1342/06.7PGMTS.P1 - Tribunal da Relação do Porto

Se alguém pretende aceder a um determinado local e vê o respectivo acesso “barrado” por outra pessoa que deliberadamente se coloca no caminho para, desse modo impedir aquele de chegar ao respectivo destino (assim tornando impossível o acesso ao local em causa e anulando a possibilidade de a vítima concretizar a sua vontade de o alcançar), verifica-se – ainda que não exista contacto físico entre os corpos dos envolvidos – uma interferência sobre a livre actuação da vontade individual, que é, jurídico-penalmente, susceptível de integrar o conceito de “violência”.

P. º n.º 1342/06.7PGMTS.P1

Acordam, em conferência, na 4.ª sec. (2.ª sec. criminal) do Tribunal da Relação do Porto:

No Tribunal Judicial de Matosinhos, foi o arguido B……………., devidamente identificado nos autos a fls. 751, condenado pela prática de dois crimes de coacção p.p. nos termos do artigo 154.º, n.º 1, do Código Penal, na pena, por cada um deles, de 120 dias de multa, à razão diária de €5,00, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 150 dias de multa, à referida razão diária.

Inconformado com a decisão, dela interpôs recurso o arguido, cuja motivação concluiu nos termos seguintes:

I- O recorrente foi condenado pela prática de dois crimes de coacção, previsto e punido pelo ar. 154º do Código Penal.

II- O Tribunal a quo deu como provado no ponto 5, que “como a assistente não saiu das instalações e ali permaneceu, dois dos seguranças, não identificados, que acompanhavam o arguido C…………… empurraram-na para o exterior da loja e impediram-na de entrar, o que esta por várias vezes tentou fazer e não conseguiu, devido à permanência do arguido B…………… na porta, que lhe barrou a passagem”.

III- De igual forma deu como provado no ponto 9, que “Quando o assistente saiu da viatura e tentou entrar novamente na loja, foi impedido de o fazer pelo arguido B……………, que lhe barrou a passagem”.

IV- O preenchimento dos elementos que compõem os crimes imputados ao recorrente, não existiram em momento algum da formação da vontade do arguido.

V- Nos autos não foi invocado, muito menos demonstrado, que o arguido sabia que os assistentes eram sócios gerentes.

VI- O arguido, apenas estava a exercer as funções de que foi incumbido, o de vigilante com ordem para informar as pessoas que os estabelecimentos estavam fechados para balanço, não deixando, ninguém entrar.

VII- É elemento típico do crime de coacção o emprego de violência ou a ameaça com um mal importante. Quanto ao que deve ser entendido por mal importante há uma larga margem de indefinição, a ser preenchida pelo prudente critério do julgador. Não se quis, evidentemente, tornar punível toda a actividade social susceptível de causar um mal, mas só a actividade susceptível de causar um mal importante, ou seja um mal que tenha um acentuado relevo, um mal que a comunidade repele e censure pelo dano relevante que causa ou pode causar.

VIII- Ora, os factos praticados pela conduta do arguido não revelaram um acentuado relevo, um mal que a comunidade repele e censura pelo dano relevante que causa, pois que tal não se verificou.

IX- O carácter não censurável da utilização da coacção é um elemento normativo do tipo que remete para uma valoração global sobre a ilicitude da conduta bastando para afirmação do dolo do tipo o conhecimento dos pressupostos fácticos da valoração. Portanto, o carácter não censurável da utilização da coacção é uma causa de justificação do facto ou uma causa de exculpação.

X- A causa de exclusão da culpa mais frequente é a falta de consciência da ilicitude não censurável. Este erro sobre a ilicitude tanto pode ser directo como indirecto ou seja: tanto pode consistir na ignorância de que a acção praticada é ilícita, como pode consistir na errónea convicção.

XI- O recorrente não sabia que estaria a praticar um facto ilícito, apenas recebeu ordens para exercer a sua função, não tinha consciência da ilicitude, facto que não é censurável.

XII- O fundamento a que se refere a alínea a) do n.º 2 do art. 410º CPP é a insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito, que não se confunde com a insuficiência da prova para a decisão de facto proferida, coisa bem diferente.

XIII- É clara a insuficiência da matéria de facto provada para motivar a decisão de direito tomada pelo Tribunal a quo.

XIV- Motivando, como motivou o Tribunal a quo outra não seria a sentença de que absolver o arguido na prática de dois crimes de coacção, previsto e punido pelo art. 154º do Código Penal.

Termos em que concluímos que nenhum dos elementos do tipo legal de crime analisados se encontram preenchidos, pelo que o Tribunal a quo fez uma subsunção errada dos factos ao crime de coacção, previsto no art. 154º do Código Penal.

XV- O Tribunal a quo decidiu tendo por base factos, que para além de não provados, nem sequer foram alegados, tornando-se evidente a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, violando, ainda, o princípio do “in dubio pro reo”.

