3374/2008-4 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Quando a retribuição for constituída por uma parte certa e outra variável denomina-se mista .

II- Deve ser qualificada como parte variável de uma retribuição mista, a percepção de uma quantia mensal de montante variável, que a entidade patronal denomina de “prémio de produtividade”, cuja atribuição depende da circunstância de o trabalhador no mês em causa conseguir preencher as suas oito horas de trabalho diárias com aulas, sendo que com a atribuição desse prémio a entidade patronal visou incentivar o A. e demais colegas a cativar e fidelizar os alunos

III- A retribuição mista não constitui um tertium genus, sendo certo que se rege , em

simultâneo, pelas regras aplicáveis à prestação certa e à prestação variável , na respectiva proporção.

IV- Desta forma, não atingindo o trabalhador os patamares de produtividade estabelecidos como pressuposto da percepção da parte variável da retribuição a

entidade patronal não está obrigada ao respectivo pagamento sem que se possa afirmar a violação do principio da irredutibilidade da retribuição, consignado no artigo 21º, nº 1º alínea c) da LCT e artigo 122º alínea d) do CT).

V- A proibição ínsita nessas normas concerne à parte fixa da retribuição base e não à parte variável.

VI- Incumbe ao trabalhador o ónus de provar a obtenção dos objectivos condicionantes do pagamento do valor em apreço ( 342º, nº 1º do Código Civil).

(sumário elaborado pelo Relator)

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa:

A. casado, …, residente na …. intentou acção emergente de contrato individual de trabalho, sob a forma comum, contra B, com sede na Rua …

Pediu a condenação da Ré a pagar-lhe a quantia de € 36.2823, 12, acrescida de juros de mora vencidos , no valor de € 9.437,98, e vincendos até integral pagamento.

Alegou, em síntese, que trabalha para a Ré no âmbito de um contrato de trabalho sem termo.

A partir de Novembro de 1993, com a designação de “prémio de produtividade” a Ré passou a pagar-lhe mensalmente a quantia de € 149,64.

Todavia a partir do final de Outubro de 2005 a Ré deixou de pagar-lhe tal montante mensal.

A conduta da Ré é ilícita, porquanto o denominado “prémio de produtividade” integra a sua retribuição.

Realizou-se audiência de partes ( vide fls. 21/22) .

Notificada para o efeito a Ré contestou ( vide fls. 24 a 36).

Alegou, em resumo, que o horário de trabalho a que o A. estava obrigado era de oito horas diárias, de 2ª a 6ª Feira.

Para incentivar a produtividade dos seus instrutores, instituiu um prémio de produtividade, que seria auferido pelos instrutores que, mensalmente, conseguissem preencher todas as oito horas de trabalho diárias com aulas.

O referido prémio constituía uma liberalidade que concedia e não retribuição.

Se meses houve em que o A. não auferiu o referido prémio de produtividade, foi porque não atingiu os objectivos fixados como pressuposto da sua atribuição.

Foi por essa razão que deixou de pagar–lhe o prémio.

Concluiu pela improcedência da acção.

O A. veio a requerer a ampliação do pedido, elevando o valor peticionado para a quantia de € 137.473,78, acrescida de juros de mora vencidos, no valor de € 45.128,16, e vincendos até integral pagamento ( vide fls 286 a 292).

Foi admitida a ampliação do pedido e dispensada a realização de audiência preliminar, bem como a selecção dos factos assentes e controvertidos ( fls 310).

Realizou-se audiência de discussão e julgamento que não foi gravada ( vide fls 364 a 367).

Consignou-se a matéria de facto provada e não provada por despacho de fls. 368 a 374 que não foi alvo de reparos.

Foi proferida sentença ( vide fls 376 a 387) que na parte decisória teve o seguinte teor:

“Pelo exposto, decide este Tribunal julgar a presente acção totalmente improcedente e, em consequência, absolver a R. do pedido.

Custas pelo A.

Notifique e registe”.

Inconformado o Autor interpôs recurso de apelação (vide fls 393 a 396).

Apresentou as seguintes conclusões:

(…)

A Ré contra alegou ( fls 404 a 412).

Concluiu que :

(..)

O Exmº Procurador Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso (fls 424).

Foram colhidos os vistos dos Exmºs Adjuntos.

