2512/10.9 BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Sendo proibidas as diferenciações remuneratórias sem fundamento material, no entanto, se as mesmas assentarem em critérios diferenciadores, as mesmas poder-se-ão mostrar materialmente justificadas.

II- Perante a mera alegação de um facto, tal não determina que o tribunal tenha de o dar por assente, uma vez que alegar não é provar, como decorre do brocardo latino - Allegatio et non probatio quasi non allegatio - Alegar e não provar é quase não alegar.

III- A comparação remuneratória dos trabalhadores não se pode cingir à consideração da sua antiguidade na categoria atual, devendo considerar todo o seu percurso funcional e remuneratório.

Efetivamente, a invocada "inversão de posições remuneratórias” entre funcionários da mesma categoria, não se pode cingir à análise da situação atual de cada um, antes pressupondo a análise do percurso funcional de cada um do funcionários interessados.

III- Com efeito, o atual sistema remuneratório assenta numa dicotomia entre a antiguidade na carreira e antiguidade na categoria, pelo que nenhum dos referidos segmentos poderá ser analisado isoladamente, mormente quando o interessado não logra demonstrar que tenha sido penalizado em termos relativos em função de todo o seu percurso funcional.

IV- Como se discorreu nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, nº 682/2005, de 06.12.2005 e nº 105/06, de 17.02.2006, "...A esta luz, não será constitucionalmente vedado ao legislador, face ao referido princípio, ordenar o sistema retributivo por forma a refletir, na determinação da remuneração dos trabalhadores da Administração Pública, o tempo de serviço na carreira, ainda que daí resulte o recebimento de remuneração superior por funcionários com menor antiguidade na categoria.”

V- Como resultava do art. 17° do DL 353-A/80, de 16 de Outubro, para a mudança de categoria e respetivo posicionamento remuneratório, não era indiferente a progressão na categoria anterior, uma vez que da promoção para categoria superior não pode resultar um posicionamento salarial inferior ao que resultaria da progressão na mesma categoria.

VI- O diferente posicionamento remuneratório entre trabalhadores na mesma categoria por posicionados em escalões diversos, não decorre necessariamente de uma injustiça relativa, não cabendo ao tribunal, sem que seja feita a adequada prova, conjeturar criativamente soluções face a situações hipotéticas, de modo a supostamente corrigir alegadas violações dos princípios da igualdade, da justiça ou da equidade.

VII- Como limite à discricionariedade legislativa não se exige o tratamento igual de todas as situações, mas, antes que não sejam tratados igualmente os que se encontram em situações desiguais, de maneira a não serem criadas discriminações arbitrárias e irrazoáveis, porque carecidas de fundamento material bastante.

O princípio da igualdade não proíbe que se estabeleçam distinções, mas sim, distinções desprovidas de justificação objetiva e racional.

Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I Relatório

O SINDICATO DOS TRABALHADORES DOS IMPOSTOS, em representação de L......., intentou Ação Administrativa Especial contra o MINISTÉRIO DAS FINANÇAS E DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, tendente à “impugnação do ato de indeferimento tácito que se formou sobre o pedido apresentado ao direito-geral dos impostos de 23 de novembro de 2009, e de condenação a reposicionar no escalão/índice superior ao dos colegas nomeados, ie, no escalão 5, índice 337, com efeitos à data da nomeação dos colegas nomeados por despacho n.° 2114 de 17 de fevereiro de 2004 da subdiretora-geral, no exercício de poderes delegados do diretor-geral dos impostos, ou, subsidiariamente, a reposicionar a associado do autor no escalão 4, índice 316.”

O Ministério, inconformado com a decisão proferida em 1ª Instância em 26.12.2019, que julgou “(…) procedente a presente ação, devendo a entidade empregadora reapreciar os pressupostos cumulativos de maior antiguidade na carreira e na categoria, após o que, confirmando-se a maior antiguidade na carreira, tendo em conta que detinha na categoria, deve proceder ao reposicionamento da sua associada no escalão 4, índice 316. Veio recorrer para esta instância em 11 de fevereiro de 2020, concluindo:

“1ª Constitui objeto do presente recurso a douta sentença de 26.12.2019, que julgou procedente a ação administrativa especial interposta contra o Ministério das Finanças, e condenou “a entidade empregadora a reapreciar os pressupostos cumulativos de maior antiguidade na carreira e na categoria, após o que, confirmando-se a maior antiguidade na carreira, tendo em conta que detinha na categoria, deve proceder-se ao reposicionamento da sua associada no escalão 4, índice 316”.

2ª A douta sentença incorreu em erro de julgamento por incorreta interpretação e aplicação aos factos apurados dos arts 13° n°s 1 e 2 e 59° n°1 a) da CRP, ao não considerar o parâmetro da carreira da associada do Recorrido e das suas colegas, bem como a evolução remuneratória ao longo das respetivas carreiras.

3ª A sentença recorrida incorreu ainda em erro na apreciação da matéria de facto, na medida em que a carreira profissional das trabalhadoras em causa resulta também, e necessariamente, das regras de transição previstas no DL 404-A/98, de 18 de Dezembro, (diploma que estabelece as regras sobre o ingresso, acesso e progressão nas carreiras e categorias do regime geral, bem como as respetivas escalas salariais), designadamente, o art. 8°, que define a carreira de assistente administrativo e a base de recrutamento das categorias que a integram, as regras de transição previstas no art. 19°, no art. 20°, n°s 3 e 6, e no art. 23°, n°s 2 e 3, bem com as estruturas indiciárias fixadas nos arts. 41°, n°1 e 43°, n°1, respetivamente, dos Decretos-Leis n° 54/2003, de 28 de Março, e n° 57/2004, de 19 de Março, a sentença recorrida, ao apenas fazer referencia às categorias das categorias da carreira administrativa prevista no Anexo I do DL 353-A/90, de 16 de Outubro.

4ª Contrariamente ao decidido, a impropriamente chamada "inversão de posições remuneratórias” em que funcionários com menor antiguidade numa categoria auferem remuneração superior aqueles que têm maior antiguidade na mesma categoria, não tem a virtualidade de ofender, a se, o princípio da igualdade consagrado nos arts 13° n°s 1 e 2 e 59° n°1 a) da CRP e art 14° do DL.184/89, de 2.6.

5ª De acordo com a jurisprudência firmada pelo Tribunal Constitucional o termo de comparação do parâmetro da igualdade não se reconduz apenas à antiguidade na categoria, havendo que tomar em linha de conta a antiguidade na carreira.

6ª O atual sistema retributivo está ordenado por forma a refletir, na determinação da remuneração dos trabalhadores da Administração Pública, o tempo de serviço na carreira.

7ª A antiguidade na categoria não é o único fator determinante da remuneração, a antiguidade da carreira é, igualmente, um fator estruturante do atual sistema retributivo, sendo certo que não foram alegados quer na P.I. quer na douta sentença recorrida, factos indicativos dessa dimensão.

8ª A sentença recorrida ao eleger apenas o fator "antiguidade na categoria” como termo de comparação, incorre em vício de violação de lei por incorreta interpretação e aplicação do princípio da igualdade consagrado nos arts 13° n°s 1 e 2 e 59° n°1 a) da CRP.

9ª Em nenhum momento a sentença recorrida considerou o percurso profissional e remuneratório das trabalhadoras que foram posicionadas no escalão 4, índice 316, da escala indiciária da categoria de assistente administrativa especialista.

10ª A alegada menor antiguidade na categoria de assistente administrativa especialista não é bastante para alicerçar a decisão constante da douta sentença recorrida.

