0329/05 - Supremo Tribunal Administrativo

Incorre na nulidade de excesso de pronúncia, a que alude a 2ª parte da alínea d), do n.º 1, do art.º 668.º do C.P.C., a sentença que conheça de vício de violação de lei, gerador de mera anulação do acto e que não tenha sido arguido pelo Recorrente contencioso ou pelo Magistrado do Mº Público.

Acordam, em conferência, na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

1- RELATÓRIO

1. 1 O Presidente da Câmara Municipal do Montijo recorre da sentença do TAF de Lisboa, de 9-12-04, que concedeu provimento ao recurso contencioso interposto por “A…” e anulou o indeferimento tácito do recurso hierárquico para si interposto do acto da Comissão de Abertura do Concurso que tinha excluído a Recorrente contenciosa do Concurso Público para execução da empreitada de “Construção de Edifício para Ensino Pré-Escolar - Escola Bairro da Liberdade”.

Nas suas alegações formula as seguintes conclusões:

“1. Se o acto recorrido é o acto de indeferimento tácito do recurso hierárquico, interposto da decisão da Comissão de Abertura do Concurso de não conhecer do mérito da reclamação da decisão de a excluir do concurso — então o recurso não tem objecto.

2. A entidade ora recorrida nunca suscitou no recurso a falta de conhecimento do mérito da reclamação, mas apenas que a decisão da sua exclusão é ilegal, devido à existência de erro grosseiro na apreciação da capacidade técnica.

3. A remissão do art. 98° do actual Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, para o art. 49° do mesmo diploma legal, não é apenas para os procedimentos que se lhe seguem e sim também para os fundamentos da reclamação, que por via disso bem se decidiu pelo seu indeferimento, por não ter sido invocada a “preterição ou irregular cumprimento de formalidades”, de acordo com o disposto no art. 49°, ex vi do art. 98°, n° 6 do citado Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas.

4. O douto tribunal a quo, ao apreciar ou conhecer de questões de que não pode tomar conhecimento, no caso, a alegada ilegalidade de não conhecimento do mérito da reclamação, questão não suscitada pela ora recorrida, incorre na nulidade de excesso de pronúncia, ex vi do art. 668°, n° 1 do C.P.C., por força do disposto no art. 1° da L.P.T.A.

Nestes termos “(...) deverá ser revogada a sentença recorrida (...)” - cfr. fls. 328-329.

1. 2 Por sua vez, a agora Recorrida, tendo contra-alegado, apresentou as seguintes conclusões:

“a) O acto que agravada sempre pretendeu impugnar é o acto de indeferimento tácito do recurso hierárquico interposto pela Agravada da decisão da Comissão de Abertura do Concurso de não conhecer do mérito da reclamação que a Agravada lhe dirigiu da decisão de a excluir do concurso, mantendo essa exclusão.

b) Anteriormente à citação da Agravada na qualidade de Entidade Demandada, esta (que na altura era o Vereador do Pelouro da Câmara Municipal do Montijo) sempre configurou o acto recorrido como sendo o acto de indeferimento tácito do recurso hierárquico que manteve a decisão de rejeição da reclamação. Tanto assim foi que a primeira entidade demandada veio a excepcionar a sua ilegitimidade passiva.

c) Inclusive, a legitimidade passiva da Agravada nos presentes autos resulta do facto de o acto recorrido ser o indeferimento tácito do referido recurso, pois que se assim não fosse, a Agravada não seria parte neste processo visto que então, não teria sido dada procedência à excepção de ilegitimidade passiva do Vereador do Pelouro e não tinha sido reconhecido por este Venerando Tribunal, no anterior Agravo, que o erro da ora Agravada era desculpável, susceptível de regularização.

d) O próprio Venerando Tribunal ad quem já reconheceu no anterior recurso de agravo interposto pela ora Agravada que o que esta pretende impugnar contenciosamente é o indeferimento tácito do recurso hierárquico que, oportuna e tempestivamente, havia interposto da deliberação da Comissão de Abertura que o excluiu do concurso público, indeferimento esse que o referido ofício n° 13681, de 8-07-2003 lhe dá notícia

e) A Agravada sempre indicou de forma expressa, quer na Petição de Recurso, quer no Requerimento de resposta à excepção, quer nas alegações do anterior Agravo que o acto recorrido é referido indeferimento tácito.

f) Pelo que é manifesta a improcedência da alegação da Agravante quando esta diz que o recurso contencioso é vazio de objecto.

g) É também improcedente a alegação da agravante quando esta refere que a decisão recorrida incorre em excesso de pronúncia. Na verdade, não tendo o Presidente da Comissão do Concurso se pronunciado sobre os fundamentos da Reclamação e não tendo a Senhora Presidente da Câmara Municipal se pronunciado em tempo útil sobre a rejeição da reclamação, ficcionando-se o indeferimento do recurso hierárquico, a única coisa que estava vedada ao Tribunal ad quo era conhecer do mérito da exclusão.

h) Salvo melhor opinião, tem razão o Tribunal ad quo quando na sentença refere que as reclamações apresentadas nos termos do art. 49° e art. 98° são distintas. A reclamação do art. 49º tem por base a preterição de formalidades do concurso. A do art. 98° tem por base a reacção do concorrente ao acto de exclusão. Ora, como é óbvio, a fundamentação de ambas as reclamações difere em larga medida. Logo, o Tribunal ad quo tem razão ao dizer que o art. 98° não remete para o art. 49° no que respeita aos fundamentos da Reclamação. Sendo necessário interpretar a remissão como sendo uma remissão ao nível do procedimento, pois foi esta a intenção clara do legislador. Sendo que também pelo enquadramento sistemático do art. 49° se conclui que este apenas se refere à reclamação por preterição de formalidades do concurso.