Nada obsta à apreciação.

Em 1ª instância foi dada como assente a seguinte matéria de facto:

1- A R. dedica-se à exploração do ensino da condução, ministrando aulas teóricas e práticas aos alunos seus clientes.

2- Em 16/03/1993 o A., …celebrou com a R. …., o acordo escrito intitulado “Contrato de Trabalho a prazo”, cuja cópia se acha a fls. 37.

3- Nos termos do acordo referido em 1-, o A. foi admitido ao serviço da R. com efeitos desde 08/03/1993, para sob a sua orientação, fiscalização e autoridade e mediante contrapartida mensal em dinheiro, lhe prestar a sua actividade profissional de “instrutor de prática e teórica”.

4- … tendo-se mantido ao serviço da R., nas condições referidas em 3-, até Maio de 2007.

5- O A. auferia mensalmente determinada quantia em dinheiro a título de “Vencimento” e “diuturnidades”, bem como determinado montante diário a título de “subsídio de refeição”, cujo montante variava em função do número de dias de trabalho efectivamente prestados em cada mês.

6- O A. trabalhava habitualmente oito horas por dia, de 2ª a 6ª Feira.

7- Sempre que trabalhava mais de oito horas por dia, a R. pagava ao A. a quantia que entendia corresponder ao número de horas de trabalho que excediam tal limite.

8- A partir do mês de Novembro de 1993, e por decisão da R., o A. passou a auferir uma quantia mensal de montante variável, e que a R. denominou de “prémio de produtividade”, cuja atribuição dependia da circunstância de o A., no mês em referência, conseguir preencher todas as suas oito horas de trabalho diárias com aulas.

9- Tal “prémio de produtividade” foi instituído com o objectivo de incentivar o A. e demais colegas a cativar e fidelizar os alunos.

10- … pois dias havia em que, por falta de alunos, o A. e demais colegas não conseguiam preencher as suas oito horas de trabalho diárias com aulas (seja de código, seja de condução).

11- Se os alunos pediam para terem aulas com determinado instrutor, a R. atendia a tal pedido, inscrevendo-os nas aulas desse instrutor.

12- … e só se os alunos não manifestassem preferência por um instrutor é que os serviços da R. determinavam qual o instrutor que iria ministrar as aulas desse aluno.

13- A decisão acerca da atribuição ou não do “prémio de produtividade” a cada instrutor, e bem assim a definição do respectivo montante cabia à Gerência da R. que, mensalmente examinava os registos diários elaborados por cada instrutor, registos onde constava o número de aulas leccionadas por cada um deles.

14- Nos meses em que o A. e demais colegas que auferiam o “prémio de produtividade” não conseguiam preencher todas as suas oito horas de trabalho diárias com aulas, nada recebiam a esse título.

15- O A. auferiu as seguintes quantias, a título de “Prémio de Produtividade”:

- Novembro de 1993: Esc. 102.500$00;

- Dezembro de 1993: Esc. 124.500$00;

- Janeiro de 1994: Esc. 120.000$00;

- Fevereiro de 1994: Esc. 105.000$00;

- Março de 1994: Esc. 200.00$00;

- Abril de 1994: Esc. 220.000$00;

- Maio de 1994: Esc. 170.000$00;

- Junho de 1994: Esc. 70.000$00;

- Julho de 1994: Esc. 35.000$00;

- Agosto de 1994: Esc. Esc. 135.000$00;

- Setembro de 1994: Esc. Esc. 195.000$00;

- Outubro de 1994: Esc. 120.000$00;

- Novembro de 1994: Esc. 129.000$00;

- Dezembro de 1994: Esc. 100.000$00;

- Janeiro de 1995: Esc. 137.000$00

- Fevereiro de 1995: Esc. 102000$00;

- Março de 1995: Esc. 135.700$00;

- Maio de 1995: Esc. 167.000$00;

- Julho de 1995: Esc. 80.200$00;

- Setembro de 1995: Esc. 65.600$00

- Janeiro de 1996: Esc. 74.725$00;

- Fevereiro de 1996: Esc. 29.260$00;

- Março de 1996: Esc. 37.463$00;

- Abril de 1996: Esc. 59.453$00;

- Maio de 1996: Esc. 32.908$00;

- Junho de 1996: Esc. 37.453$00;