XVI- É, ainda de destacar que a condenação em apreço, parte, erroneamente, do pressuposto de que o arguido, quando “barrou a entrada” aos assistentes os ameaçou com mal importante.

XVII- Ora, tal afirmação não assenta em qualquer facto provado, alegado ou suscitado nos presentes autos.

XVIII- Também o invocado princípio é, aqui, atingido.

XIX- Pelo exposto o tribunal a quo violou, ainda, o disposto no nº 2 do art. 32º, da Constituição da República Portuguesa.

XX- Dúvidas não existem, nem se pretende questionar tal facto de que toda a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do Tribunal, como resulta do disposto no art. 127º do Código de Processo Penal. Ma tal liberdade não se pode confundir com a apreciação arbitrária da prova, nem com a mera impressão – subjectiva – gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova.

XXI- Sendo manifesta a existência dos vícios do art. 410º nº 2 do Código de Processo Penal, mormente a insuficiência da matéria fáctica e erro notório na apreciação da mesma há que determinar a absolvição do recorrente.

XXII- Pelo que o Douto Acórdão deve ser revogado, nos termos sobreditos.

X X X

Na 1.ª instância responderam ao recurso o Ministério Público e os assistentes D…………… e E……………., pronunciando-se todos pelo seu não provimento, sendo no mesmo sentido o parecer da Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste tribunal.

Cumprido o disposto no n.º 2 do art. 417.º do C. P. Penal, respondeu o arguido reiterando a posição por si já defendida na motivação do recurso.

Foram colhidos os vistos legais.

Cumpre decidir.

X X X

Este tribunal conhece de facto e de direito – art. 428.º do C. P. Penal.

Tendo em conta as conclusões da motivação do recurso e que estas delimitam o seu objecto, temos que a única questão suscitada pelo arguido diz respeito ao enquadramento jurídico-penal da matéria de facto provada, que considera errado. Com efeito, embora alegue que o acórdão recorrido enferma dos vícios da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e do erro notório na apreciação da prova, que foram violados o princípio in dubio pro reo e o art. 32.º, n.º 2, da CRP, e faça referência ao art. 127.º do C. P. Penal, do conjunto da motivação e conclusões resulta que o que efectivamente pretendeu foi pôr em causa o enquadramento jurídico-penal da matéria de facto provada, por entender que esta não preenche os elementos constitutivos dos crimes por que foi condenado.

É a seguinte a matéria de facto considerada provada no acórdão recorrido, que se transcreve apenas na parte que interessa à decisão da questão do invocado errado enquadramento jurídico-penal.

Fundamentação de facto:

Factos provados da Acusação:

1- Os assistentes E…………. e D…………… e o arguido C………………. eram sócios gerentes das sociedades “F………….., Lda.” e da sociedade “G………….., Lda.”, sendo que os assistentes ali prestavam funções.

2- No dia 3 de Novembro de 2006, cerca das 10.15 horas, encontravam-se os assistentes no interior da loja das supra mencionadas sociedades, sita na ………….., ……., em Matosinhos, nos seus locais de trabalho, quando aportou ao local o arguido C……………, acompanhado dos arguidos H……….. e B…………., estes últimos a exercer funções de vigilantes, contratados pelo arguido C……………., e de outros indivíduos, também seguranças.

3- Os arguidos C………….. e H……………. entraram no interior da loja, tendo o arguido B………….. ficado no exterior, a impedir que alguém entrasse nas referidas instalações.

4- O arguido C…………… dirigiu-se desde logo à assistente D………….. e disse-lhe para se retirar da loja e que não podia “levar nada da empresa”.

5- Como a assistente não saiu das instalações e ali permaneceu, dois dos seguranças, não identificados, que acompanhavam o arguido C…………….. empurraram-na para o exterior da loja e impediram-na de entrar, o que esta por várias vezes tentou fazer e não conseguiu, devido à permanência do arguido B………….. na porta, que lhe barrou a passagem.

6- Ainda dentro da loja, quando a assistente estava a realizar uma comunicação via telemóvel para o seu advogado, o arguido C……………. arrancou-lhe o telemóvel das mãos, torcendo-lhe o braço direito, impedindo-a, dessa forma, de comunicar com o advogado, com o que lhe causou, directa e necessariamente, lesões físicas e dor, cuja extensão não foi possível, até ao momento, determinar.

7- Dois dos seguranças que se encontravam no interior da loja, acompanhando o arguido C……………, também não identificados, dirigiram-se também ao assistente E……………, que também ali se encontrava, e, enquanto um lhe torcia o braço direito, o outro revistava-o, retirando-lhe a carteira do bolso, com o que lhe causou, directa e necessariamente, lesões físicas e dor cuja extensão não foi possível, até ao momento, determinar.

8- Os mesmos indivíduos tentaram depois colocar o assistente no exterior da loja, à força, o que não conseguiram, dado que ele resistiu, acabando, no entanto, por sair, fugindo deles, com medo de ser agredido, indo-se refugiar na sua viatura e dali telefonando para o seu advogado.