11ª A estabelecer-se comparação entre a representada do Autor e as colegas que se encontram a auferir pelo escalão 4, índice 316, a mesma teria de abranger todo o percurso profissional e remuneratório de ambas (da representada do Autor e das colegas) e, não, como fez a douta sentença recorrida, só a partir da nomeação destes para a categoria de assistente administrativa especialista.

12ª para se concluir como a douta sentença recorrida, seria necessário ter ficado provado nos autos que a situação da representada do Autor era igual à das suas colegas, quando foram nomeadas na categoria de assistente administrativa especialista e quando ingressaram/transitaram na categoria de assistente administrativa principal ou na de assistente administrativa.

13ª Ou seja, teria que ter ficado provado que também as colegas da representada do Recorrido, na categoria imediatamente anterior ao ingresso na categoria de assistente administrativa especialista, estavam posicionadas no mesmo escalão e índice da carreira administrativa (cfr. Anexo I do DL n° 404-A/98, 18 de Dezembro).

14ª O que não ficou provado.

15ª Pelo que, diferentemente do que ponderou a douta sentença recorrida, importaria atentar que as colegas da representada do Recorrido, ao serem promovidas e ao progredirem em diferentes momentos, apresentam diferentes situações e foram posicionadas em diferentes escalões remuneratórios, superiores aos da representada do Recorrido.

16ª Logo, diferentemente do que considerou a douta sentença recorrida, não se pode afirmar que o diferente posicionamento remuneratório da representada do Recorrido na categoria de assistente administrativa especialista em relação ao das suas colegas não decorre de um fator objetivo (posicionamento remuneratório distinto quer aquando do ingresso na assistente administrativa principal quer aquando da promoção para a categoria de assistente administrativa especialista.

17ª A Administração está subordinada ao princípio da legalidade e tratando-se, no caso, de uma atividade vinculada, sempre estaria obrigada a aplicar a lei nos precisos termos em que o fez, no que respeita ao posicionamento remuneratório da representada do Recorrido e das colegas que se encontram a auferir pelo escalão 4, índice 316.

18ª Não está em causa que o posicionamento remuneratório da representada do Recorrido e das suas colegas resultou do inteiro cumprimento das normas legais, para o efeito, atendíveis, designadamente, as constantes dos artigos 17° e 19° do DL n° 353-A 789, de 16 de Outubro.

19ª Trata-se de posicionamentos remuneratórios impostos pelo princípio da legalidade, ao qual jamais seria de sobrepor-se o invocado princípio da igualdade.

20ª A desigualdade de posicionamento remuneratório, como tem entendido a jurisprudência em situações que configuram "inversões remuneratórias” com identidade à dos presentes autos, é insuscetível de configurar violação dos princípios consagrados nos artigos 13° e 59°, n° 1, alínea a), da C.R.P

21ª Por exemplo, o Acórdão do STA proferido no processo n.° 853/04, refere que o princípio da igualdade dos cidadãos perante a lei, consagrado, em geral, no artigo 13° e, no domínio das relações laborais, no artigo 59°, n.° 1, alínea a), da C.R.P, "...como limite à discricionariedade legislativa não exige o tratamento igual de todas as situações, mas, antes, implica que não sejam tratados igualmente os que se encontram em situações desiguais, de maneira a não serem criadas discriminações arbitrárias e irrazoáveis, porque carecidas de fundamento material bastante. O princípio da igualdade não proíbe que se estabeleçam distinções, mas sim, distinções desprovidas de justificação objetiva e racional.”

22ª E, no caso, a distinção que existe entre a representada do Recorrido e as colegas que passaram a auferir pelo escalão 4, índice 316 da escala salarial da categoria de assistente administrativa especialista, tem uma justificação objetiva e racional, dado que tiveram um percurso remuneratório e profissional diferente, como decorre da prova trazida aos autos.

23ª A douta sentença recorrida, ao eleger como elemento de ponderação apenas a antiguidade na categoria de assistente administrativa especialista, abstraindo de todo o percurso profissional e remuneratório das trabalhadoras em causa, enferma de erro na apreciação da matéria de facto, como incorreu em errónea interpretação e aplicação dos princípios consagrados nos artigos 13° e 59°, n° 1, al a), da C.R.P

Nestes termos, e com o douto suprimento de V. Exas, deve ser dado provimento ao presente recurso e revogada a sentença recorrida, com todas as legais consequências.”

O Recurso veio a ser admitido por Despacho de 15 de julho de 2020.

O Recorrido Sindicato veio apresentar as suas Contra-alegações de Recurso em 3 de setembro de 2020, concluindo:

“1. A douta sentença a quo apreciou corretamente os fatos trazidos a juízo e efetuou uma correta aplicação do princípio da Igualdade consagrado nos art°. 13° da CRP, que no âmbito da relação jurídico-laboral se encontra materializado no art°. 59°/1, al. a) da CRP, e que determina que, para trabalho igual em quantidade, natureza e qualidade, deverá corresponder igual retribuição.

2. Não se pode aceitar que funcionários que não foram opositores ao concurso para a categoria de Assistente Administrativo Especialista aberto em 2002, ou que não foram aprovados, e que na sequência de aprovação em concursos abertos posteriormente, designadamente em 2003 e 2006, sejam posicionados em escalão superior da mesma categoria, pela mera aplicação formal das regras do art°. 17° e 19° do DL 353-A/89, de 16.10, e que a situação da representada do A. não tenha sido corrigida em conformidade com aqueles princípios jurídicos.

3. A Administração está vinculada aos princípios constitucionais de igualdade e de justiça, pelo que deve proceder em conformidade com a Constituição, interpretando e aplicando as normas no sentido do respeito dos referidos princípios.

4. Atento o princípio da igualdade, impunha-se uma solução que reconheça à representada do Recorrido o direito ao posicionamento, pelo menos igual ao dos outros funcionários, com menor antiguidade na categoria, mas posicionados em índices remuneratórios superiores.

5. Assim, e em respeito aos invocados princípios da igualdade e da justiça, a reposição da representada do A. no escalão 4, índice 316, com efeitos à data da nomeação dos colegas nomeados por despacho de N°2114 de 17.02.2004 da subdiretora-geral, proferido por delegação de competências do Diretor-Geral dos Impostos, publicado no D.R., II Série, N° 40, de 17.02.2004, dado que é mais antiga na categoria do que estes, resulta dos normativos legais invocados.

Termos em que se requer a V. Exas. que, e com o douto suprimento desse venerando Tribunal, se dignem manter a douta sentença recorrida, assim se fazendo Justiça!”

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 7 de outubro de 2020, nada veio dizer, requerer ou Promover.

Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II- Questões a apreciar

Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, de modo a verificar se, como invocado, a “sentença incorreu em erro de julgamento por incorreta interpretação e aplicação aos factos apurados dos arts 13° n°s 1 e 2 e 59° n°1 a) da CRP, ao não considerar o parâmetro da carreira da associada do Recorrido e das suas colegas, bem como a evolução remuneratória ao longo das respetivas carreiras.”