- Julho de 1996: Esc. 42.907$00;

- Agosto de 1996: Esc. 41.098$00;

- Setembro de 1996: Esc. 29.272$00;

- Outubro de 1996: Esc. 52.017$00;

- Novembro de 1996: Esc. 62.180$00;

- Dezembro de 1996: Esc. 62.180$00;

- Janeiro de 1997: Esc. 37.453$00;

- Fevereiro de 1997: Esc. 36.544$00;

- Março de 1997: Esc. 41.089$00;

- Abril de 1997: Esc. 41.998$00;

- Maio de 1997: Esc. 39.271$00;

- Junho de 1997: Esc. 70.361$00;

- Julho de 1997: Esc. 42.908$00;

- Agosto de 1997: Esc. 41.998$00;

- Setembro de 1997: Esc. 29.997$00;

- Outubro de 1997: Esc. 29.088$00;

- Novembro de 1997: Esc. 27.908$00;

- Dezembro de 1997: Esc. 59.000$00;

- Janeiro de 1998: Esc. 30.500$00;

- Fevereiro de 1998: Esc. 131.000$00;

- Abril de 1998: Esc. 71.000$00;

- Junho de 1998: Esc. 9.000$00;

- Setembro de 1998: Esc. 10.000$00;

- Outubro de 1998: Esc. 5.200$00;

- Novembro de 1998: Esc. 5.000$00;

- Janeiro de 1999: Esc. 18.000$00;

- Março de 1999: Esc. 42.00$00;

- Abril de 1999: Esc. 44.000$00;

- Maio de 1999: Esc. 42.00$00;

- Junho de 1999: Esc. 52.00$00;

- Julho de 1999: Esc. 36.000$00;

- Agosto de 1999: Esc. 42.000$00;

- Setembro de 1999: Esc. 42.000$00;

- Outubro de 1999: Esc. 37.000$00;

- Novembro de 1999: Esc. 52.000$00;

- Janeiro de 2000: Esc. 44.000$00;

- Fevereiro de 2000: Esc. 42.000$00;

- Março de 2000: Esc. 41.00$00;

- Abril de 2000: Esc. 40.000$00;

- Maio de 2000: Esc. 32.000$00;

- Julho de 2000: Esc. 42.000$00;

- Agosto de 2000: Esc. 22.000$00;

- Novembro de 2000: Esc. 22.000$00;

- Dezembro de 2000: Esc. 98.000$00;

- Fevereiro de 2001: Esc. 220.000$00;

- Março de 2001: Esc. 220.00$00;

- Abril de 2001: Esc. 220.000$00;

- Maio de 2001: Esc. 220.000$00;

- Novembro de 2001: Esc. 220.000$00;

- Fevereiro de 2002: € 109,74;

- Março de 2002: € 109,74;

- Abril de 2002: € 109,74;

- Maio de 2002: € 109,74;

- Abril de 2003: € 109,74;

- Junho de 2003: € 109,74;

- Outubro de 2003: € 109,74;

- Novembro de 2003: € 109,74;

- Dezembro de 2003: € 109,74;

- Setembro de 2004: € 109,74;

- Outubro de 2004: € 109,74;

16- Nos meses abaixo indicados a R. nada pagou ao A. a título de “Prémio de Produtividade”:

- Outubro de 1995;

- Maio de 1998;

- Julho de 1998;

- Agosto de 1998;

- Dezembro de 1998;

- Fevereiro de 1999;

- Dezembro de 1999;

- Junho de 2000;

- Janeiro de 2001;

- Outubro de 2001;

- Dezembro de 2001;

- Janeiro de 2002;

- Desde Junho de 2002 até Março de 2003 (inclusive);

- Maio de 2003:

- Julho de 2003 a Setembro de 2003 (inclusive);

- Janeiro a Agosto de 2004 (inclusive);

- Desde Novembro de 2004 até Junho de 2006 (inclusive).

É sabido que o objecto do recurso apresenta-se delimitado pelas conclusões da respectiva alegação (artigos 684º nº 3º e 690º nº 1º do CPC ex vi do artigo 87º do CPT).

In casu, lidas e relidas as conclusões ( bem como as alegações ) afigura-se que o recorrente na peça processual apresentada pretende suscitar três tipos de questões.