9- Quando o assistente saiu da viatura e tentou entrar novamente na loja, foi impedido de o fazer pelo arguido B………….., que lhe barrou a passagem.

10- Nessa altura, um dos seguranças que ali se encontrava, não identificado, retirou-lhe, à força, o telemóvel das mãos.

11- Os telemóveis foram depois restituídos aos assistentes.

12- Os arguidos agiram de forma livre, deliberada e conscientemente.

13- O arguido C…………… agiu com o propósito conseguido de, pela forma supra descrita, retirar o telemóvel das mãos da assistente D………………, contra a vontade daquela, impedindo-a, dessa forma, de telefonar ao seu advogado.

14- O arguido B…………… agiu com o propósito, conseguido, de impedir que os assistentes entrassem na loja, o que aqueles pretendiam e tinham direito de fazer.

15- Bem sabia o arguido B…………… que a sua conduta era proibida e punida por lei.

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É o seguinte o enquadramento jurídico-penal da matéria de facto considerada provada feito no acórdão recorrido, no que diz respeito aos crimes de coacção por que o recorrente foi condenado:

Enquadramento jurídico-penal:

Vêm os arguidos acusados (e pronunciados) de terem cometido:

(…)

O arguido B………….., um crime de roubo, p. e p. pelo art° 210°, n° 1, do C. Penal, em concurso real, com dois crimes de coacção, p. e p. pelo art°154°, n° 1, do C. Penal.

Dos crimes de Coacção imputados aos arguidos H………… e B……………:

Nos termos do artº 154º nº1 do C.P., “Quem, por meio de violência ou de ameaça com mal importante, constranger outra pessoa a uma acção ou omissão, ou a suportar uma actividade, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.”

É elemento típico deste crime, o emprego de violência ou a ameaça com um mal importante.

Por violência deve entender-se não só o emprego da força física, mas também a pressão moral, ou intimidação. E não se exige que a força física ou a intimidação sejam irresistíveis: basta que tenham potencialidade causal para compelir a pessoa contra quem se empregam à prática do acto ou à omissão ou a suportar a actividade.

Além disso, deve ser levado sempre em conta o circunstancialismo concreto em que a violência ou a intimidação têm lugar (Maia Gonçalves, Código Penal Português, anotado e comentado, 16ª edição, pag. 154 e 155).

Ora, reportando-nos ao caso dos autos, temos como certo e seguro que o arguido H…………. não praticou nenhum facto dos descritos na acusação que sejam susceptíveis de integrar o crime de coacção que lhe é imputado, pelo que a sua absolvição se impõe.

O mesmo se não passa com o arguido B………….., relativamente ao qual não existem dúvidas de que o mesmo cometeu os crimes de coacção de que vem acusado, na pessoa dos assistentes E…………… e D……………., impedindo-os de entrar nas instalações, apesar das tentativas feitas pelos mesmos de ali entrarem.

Nem o facto de ser segurança, a exercer funções por conta da empresa que foi contratada pelo arguido C……………., o iliba da sua responsabilidade, em homenagem ao princípio de que o dever de obediência cessa quando está em causa o cometimento de um crime, como era o caso dos autos.

O arguido também não se pode escudar no facto de ter sido incumbido de ficar na porta do estabelecimento, a impedir que ali entrassem quaisquer pessoas, porque os assistentes, como donos da empresa, têm todo o direito de ali estarem, de não saírem se assim o entenderem, e de entrarem quando quiserem, sob pena de não poderem aceder ao que é seu. Ora, a qualidade dos assistentes como donos da empresa era do conhecimento do arguido B………….., como resulta de toda a prova produzida. Mesmo que não fosse, seria fácil de o apurar, solicitando-lhe a sua identificação, o que o arguido não fez.

Por isso, mesmo que as ordens dadas ao arguido fossem as de não deixar entrar nas instalações ninguém, haveria que fazer a ressalva de que nessas pessoas não se incluíam, como é evidente, os próprios donos, facto que era do conhecimento do arguido B…………….

Praticou pois o arguido B…………….. dois crimes de coacção, na pessoa de cada um dos assistentes, p. e p. pelo artº 154º nº1 do C.P., cuja moldura penal abstracta é de prisão até 3 anos ou multa.

X X X

Uma das senhoras juízas que interveio no julgamento votou vencido quanto à qualificação jurídica da matéria de facto provada referente aos crimes de coacção por que o recorrente foi condenado, voto de vencido que aqui se transcreve:

Declaração de voto, nos termos e ao abrigo do disposto no nº 2 do art. 372º do CPP.

Pelas razões que muito sumariamente enuncio, concluiria pela absolvição do arguido B………….. dos dois crimes de coacção pelos quais foi condenado.