III- Fundamentação de Facto

O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade como provada:

“1. A 19 de maio de 1997 a associada do autor foi nomeada primeira-oficial administrativa, por despacho do Diretor-Geral dos Impostos de 19 de maio de 1997;

(Facto Provado por Confissão)

2. A 16 de dezembro de 2002 L....... é nomeada assistente administrativa especialista, na sequência de concurso, tendo sido afeta aos serviços do IVA;

(Facto Provado por documento, a fls 1 e segs dos autos - paginação eletrónica)

3. A 17 de fevereiro de 2004 são nomeados assistentes administrativos especialistas, na sequência de concurso, em especial A.......; M….., S…… e P……., nomeação publicada em Diário da República pelo Aviso …./2004;

(Facto Provado por documento, a fls 1 e segs dos autos - paginação eletrónica)

4. Em 17 de janeiro de 2007, pelo Aviso n.° 853/2007, são nomeados, precedendo concurso interno, assistentes administrativos especialistas, em particular A.P….. ;

(Facto Provado por documento, a fls 1 e segs dos autos - paginação eletrónica)

5. A 4 de novembro de 2010 consta de documento timbrado de "Direção de Serviços de Gestão de Recursos Humanos. Divisão de Gestão de Pessoal", onde consta em especial: Conforme o solicitado por L........, e para os devidos efeitos, certifica-se que os elementos a seguir discriminados, relativos às trabalhadoras A.P........, A........., M........., S..........e P..........., correspondem aos dados constantes do processo individual, bem como aos fornecidos pelos respetivos centros de custos: 1 A.P

Nomeada em 1971.05.08, para prestar serviço a titulo provisório, como escriturária-dactilografa de 2a. classe, ficando a exercer funções na Direcção-Geral dos Impostos, no então Serviço de Prevenção e Fiscalização Tributária;

Por despacho do Secretário de Estado do Orçamento de 1975.03.25, passou aos Quadros de pessoal da Direcção-Geral dos Impostos, com a categoria de escriturário-dactilógrafo, com efeitos a 1974.11.11, conforme publicação no Diário do Governo, II Série, n°…, de 19.......26;

Transitou da categoria de escriturário-dactilógrafo para a de terceiro-oficial, de harmonia com as disposições contidas nos n°s 9 e 13 da Portaria n°. 419-B/75, de 5 de Julho e n°s. 1 e 2 da Portaria n° 737/75, de 12/12, com efeitos a 1975.11.24 (publicado no Diário do Governo, II Série, n°…, de 19…….13);

■ Direito à 1a. diuturnidade a partir de 1976.06.01;

■ Nomeada segundo-oficial em 1977.12.13;

■ Direito à 2a. diuturnidade a partir de 1981.06.01;

■ Transferida para a Direção de Finanças de Lisboa, por despacho do Secretário de Estado do Orçamento, conforme publicação no D.R., II Série, n.°. .., de

19…...03, ficando posicionado na letra L, com duas diuturnidades;

■ Direito à 3a. diuturnidade a partir de 1986.06.01, ficando posicionada na letra L;

• Transferida da Direção de Finanças de Lisboa para o Centro de Formação, com efeitos a 1987.08.12, por despacho do Secretário de Estado do Orçamento, conforme publicação no D.R., II Série, n.° .., de 19…..11;

Por força do disposto no n° 3 do artigo 20° do Decreto-Lei n° 404-A/98, de 18 de Dezembro transitou para a categoria de assistente administrativo principal;

Por despacho do Subdiretor-geral de 1998.05.25 foi autorizada a deslocação do Centro de Formação para a Direção de Serviços do IR - Edifício Satélite;

Ao abrigo do disposto no art.°. 41°. do Decreto-Lei 54/2003, de 28/03, a trabalhadora passou a auferir, desde 2003.01.01, pelo escalão 4, índice 284;

Em 2004.01.01, nos termos do art.°. 43°. do Decreto-Lei 57/2004, de 19/03, passou a auferir pelo escalão 6, índice 290;

Por despacho do Subdiretora-geral de 2005.04.06 foi autorizada a deslocação da Direção de Serviços do IR - Edifício Satélite para o Serviço de Finanças de Vila Nova de Gaia, com efeitos a 2005.04.15;

Foi nomeada após aprovação em concurso, na categoria de assistente administrativo especialista, do grupo de pessoal administrativo do quadro de pessoal da Direcção-Geral dos Impostos, por despacho da Subdiretora-geral de 2006.12.21, por delegação de competências do Diretor-geral dos Impostos, conforme publicação no D.R., II Série, n.° .., de 20....17;

Na sequência da referida nomeação ficou posicionada no escalão 4 - índice 316 na escala salarial da respetiva categoria, conforme disposto no art.°. 17°. Do Decreto-Lei 353-A/89, de 16 de Outubro;

■ Com a vigência do novo regime de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, constantes da Lei n°, 12-A/2008, de 27.02 (LVCR), a trabalhadora transitou para a categoria de assistente técnica, com efeitos reportados a 2009.01.01, ficando colocada na 10a. Posição remuneratória (nível remuneratório 15), de acordo com a tabela constante da Portaria n°. 1553-C/2008, de 31 de Dezembro;

1 A partir de 2008.02.28 a trabalhadora passou à situação de aposentado.

1 A

■ Por despachos do Diretor-geral dos Impostos e Diretor-geral da Administração Pública, de 1989.09.12 a 1989.11.28, respetivamente, foi requisitada, com a categoria de terceiro-oficial, do quadro de excedentes interdepartamentais da Secretaria-geral do Ministério do Plano e Administração do Território, pelo período de um ano, a fim de exercer funções na Direcção-Geral dos Impostos, conforme publicação no D.R., II Série, n.° .., de 19…..17;

■ À data que iniciou funções, 1990.03.01, estava posicionada no escalão 2 - índice 170, respeitante à categoria de terceiro-oficial;

■ Em 1990.10.01, progrediu para o escalão 3, índice 180 da respetiva categoria, de acordo com o disposto do Decreto-Lei n°. 393/90, de 11/12;

■ Em 1991.01.01 foi posicionada no escalão 4, índice 190 da respetiva categoria, de acordo com o Decreto-Lei n°. 204/91, de 7 de Junho;

■ Em 1991.11.01 alterou o desenvolvimento indiciário, de acordo com o disposto no art.°. 2, do Decreto-Lei 420/91, de 29 de Outubro, permanecendo no 4°. escalão, com o índice 215 ;

■ Nos termos da Portaria 52/92, publicada no D.R., II Série, n.°. 44, de 1992.02.21 foi integrada com a categoria de terceiro-oficial no quadro da Direcção-Geral dos

Impostos, com efeitos a 1992.02.22, mantendo o estatuto remuneratório (escalão 3, índice 200);

Em 1994.01.01, progrediu para o escalão 5, índice 225 da respetiva categoria, de acordo com a regra do art.°. 19 do Decreto-Lei 353-A/89, de 16 de Outubro;

Por força do disposto no n° 3 do artigo 20° do Decreto-Lei n° 404-A/98, de 18 de Dezembro transitou para a categoria de assistente administrativo, ficando posicionada no escalão 5, índice 230, da tabela anexa ao aludido diploma legal;

Foi nomeada após aprovação em concurso, na categoria de assistente administrativo principal, do grupo de pessoal administrativo do quadro de pessoal da Direcção-Geral dos Impostos, por despacho da Subdiretor-geral de 1999.10.19, por delegação de competências do Diretor-geral dos Impostos, conforme publicação no D.R., II Série, n.°. 253, de 1999.10.29.

Na sequência da referida nomeação ficou posicionada no escalão 5 - índice 260 na escala salarial da respetiva categoria, conforme disposto no art.°. 17°. do Decreto-Lei 353-A/89, de 16 de Outubro,

Em 2002.10.29, progrediu para o escalão 6, índice 280 da respetiva categoria, de acordo com a regra do art.°. 19 do Decreto-Lei 353-A/89, de 16 de Outubro,

Foi nomeada após aprovação em concurso, na categoria de assistente administrativo especialista, do grupo de pessoal administrativo do quadro de pessoal da Direcção-Geral dos Impostos, por despacho da Subdiretora-geral de 2004,02.04, por delegação de competências do Diretor-geral dos Impostos, conforme publicação no D.R., II Série, n.°. .., de 20…..17.

