade inferior e alguns dos artigos nem contavam de qualquer modelo das colecções da marca.

Razão por que é de concluir que os ditos produtos são uma mera imitação, sendo a marca neles aposta contrafeita, tendo um valor muito inferior ao dos originais.

Ademais pelo modo como o arguido tinha os mencionados produtos expostos, num local publico, é de concluir que os destinava à venda, exercendo a actividade de vendedor ambulante, visando com a sua venda obter lucros, aproveitando-se do prestigio comercial e social da aludida marca, não obstante saber que os mesmos eram contrafeitos, puras imitações dos originais não eram os originais das marcas que neles figuravam.

A sua actuação visou iludir e induzir em erros os consumidores que julgariam estar perante produtos fabricados pela marca “Nike”, defraudando, assim, as expectativas e preferências dos respectivos consumidores e em prejuízo destes, querendo como quiseram passá-los como autênticos, para além de ter abalado a confiança no trato comercial, abalando o sistema que assenta na confiança nas marcas registadas, que, assim, se acham protegidas em território nacional, e que o arguido não estava autorizado a comercializá-la.

Ademais a sua conduta é livre, voluntaria e consciente, com a consciência de que a mesma era proibida e punida por lei.

Actualmente esta conduta é susceptivel de integrar o tipo legal de crime previsto e punido no artigo 321º do D.L. nº 110/2018 de 10/12, na versão introduzida pelo D.L. nº 09/2021 de 29/01 que estabelece que “É punido com pena de prisão até 18 meses ou com pena de multa até 120 dias quem vender ou ocultar para esse fim produtos que estejam nas condições referidas nos artigos 318º a 320º.”

Tipo legal de crime que visa a protecção da marca registada[18] e cuja previsão legal se preenche, entre outras, com a conduta do agente que transporta produtos contrafeitos que destina vender.

Logrando o cumprimento do principio constitucional da lei penal mais favorável, a que dão corpo as estipulações do artigo 29º da Constituição da Republica e do artigo 2º, nº 4 da Código do Processo Penal ressuma claro, atentas as molduras penais abstractas, que a lei em vigor à data da eclosão do evento criminoso é a mais favorável, não tendo que se operar, assim, tal comparação de regimes em sede de concretização da pena.

Tendo por propósito a escolha da natureza e medida da pena importa começar por nos atermos ao estabelecido no artigo 40º do Código Penal.

Ali se acha estatuído, sob a epigrafe “Finalidades das penas e das medidas de segurança”, que:

1- A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.

2- Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.

3- A medida de segurança só pode ser aplicada se for proporcionada à gravidade do facto e à perigosidade do agente.

Daqui se conclui que o fundamento legitimador da pena é a prevenção – geral e especial – sendo a culpa a desempenhar o papel de pressuposto e limite mínimo da pena a aplicar, por maiores que sejam as exigências de prevenção.

Considerando que o fim do direito penal é o da protecção dos bens jurídico-penais, as penas são os meios indispensáveis à realização desse fim de tutela dos bens jurídicos – razão por que a reinserção social do delinquente não é senão um dos meios de realizar o fim do direito penal, qual seja o de protecção dos bens jurídicos.

No concreto afinamento da pena a aplicar terá o aplicador de nortear-se, antes de mais, pelo ditame constitucional vertido no artigo 18º, nº 2 da Constituição da Republica Portuguesa, que institui o princípio da máxima restrição possível da pena sem olvidar que a legitimidade ético-jurídica da pena está na necessidade de prevenção de futuros crimes.

Prevenção, que se dirige ao próprio infractor condenado – a prevenção especial e que é de sentido duplo: já que visa a sua ressocialização (prevenção especial positiva) e a sua dissuasão da pratica de futuros crimes (prevenção especial negativa).

Prevenção, que visa todos os membros da comunidade – a prevenção geral e que tem, igualmente, uma dupla vertente: assim como meio de interpelação da sociedade e de cada um dos seus membros para a relevância social e individual do respectivo bem tutelado penalmente (prevenção geral positiva) tendo, ainda, a dimensão ou objectivo de pacificação social ou restabelecimento/revigoramento da confiança da comunidade na efectiva tutela penal estatal dos bens jurídicos fundamentais à vida colectiva e individual tanto como a dissuasão geral de todos os membros da comunidade ao cumprimento das normas (prevenção geral negativa).

