01132/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Ao concurso para atribuição de licença para extracção de inertes em terrenos do domínio público hídrico não é aplicável o regime instituído pelo DL 197/99, de 8 de Junho, mesmo no que concerne aos aspectos formais ou de tramitação.

II- Esses concursos regem-se pelo DL 46/94, de 22 de Fevereiro e pelas regras estabelecidas no aviso de abertura e no programa do concurso.

III- Não é inconstitucional a subordinação de decisões da Comissão de Avaliação de Propostas de exclusão dos candidatos a reclamação e recurso hierárquico necessários.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. A... e B... concorrentes (em associação) ao "concurso para extracção de inertes do Rio Tejo - local de extracção n.º 13", aberto pela Direcção Regional do Ordenamento do Território de Lisboa, publicado no DR-III série, de 21/12/2000, interpõem recurso sentença de 18/2/2002 (fls. 69/70) do Tribunal Administrativo de Círculo do Porto que rejeitou o recurso contencioso que haviam interposto da deliberação da respectiva Comissão de Avaliação de Propostas, de 16 de Abril de 2001, que determinou a sua exclusão desse concurso.

Sustentam, em síntese, que a rejeição do recurso com fundamento em que a deliberação da Comissão não é contenciosamente recorrível porque o art.º 18º do Programa de Concurso impunha reclamação e recursos hierárquico necessários é ilegal porquanto

- o cit. art.º 18º não comporta o sentido de impor a exaustão desses meios administrativos, devendo ser interpretado em conformidade com a garantia de recurso contencioso contra actos administrativos lesivos decorrente do art.º 268º/4 da Constituição;

- as reclamações de decisões desfavoráveis e posteriores recursos hierárquicos das decisões das Comissões deixaram de ter carácter necessário face ao DL 197/99, de 8 de Junho, diploma que é aplicável à tramitação do concurso por ter sido aplicado subsidiariamente pela Comissão;

Sem prescindir, mesmo a entender-se como correcta a tese da irrecorribilidade da deliberação da Comissão, sempre esta deveria ser anulada pois que viola o disposto no art.º 30º n.º 1 al. a) da LPTA e no art.º 68º n.º 1 als. b) e c) do CPA que impõem que os particulares sejam informados sobre os meios de reacção contra os actos notificados.

Não houve contra-alegações.

O Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu o douto parecer de fls. 96, do seguinte teor:

( ...)

Tendo por correcta a não aplicação ao caso do regime instituído pelo DL 197/99 de 8/6, como se conclui na decisão recorrida, correcta se nos afigura também a interpretação que o art.º 18º supra citado nesta mereceu no sentido da necessidade, para abertura da via contenciosa, de prévia reclamação das deliberações da Comissão e posterior recurso para a Directora da DRAOT, interpretação sem a qual, de resto, este dispositivo perderia todo o efeito útil.

Por outro lado, conforme doutrina do Tribunal Constitucional acolhida neste STA "o afastamento pela revisão constitucional de 1989 dos requisitos de definitividade e de executoriedade para impugnabilidade contenciosa dos actos administrativos e a adopção do critério da lesividade do acto em relação a direitos ou interesses legalmente protegidos, não implica a abertura de um recurso contencioso imediato, sendo admissível que se imponha ao administrado o prévio esgotamento das vias graciosas, a não ser naqueles casos em que o percurso imposto por lei para se alcançar a reacção contenciosa esteja de tal modo eriçado de escolhos que, na prática, suprima ou restrinja em medida intolerável o direito dos cidadãos ao recurso contencioso" - vide acórdão do Pleno de 17/12/99, proferido no Rec. n.º 45 163, pelo que, ao contrário do que defendem as recorrentes, a exigência do pressuposto da impugnação administrativa necessária vem sendo entendida não como uma restrição mas antes como um condicionamento legítimo do direito de recurso contencioso.

Sustentam as recorrentes que sempre se imporá a anulação do acto recorrido por não cumprimento do disposto no art.º 68º n.º 1 als. b) e c) do CPA (note-se que o art.º 30º n.º 1 al. a) da LPTA em que as recorrentes também apoiam a argumentação já se encontra revogado) alegação que se nos afigura incompreensível uma vez que, ainda que tal vício tivesse sido invocado em sede de recurso contencioso, a procedência da questão da irrecorribilidade do acto sempre obstaria a que o tribunal dele conhecesse.