A primeira tem a ver com uma impugnação implícita da matéria de facto.

Uma segunda questão tem a ver com a invocação nas alegações da verificação de uma contradição entre os factos e o direito , uma vez “ que a conclusão é contrária à avaliação feita dos factos tidos como provados” ( vide fls 395).

A derradeira questão que se afigura suscitada nas alegações de recurso ( e no ponto nº 2º das conclusões in fine – fls 396 ) é a de saber se as importâncias pagas ao recorrente sob a designação de “ Prémio de produtividade” ,entre os anos de 1993 e 2004, integram o conceito de retribuição o que implica a procedência do pedido tal como foi formulado.

(…)

Tal como já se referiu uma segunda questão suscitada pelo recorrente tem a ver com a invocação nas alegações da verificação de uma contradição entre os factos e o direito , uma vez “ que a conclusão é contrária à avaliação feita dos factos tidos como provados” ( vide fls 395).

Tal questão – embora não tenha sido suscitada em sede de conclusões – afigura-se susceptível de ser reputada como uma nulidade de sentença prevista na alínea c) do nº 1º do artigo 688º do CPC.

Esta norma (que contempla as causas da nulidade da sentença) estabelece:

“1- É nula a sentença:

a) Quando não contenha a assinatura do juiz;

b) Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justifiquem a decisão;

c) Quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão;

d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;

e) Quando condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido.

2- A omissão prevista na alínea a) do número anterior pode ser suprida oficiosamente ou a requerimento de qualquer das partes, enquanto for possível colher a assinatura do juiz que proferiu a sentença.

Este declarará no processo a data e que apôs a assinatura.

3- As nulidades mencionadas nas alíneas b) a e) do nº 1º só podem ser arguidas perante o tribunal que proferiu a sentença se esta não admitir recurso ordinário; no caso contrário, o recurso pode ter como fundamento qualquer dessas nulidades.

A nulidade prevista na alínea a) do mesmo número pode ser sempre arguida no tribunal que proferiu a sentença.

4- Arguida qualquer das nulidades da sentença em recurso dela interposto, é lícito ao juiz supri-la, aplicando-se com as necessárias adaptações e qualquer que seja o tipo de recurso, o disposto no art 744º”.

Embora este preceito se reporte às causas de nulidade de sentença também se aplica com as devidas adaptações aos despachos – art 666º nº 3º do CPC.

O art 77º do actual (aprovado pelo DL nº 480/99,de 9 de Novembro) CPT estatui:

“1- A arguição da nulidade da sentença é feita expressa e separadamente no requerimento de interposição de recurso.

2- Quando da sentença não caiba recurso ou não se pretenda recorrer, a arguição das nulidades da sentença é feita em requerimento dirigido ao juiz que a proferiu.

3- A competência para decidir sobre a arguição pertence ao tribunal superior ao ou juiz, conforme o caso, mas o juiz pode sempre suprir a nulidade antes da subida do recurso”.

Anteriormente o artigo 72º do CPT/81 (aprovado pelo DL nº 272-A/81,de 30 de Setembro) dispunha:

“1- A arguição da nulidade da sentença é feita no requerimento de interposição de recurso.

2- Quando da sentença não caiba recurso ou não se pretenda recorrer, a arguição das nulidades da sentença é feita em requerimento dirigido ao juiz que a proferiu.

3- A competência para decidir sobre a arguição pertence ao tribunal superior ao ou juiz, conforme o caso, mas o juiz pode sempre suprir a nulidade antes da subida do recurso”.

Temos, pois, que o processo laboral contempla um regime especial de arguição de nulidades da sentença, sendo certo que a mesma actualmente deve ser feita expressa e separadamente no requerimento de interposição do recurso.

Tal regra é ditada por razões de economia e celeridade processuais e prende-se com a faculdade que o juiz tem de poder sempre suprir a nulidade antes da subida do recurso.

“Para que tal faculdade possa ser exercida, importa que a nulidade seja arguida no requerimento de interposição do recurso que é dirigido ao juiz e não nas alegações de recurso que são dirigidas ao tribunal superior, o que, implica, naturalmente, que a motivação da arguição também conste daquele requerimento. Vide acórdão da Relação de 25.1.2006 in processo 8769/2005-4 in www.dgsi.pt.