Na sequência da referida nomeação ficou posicionada no escalão 4 - índice 316 na escala salarial da respetiva categoria, conforme disposto no art.°. 17°. Do Decreto-Lei 353-A/89, de 16 de Outubro.

Com a vigência do novo regime de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, constantes da Lei n°. 12-A/2008, de 27.02 (LVCR), a trabalhadora transitou para a categoria de assistente técnica, com efeitos reportados a 2009.01.01, ficando colocada na 9a. Posição remuneratória (nível remuneratório 14), de acordo com a tabela constante da Portaria n°. 1553-C/2008, de 31 de Dezembro.

M

Por despachos do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais e Diretor-geral da Administração Pública de 1989.01.20 e 1989.03.2 respetivamente, foi requisitada, com a categoria de terceiro-oficial, do quadro de efetivos interdepartamentais da Secretaria-Geral do MPAT, pelo período de um ano, com efeitos reportados a 1989.04.10, a fim de exercer funções no Serviço de Informática Tributária, da Direcção-Geral dos Impostos, conforme publicação no D.R., II Série, n.° .., de 19…...30;

■ Por despacho do Diretor-geral dos Impostos e Administração Pública, de 1990.02.15 e 1990.05.23, respetivamente, a trabalhadora foi integrada com a categoria de terceiro-oficial no quadro da Direcção-Geral dos Impostos, com efeitos a 1989.04.10, conforme publicação no D.R., II Série, n.°. …, de 19…..18;

■ Por força do disposto no n° 3 do artigo 20° do Decreto-Lei n° 404-A/98, de 18 de Dezembro transitou para a categoria de assistente administrativo, ficando posicionada no escalão, 6 índice 240, da tabela anexa ao aludido diploma legal;

■ Nomeada na categoria de assistente administrativo principal, por despacho de 1999.10.19 do Subdiretor-geral dos Impostos, publicado no D.R., II Série, n.°. …, de 19…..29, ficando posicionada no escalão 5 - índice 260, na escala salarial da respetiva categoria, conforme disposto no art.°. 17°. do Decreto-Lei 353-A/89, de 16 de Outubro;

■ Em 2002.10.29, progrediu para o escalão 6, índice 280 da respetiva categoria, de acordo com a regra do art.°. 19 do Decreto-Lei 353-A/89, de 16 de Outubro;

■ Foi nomeada após aprovação em concurso, na categoria de assistente administrativo especialista, do grupo de pessoal administrativo do quadro de pessoal da Direcção-Geral dos Impostos, por despacho da Subdiretora-geral de

2004.02. 04, por delegação de competências do Diretor-geral dos Impostos, conforme publicação no D.R., II Série, n.°. …, de 20…...17.

■ Na sequência da referida nomeação ficou posicionada no escalão 4 - índice 316 na escala salarial da respetiva categoria, conforme disposto no art.°. 17°. Do Decreto-Lei 353-A/89, de 16 de Outubro.

■ Com a vigência do novo regime de vinculação, de carreiras e remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, constantes da Lei n°. 12-A/2008, de 27.02 (LVCR), a trabalhadora transitou para a categoria de assistente técnica, com efeitos reportados a 2009.01.01, ficando colocada na 11a. Posição remuneratória (nível remuneratório 16), de acordo com a tabela constante da Portaria n°. 1553- C/2008, de 31 de Dezembro.

n M…….

■ Por despachos do Diretor-geral dos Impostos e Diretor-geral da Administração Pública, de 1990.01.24 e 1990.03.22, respetivamente, foi requisitada, com a categoria de terceiro-oficial, do quadro de excedentes interdepartamentais da Secretaria-Geral do Ministério do Plano e Administração do Território, pelo período de um ano, a fim de exercer funções na Direcção-Geral dos Impostos, conforme publicação no D.R., II Série, n.°. …, de 19....02;

■ À data que iniciou funções, 1990.05.18, estava posicionada no escalão 1 - índice 160, respeitante à categoria de terceiro-oficial;

■ Em 1990.10.01, progrediu para o escalão 2, índice 170 da respetiva categoria, de acordo com o disposto do Decreto-Lei n°. 393/90, de 11/12;

■ Em 1991.01.01 foi posicionada no escalão 3, índice 180 da respetiva categoria o Decreto-Lei n°. 204/91, de 7 de Junho;

- Em 1991.11.01 alterou o desenvolvimento indiciário, de acordo com o disposto no art.°. 2, do Decreto-Lei 420/91, de 29 de Outubro, ficando a auferir pelo 3º. escalão, com o índice 200 ;

■ Nos termos da Portaria 52/92, publicada no D.R., II Série, n.°. 44, de 1992.02.21 foi integrada com a categoria de terceiro-oficial no quadro da Direcção-Geral dos Impostos, com efeitos a 1992.02.22, mantendo o estatuto remuneratório (escalão 3, índice 200);

■ Em 1994.01.01, progrediu para o escalão 4, índice 215 da respetiva categoria, de acordo com a regra do art.°. 19 do Decreto-Lei 353-A/89, de 16 de Outubro;

■ Em 1997.01.01, progrediu para o escalão 5, índice 225 da respetiva categoria, de acordo com a regra do art.°. 19 do Decreto-Lei 353-A/89, de 16 de Outubro;

Por força do disposto no n° 3 do artigo 20° do Decreto-Lei n° 404-A/98, de 18 de Dezembro transitou para a categoria de assistente administrativo, ficando posicionada no escalão 5, índice 230, da tabela anexa ao aludido diploma legal;

Foi nomeada após aprovação em concurso, na categoria de assistente administrativo principal, do grupo de pessoal administrativo do quadro de pessoal da Direcção-Geral dos Impostos, por despacho da Subdiretor-geral de 1999.10.19, por delegação de competências do Diretor-geral dos Impostos, conforme publicação no D.R., II Série, n.°. …., de 19…...29.

Na sequência da referida nomeação ficou posicionada no escalão 5 - índice 260 na escala salarial da respetiva categoria, conforme disposto no art.0. 17°. Do Decreto- Lei 353-A/89, de 16 de Outubro.

Em 2002.10.29, progrediu para o escalão 6, índice 280 da respetiva categoria, de acordo com a regra do art °. 19 do Decreto-Lei 353-A/89, de 16 de Outubro;

Foi nomeada após aprovação em concurso, na categoria de assistente administrativo especialista, do grupo de pessoal administrativo do quadro de pessoal da Direcção-Geral dos Impostos, por despacho da Subdiretora-geral de

2004.02. 04, por delegação de competências do Diretor-geral dos Impostos, conforme publicação no D.R., II Série, n.°. .., de 20…..17. ’

Na sequência da referida nomeação ficou posicionada no escalão 4 - índice 316 na escala salarial da respetiva categoria, conforme disposto no art.0. 17°. Do Decreto- Lei 353-A/89, de 16 de Outubro.