Comete o crime de coacção, p. e p. no art. 154º nº 1 do CP “quem, por meio de violência ou de ameaça com mal importante, constranger outra pessoa a uma acção ou omissão, ou a suportar uma actividade”. O bem jurídico protegido é a livre determinação da vontade e a livre expressão da mesma por parte do ofendido, conforme se entendeu no Ac. do STJ de 10/5/1989 (in CJ, III, 22), ou o direito individual de liberdade de decisão e de acção, constitucionalmente consagrado.

É elemento típico deste crime o emprego de violência ou a ameaça de mal importante. Conforme refere Taipa de Carvalho, (in Comentário Conimbricense ao Código Penal, I, pág. 356) “a distinção principal entre o conceito de violência e de ameaça reside na actualidade ou na futuridade do mal”.

Deve entender-se por violência não só o emprego de força física, mas também a pressão moral ou intimidação, não sendo necessário que estas sejam irresistíveis, bastando a sua potencialidade causal para compelir outrem a prática do acto ou omissão ou a suportar a actividade.

Por sua vez, a ameaça com um mal importante deve consubstanciar-se num mal que tenha acentuado relevo, que a comunidade censure pelo dano relevante que poderá causar. Em todo o caso, tanto pode tratar-se de um mal de natureza ilícita como lícita.

Para a definição concreta do conceito “mal importante” deverá adoptar-se como critério orientador o “da adequação da ameaça a constranger o ameaçado a comportar-se de acordo com o ameaçante” (in op. e A. cit., pág. 358). “Deverá considerar-se mal importante aquele mal que é, nas circunstâncias do caso concreto, susceptível ou adequado a fazer ‘dobrar’ a vontade do ameaçado”.

O crime de coacção integra a categoria dos chamados crimes de resultado pelo que a consumação deste crime exige que a pessoa objecto da acção de coacção tenha efectivamente sido constrangida a praticar acção, a omitir acção ou a suportar acção, de acordo com a vontade do coactor. Para haver consumação não basta assim a mera adequação da acção. É necessária, pois, a adopção, por parte do destinatário, do comportamento conforme o coactor, devendo entre esta e aquela estabelecer-se uma relação de efectiva causalidade.

A consumação do crime ocorre com o simples início da execução da conduta coagida.

Por apelo aos factos que ficaram dados como demonstrados, entendemos que a conduta do arguido B…………… não integra os elementos objectivos do ilícito brevemente vindo de analisar.

Tomando-se por referência o conceito de violência acima transcrito, e considerando que nada mais ficou demonstrado, no que concerne a concreta actuação do arguido B……………, para além do facto de ter impedido, pela sua simples presença física no local, à porta dos estabelecimentos “F………….., Lda” e “G………….., Lda”, a entrada dos ofendidos, a quem “barrou a passagem”, verificamos que tal actuação não consubstancia o conceito de violência, pressuposto pelo tipo.

É que mesmo tendo-se presente que por violência se deverá entender, conforme acima se referiu “não só o emprego de força física, mas também a pressão moral ou intimidação, não sendo necessário que estas sejam irresistíveis, bastando a sua potencialidade causal para compelir outrem a prática do acto ou omissão”, a verdade é que não estamos perante esse mínimo que, não consubstanciando a violência física em si, se poderá integrar no conceito de pressão ou intimidação, penalmente relevante. A actuação descrita do arguido, ainda que adequada a impedir os assistentes de actuarem conforme a sua vontade – entrarem naqueles estabelecimentos comerciais -, não se reveste do mínimo de intensidade necessário à caracterização de uma actuação violenta.

Se é certo que a descrita conduta do arguido não é socialmente adequada, e por isso, do ponto de vista dos assistentes, poderá ser tutelada ao nível do direito civil, não é contudo criminalmente ilícita.

Nesta conformidade, impõe-se concluir que os factos dados como provados não constituem o arguido na prática do citado crime de coacção.

A conduta dada como provada, no que ao crime de coacção diz respeito, não cabe no âmbito de protecção da respectiva norma, não sendo penalmente tutelada através da incriminação em causa nem de outras.

Na verdade, radicando a função do direito penal, de acordo com o princípio da intervenção acessória, na protecção das condições indispensáveis à vida comunitária, cumpre-lhe seleccionar, de entre os comportamentos em geral ilícitos, apenas aqueles que representam um ilícito geral digno de uma sanção de natureza criminal.

Assim, dado que a qualificação de um ilícito como penal representa o grau máximo de contrariedade ao ordenamento, o princípio da unidade da ordem jurídica necessariamente impõe que não possa ser ilícito face à lei penal tudo aquilo que for permitido por qualquer outro ramo do direito (cfr. Figueiredo Dias e Costa Andrade, Direito Penal, Questões fundamentais, a doutrina geral do crime, 1996, págs. 20 e 21). O que, invertidos os respectivos termos, vale por dizer que aquilo que num determinado momento é ilícito no direito penal, é igualmente ilícito no ramo de direito a que respeita, uma vez que, encontrando-se o direito penal por natureza sujeito a uma cláusula de última ratio no percurso de sindicância da ilicitude, não pode por isso reprimir criminalmente comportamentos e condutas que não sejam considerados ilícitos pelos outros ramos do direito. O direito penal é chamado a intervir quando mais nenhum outro ramo do ordenamento jurídico logra tutelar de forma eficaz e suficiente o bem jurídico violado, pelo que possui uma intervenção subsidiária, que apenas tem lugar quando é atingido de forma insuportável um bem jurídico fundamental para cuja tutela somente a aplicação de uma pena é adequada.