É entendimento dominante a nível jurisprudencial que o tribunal superior não deve conhecer da nulidade ou nulidades da sentença que não tenham sido arguidas, expressa e separadamente no requerimento de interposição de recurso, mas apenas nas respectivas alegações. Vide neste sentido vg: ac. do STJ de 25-10-1995,CJ,T III, pág 281, supra citado aresto da Relação de Lisboa de 25-1-2006, acórdão da Rel de Lisboa de 15-12-2005 proferido no processo 8765/2005-4 in www.dgsi.pt.

A arguição que não seja levada a cabo nesses moldes é intempestiva e obsta a que dela se conheça.

In casu, analisados os autos constata-se que o recorrente não invocou a supra citada nulidade de forma expressa e separada no requerimento de interposição de recurso, o que sempre obstaria ao conhecimento de tal nulidade.

Ainda que assim não fosse também não se vislumbra que os fundamentos da sentença em apreço estejam em oposição com a decisão.

Este vício só se verifica quando os fundamentos invocados pelo julgador deveriam conduzir logicamente a resultado oposto ao expresso na sentença. Neste sentido vide acórdão do STJ de 21.10.1988, BMJ nº 380, pág 444.

Vide ainda sobre o assunto CPC, Anotado, José Lebre de Freitas . A. Montalvão Machado e Rui Pinto, Volume 2º, pág 670 , Coimbra Editora.

Ora não se afigura que isso suceda no caso concreto.

A sentença qualifica as importâncias mencionadas pelo recorrente como retribuição.

Todavia justifica a improcedência do pedido de forma plausível.

Assim, pode pretender afirmar-se a verificação de um erro de julgamento, mas não a nulidade da sentença.

Como tal também neste particular tal alegação sempre teria que improceder.

A terceira questão que se afigura suscitada nas alegações de recurso ( e no ponto nº 2º das conclusões in fine – fls 396 ) é a de saber se as importâncias pagas ao recorrente sob a designação de “ Prémio de produtividade” ,entre os anos de 1993 e 2004, integram o conceito de retribuição o que implica a procedência do pedido tal como foi formulado.

Ora também nesse ponto o recurso se afigura improcedente.

Dir-se-á, desde logo, que a própria sentença recorrida reconhece que as importâncias mencionadas pelo recorrente configuram retribuição.

Segundo a decisão recorrida :

“Afigura-se, pois que tal prestação tinha carácter regular e periódico, e que não tendo carácter extraordinário, nem tendo demonstrado constituir mera liberalidade da R., não pode qualificar-se como gratificação, nos termos e para os efeitos dos arts. 88º da LCT e 261º do CT.

Daí que o referido prémio deva ser qualificado como retribuição” - vide fls 386 .

Como tal nesse ponto afigura-se que não cumpre reanalisar o que já está analisado e não mereceu reacção por parte da recorrida ( vide conclusão nº 3º das contra alegações – vide fls 411), sendo certo que nesse particular também merece a concordância do recorrente, o qual parece laborar em erro sobre a posição a tal título perfilhada pelo Mmº Juiz ”a quo”.

Mas e quanto à procedência da pretensão deduzida pelo Autor ?

É neste ponto que o recorrente funda a invocada contradição, pois se há o reconhecimento dessa qualidade então o seu pedido devia proceder.

Todavia, nesse ponto concorda-se com o raciocínio explanado na sentença ( vide fls 386) segundo a qual:

Porém, tal não significa que o montante deste prémio seja devido nos meses em que o A. não atingiu o objectivo estabelecido pela R. para a sua percepção.

Com efeito, afigura-se que o mesmo deve ser qualificado como parte variável de uma retribuição mista, nos termos e para os efeitos dos arts. 85º e 253º do CT.

Estas disposições legais prevêm a possibilidade de a retribuição ser composta por uma parte fixa, correspondente ao “simples rendimento do trabalho”, e bem assim por uma parte variável, destinada a incentivar a produtividade do trabalhador, aferida de acordo com “bases satisfatórias” previamente definidas, ou seja, de acordo com critérios objectivos e pré-determinados.

