0730/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I) A objectividade, a neutralidade e a transparência são alguns corolários do princípio da imparcialidade.

II) A violação do princípio da imparcialidade consagrado no n° 2, do art. 266° do C.P.C. e também no art.6° do C.P.A., não está dependente da prova de concretas actuações parciais, verificando-se sempre que um determinado procedimento faz perigar as garantias de isenção, de transparência e de imparcialidade.

III) É que, no fundo, à Administração não basta ser imparcial, exigindo-se também que pareça imparcial.

IV) Essencialmente, o que se visa é evitar a prática de certas condutas da Administração, que possam ser tidas como susceptíveis de afectar a imagem pública de imparcialidade.

V) De resto, a este nível, a imparcialidade acaba por se assumir também como uma regra de deontologia administrativa.

Acordam, em conferência, na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

1- RELATÓRIO

1. 1 A Ministra de Justiça recorre do Acórdão do TCA Sul, de 19-2-04, que, concedendo provimento ao recurso contencioso interposto por A…, declarou a nulidade do seu despacho, de 7-8-01, que tinha indeferido o recurso hierárquico interposto do despacho, de 27-4-01, do Director Nacional da Polícia Judiciária, que tinha homologado a lista de classificação final relativa ao concurso interno para preenchimento de 12 lugares de inspector coordenador de nível I do quadro de pessoal da Polícia Judiciária, aberto por aviso publicado no DR, II Série, de 11-6-99.

Nas suas alegações formula as seguintes conclusões:

“1ª Em primeiro lugar, e por norma, a apresentação a um concurso deste tipo é feita mediante um processo de candidatura, composto por um requerimento e por documentos anexos, entre os quais, quando exigido, se inclui o currículo profissional do oponente.

2ª Assim aconteceu no concurso em causa, como resulta, claramente, do ponto 8. do aviso de abertura.

3ª As candidaturas foram formalizadas mediante requerimento, que foi acompanhado de currículo profissional.

4ª Deste modo, o júri, para analisar as condições ou os requisitos de candidatura dos oponentes ao concurso, não precisa de ter na sua posse ou de consultar os currícula dos candidatos.

5ª Estes dados devem constar dos requerimentos e nestes ser verificados pelo júri, como aconteceu no presente concurso.

6ª Na Polícia Judiciária existe o Departamento de Recurso Humanos, que tem atribuições específicas na área de pessoal e que, em matéria de concursos, tem um papel fundamental na preparação e organização dos mesmos e na sua tramitação e acompanhamento.

7ª Assim, em funções de apoio administrativo e logística aos júris e aos candidatos, procede nomeadamente, à recepção e organização das candidaturas, à sua pré-análise – com verificação das condições e junção de documentação necessária e constante dos processos individuais – e às notificações e publicações necessárias.

8ª E, no âmbito destas funções de secretariado e retaguarda, este Departamento de Recursos Humanos conserva na sua posse os processos de candidatura, incluindo os curricula, levando-os aos membros do júri quando necessário ou quando por estes são solicitados.

9ª Porém, estas tarefas em nada interferem com as competências do júri e com a sua autonomia.

10ª Esta forma de actuação está plasmada, precisamente e com exactidão, na acta do júri de 21.1.2000, quando relata: “Mais deliberou o júri agendar uma nova reunião para o dia 28 do mês de Janeiro, na qual o Departamento de Recurso Humanos, fará a entrega ao júri dos trabalhos dos candidatos, recebidos nesse Serviço, até ao terminus do prazo definido anteriormente (17 de Janeiro), bem como do expediente referente a todos os candidatos, nomeadamente, requerimentos de candidatura e elementos curriculares demonstrativos dos méritos dos mesmos, entregues, igualmente nesse Departamento”.

11ª Em nossa opinião, prova-se, assim, que o júri, aquando da definição dos critérios, com a aprovação da Ficha de Análise, não estava ainda na posse dos curricula dos candidatos, que lhe foram presentes em momento muito posterior.