Não constituindo a conduta do referido arguido qualquer crime, antes descrevendo a violação de direitos subjectivos dos ofendidos, absolveria o arguido do cometimento de tal ilícito.

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Como se disse já, o arguido B…………… foi condenado, no Tribunal a quo, pela prática de dois crimes de coacção p. e p. pelo artigo 154.º, n.º 1, do Código Penal, por, em resumo, no dia 3 de Novembro de 2006, da parte da manhã, após várias vicissitudes que aqui não importa particularmente considerar, ter impedido – «barrando-lhes a passagem» – os assistentes E……………. e D……………. de acederem ao interior de uma loja que as sociedades «F……………, Lda.» e «G……………., Lda.» (de que ambos os assistentes são também sócios-gerentes), exploram na ………….., ………., em Matosinhos.

É contra esta condenação que aqui se insurge o arguido B………….., começando (pela ordem que se entende mais adequada à análise do presente recurso, embora tenha sido diversa a ordem por que se suscitam, na motivação do recurso, as diferentes questões que a este Tribunal incumbe conhecer) por defender não estarem integralmente verificados, in casu, os elementos típicos dos ilícitos criminais pelos quais foi responsabilizado em 1.ª instância.

Assim, nas conclusões XVI e XVII das suas alegações (e depois de ter abordado também a questão nas conclusões VII e VIII), salienta o arguido B………….. «que a condenação (…) [contra si proferida], parte, erroneamente, do pressuposto de que (…), quando “barrou a entrada” aos assistentes os ameaçou com mal importante»; sendo que «tal afirmação não assenta em qualquer facto provado, alegado ou suscitado nos presentes autos».

O arguido, contudo, não tem razão quanto a esta objecção. Com efeito, a decisão recorrida assenta a condenação do arguido na utilização, por sua banda, de «violência» para impedir a entrada dos assistentes no interior das instalações da empresa de que eram sócios-gerentes, nunca se fazendo nela alusão à «ameaça com mal importante». É inclusivamente essa a questão a que o voto de vencido anexado ao acórdão proferido pelo Tribunal faz alusão, mostrando bem que os membros do colectivo em momento algum «pressupuseram» que o arguido ameaçou os assistentes com mal importante.

Portanto, e se bem se vê, o que o arguido B………….. pretende, de facto, suscitar neste recurso é, contrariamente ao que o teor literal das suas conclusões sugere, a questão de saber se a sua conduta amonta, ou não, à utilização de «violência».

O que seja «violência» no âmbito do crime de coacção, como melhor se verá a seguir, constitui uma questão de natureza particularmente controvertida – donde não espantará a divisão dos próprios membros do tribunal colectivo que procedeu ao julgamento no caso a tal respeito – e por essa razão, entende o Tribunal que não deverá deixar de a analisar neste acórdão.

Vejamos, pois.

Comete o crime de coacção do artigo 154.º, n.º 1, do Código Penal, «quem, por meio de violência ou de ameaça com mal importante, constranger outra pessoa a uma acção ou omissão, ou a suportar uma actividade».

No caso vertente não há qualquer dúvida de que ao «barrar» (impedir) a entrada dos assistentes nas instalações das sociedades «F………….., Lda.» e «G……………, Lda.», o arguido B…………….. os constrangeu (“obrigou”) a uma omissão, precisamente consistente em não acederem a um espaço onde tinham o direito de entrar e onde pretendiam (tinham decidido) efectivamente adentrar; mas pode dizer-se que, para esse efeito, empregou ele «violência»?

Como salienta Günther Jakobs (Coacciones por medio de violencia, em Id., Estudios de Derecho Penal, Civitas, 1997, pág. 440-441), a conformação típica do crime de coacção encontra as suas origens «no desenvolvimento como bem protegido da liberdade geral de agir de cada um que (…) teve lugar na passagem do século XVIII para o século XIX» e no recurso à tradição histórica do crimen vis como «roupagem de que se revestiu o novo tipo da coacção» para evitar os excessos punitivos a que a protecção genérica daquela liberdade poderia conduzir.