Destas disposições legais resulta, pois que não atingindo o trabalhador os patamares de produtividade estabelecidos como pressuposto da percepção da parte variável da retribuição, o mesmo não tem direito a recebê-la ( no sentido exposto cfr. ac. RL de 24.5.2000 (Dinis Roldão )CJ, Tomo III, pp 163 – 165).

No caso em apreço o A. não demonstrou ter atingido os objectivos traçados pela A. para a percepção do prémio de produtividade nos meses em que nada recebeu a esse título. (Al a a c) dos factos provados . Afigura-se inequívoco que cabia ao Autor fazer a prova dos pressupostos de do direito ao prémio em apreço(art 342º , nº 1º do Código Civil).

Nesta conformidade, forçoso será concluir pela total improcedência da presente acção”.

Como tal não só não se verifica a supra mencionada contradição ( tal como já foi decidido ) como por tais motivos a acção deve improceder.

É que de acordo com a matéria assente cumpre considerar , tal como considerou a decisão recorrida, que a retribuição do recorrente tem natureza mista. A tal título o actual artigo 253º do CT ( aprovado pela Lei nº 99/2003, de 27 de Agosto) estatui:

“1- O empregador deve procurar orientar a retribuição dos seus trabalhadores no sentido de incentivar a elevação de níveis de produção á medida que lhe for sendo possível estabelecer, para além do simples rendimento do trabalho, bases satisfatórias para a definição de produtividade.

2- As bases referidas no número anterior devem ter em conta os elementos que contribuam para a valorização do trabalhador, compreendendo designadamente as qualidades pessoais com reflexo na prestação do trabalho.

3- Para os efeitos do disposto no nº 1º , deve a retribuição consistir numa parcela fixa e noutra variável , com o nível de produtividade determinado a partir das respectivas bases de apreciação”.

Este preceito corresponde com alterações ao artigo 85º da LCT ( aprovada pelo Decreto – Lei nº 49.408, de 24 de Novembro) que estatuía que:

“1- À medida que lhes for sendo possível estabelecer, para além do simples rendimento do trabalho, bases satisfatórias para a definição de produtividade , procurarão as entidades patronais orientar a retribuição dos seus trabalhadores no sentido de incentivar a elevação de tais níveis.

2- As bases referidas no número anterior terão em conta os elementos que contribuam para a valorização do trabalhador, compreendendo designadamente as qualidades pessoais com reflexão na comunidade empresarial.

3- Para os efeitos do disposto no nº 1º deverá a retribuição consistir numa parcela fixa e noutra variável, com o nível de produtividade determinado a partir das respectivas bases de apreciação”.

À face da LCT Mário Pinto, Pedro Furtado Martins e António Nunes de Carvalho referiam “ pode dizer-se que prolifera hoje o modelo da retribuição mista, despindo-se o termo do sentido programático que o artigo em anotação lhe confere e utilizando-o para referir , como se prescreve no artigo 83º , uma retribuição que é em parte certa e em parte variável .

E neste sentido , a retribuição mista não conhece um regime específico , aplicando-se-lhe , na parte em que é variável, o disposto no artigo anterior”. Comentário às Leis do Trabalho, Volume I, Lex, pág 257.

Já tendo em conta o regime actual refere Pedro Romano Martinez “ quando a retribuição for constituída por uma parte certa e outra variável denomina-se mista ( art 253º do CT). A retribuição mista não constitui um tertium genus, pois rege-se , simultaneamente, pelas regras aplicáveis à prestação certa e à prestação variável , na respectiva proporção” . Direito do Trabalho, 4ª edição, Almedina, pág 589/590.

Por sua vez , Maria do Rosário da Palma Ramalho salienta que “ a retribuição mista (art 253º) : é a modalidade de retribuição composta por uma parte certa e uma parte variável , i. e, indexada aos resultados atingidos. A lei refere-se a esta modalidade de retribuição como forma específica de incentivar a produtividade dos trabalhadores. Nesta modalidade de retribuição, a regra de cálculo do valor da retribuição, na parte variável, é estabelecida no art 252º, nº 2.

Com frequência, esta modalidade de retribuição está associada à percepção de comissões sobre as vendas ou sobre actos ou negócios realizados pelo trabalhador , que acrescem à parte fixa da retribuição “ Direito do Trabalho, Parte II – Situações Laborais Individuais, Almedina, pág 568.