Com a vigência do novo regime de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, constantes da Lei n°. 12-A/2008, de 27.02 (LVCR), a trabalhadora transitou para a categoria de assistente técnica, com efeitos reportados a 2009.01.01, ficando colocada na 7a. Posição remuneratória (nível remuneratório 12), de acordo com a tabela constante da Portaria n°. 1553- C/2008, de 31 de Dezembro.

n P

Por despachos do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais e da Ministra da Saúde de 1987.12.16 e 1988.02.24, respetivamente, foi requisitada, com a categoria de terceiro-oficial, do quadro de pessoal da Administração Regional de Saúde de Lisboa, pelo período de um ano, a fim de exercer funções na Direção- Geral dos Impostos, conforme publicação no D.R., II Série, n.° …, de 19…..29;

Por despacho do Diretor-geral dos Impostos, de 1990.06.04, foi integrada com a categoria de terceiro-oficial no quadro da Direcção-Geral dos Impostos, com efeitos a 1990.10.18, conforme publicação no D.R., II Série, n° .. de 19…..18;

Por força do disposto no n° 3 do artigo 20° do Decreto-Lei n° 404-A/98, de 18 de Dezembro transitou para a categoria de assistente administrativo;

■ Nomeada na categoria de assistente administrativo principal, por despacho de 1999.10.19 do Subdiretor-geral dos Impostos, publicado no D.R., II Série, n.°. .., de 19…..29, ficando posicionada no escalão 5 - índice 260 na escala salarial da respetiva categoria, conforme disposto no art° 17°. Do Decreto-Lei 353-A/89, de 16 de Outubro;

■ Em 2002.11.01, progrediu para o escalão 6, índice 280 da respetiva categoria, de acordo com a regra do art.°. 19 do Decreto-Lei 353-A/89, de 16 de Outubro;

■ Ao abrigo do disposto no art.°. 41°. do Decreto-Lei 54/2003, de 28/03, a

trabalhadora passou a auferir, desde 2003.01.01, pelo escalão 4, índice 284; '

■ Foi nomeada após aprovação em concurso, na categoria de assistente administrativo especialista, do grupo de pessoal administrativo do quadro de pessoal da Direcção-Geral dos Impostos, por despacho da Subdiretora-geral de

2004. 02,04, por delegação de competências do Diretor-geral dos Impostos, conforme publicação no D.R., II Série, n.°. … de 20…..17.

Na sequência da referida nomeação ficou posicionada no escalão 4 - índice 316 na escala salarial da respetiva categoria, conforme disposto no art.°. 17° Do Decreto- Lei 353-A/89, de 16 de Outubro.

■ Com a vigência do novo regime de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, constantes da Lei n°. 12-A/2008, de 27.02 (LVCR), a trabalhadora transitou para a categoria de assistente técnica, com efeitos reportados a 2009.01.01, ficando colocada na 10a. Posição remuneratória (nível remuneratório 15), de acordo com a tabela constante da Portaria n°. 1553-C/2008, de 31 de Dezembro.

- A partir de 2009.06.30 a trabalhadora passou à situação de aposentado.

(Facto Provado por documento, a fls 1 e segs dos autos - paginação eletrónica)

IV- Do Direito

Analisemos então o suscitado.

No que ao direito concerne e no que aqui releva, discorreu-se na decisão recorrida:

“(…) O Decreto- Lei n.° 353-A/89, de 16 de Outubro [estabelece regras sobre o estatuto remuneratório dos funcionários e agentes da Administração e a estrutura das remunerações base das carreiras e categorias nele contempladas], aditado pelo artigo 27° do Decreto-Lei n.° 404-A/98, de 18 de Dezembro [que estabelece regras sobre o regime geral da estruturação de carreiras da Administração Pública], quando conjugado com os Anexos ao referido Decreto-Lei n.° 404- A/98 e ao Decreto-Lei n.° 412-A/98, de 30 de Dezembro, que constituem partes integrantes dos respetivos diplomas.

Estatui o citado artigo 17.°

"...Artigo 17.°

Escalão de promoção

1- A promoção a categoria superior da respetiva carreira faz-se da seguinte forma:

a) Para o escalão 1 da categoria para a qual se faz a promoção;

b) Para o escalão a que na estrutura remuneratória da categoria para a qual se faz a promoção corresponde o índice superior mais aproximado, se o funcionário vier já auferindo remuneração igual ou superior à do escalão 1.

2- Sempre que do disposto no número anterior resultar um impulso salarial inferior a 10 pontos, a integração na nova categoria faz-se no escalão seguinte da estrutura da categoria.

3- Se a remuneração, em caso de progressão, for superior à que resulta da aplicação dos números anteriores, a promoção faz-se para o escalão seguinte àquele que lhe corresponderia por força daquelas regras, exceto se o funcionário tiver mudado de escalão há menos de um ano...".

A interpretação desta norma aplicada ao caso concreto poderia permitir, por força da regra que o n.° 3 do artigo 17.°, situações em que funcionários com menor antiguidade na categoria e, em algumas hipóteses, com menor antiguidade na categoria e na carreira, ficassem a auferir remuneração superior à de funcionários da mesma categoria, anteriormente a ela promovidos.

Sobre o assunto o Provedor de Justiça, dirigindo-se ao Tribunal Constitucional, defendeu, no âmbito do Processo n.° 499/04, que "... originando novas situações de inversões de posições remuneratórias relativas de funcionários (ilustradas pelos exemplos apresentados), sem que se vislumbre fundamento material bastante para a diferenciação de tratamento operada por via da sua aprovação. Nessa medida, isto e, na medida em que da sua aplicação resultarem situações de inversão de posições relativas de funcionários da Administração Pública, a norma constante do artigo 17.°, n.º 3, do Decreto- Lei n.º 353-A/89, de 16 de outubro, na sua versão atual, revela-se contrária ao princípio da igualdade na retribuição, ínsito nos artigos 59°, n.° 1, alínea a), e 13.° da Lei Fundamental...".

(…)

O Decreto-Lei n.° 353-A/89, de 16 de outubro, no desenvolvimento do regime jurídico definido pelo Decreto-Lei n.° 184/89, veio estabelecer regras sobre o estatuto remuneratório dos funcionários e agentes da Administração Pública e a estrutura das remunerações-base das carreiras e categorias nele contempladas, ie, veio estabelecer o designado novo sistema retributivo. Das diversas alterações que sofreu, destaca-se a introduzida pelo Decreto-Lei n.° 404-A/98, de 18 de dezembro, que veio estabelecer regras sobre o ingresso, acesso e progressão nas carreiras e categorias de regime geral, bem como as respetivas escalas salariais e de que emerge a norma agora em apreciação.

A evolução remuneratória do pessoal da Administração Pública a que o novo sistema retributivo se aplica resulta de progressão, que se faz por mudança de escalão nas categorias em função de módulos de tempo, e de promoção a categoria superior da carreira [ou de nova carreira, nos casos de intercomunicabilidade vertical].

Tal significa que a evolução remuneratória na carreira assenta num sistema misto, dependente quer da antiguidade ou tempo de serviço

(…)

Outro aspeto fundamental e caracterizador do sistema retributivo consiste na sua estruturação no sentido de que os últimos escalões de cada categoria correspondem índices salariais superiores aos primeiros da categoria imediatamente superior. E, por outro lado, o regime de acesso à categoria superior não exige que o interessado tenha atingido o último escalão da categoria de origem, pelo que podem ser promovidos à mesma categoria funcionários que, na categoria anterior, se apresentavam posicionados em escalões com índices remuneratórios diferentes e a quem a promoção garante uma melhoria mínima de 10 pontos indiciários. Assim, a trabalhadores com a mesma categoria em determinada carreira, portanto com o mesmo conteúdo funcional, correspondem remunerações diversificadas em função do tempo de serviço de cada um na categoria que é feita essencialmente função do tempo de serviço nela, condicionando o escalão de ingresso de cada funcionário na nova categoria.