Nestes termos, não nos merecendo censura a decisão recorrida, somos de parecer que o recurso não merece provimento".

2. Ao abrigo do n.º 6 do art.º 713º do CPC, remete-se para a matéria de facto fixada pela sentença recorrida, que não merece correcção ou ampliação.

3. As recorrentes foram excluídas de um concurso para obtenção de licença de extracção de inertes no rio Tejo, por deliberação da Comissão de Avaliação das Propostas no acto público do concurso, após lhes ter sido concedido um prazo para suprir a falta de apresentação de documentos, que não aproveitaram. Recorreram contenciosamente desta deliberação, de que não haviam reclamado nem recorrido hierarquicamente. A sentença recorrida rejeitou o recurso contencioso interpretando o art.º 18º do Programa do Concurso como impondo reclamação para a Comissão e recurso hierárquico para a entidade adjudicatária como condição de acesso à via contenciosa.

As recorrentes atacam esta decisão com três argumentos principais:

- o DL 197/99, de 8 de Junho, que foi efectivamente aplicado ao concurso em causa, deixou de prever a reclamação e o recurso hierárquico como condição de acesso à via contenciosa das decisões da comissão de abertura das propostas;

- o art.º 18º do Programa do Concurso não impõe a via de impugnação graciosa considerada pela sentença recorrida;

- a interpretação acolhida pela sentença é incompatível com a garantia de recurso contencioso contra actos lesivos consagrada pelo n.º 4 do art.º 268º da Constituição.

Vejamos.

3.1. Não tem qualquer fundamento pretensão da recorrente de aplicação ao procedimento em causa, mesmo no que concerne aos aspectos formais ou de tramitação, do regime instituído pelo DL 197/99, de 8 de Junho, pelo que não interessa saber se é correcto o seu entendimento de que no âmbito deste último diploma legal deixaram de ter carácter necessário a reclamação e recurso hierárquico das decisões da Comissão no acto público dos concursos que rege.

Com efeito, este diploma estabelece o regime de realização de despesas públicas e de contratação pública com a locação e aquisição de bens e serviços, sendo ainda aplicável às empreitadas de obras públicas e à venda de bens imóveis que pertençam às entidades previstas no seu art.º 2. Nenhuma relação tem com o acto administrativo que está em causa, que respeita a um concurso para atribuição de uma licença de extracção de inertes em terrenos do domínio público hídrico e não ao procedimento pré-contratual para qualquer dos contratos a que se refere aquele diploma. Trata-se de matéria regida pelo DL 46/94, de 22 de Fevereiro e pelas regras estabelecidas no aviso de abertura e no programa do concurso.

A afirmação do recorrente de que o DL 197/99 deve ser considerado para resolver a questão em apreciação, porque foi efectivamente observada a tramitação por ele estatuída, não tem qualquer suporte, seja no aviso de abertura seja nos actos da Comissão, designadamente na acta do acto público do concurso, onde não há qualquer referência a este diploma legal. A mera circunstância de as formalidades e os trâmites adoptados no acto público do concurso em causa coincidirem com os que devem ser praticados no acto público dos concursos a que se aplica o DL 197/99 traduz, apenas, o reconhecimento da racionalidade de um modelo ou da adequação de um modo de proceder, não a vontade de aplicação de um diploma legal que prescreve para outros casos esse modo de proceder.

3.2. Assim, o que interessa saber é se o art.º 18º do programa do concurso impunha ou não reclamação e recurso hierárquico necessários, como afirmou a sentença recorrida para rejeitar o recurso contencioso.

O programa do concurso disciplina a abertura das propostas em acto público presidido pela Comissão de Avaliação (: o acto público do concurso) nos artºs 12º a 18º. Este último preceito é do seguinte teor:

Reclamações

Apenas das deliberações da comissão que decidam reclamações dos concorrentes ou seus representantes cabe recurso necessário para a Directora da DRAOT/LVT.