i) Nos termos do art. 98° citado, estava a Comissão obrigada a conhecer da reclamação e não o fez. Violando, pois, como bem refere a douta decisão recorrida, ao artigo 98° do Decreto-Lei n° 59/99 de 2 de Março.

j) Donde, facilmente se chega à conclusão de que a Agravante ao manter aquela deliberação ilegal da Comissão, indeferindo tacitamente o Recurso hierárquico, está igualmente a violar aquele preceito legal.

k) A ilegalidade praticada pela Comissão do Concurso e reiterada pela Agravante, prejudicou de forma grave os direitos e interesses legalmente protegidos da Agravada, pois perdeu irreparavelmente a possibilidade de ver anulada a decisão de exclusão do concurso e com isso a possibilidade de adjudicação da respectiva empreitada.

l) A Agravada na sua reclamação do acto de exclusão do concurso alegou fundamentalmente que o acto reclamado assenta em erro grosseiro.

m) A Comissão dispunha de todos os elementos necessários à análise da reclamação, por que os documentos essenciais lhe foram entregues pela Agravada com a apresentação da proposta.

Nestes termos (...) carecendo toda a argumentação e respectivas conclusões da Agravante de qualquer fundamento, deve ser negado provimento ao recurso interposto e confirmada a sentença recorrida (...)” - cfr. fls. 342-345.

1. 3 No seu Parecer de fis. 361-362, o Magistrado do M. Público pronuncia-se pelo provimento do recurso jurisdicional, por ocorrer a arguida nulidade da sentença por excesso de pronúncia.

1. 4 Colhidos os vistos cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

2- A MATÉRIA DE FACTO

A matéria de facto pertinente é a dada como provada na sentença do Tribunal “a quo”, que aqui consideramos reproduzida, como estabelece o n° 6, do artigo 713° do CPC.

3- O DIREITO

3. 1 Nas suas alegações a Recorrente sustenta que a sentença do TAF de Lisboa enferma de nulidade, por excesso de pronúncia, nos termos da alínea d), do n° 1, do artigo 668° do CPC, uma vez que o provimento do recurso contencioso radicou na procedência de um vício de violação de lei, gerador de mera anulação, mas que não foi arguido pela agora Recorrida, daí a verificação da invocada nulidade, tendo o Tribunal “a quo” conhecido, por isso, de questão que não podia apreciar.

3. 2 Ora, efectivamente, assiste razão à Recorrente, como se irá demonstrar de seguida.

Em primeiro lugar impor reter que, na verdade, a anulação decretada pelo TAF se ficou a dever ao que se entendeu ser a violação do artigo 98° do DL 59/99, de 2-3, por a comissão de abertura do concurso não ter conhecido da reclamação apresentada pela Recorrente.

E o que resulta, sem margem para dúvidas, da sentença recorrida, bastando, para o efeito, atender, em especial, ao que consta de fls. 307-308.

Acontece, porém, que tal vício, que integra violação de lei, geradora de mera anulação, não foi invocado nem pela aqui Recorrida nem, tão-pouco, pelo Magistrado do M. Público.

Com efeito, como decorre, com mediana clareza, quer da petição de recurso quer da alegação que a Recorrente contenciosa apresentou (cfr. fls. 2-10, 155-163 e 268-278), o vício que motivou a anulação contenciosa não foi arguido pela dita Recorrente, que se limitou a invocar aquilo que qualificou como sendo o erro grosseiro de que enferma o acto de exclusão praticado pela Comissão de Abertura e que foi mantido pelo acto objecto de impugnação contenciosa.

Por outro lado, como fluí do Parecer de fls. 149/150, para que se remete a fls. 282, o Magistrado do M. Público também não arguiu a violação do artigo 98° do DL. 59/99.

Temos, assim, que o Tribunal “a quo” conheceu oficiosamente da aludida violação do artigo 98° do DL 59/99, sem que, contudo, tal vício tivesse sido arguido pela Recorrente contenciosa ou pelo Magistrado do M. Público.

E, isto, sendo certo que se trata de vício passível de levar apenas à mera anulação do acto administrativo que dele esteja inquinado.

Ou seja em síntese, estamos perante um vício que não era de conhecimento oficioso, razão pela qual, a sentença ao dele conhecer e, com base na sua procedência, ter concedido provimento ao recurso contencioso, anulando o acto impugnado, tenha incorrido na nulidade prevista na 2ª parte da alínea d), do n°1, do artigo 668° do CPC, enfermando, assim, a sentença de excesso de pronúncia.

Procedem, por isso, as conclusões 2ª e 4ª da alegação da Recorrente.

4- DECISÃO

Nestes termos, acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional, declarando a nulidade da sentença recorrida, devendo os autos baixar ao TAF de Lisboa, para aí se proferir nova sentença, onde se conheça, designadamente, do vício arguido pela Recorrente contenciosa, se a isso nada obstar.

Custas pela Recorrida, fixando-se a taxa de justiça em 400 Euros e a procuradoria em 200 Euros.

Lisboa, 7 de Abril de 2005 – Santos Botelho (relator) - Adérito Santos – Cândido de Pinho.