Por outro lado, também é possível que haja trabalhadores da categoria inferior nos últimos escalões possam ser remunerados por índice mais elevado do que alguns da categoria superior.

Coisa distinta da progressão nas carreiras é o posicionamento nos escalões de promoção, sendo que o artigo 17.° do Decreto-Lei n.° 353-A/89, estabelecia as seguintes regras para a promoção a categoria superior dentro da mesma carreira: "... a promoção faz-se para o escalão 1 da categoria superior [artigo 17.°, n.° 1, alínea a)]; (2) ou para o escalão a que na estrutura remuneratória da categoria para a qual se faz a promoção corresponde o índice superior mais aproximado, se o funcionário vier já auferindo remuneração igual ou superior à do escalão 1 [artigo 17.°, n.° 1, alínea b)]; (3) em qualquer caso, nunca pode resultar para o funcionário, da promoção realizada, uma valorização inferior a 10 pontos indiciários (artigo 17.°, n.º 2)...".

O Decreto-Lei n.° 404-A/98, em cujo preâmbulo o legislador afirma não ter pretendido a criação de um novo sistema de carreiras, nem de um novo sistema retributivo para a função pública, mas sim introduzir mais justiça relativa no sistema vigente, dando-lhe coerência e equidade, e melhorando as condições para um acesso mais fácil no percurso da carreira dos funcionários, aditando um n.° 3 àquele dispositivo, onde se refere que se "... a remuneração, em caso de progressão, for superior à que resulta da aplicação dos números anteriores, a promoção faz-se para o escalão seguinte àquele que lhe corresponderia por força daquelas regras, exceto se o funcionário tiver mudado de escalão há menos de um ano.".

Esta norma teve como propósito imediato obstar a que os funcionários promovidos à categoria superior viessem, por aplicação das regras constantes dos n.°s 1, alínea b), e 2, do artigo 17.° do Decreto-Lei n.° 353- A/89, a receber remuneração inferior à que obteriam se permanecessem na categoria inferior e nela progredissem. Ou seja, pretendeu o legislador que o regime deixasse de se revelar mais benéfico para o funcionário que não concorresse à promoção, aguardando que a progressão na mesma categoria lhe trouxesse uma valorização salarial maior, premiando-se, desta forma, o esforço e desempenho do funcionário que foi promovido, num exercício que tutela a expectativa deste na ideia de que a promoção trará sempre benefícios.

Todavia, o Tribunal Constitucional, no âmbito do Processo n.° 499/04 do seu Plenário, referiu que "... não tem o Tribunal de ensaiar, no seio das diversas categorias e dos diversos escalões, todas as disparidades indiciárias que decorram da aplicação da norma em apreciação, indagando casuisticamente todas as potenciais situações de desigualdade por ela geradas. O Tribunal irá recorrer a alguns exemplos- padrão, especialmente ilustrativos dos efeitos disfuncionais da norma, colhidos na argumentação do Provedor de Justiça e, aliás, não contestados, na sua materialidade, na resposta do Primeiro-Ministro...". E prossegue, explicitando que "... Comecemos por representar situações em que a inversão de posições remuneratórias opera por efeito da delimitação do âmbito de aplicação realizada na parte final do n.0 3 do artigo 170 do Decreto-Lei n.0 353-A/89. Assim, e para usar uma situação real descrita pelo requerente, pode dar-se o seguinte exemplo: duas funcionárias, "A" e "B", progrediram, em 1996, para o 4.0 escalão da categoria de técnico superior de 1.a classe, a que correspondia o índice 485 (cf. Anexo n.0 1 ao Decreto-Lei n.0 353-A/89). Em 16 de Abril de 1998, "A" foi nomeada técnica superior principal, tendo B sido opositora no mesmo concurso, mas não tendo ficado colocada nos lugares a prover. A funcionária "A" foi posicionada no 1.° escalão da categoria de técnico superior principal, a que correspondia o índice 500. Com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.0 404- A/98,reportada a 1 de Janeiro de 1998 (art.° 34.°, n.° 1), e por aplicação das regras de transição aí previstas, a funcionária "A" foi primeiramente posicionada, com efeitos reportados a 1 de Janeiro de 1998, no 3.° escalão da categoria de técnico superior de 1.a classe, com o índice 500, e reposicionada, com efeitos reportados a 16 de abril de 1998 (data da promoção), no 1.° escalão da categoria de técnico superior principal, com o índice 510 (cf. Anexo ao Decreto-Lei n.0 404- A/98). A funcionária "B" é posicionada, com efeitos reportados a 1 de janeiro de 1998, no 3.° escalão da categoria de técnico superior de 1.° classe, com o índice 500. Em abril de 1999, um ano após a promoção da funcionária "A", a funcionária "B" é promovida à categoria de técnico superior principal. Nesta data, por aplicação precisamente da regra aqui em discussão, contida na parte final do n.0 3 do art.0 17.° do Decreto-Lei n.0 353-A/89, aditado pelo Decreto-Lei n.º 404-A/98, a funcionária B" é posicionada no 2.° escalão da categoria a que foi promovida, com o índice 560, portanto um escalão à frente da funcionária A, que está apenas há um ano no primeiro escalão e aí se manterá por mais dois. Se não existisse o requisito constante da parte final do referido n0 3 do art0 17.0 do Decreto-Lei n0 353-A/89, a funcionária "A" teria, com a entrada em vigor do Decreto-Lei n0 404-A/98, e com efeitos reportados a 16 de abril de 1998, data em que foi promovida, sido colocada, não no 10 escalão (como sucedeu, já que não tinha, nesse momento, completado ainda um ano no escalão em que se encontrava na anterior categoria), mas no 2.0 escalão da categoria superior. Assim sendo, a promoção, um ano depois, da funcionária "B" não teria provocado a distorção acima assinalada, e as posições relativas ter-se- iam mantido intocadas. São também concebíveis situações em que um funcionário mais antigo, quer na categoria, quer na carreira, seja ultrapassado por um outro funcionário menos antigo (quer na categoria, quer na carreira)...".

Naquele Aresto, o Tribunal Constitucional ainda recorda que "... Assente que a norma conduz a situações em que funcionários com menos tempo de serviço na categoria e, até, na categoria e na carreira, fiquem posicionado sem índice remuneratório superior ao de outros que hajam sido promovidos à mesma categoria em momento anterior, importa lembrar que o Tribunal Constitucional já teve ensejo de se pronunciar sobre algumas situações que apresentam similitudes com a que agora é posta à sua consideração. Assim, para só referir a jurisprudência mais diretamente pertinente:

- No Acórdão n.0 584/98 (Diário da República, II Série, de 30 de março de 1999), o Tribunal decidiu julgar inconstitucional - por violação do artigo 53.º, n.º 1, alínea a), da Constituição - a norma constante do artigo 20 do Decreto- Lei n0 347/91, de 19 de setembro, enquanto restringe o descongelamento na progressão nos escalões das categorias e carreiras do pessoal docente do ensino superior e de investigação, mas tão- só na medida em que o limite temporal de antiguidade na categoria, ali estipulado para a primeira e segunda fases do descongelamento, implique que funcionários mais antigos na mesma categoria passem a auferir uma remuneração inferior à de outros, de menor antiguidade e idênticas qualificações;