12ª Deste modo, aceita-se que, como se refere no Acórdão recorrido “ao particular apenas deve caber o ónus de provar o não cumprimento total ou parcial da formalidade prevista na lei não lhe sendo exigido, contudo, que demonstre que o interesse legal não foi alcançado. O órgão administrativo é que deve provar que esse interesse foi integralmente satisfeito, embora por outra via”.

13ª Ora o recorrente nada provou quanto a incumprimento da lei.

14ª E não lhe era exigível que demonstrasse que o júri fixou os critérios em função dos candidatos.

15ª Mas, neste caso, e aqui, há prova da Administração em contrário, ou seja, há prova suficiente de que o júri não ficou os critérios em função dos candidatos, ou que não os fixou com prévio conhecimento dos currícula

16ª Por conseguinte a alegação em abstracto terá que ceder ou ser suplantada pela prova, em concreto, apresentada e demonstrada, de forma inequívoca, pela Administração.

17ª É o reconhecimento e aceitação dessa prova que se reivindica ao Tribunal.

18ª Não ocorreu, assim, qualquer violação da lei ou dos princípios da imparcialidade, da transparência ou da objectividade, que fossem repercutíveis e invalidantes das deliberações do júri, do acto de homologação ou da decisão do recurso hierárquico.

19ª Como não derivou da actuação do júri qualquer prejudicialidade para o interesse do candidato recorrente ou dos candidatos em geral.

20ª Termos em que o recurso deve improceder.” – cfr. fls. 513-516.

1. 2 Tendo contra-alegado, o agora Recorrido vem sustentar a manutenção do Acórdão do TCA Sul, por nele se ter feito correcta aplicação da lei aos factos apurados.

Concretamente, defende que, no caso em apreço, se verifica a por si arguida violação do princípio da imparcialidade, atenta a alteração que ocorreu em sede dos critérios de selecção publicitados no aviso de abertura do concurso.

1. 3 No seu Parecer de fls. 532-534, o Magistrado do M. Público considera ser de negar provimento ao recurso jurisdicional.

1. 4 Colhidos os vistos cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

2- A MATÉRIA DE FACTO

A matéria de facto pertinente é a dada como provada no Acórdão recorrido, que aqui considerámos reproduzida, como estabelece o nº 6, do artigo 713º do CPC.

3- O DIREITO

3. 1 Tal como decorre dos autos o Acórdão recorrido concedeu provimento ao recurso contencioso e declarou “a nulidade do despacho de 27.04.2001 do Director da Polícia Judiciária, confirmado por despacho de Sua Exa. o Ministro de Justiça de 7.08.2001, que homologou a classificação e ordenação definitivas da lista de candidatos ao concurso interno aberto por aviso nº 988/99 publicado no DR, II Série, nº 134, de 11.6.99.” – cfr. fls. 476.

Para assim decidir julgou procedentes as conclusões 1, 2 e 3 da alegação do agora Recorrido – cfr. fls. 475.

Ou seja, teve por verificada a arguida violação do princípio da imparcialidade, consagrado no nº 2, do artigo 266º da CRP e no nº 1, e na alínea c), do nº 2, do artigo 5º do DL 204/98, de 11-7.

E, isto, por o Júri do concurso, já depois de conhecer os candidatos e os processos de candidatura, incluindo os respectivos currículos profissionais, ter aprovado a ficha de análise e avaliação dos concorrentes, onde fixou os sub-factores e os critérios de pontuação e ponderação da apreciação e discussão do currículo, bem como a fórmula da classificação final da nota curricular, sendo que, inclusivamente, acabou, ulteriormente, por adoptar e corrigir alguns dos critérios estabelecidos na ficha de análise, deste modo alterando os “critérios de selecção publicitados no aviso de concurso e, simultaneamente, deliberou sobre o mérito e a classificação dos candidatos admitidos a concurso, já na posse dos elementos curriculares e trabalhos por estes apresentados.” – cfr. fls. 474.