Conforme tem sido ditado pela jurisprudência constitucional [19] e, ainda, pela doutrina dominante, o visado princípio desdobra-se em três subprincípios:

. O da conformidade ou adequação, no sentido de que as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias devem ser as apropriadas para a prossecução dos fins a elas subjacentes, importando que as mesmas salvaguardem os demais direitos ou bens constitucionalmente protegidos, razão pela qual Jorge Miranda[20] acentua que adequação «significa que a providência se mostra adequada ao objectivo almejado, se destina ao fim contemplado pela norma, e não outro; significa, pois, correspondência de meios a fins»;

. O da exigibilidade ou necessidade, no sentido de que tais medidas restritivas são exigência imperativa para que se alcancem os desideratos firmados, por serem os meios de menor restrição para atingir os fins visados[21] – desdobrando a doutrina tal requisito em quatro vertentes: o da exigibilidade material (o meio deve ser o menos restritivo possível), a espacial (face à necessidade de limitar o âmbito de intervenção) a temporal (que determina a restrição temporal da medida) e a pessoal (no sentido de que a mesma deve limitar a sua aplicabilidade aos sujeitos cujos interesses devem ser sacrificados) [22];

. O da proporcionalidade em sentido estrito, no sentido de estar vedada a adopção de medidas excessivas e desproporcionadas face ao desiderato prosseguido, que Jorge Miranda [23] formula como sendo o da “justa medida[24] tal como já o havia mencionado Joaquim Gomes Canotilho, afirmando aquele primeiro autor em relação ao subprincípio em análise que o mesmo implica, para além daquele sentido da ”justa medida” «que o órgão competente proceda a uma correcta avaliação da providência em termos quantitativos (e não só qualitativos); que – nem mais, nem menos».

O princípio da proporcionalidade, segundo qualquer dos constitucionalistas nomeados, é perspectivado no sentido do seu fundamento, compreensão e até reforço, relativamente ao princípio da igualdade, que tem assento no artigo 13º da Lei Fundamental[25], salientando Jorge Miranda que o primeiro sentido do principio da igualdade é o negativo pois «consiste na vedação de privilégios e discriminações» mas «também de proteger pessoas contra discriminações», sem deixar de dar conta do sentido positivo do mesmo princípio, o de, para além do mais, exigir o «tratamento em moldes de proporcionalidade das situações relativamente iguais ou desiguais e que, consoante os casos, se converte para o legislador ora em mera faculdade ora em mera obrigação».

Referindo-se, agora, aos campos de aplicabilidade deste princípio, Joaquim Gomes Canotilho[26] entende que o mais importante campo de aplicação «é o da restrição dos direitos, liberdades e garantias por actos dos poderes públicos» designadamente «a conflitos de bens jurídicos de qualquer espécie», por exemplo o binómio culpa/pena, fazendo nota de que o controlo judicial baseado neste princípio se limita «a examinar se a regulamentação legislativa é manifestamente inadequada» ao passo que ao legislador vem reconhecer uma «liberdade de conformação» que radica «na ponderação dos bens quando edita uma nova regulação.»[27]

Acolhendo-se, a este propósito, as palavras de Manuel Cavaleiro Ferreira[28] quando afirma que “O mal do crime (…) enquanto atinge os fundamentos da convivência social, é causa da responsabilidade social e é reparado por uma sanção penal proporcional à culpa do delinquente” sem deixar de acentuar na sua afirmação que “a justiça distributiva, à qual se liga a justiça penal, realiza-se geometricamente (aequalitas proportionis); não supõe, como a justiça comutativa, uma justiça aritmética».

Por isso este Mestre conclui que tal é «indispensável à realização da justiça penal, como justiça distributiva, a consideração da pessoa».

É ditame para a escolha da pena, nos termos cifrados no artigo 70º da lei penal que “Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.

Na sequência da escolha imposta pelo artigo 70º do regime penal substantivo, vem estatuído no artigo 71º do Código Penal, sob a epígrafe “Determinação da medida da pena”, que:

1- A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.

2- Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:

a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;

b) A intensidade do dolo ou da negligência;

c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;

d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;

e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;

f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.

3- Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.

Ressalta, pois, que para a eleição, quer da pena, tanto quanto para a sua concretização, é necessário a assentada da factualidade da qual ressaltem as condições inerentes à prática do ilícito, talqualmente como as relativas à pessoa do agente, como sejam as suas condições pessoais, sociais, profissionais e económicas, quer à data da pratica da conduta criminosa, como à data da aplicação da pena.

Procedendo-se à analise do manancial probatório carreado para os autos, como do próprio texto da decisão recorrida, é patente a impossibilidade deste Tribunal aceder ao conhecimento inerente às condições pessoais e de vida do arguido, por total ausência de elementos.

Nestes termos é patente o vicio da insuficiência da matéria de facto para a decisão a proferir, nos termos prevenidos na alínea a) do nº 2 da lei adjectiva penal, irregularidade essa que obsta ao conhecimento da ultima parte da lide recursal.

Razão por que importará determinar o reenvio dos autos para a 1ª instancia, de molde a suprir tal vicio, concretamente visando o apuramento da factualidade relativa às condições pessoais e de vida do arguido, à data da prática dos factos, como actualmente, tanto como as demais que se mostrem pertinentes e adequadas à escolha da natureza e medida da pena, à luz do disposto no artigo 426º-A do Código do Processo Penal.