Sustentam os recorrentes, contra o decidido pela sentença recorrida que acolheu a interpretação defendida pela autoridade recorrida, que neste preceito não se impõe a reclamação para a Comissão e o recurso hierárquico como condição de acesso ao recurso contencioso. Dizem que o recurso que nele se estabelece apenas é necessário se o concorrente tiver reclamado da decisão da Comissão. Se o concorrente entender não reclamar, pode interpor recuso contencioso directo da decisão primária da Comissão.

Esta interpretação é carecida de razoabilidade. Não se vê razão para ter de ser interposto recurso hierárquico necessário nas hipóteses em que o interessado tenha deduzido reclamação, se a decisão primária da Comissão pode ser objecto de impugnação contenciosa directa.

A palavra "apenas", com que o preceito se inicia, não limita os casos em que o recurso hierárquico é necessário, mas os casos em que esse recurso hierárquico necessário é possível. Isto é, não restringe a qualificação do recurso hierárquico, mas o campo da sua admissibilidade, condicionando a recorribilidade das decisões tomadas no acto de abertura das propostas à prévia dedução de reclamação perante a própria Comissão.

Assim, o que o citado art.º 18º do Programa do Concurso estabelece é, como decidido na sentença

- o recurso necessário das decisões da Comissão de Avaliação das Propostas no acto público do concurso para a entidade responsável pelo concurso;

- a dependência desse recurso da prévia reclamação, a que se referem a al. b) do n.º 1 e o n.º 2 do art.º 13º do mesmo instrumento normativo.

3.3. Esta interpretação não contende com a garantia de recurso contencioso contra actos administrativos lesivos. Como é jurisprudência assente, deste Supremo Tribunal e do Tribunal Constitucional, a adopção do critério da lesividade em relação a direitos ou interesses legalmente protegidos para determinação dos actos administrativos susceptíveis de recurso não implica a abertura de um recurso contencioso imediato, sendo admissível que se imponha ao administrado o prévio esgotamento das vias administrativas, a não ser naqueles casos em que o percurso imposto para se alcançar a reacção contenciosa esteja de tal modo eriçado de escolhos que suprima ou restrinja em medida intolerável o direito ao recurso contencioso (Cfr. p. ex. ac. do Pleno de 17/12/99, Proc. 45.163).

Ora, a sujeição das decisões da Comissão no acto de abertura das propostas a reclamação e recurso administrativa necessários condiciona mas não restringe a amplitude ou os efeitos práticos do recurso contencioso. E, proporcionando uma via informal e rápida de reposição da legalidade ainda no decurso do procedimento, apresenta-se como adequada à defesa de outros valores constitucionalmente atendíveis, como sejam a eficiência da actividade administrativa e dos próprios tribunais, na medida em que é apta a contribuir para dissipar conflitos com economia de meios. A imposição de meios administrativos necessários não constituem a Administração no privilégio de decidir duas vezes; constituem-na num dever de reapreciar as suas decisões.

Em conclusão, a sentença recorrida decidiu acertadamente ao rejeitar o recurso contencioso com fundamento em que a decisão da Comissão de Avaliação das Propostas de excluir as recorrentes do concurso estava sujeita a reclamação e recurso necessários, por aplicação do art.º 18º do Programa do Concurso, improcedendo as conclusões 1ª a 12ª da alegações da recorrente.

4. Não sendo o acto contenciosamente recorrível, não pode sustentar-se que o mesmo deve ser anulado por violação do disposto no art.º 30º n.º 1 al. a) da LPTA (disposição, aliás, revogada pelo DL 229/96,) e do art.º 68º, n.º 1, als. b) e c) do CPA, sustentada nas conclusões 23º e 14º das alegações da recorrente, a título subsidiário. Efectivamente, a rejeição do recurso contencioso implica que não se conheça das eventuais ilegalidades do acto impugnado.

5. Decisão

Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso e condenar as recorrentes nas custas.

Taxa de justiça: €400 (quatrocentos euros)

Procuradoria : €200 (duzentos euros)

Lisboa, 18 de Dezembro de 2002

Vítor Gomes – Relator – Pais Borges – Freitas Carvalho