Este foi, em síntese, o quadro em que se moveu o Acórdão recorrido e que conduziu à já referenciada declaração de nulidade.

3. 2 Outra é, porém, a posição defendida pela agora Recorrente.

Com efeito, na sua óptica, não procede a invocada violação do princípio da imparcialidade.

É que, segundo refere, o Júri, ao analisar as condições ou requisitos de candidatura dos oponentes ao concurso, não precisa de ter na sua posse ou de consultar os currículos dos candidatos, sendo que, no caso em apreço, tais elementos ficaram ao cuidado do Departamento de Recursos Humanos de Polícia Judiciária, só os apresentando ao Júri quando necessário ou quando por este sejam solicitados.

O Júri, aquando da definição dos critérios, com a aprovação da ficha de análise, não estava ainda na posse dos ditos currículos, não tendo os critérios sido fixados em função dos candidatos.

Vejamos, então, se lhe assiste razão.

3. 3 Como já se viu anteriormente, a fonte de invalidade em que assentou o Acórdão recorrido consistiu na violação do princípio da imparcialidade.

Ora, perante tal especifica fonte geradora de invalidade temos, desde já, oportunidade para desfazer um equívoco em que incorre a tese propugnada pela Recorrente.

Na verdade, para a procedência do aludido vício não é necessária a demonstração, por parte do Recorrente contencioso, de que, efectivamente, o Júri, ao definir os critérios de selecção, tenha tido em mente os elementos curriculares dos diferentes candidatos.

Ou seja, nesta sede é irrelevante apurar sobre se o Júri foi ou não influenciado pelos aludidos elementos curriculares.

De facto, o valor que aqui se pretende tutelar tem a ver a transparência e neutralidade da Administração, criando condições para que dúvidas não possam existir quanto à imparcialidade não só subjectiva como também objectiva da Administração, por isso é que se postulam toda uma série de comportamentos precisamente vocacionados para atingir tal desiderato.

É que, como é sabido, o princípio da imparcialidade não se dirige apenas aos titulares de órgãos e agentes da Administração mas também ao próprio Legislador. Por isso é usual a lei prever diversos mecanismos e instrumentos, enquanto condições ou pressupostos do desenvolvimento imparcial da função administração.

De resto, temos para nós que a objectividade, a neutralidade e a transparência são alguns dos corolários do princípio da imparcialidade.

Vide, nesta linha, Maria Teresa Ribeiro, in “O Princípio da Imparcialidade da Administração Pública”, a págs. 163 e seguintes.

Em suma, a violação do princípio da imparcialidade consagrado no nº 2, do artigo 266º da CRP e também no artigo 6º do CPA, não está dependente da prova de concretas actuações parciais, verificando-se sempre que um determinado procedimento faz perigar as garantias de isenção, de transparência e de imparcialidade.

É que, no fundo, à Administração não basta ser imparcial exigindo-se também que pareça imparcial.

Cfr., neste sentido, entre outros, o Ac. deste STA, de 24-9-96 – Rec. 36719

Essencialmente, o que se visa evitar é a prática de certas condutas da Administração que possam ser tidas como susceptíveis de afectar a imagem pública de imparcialidade, independentemente de precisar de se se saber se na mente dos membros do órgão em causa esse tenha ou não sido o desígnio que os norteou.

De resto, a este nível, a imparcialidade acaba por se assumir também como uma regra de deontologia administrativa.

Por outro lado, na sua acepção objectiva, a imparcialidade está mais ligada com uma perspectiva orgânica e funcional da actuação administrativa e já não com a dimensão pessoal, daí que a imparcialidade objectiva se apresente antes como um princípio de funcionamento dos órgãos administrativos, onde, como já se atrás se assinalou, não relevam os eventuais fins tidos em vista pelos membros do órgão em questão, na medida em que o que se trata é de preservar aquela imagem de independência, isenção e transparência de que se deve revestir a actuação administrativa.