- No Acórdão n.º 254/2000 (Diário da República, I Série-A, de 23 de maio de 2000), o Tribunal decidiu, na esteira de anteriores decisões em processos de fiscalização concreta da constitucionalidade (Acórdãos nºs 180/99, 409/99 e 410/99, publicados no Diário da Republica, II Série, de 28 de julho e 10 de Março de 1999), declarar inconstitucionais, com força obrigatória geral, por violação do disposto na alínea a) do n.0 1 do artigo 590 da Constituição, enquanto corolário do princípio da igualdade consagrado no seu artigo 130, as normas constantes do n0 1 do artigo 30 do Decreto- Lei n0 204/91, de 7 de junho, e do n.01 do artigo 30 do Decreto- Lei n.º 61/92, de 15de Abril, na medida em que, limitando o seu âmbito a funcionários promovidos após 1 de Outubro de 1989, permitem o recebimento de remuneração superior por funcionários com menor antiguidade na categoria;

- No Acórdão n.0 356/2001 (Diário da República, I Série-A, de 7 de fevereiro de 2001), o Tribunal decidiu declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma contida no n.0 1 do artigo 110 do Decreto- Lei n0 3 73/93, de 4 de novembro, relativa à carreira de bombeiros sapadores, na parte em que, limitando o seu âmbito a funcionários promovidos após 1 de outubro de 1989, permite o recebimento de remuneração superior por funcionários com menor antiguidade na categoria;

- No Acórdão n0 646/2004 (Diário da República, II Série, de 16 de dezembro de 2004), o Tribunal decidiu julgar inconstitucional, por violação do disposto na alínea a) do n.01 do artigo 59o da Constituição, enquanto corolário do princípio da igualdade consagrado no seu artigo 130, a norma constante n.0 4 do artigo 210 do Decreto-Lei n0 404-A/98, de 18 de Dezembro, na medida em que, limitando o seu âmbito apenas a funcionários cuja promoção ocorreu em 1997,permite o recebimento de remuneração superior por funcionários com menor antiguidade na categoria../'.

Continuamos a citar o referido Aresto do Tribunal Constitucional que afirmou que "... O artigo 590, n.º 1, alínea a), da Constituição da República Portuguesa - ao preceituar que todos os trabalhadores têm direito à retribuição do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual, de forma a garantir uma existência condigna”, impõe que a remuneração do trabalho obedeça a princípios de justiça. Ora a justiça exige que quando o trabalho prestado for igual em quantidade, natureza e qualidade seja igual a remuneração. E reclama (nalguns casos apenas consentirá) que a remuneração seja diferente, pagando-se mais a quem tiver melhores habilitações ou mais tempo de serviço. Deste modo se realiza a igualdade pois que, como se sublinhou no Acórdão n.º 313/89 (publicado nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, 130 vol. T. II, pp. 917 e segs.), do que no preceito constitucional citado se trata é um direito de igualdade..."

É sabido que a retribuição deve ser conforme à quantidade, natureza e qualidade do trabalho; deve garantir uma existência condigna e a trabalho igual - igual em quantidade, natureza e qualidade - deve corresponder salário igual. O princípio para trabalho igual salário igual não proíbe que o mesmo tipo de trabalho seja remunerado em termos quantitativamente diferentes, conforme seja feito por pessoas com mais ou menos habilitações e com mais ou menos tempo de serviço, pagando-se mais, naturalmente, aos que maiores habilitações possuem e mais tempo de serviço têm.

O que o princípio proíbe é que se pague de maneira diferente a trabalhadores que prestam o mesmo tipo de trabalho, têm iguais habilitações e o mesmo tempo de serviço. O que, pois, se proíbe são as discriminações, as distinções sem fundamento material, designadamente porque assentes em meras categorias subjetivas. Se as diferenças de remuneração assentarem em critérios objetivos, então elas são materialmente fundadas e não discriminatórias.

Daí que o aqui citado Acórdão do Tribunal Constitucional, no âmbito do Processo n.° 499/04 do seu Plenário, tenha chegado à seguinte conclusão: "...Embora se diferenciem em exigência, complexidade e responsabilidade (carreiras verticais) ou apenas pela maior eficiência na execução das respetivas tarefas (carreiras horizontais), as categorias da função pública, designadamente aquelas a que se aplica o nº 3 do artigo 17º do Decreto-Lei nº 353-A/89, partilham a identidade funcional correspondente a uma dada profissão. Deste modo, não se apresenta como solução normativa destituída de fundamento material face ao princípio da igualdade, a diferenciação remuneratória na categoria superior, mesmo que implique o recebimento de remuneração superior pelo funcionário menos antigo nessa categoria, que resulte do diferente posicionamento atingido nos escalões da categoria de origem, desde que isso corresponda a um fator objetivo, suscetível de repercutir-se nas características do trabalho prestado ou nas capacidades e qualificações profissionais dos trabalhadores em causa, como sucede com a maior antiguidade na carreira. Face a substancial homogeneidade do conteúdo funcional das diversas categorias que a compõem, a valorização da experiência profissional inerente ao maior tempo de serviço na carreira não colide com os parâmetros da igualdade retributiva da alínea a) do n.º 1 do artigo 59.º da Constituição visto que não é desrazoável presumir que essa maior experiência global se possa traduzir num melhor desempenho. Por outro lado, não se trata de uma solução dirigida a beneficiar ou desfavorecer uma classe de funcionários determinada segundo um elemento arbitrariamente fixado, porque a antiguidade ou tempo de serviço na carreira é uma característica que todos compartilham e com que todos contam na melhoria da sua situação retributiva. Assim, na medida em que a diferenciação remuneratória na categoria de promoção reflete a maior antiguidade na carreira, a "inversão de posições relativas" denunciada pelo Provedor de Justiça não pode ser censurada pelo Tribunal por violação do referido princípio constitucional, cabendo na discricionariedade legislativa quanto à conformação do sistema retributivo da função pública...".

Contudo, a aplicação da norma em causa conduz, noutras situações, como se revela pelos exemplos atrás mencionados, que funcionários com menos tempo de serviço, não só na categoria, mas também na carreira, passem a auferir remuneração superior à de funcionários mais antigos (na mesma categoria e carreira). Ora, para justificar, face ao referido princípio, a dimensão ou conteúdo normativo que conduz a essa diferenciação de tratamento remuneratório já não pode invocar-se a maior experiência profissional, inerente ao tempo de serviço na carreira.

Por isso acabou por decidir o Tribunal Constitucional no sobredito Acórdão que "... De todo o exposto resulta que a norma constante do artigo 17.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 353- A/89, de 16 de outubro, aditada a este diploma pelo artigo 27.º do Decreto-Lei n.º 404- A/98, de 18 de dezembro, quando conjugada comos Anexos ao referido Decreto-Lei n.º 404-A/98 e ao Decreto-Lei n.º 412-A/98, de 30 de dezembro, viola o princípio constitucional "para trabalho igual salário igual", mas apenas na medida em que conduz ao recebimento de remuneração superior por funcionários que, cumulativamente, detenham menor antiguidade na categoria e na carreira...".

Vamos ver se é o caso dos autos.

Está provado que a associada do autor, a 16 de dezembro de 2002, foi nomeada assistente administrativa especialista (Facto Provado 2.), ou seja, pertencia à carreira de assistente administrativa, categoria de especialista, nos termos do artigo 8.°/1, alínea a) do Decreto-Lei n.° 404-A/98, de 18 de dezembro.