Compreende-se assim que a «violência», para efeitos de preenchimento do tipo do crime de coacção, numa fase inicial, tenha sido estritamente compreendida como exercício de força física, material – como agressão corporal – sobre o respectivo sujeito passivo, mas também que um tal entendimento, face às inúmeras formas por que se pode agredir, limitando-a ou eliminando-a, a liberdade de actuação da pessoa rapidamente tenha evoluído no sentido de uma «desmaterialização, espiritualização ou sublimação» (Taipa de Carvalho, Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo I, § 10, pág. 355); ainda nas palavras de Jakobs: a relação «entre, por uma parte, a violência como forma delimitada de agressão e, por outra, uma protecção da liberdade calculável, tinha que repercutir-se, a largo prazo, em prejuízo da violência, ao menos no tocante à violência entendida como luta ou como anúncio de um enfrentamento» (ob. cit., pág. 443).

Donde hoje em dia, para um sector significativo da doutrina, o conceito de violência deverá definir-se de forma ampla, a partir do efeito ou resultado da conduta. Exemplar neste sentido é a posição de Knodel, para quem constituirá violência «todo o comportamento destinado e adequado a superar a resistência efectiva ou esperada por parte do coagido, que lhe torne impossível, sem o seu comportamento, a formação ou actuação da sua vontade, ou lhe retire a sua liberdade de decisão mediante a inflicção de um mal de certa gravidade» (K. D. Knodel, Der Begriff der Gewalt im Strafrecht, 1962, pág. 59, apud Juan Felipe Higuera Guimerá, El delito de coacciones, 1978, pág. 99).

O conceito de violência, pois, abrange hodiernamente tanto a «intervenção da força física (absoluta ou relativa, consoante elimina, ou não, qualquer possibilidade de resistência do coagido – vis phisica absoluta ou vis phisica relativa ou compulsiva) sobre a própria pessoa do coagido (…) [como] também a violência psíquica (…) e condutas que, apesar de não se traduzirem na utilização da força física, todavia eliminam ou diminuem a capacidade de decisão ou de resistência da vítima (…)», tal como condutas que, com esta mesma finalidade, se dirijam contra terceiros em relação de proximidade existencial com o sujeito passivo ou mesmo coisas (Taipa de Carvalho, ob. cit., §§ 10-11, pág. 355).

Nestas circunstâncias, afigura-se-nos que, do ponto de vista qualitativo (sobre a distinção, que aqui aproveitaremos, entre a «dimensão qualitativa» e a «dimensão quantitativa» do conceito de violência, vd. Santiago Mir Puig, El delito de coacciones en el Código Penal, em Anuário de Derecho Penal y Ciências Penales, tomo XXX, fascículo II, Maio-Agosto de 1977, págs. 274 e segs.), a conduta do arguido B…………….. integra o conceito de violência pressuposto pelo tipo do crime de coacção do artigo 154.º, n.º 1, do Código Penal: se alguém pretende aceder a um determinado local e vê o respectivo acesso barrado por outra pessoa que voluntária e deliberadamente aí se coloca para, desse modo, impedir aquele de lá chegar (assim tornando impossível o acesso ao local em causa e anulando a possibilidade de a vítima concretizar a sua vontade de o alcançar), verifica-se – ainda que não exista propriamente contacto físico entre os corpos dos envolvidos – uma interferência sobre a livre actuação da vontade individual, que é, jurídico-penalmente, susceptível de integrar o conceito de «violência». Há também, no comportamento descrito, um emprego da força física, embora ela não venha a incidir directamente sobre a pessoa (rectius, sobre o corpo) do respectivo sujeito passivo, que legitima inequivocamente a sua subsunção sob a noção de «violência».

Por outro lado, e agora do ponto de vista quantitativo, revestindo uma tal conduta, como sucede no caso vertente, a eficácia necessária para impedir o sujeito passivo de concretizar os seus intentos (isto é, de dar execução à sua decisão volitiva), não se vislumbra qualquer razão para concluir que um tal comportamento está para além do âmbito de protecção que o Direito Penal pretende assegurar à liberdade de actuação individual através da incriminação da coacção. Tanto qualitativa como quantitativamente, portanto, a conduta aqui em causa reconduz-se à noção de «violência» enquanto meio comissivo do crime previsto e punido no artigo 154.º do Código Penal.

Em suma, portanto, resulta da matéria de facto considerada assente pela 1.ª instância que o arguido B……………. obrigou, mediante a utilização de «violência», os aqui assistentes a omitirem o seu desejado acesso ao interior da loja explorada pelas sociedades de que também eram sócios-gerentes, assim preenchendo integralmente os elementos objectivos do tipo-de-ilícito em causa nos autos, razão pela qual, ao concluir neste sentido, nenhuma censura merece a decisão ora sob recurso.

Na conclusão IX com que rematou as suas alegações, parece acenar o arguido B…………….. com a eventual verificação da causa de justificação especial constante da alínea a) do n.º 3 do artigo 154.º.

Afirma ele, a propósito, que «o carácter não censurável da utilização da coacção é um elemento normativo do tipo que remete para uma valoração global sobre a ilicitude da conduta bastando para afirmação do dolo do tipo o conhecimento dos pressupostos fácticos da valoração. Portanto, o carácter não censurável da utilização da coacção é uma causa de justificação do facto ou uma causa de exculpação».