Ora, no caso em apreço, o Júri alterou os critérios de avaliação constantes do aviso de abertura do concurso, ao aprovar, em 21-1-00, a ficha de análise, a que se reporta o ponto 8 da matéria de facto dada como provada, fixando-se sub-factores, critérios e parâmetros de avaliação

E, isto, num momento em que já tinham sido entregues os currículos dos candidatos admitidos a concurso.

Por outro lado, como decorre da acta referente à reunião realizada em 13-2-01, o Júri procedeu à alteração dos critérios de avaliação, estabelecendo “regras de preenchimento da ficha previamente elaborada”, sendo que, de acordo com a acta referente à reunião de 21-1-00, tinha ficado estabelecido que o Departamento de Recursos Humanos faria entrega ao Júri no dia 28-100, dos trabalhos apresentados pelos candidatos, bem como do demais expediente – cfr. os pontos 7 e 9 da matéria de facto dada como provada.

Sucede que, à luz das regras já atrás enunciadas, decorrentes do princípio da imparcialidade e do disposto no nºs 1 e 2, alínea c), do artigo 5º e das alíneas f) e g), nº 1, do artigo 27º, todos do DL 240/98, de 11-7, os critérios e parâmetros de avaliação, bem como o sistema de classificação dos concorrentes deveria ter sido estabelecido antes de o Júri ter possibilidade de conhecer os currículos e demais elementos apresentados pelos candidatos.

Ver, nesta linha, os Acs. deste STA, de 30-3-93 – Rec. 28031, de 12-4-94 – Rec. 30968, de 16-11-95 – Rec. 31932, de 14-5-96 – Rec. 36164, de 24-9-96 – Rec. 36719 e de 2-4-98 – Rec. 41906

Existiu, assim, uma violação ao princípio da pré-determinação dos critérios da avaliação, pondo-se em causa o princípio da estabilidade das regras do concurso.

Ora, se é certo que a Administração goza, usualmente, de uma certa margem de manobra nos procedimentos concursais não é menos certo que não deve modificar as regras do jogo, uma vez definido o quadro de um concurso e convidados a definirem-se perante ele os potenciais concorrentes.

A descrita actuação da Administração no caso dos autos afecta a imagem de imparcialidade que deve manter, daí que bem andou o Acórdão recorrido ao ter por violado o princípio da imparcialidade, com inobservância dos preceitos indicados no dito aresto, destarte procedendo o vício arguido pelo Recorrente contencioso e, consequentemente, improcedendo todas as conclusões da alegação da Recorrente jurisdicional.

Importa, porém, alterar o decidido no Acórdão recorrido no concernente à consequência jurídica nele retirada em face da procedência do aludido vício.

Com efeito, a violação do princípio da imparcialidade e dos preceitos indicados no questionado aresto não geram a declaração de nulidade do acto, como aqui erradamente se concluiu no Acórdão do TCA mas, apenas, a mera anulação.

É que, contra o que se refere no Acórdão recorrido, a situação em análise não se reconduz à previsão do n º1, do artigo 133º do CPA.

De facto, para além da a lei não cominar expressamente essa forma de invalidade (nulidade) para casos como o dos autos, também se verifica que não estamos perante um acto a que falte qualquer dos seus elementos essenciais, sendo que, por elementos essenciais do acto podemos entender aqueles aspectos que integram o próprio conceito de acto administrativo, o que, manifestamente, se não integra na situação sub judice, em que tudo se reconduz à alteração dos critérios de selecção publicitados no aviso.

4- DECISÃO

Nestes termos, acordam em negar provimento ao recuso jurisdicional, mantendo-se o Acórdão recorrido, ainda que com a alteração acabada de enunciar, qual seja a de que a consequência é a anulação e não a declaração de nulidade do acto.

Sem custas.

Lisboa, 13 de Janeiro de 2005. – Santos Botelho (relator) – Adérito Santos – Cândido de Pinho.