Um dos instrumentos consignados na lei adjectiva penal, nos termos estipulados no artigo 370º, que se apresenta adequado “a dar testemunha dos factos que interessam para a caracterização da personalidade do arguido e à fixação da pena”[29], é o relatório social ou mesmo a informação dos serviços de reinserção social, conquanto, respectivamente, a mesma conte ou não com a intervenção do arguido.

DISPOSITIVO

Por todo o exposto, e pelos fundamentos indicados, acordam os Juízes da 4ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Coimbra em:

- Ordenam o reenvio dos autos à 1ª instância, nos termos prevenidos no artigo 426º-Ado Código do Processo Penal, com vista ao apuramento da factualidade relativa às condições pessoais e de vida do arguido, à data da prática dos factos, como actualmente e as demais que se mostre pertinente e adequada à escolha da natureza e medida da pena.

Sem custas.

O presente acórdão foi elaborado e integralmente revisto pela sua relatora, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 94º, nº 2, do Código do Processo Penal.

Coimbra, 30 de Abril de 2025

Maria José dos Santos de Matos

Maria de Fátima Calvo

Maria José Guerra

[1] Vejam-se, a propósito, o Acórdão de Fixação de Jurisprudência do STJ de 19/10/1995, publicado no D.R. I-A Série de 28/12/1995 e o do mesmo Tribunal de 03/02/1999, publicado no BMJ, 484, 271.

[2] Recursos em Processo Penal, Simas Santos e Leal-Henriques, Rei dos Livros, 7ª edição, 71 a 82.

[3] Manuel Simas Santos, Intervenção em Sessão subordinada ao tema: «Do processo penal interno ao processo penal internacional: alguns aspectos críticos», integrada no Simpósio de Direito Processual Penal, organizada pela Escola de Direito da Universidade do Minho, Publicado em Que futuro para o direito processual penal? simpósio em Homenagem a Jorge de Figueiredo Dias, por ocasião dos 20 anos do Código de Processo Penal Português/coordenação Mário Ferreira Monte [et al.], Coimbra Editora, 2009.

[4] Acórdão deste Tribunal da Relação de Coimbra, prolatado no Processo nº 26/16.2GESRT.C1 e publicado em www.dgsi.pt

[5] Acórdão deste Tribunal da Relação de Coimbra prolatado no Processo nº 1/14.1GBMDA.C1 com data de 18/05/2016, publicado em www.dgsi.pt.

[6] Revista Julgar, nº 10, 2010, página 20 e seguintes.

[7] Comentário do Código do Processo Penal à luz da Constituição da Republica e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 3ª edição actualizada, UCP, página 1134 e seguintes.

[8] Sumários de Processo Criminal, 1967 – 1968, edição policopiada, 1968.

[9] Rodrigues Maximiano, “A Constituição e o Processo Penal: competência e estatuto do Ministério Público, dos Juiz de Instrução Criminal e do Juiz Julgador – a decisão sobre o destino dos autos e os artigos 346 e 351 do CPP”, Revista do Ministério Público, ano 2, volumes 5 e 6, 1981.

[10] Curso de Processo Penal volume 2, 5ºEdição, Lisboa, Editorial Verbo, Babel, 2011.

[11] Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Tomo V, Almedina, página 217 e seguinte.

[12] Direito Processual Penal, página 204 e seguintes.

[13] Acórdão do STJ datado de 27/02/2003, prolatado no Processo nº 140/03, publicado em www. dgsi.pt

[14] Comentário Judiciário do Código do Processo Penal, 4ª edição, Tomo II, página 593

[15] José Mota Maia, Código da Propriedade Industrial Anotado, págs. 435 e 436, Almedina 2005.

[16] Vide os Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa datado de 27 de Junho de 2006 proferido no Processo n.º 4512/2006-5 e o do Tribunal da Relação do Porto com data de 10 de Março de 2010 prolatado no Processo nº 896/07.5TAMTS.P1, publicados em www.dgsi.pt

[17] Comentário das Leis Penais Extravagantes, Volume 2, UCE, Págs. 321.

[18] Neste sentido vejam-se os acórdãos do Tribunal da Relação de Coimbra datado de 02/03/2022 prolatado no Processo nº 58/18.6PEVIS.C1 e do Tribunal da Relação de Lisboa proferido no dia 25/01/2024 no Processo nº 4817/19.4T9CSC.L1-9, publicados em www.dgsi.pt

[19] Acórdãos do TC nº 634/1993, 643/2006, 187/2001 e 375/2008

[20] Manual de Direito Constitucional, IV, 207

[21] Idem, 207

[22] Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 264 e 265

[23] Manual de Direito Constitucional, IV, 207

[24] Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 265

[25] Idem, 1216 e Manual de Direito Constitucional, 238 e 239

[26] Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 266

[27] Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 266

[28] Lições de Direito Penal, Parte Geral, II, 45 a 51

[29] Acórdão do STJ de 14/04/1999 datado de 06/10/1998, prolatado no Processo nº 98P1409 e publicado em www.dgsi.pt.