Como refere Taipa de Carvalho (Comentário, cit., § 30, pág. 362), «dos meios de coacção, só a "ameaça com mal importante" pode ser em si legítima, pois a violência, em si mesma considerada, é sempre ilegítima, ilícita». Uma vez que, no caso, e como se viu já, o que está em questão é, precisamente, uma situação de utilização de «violência», não pode a conduta do arguido B…………… amparar-se à causa de exclusão da ilicitude constante da alínea a) do n.º 3 do artigo 154.º.

O arguido B……………… defende, ainda, no entanto, que a matéria de facto dada por assente não permite considerar preenchido o tipo subjectivo do crime por que foi condenado em 1.ª instância. Assim, afirma, «nos autos não foi invocado, muito menos demonstrado, que (…) sabia que os assistentes eram sócios gerentes», razão pela qual «apenas estava a exercer as funções de que foi incumbido, o de vigilante com ordem para informar as pessoas que os estabelecimentos estavam fechados para balanço, não deixando, ninguém entrar» (conclusões V e VI).

O crime de coacção do artigo 154.º, n.º 1, do Código Penal, é um crime doloso (cfr. o artigo 13.º do corpo de normas citado); ele exige, pois, dolo, em qualquer das suas modalidades; não é necessário «que a acção do agente vise, especificamente, humilhar ou constranger o coagido (dolo especifico), bastando que o agente, sejam quais forem as suas motivações, tenha consciência de que a violência que exerce ou a ameaça que fez é susceptível de constranger e com tal se conforme» (Taipa de Carvalho, ob. cit., § 22, pág. 359).

Na decisão recorrida, a dado passo da subsunção jurídica que nela é efectuada, escreveu-se, a este propósito, que «…o arguido também não se pode escudar no facto de ter sido incumbido de ficar na porta do estabelecimento, a impedir que ali entrassem quaisquer pessoas, porque os assistentes, como donos da empresa, têm todo o direito de ali estarem, de não saírem se assim o entenderem, e de entrarem quando quiserem, sob pena de não poderem aceder ao que é seu. Ora, a qualidade dos assistentes como donos da empresa era do conhecimento do arguido B………….., como resulta de toda a prova produzida. Mesmo que não fosse, seria fácil de o apurar, solicitando-lhe a sua identificação, o que o arguido não fez» (sublinhados nossos).

Daqui resulta claramente que ao longo do julgamento em 1.ª instância se suscitou a questão de saber se o arguido B…………….. sabia ou não que os assistentes eram sócios-gerentes das sociedades «F……………., Lda.» e «G……………., Lda.» e, portanto, tinham direito a aceder ao interior da loja explorada por tais entidades comerciais, e que o tribunal colectivo considerou, face à prova produzida perante si, que a resposta a essa mesma questão deveria ser afirmativa.

Porém, no tocante à imputação subjectiva dos factos aqui em apreço lê-se apenas, no ponto 13 da matéria de facto considerada provada, que «o arguido B…………….. agiu com o propósito, conseguido, de impedir que os assistentes entrassem na loja, o que aqueles pretendiam e tinham direito de fazer», tal como, aliás, se menciona na acusação pública formulada no processo; embora se faça aqui, pois, uma referência ao «direito» dos assistentes a aceder ao interior da loja pertencente às sociedades de que eram também sócios-gerentes, não se afirma, expressamente, que o arguido B…………….. conhecia tal «direito»; por isso, se a intenção da inclusão deste facto era de dar como assente este conhecimento, então mostra-se deficientemente formulada a redacção deste concreto ponto da matéria de facto assente.

Temos, pois, que embora o tribunal colectivo a quo tenha sido chamado a dirimir a questão e concluído, face à prova que perante si foi produzida, que o arguido conhecia a natureza das funções exercidas pelos assistentes nas sociedades «F………………, , Lda.» e «G……………., Lda.», o certo é que não levou adequadamente à matéria de facto que considerou assente e não assente os factos que, a este respeito, apurou em audiência, limitando-se a fazer alusão aos mesmos no contexto da subsunção jurídica a que procedeu, momento que, como é evidente, não é o próprio para dar como provados quaisquer factos: a subsunção jurídica só pode fazer-se depois de estabilizada a base factual indispensável à decisão de direito, não podendo ser utilizada para considerar assentes quaisquer factos.

Tendo sido suscitada, em audiência de discussão e julgamento, a questão que ora nos ocupa, ela deveria, então, ter sido objecto de expressa pronúncia por parte do tribunal a quo, quer no sentido de dar como assente o conhecimento que acabou por considerar deter o arguido B……………. a propósito da posição dos assistentes nas sociedades comerciais já aludidas – e dando, se necessário, oportuno cumprimento ao disposto no artigo 358.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, se entendesse que a consideração de tal factualidade implicaria uma alteração não substancial dos factos de que o mesmo arguido se encontra acusado e não poderia ser tida em consideração à luz do preceituado no n.º 2 da mesma norma legal – ou, antes, para considerar como não provado que o arguido detivesse tal conhecimento; o que não podia ter feito era decidir, como decidiu, sem esclarecer, através da sua inclusão no elenco pertinente, os factos em causa.