In casu, provou-se que o recorrente auferia mensalmente determinada quantia em dinheiro a título de “Vencimento” e “diuturnidades”, bem como determinado montante diário a título de “subsídio de refeição”, cujo montante variava em função do número de dias de trabalho efectivamente prestados em cada mês (5).

Por outro lado, a partir do mês de Novembro de 1993, e por decisão da R., o recorrente passou a auferir uma quantia mensal de montante variável, e que a primeira denominou de “prémio de produtividade”, cuja atribuição dependia da circunstância de o A., no mês em referência, conseguir preencher todas as suas oito horas de trabalho diárias com aulas ( 8), sendo certo que o denominado “prémio de produtividade” foi instituído com o objectivo de incentivar o A. e demais colegas a cativar e fidelizar os alunos (9).

É que havia dias em que, por falta de alunos, o A. e demais colegas não conseguiam preencher as suas oito horas de trabalho diárias com aulas (seja de código, seja de condução) (10).

E também se provou que se os alunos pediam para terem aulas com determinado instrutor, a R. atendia a tal pedido, inscrevendo-os nas aulas desse instrutor (11), sendo ainda certo que se os alunos não manifestassem preferência por um instrutor é que os serviços da R. determinavam qual o instrutor que iria ministrar as aulas desse aluno (12).

Por outro lado, a decisão àcerca da atribuição ou não do “prémio de produtividade” a cada instrutor, e bem assim a definição do respectivo montante cabia à Gerência da R. que, mensalmente examinava os registos diários elaborados por cada instrutor, registos onde constava o número de aulas leccionadas por cada um deles (13).

Finalmente também se provou que nos meses em que o A. e demais colegas que auferiam o “prémio de produtividade” não conseguiam preencher todas as suas oito horas de trabalho diárias com aulas, nada recebiam a esse título (14).

Há, assim, que concluir que o “ prémio de produtividade” em apreço constitui um aditivo da retribuição base ( e das diuturnidades e subsídio de refeição) que a recorrida só está obrigada a pagar nas circunstâncias apuradas .

Neste tipo de situação tal como ensina o Professor Bernardo da Gama Lobo Xavier “ a retribuição é, pois, calculada em função de uma remuneração de base e de prestações complementares que estão ligadas a contingências especiais de prestação de trabalho ( penosidade, perigo, isolamento, toxicidade ), ao rendimento , mérito, produtividade , ( individual ou por equipa) ou mesmo a certas situações pessoais dos trabalhadores (antiguidade, diuturnidades)” – sublinhado nosso. Curso de Direito do Trabalho, Verbo , pág 387, citado no acórdão da Relação de Lisboa , de 24 de Maio de 2000 , mencionado na decisão recorrida.

Desta forma, não se mostrando reunidos os pressupostos de atribuição da prestação em causa a entidade patronal não está obrigada ao respectivo pagamento sem que se possa afirmar a violação do principio da irredutibilidade da retribuição ( consignado no artigo 21º, nº 1º alínea c) da LCT e artigo 122º alínea d) do CT).

É que a proibição ínsita nessas normas concerne à parte fixa da retribuição base e não à parte variável que no caso concreto depende da produtividade obtida pelo recorrente, tal como se salienta no aresto desta Relação de 24.5.2000. Vide CJ, Ano XXV, Tomo III, pág 163 a 165. Cabe salientar que recente aresto do STJ , de 9.1.2008, embora relativo a questão distinta, decidiu que “em relação à retribuição, a lei (art. 21.º, n.º 1, c), da LCT) estabelece um princípio de irredutibilidade, no sentido de que não pode ser diminuída a retribuição do trabalhador, salvo casos específicos previstos na lei, nas portarias de regulamentação do trabalho e nas convenções colectivas ou, quando precedendo autorização da autoridade administrativa, haja acordo do trabalhador.

Porém, a irredutibilidade da retribuição não significa que não possam diminuir-se ou extinguir-se certas prestações retributivas complementares.