A factualidade que foi efectivamente dada por assente, pois, não sustenta a conclusão a que chegou o tribunal a quo no tocante à responsabilidade juscriminal do arguido B……………., verificando-se, consequentemente, uma insuficiência da matéria de facto para a decisão tomada (artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo Penal), que só pode ser ultrapassada mediante o reenvio do processo para novo julgamento – naturalmente apenas no tocante apenas à questão indicada – e prolação, oportunamente, de nova decisão, tal como previsto nos artigos 426.º, n.º 1, e 426.º-A, n.º 1, do corpo de normas citado.

Com efeito, verifica-se o identificado vício quando há omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre factos alegados pela acusação ou pela defesa ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou não provados todos aqueles factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados ou resultado da discussão (Leal-Henriques e Simas Santos, Código de Processo Penal Anotado, 2.ª edição, tomo II, pág. 737), em anotação ao artigo 410.º

Ocorre este vício quando, da factualidade vertida na decisão em recurso, se colhe que faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição (obra e pág. supra citados).

Como decorre do n.º 2 do art. 410.º do C. P. Penal e é jurisprudência pacífica, os vícios elencados nesta disposição legal têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sem recurso a quaisquer elementos externos, mesmo que constantes do processo.

No caso sub judice, o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada resulta do texto do acórdão recorrido, quando nele se conclui que o arguido tinha conhecimento de um determinado facto, conforme resulta da prova produzida na audiência de julgamento, não tendo essa conclusão, porém, suporte na matéria de facto dada por provada.

Por último, nas suas alegações o arguido B…………….. invoca, ainda, a questão da eventual falta, por sua parte, de consciência da ilicitude da sua conduta. Afirma ele que «não sabia que estaria a praticar um facto ilícito, apenas recebeu ordens para exercer a sua função, não tinha consciência da ilicitude, facto que não é censurável» (conclusão XI).

Assim colocada, afigura-se-nos que esta questão não tem autonomia relativamente à questão, também suscitada neste recurso e já resolvida, do eventual não preenchimento do tipo subjectivo do crime aqui questão.

Com efeito, um vigilante que foi contratado para controlar o acesso a determinado espaço – ficando assim convencido que quem o contratou tem a disponibilidade desse mesmo espaço e pode, por isso, decidir livre e legitimamente quem a ele pode ou não aceder – e que, ademais, no exercício de tal actividade, impede efectivamente determinadas pessoas de entrarem no espaço em questão por as crer (ou as saber) não autorizadas ou legitimadas para o efeito (quando na verdade o estavam), não actua em estado de ignorância quanto à eventual ilicitude da sua conduta, em situação de erro ao nível da sua «consciência ética» (artigo 17.º do Código Penal); actua, isso sim, em erro sobre a situação de facto em que se envolveu ou viu envolvido (que se reflecte logo ao nível da sua «consciência psicológica»), que, no caso, conduz à exclusão do dolo (artigo 16.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal), se posteriormente se concluir que quem o contratou não dispunha, de facto, de legitimidade para impedir o acesso daquelas concretas pessoas ao espaço em causa ou, o que, na prática, dá no mesmo, que estas precisas pessoas tinham o direito de aceder a esse mesmo espaço.

De qualquer modo, e pelo que se referiu já, esta é questão que terá de permanecer em aberto, pois que ao ser ainda necessário esclarecer factos relevantes para a decisão do presente crime relativas ao conhecimento, por parte do arguido B……………., da natureza das funções exercidas pelos assistentes nas sociedades comerciais atrás aludidas, só a final – esclarecida tal matéria – se poderá também formular uma resposta definitiva quanto à questão de saber se o arguido detinha ou não consciência do carácter ilícito do seu comportamento, questão que, por isso, deverá também integrar o objecto do julgamento a que haverá de proceder-se na 1.ª instância por força do reenvio que se decretará, se e na medida em que a factualidade que venha a ser apurada assim o justificar.

As considerações antecedentes valem também, mutatis mutandis, no tocante à eventual verificação, in casu, da causa de justificação consagrada na alínea b) do n.º 3 do artigo 154.º do Código Penal (na parte em que aí se prevê a justificação da conduta coactiva destinada a impedir a prática de um facto ilícito típico – no caso, uma introdução em lugar vedado ao público), que por isso também deverá integrar, se e na medida do que venha a mostrar-se necessário, o julgamento a repetir na 1.ª instância.

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Deste modo, decreta-se o reenvio do processo para novo julgamento relativamente aos factos supra enunciados.

Sem tributação.

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Porto, 2010/02/24

David Pinto Monteiro

José João Teixeira Coelho Vieira