Com efeito, como tem sido entendimento uniforme deste tribunal,- Vide, entre outros, os acórdãos de 20-06-2001 (Rec. n.º 132/00), de 20-02-2002 (Rec. n.º 2650/01), de 25-09-2002 (Rec. n.º 1197/02), de 16-06-2004 (Rec. n.º 837/03), de 04-05-2005 (Rec. n.º 779/04), de 21-09-2005 (Rec. n.º 918/05) e de 17-01-2007 (Rec. n.º 2188/06), todos da 4.ª Secção. o princípio da irredutibilidade da retribuição previsto no art. 21º, n.º1, al. c) da LCT, não incide sobre a globalidade da retribuição, mas apenas sobre a retribuição estrita, ficando afastadas as parcelas correspondentes a maior esforço ou penosidade do trabalho, a situações de desempenho específicas (vg. isenção de horário de trabalho), ou a maior trabalho (trabalho prestado além do período normal de trabalho).

Embora de natureza retributiva, tais remunerações não se encontram submetidas ao princípio da irredutibilidade da retribuição, pelo que só serão devidas enquanto perdurar a situação em que assenta o seu fundamento, podendo a entidade patronal suprimi-las quando cesse a situação específica que esteve na base da sua atribuição.

Idêntico é o entendimento da doutrina sobre esta problemática.

Assim, Pedro Romano Martinez- Direito do Trabalho, 3.ª edição, Almedina, pág. 595., assinala que «[…] os complementos salariais que são devidos enquanto contrapartida do modo específico do trabalho – como um subsídio de “penosidade”, de “isolamento”, de “toxicidade”, de “trabalho nocturno”, de “turnos”, de “risco” ou de “isenção de horário de trabalho” – podem ser reduzidos, ou até suprimidos, na exacta medida em que se verifique modificações ou a supressão dos mencionados condicionalismos externos do serviço prestado. O princípio da irredutibilidade da retribuição não obsta a que sejam afectadas as parcelas correspondentes ao maior esforço ou penosidade do trabalho sempre que ocorram, factualmente, modificações ao nível do modo específico de execução da prestação laboral. Tais subsídios apenas são devidos enquanto persistir a situação de base que lhes serve de fundamento».

Também Monteiro Fernandes- Direito do Trabalho, 13.ª edição, Almedina, pág. 472., a propósito do princípio da irredutibilidade da retribuição e de saber se os «aditivos» específicos previstos na lei quanto à determinação da retribuição devem encontrar-se ao abrigo daquele princípio, esclarece que «[…] os referidos subsídios apenas são devidos enquanto persistir a situação que lhes serve de fundamento […]».

De igual modo, Mário Pinto, Pedro Furtado Martins e António Nunes de Carvalho- Comentário às Leis do Trabalho, vol. I, Lex, pág. 100., escrevem que «[…] a irredutibilidade da prestação não pode significar a impossibilidade de retirar a correlativa atribuição patrimonial específica ao trabalhador que deixa de estar adstrito ao regime de turnos, que é transferido para uma cidade, que deixa de trabalhar em condições de risco. A irredutibilidade da retribuição não pode, sob pena de criar situações absurdas (…) ser entendida de modo formalista e desatendendo à substância das situações».

Do que fica dito, é imperioso concluir que é permitido ao empregador retirar ao trabalhador determinados complementos salariais se cessar, licitamente, a situação que serviu de fundamento à atribuição dos mesmos, sem que daí decorra a violação do princípio da irreversibilidade da retribuição” – vide doc SJ200801090029064 acessível em www. dgsi.pt.

Ora, no caso concreto, o Autor não logrou provar que nos meses referidos em 16 logrou preencher todas as suas oito horas de trabalho diárias com aulas, sendo certo que, nos termos do disposto no nº 1º do artigo 342º do Código Civil, lhe incumbia o ónus dessa prova para a procedência da sua pretensão. No sentido de que incumbe ao trabalhador o ónus de provar a obtenção dos objectivos condicionantes do pagamento do valor em apreço afigura-se que apontam o ac. do STJ de 31.5.2001 , doc SJ200105310009654 , assim como o ac. do STJ de 27.11.2002, doc SJ20022112700224234 ambos acessíveis em www. dgsi.pt.

Desta forma, afigura-se que o recurso improcede na íntegra.

Nestes termos, acorda-se em julgar improcedente o presente recurso, confirmando-se integralmente a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente.

DN (processado e revisto pelo relator - nº 5º do artigo 138º do CPC).

Lisboa, 18/6/2008

Leopoldo Soares

Seara Paixão

Ferreira Marques