Também está provado que os seus colegas A……, M…., S…… e P….. foram nomeadas a 17 de fevereiro de 2004 para assumirem funções como assistentes administrativas especialistas (Facto Provado 3.) e A.P........, em 17 de janeiro de 2007, também é nomeada na mesma categoria e carreira (Facto Provado 4.). Esta última trabalhadora era assistente administrativa principal, auferindo, desde 1 de janeiro de 2003 pelo índice 284, escalão 4, e, em 1 de janeiro de 2004 passou para o índice 290, escalão 6 (Facto Provado 5.).

Tal significa que A.P........, à data da nomeação como assistente administrativa especialista da associada do autor encontrava-se em categoria inferior.

Já no que diz respeito a A……, esta colega da associada do autor oi nomeada assistente administrativa principal por despacho de 19 de outubro de 1999, escalão 5, índice 260, tendo, em 29 de outubro de 2002 progredido para o índice 280, escalão 6, da mesma categoria de assistente administrativa principal (Facto Provado 5.), ie, à data da nomeação da associada do autor como assistente administrativa especialista, esta sua colega detinha uma categoria inferior à sua.

M……., colega da associada do autor, foi nomeada assistente administrativa principal por despacho de 19 de outubro de 1999 escalão 5, índice 260, sendo que em 29 de outubro de 2002 progrediu para o escalão 6, índice 280, o que significa que, também esta colega da associada do autor, à data da nomeação da associada do autor como assistente administrativa especialista, esta sua colega detinha uma categoria inferior à sua (Facto Provado 5.).

Idêntico raciocínio se pode fazer nos casos de S…… e P……. (Facto Provado 5.).

A carreira administrativa regulada pelo DL 353-A/89, de 16 de outubro, Anexo I, incluía as seguintes categorias: oficial administrativo principal; primeiro-oficial; segundo oficial; terceiro oficial; tesoureiro e escriturário-datilógrafo.

Portanto, verificado está o pressuposto de que as colegas da autora detinham menos antiguidade na categoria.

Importa saber se detinham, também, menor antiguidade na carreira, como foi decidido no citado Acórdão, não obstante o voto vencido do senhor Juiz Conselheiro Mário José de Araújo Torres que declarou "... Votei no sentido de o Tribunal Constitucional manter o critério seguido nos Acórdãos n.ºs 548/98, 254/2000, 356/2001, 426/2001, 405/2003 e 646/2004, nos quais declarou ou julgou inconstitucionais as normas neles apreciadas, na medida em permitiam o recebimento de remuneração superior por funcionários com menor antiguidade na categoria. Na verdade, não acompanho a posição, agora pela primeira vez adotada, de exigir, para dar por verificada a violação do artigo 59º, n.º 1, alínea a), da Constituição da República Portuguesa (CRP), que esses funcionários detenham também menor antiguidade na carreira. Estando em causa a violação do princípio «para trabalho igual, salário igual», o que é relevante, para a identificação do primeiro termo do binómio - «trabalho igual» - é a similitude do conteúdo funcional e este é dado pela categoria que o funcionário detém e não pela carreira em que está inserido. Como se referiu no Acórdão nº 405/2003 e repetiu no Acórdão nº 646/2004, sintetizando toda a jurisprudência anterior do Tribunal Constitucional sobre a questão ...”. Assim, decide-se conceder procedência à ação.

Correspondentemente, decidiu-se em 1ª Instância:

“(…) julga-se procedente a presente ação, devendo a entidade empregadora reapreciar os pressupostos cumulativos de maior antiguidade na carreira e na categoria, após o que, confirmando-se a maior antiguidade na carreira, tendo em conta que detinha na categoria, deve proceder ao reposicionamento da sua associada no escalão 4, índice 316.”

Vejamos:

O presente Recurso visa a anulação da sentença de 26.12.2019, que julgou procedente a ação administrativa especial interposta contra o Ministério das Finanças em que era pedida a condenação da Recorrente ao reposicionamento da representada do Recorrido por forma a vencer pelo “escalão/índice superior ao dos colegas nomeados, ou seja, pelo escalão 5, índice 337, com efeitos à data da nomeação das colegas nomeadas por despacho n° 2114, de 17.02.2004, da subdiretora- geral, proferido por delegação de competências do Diretor-Geral dos Impostos, ..., dado que é mais antiga na categoria do que estas, tendo sido nomeada na categoria de Assistente Administrativa Especialista em 02.01.2003, ou a assim não se entender, deve a mesma ser posicionada no escalão 4, índice 316, a fim de ficar em igualdade remuneratória às colegas”.

Mais foi a Entidade Demandada condenada “a reapreciar os pressupostos cumulativos de maior antiguidade na carreira e na categoria, após o que, confirmando-se a maior antiguidade na carreira, tendo em conta que detinha na categoria, deve proceder-se ao reposicionamento da sua associada no escalão 4, índice 316”.

A sentença assentou o seu entendimento no Acórdão do Tribunal Constitucional n° 499/04, sendo que a referida decisão não permite linear e automaticamente tirar as conclusões a que se chegou no tribunal a quo, ainda que se tenha discorrido naquele que se mostra proibido que se pague de maneira diferente a trabalhadores que prestam o mesmo tipo de trabalho, que tenham iguais habilitações e o mesmo tempo de serviço.

Em qualquer caso e em bom rigor, o que se proíbe são as diferenciações sem fundamento material, sendo que, se as diferenças remuneratórias assentarem em critérios diferenciadores, as mesmas poder-se-ão mostrar materialmente justificadas.

No que aqui releva, discorreu-se no identificado Acórdão do Tribunal Constitucional:

“...Embora se diferenciem em exigência, complexidade e responsabilidade (carreiras verticais) ou apenas pela maior eficiência na execução das respetivas tarefas (carreiras horizontais), as categorias da função pública, designadamente aquelas a que se aplica o n.° 3 do artigo 17.º do Decreto-Lei n.° 353-A/89, partilham a identidade funcional correspondente a uma dada profissão. Deste modo, não se apresenta como solução normativa destituída de fundamento material face ao princípio da igualdade, a diferenciação remuneratória na categoria superior, mesmo que implique o recebimento de remuneração superior pelo funcionário menos antigo nessa categoria, que resulte do diferente posicionamento atingido nos escalões da categoria de origem, desde que isso corresponda a um fator objetivo, suscetível de repercutir-se nas características do trabalho prestado ou nas capacidades e qualificações profissionais dos trabalhadores em causa, como sucede com a maior antiguidade na carreira. Face à substancial homogeneidade do conteúdo funcional das diversas categorias que a compõem, a valorização da experiência profissional inerente ao maior tempo de serviço na carreira não colide com os parâmetros da igualdade retributiva da alínea a) do n.° 1 do artigo 59.° da Constituição visto que não é desrazoável presumir que essa maior experiência global se possa traduzir num melhor desempenho. Por outro lado, não se trata de uma solução dirigida a beneficiar ou desfavorecer uma classe de funcionários determinada segundo um elemento arbitrariamente fixado, porque a antiguidade ou tempo de serviço na carreira é uma característica que todos compartilham e com que todos contam na melhoria da sua situação retributiva. Assim, na medida em que a diferenciação remuneratória na categoria de promoção reflete a maior antiguidade na carreira, a "inversão de posições relativas" denunciada pelo Provedor de Justiça não pode ser censurada pelo Tribunal por violação do referido princípio constitucional, cabendo na discricionariedade legislativa quanto à conformação do sistema retributivo da função pública...".

Aqui chegados, importa concluir que a Sentença Recorrida deu um salto temerário ao simplisticamente ter concluído pela violação dos arts 13° n°s 1 e 2 e 59° n°1 a) da CRP, uma vez que se limitou a interpretar de modo desenquadrado o tempo de serviço na categoria da trabalhadora em questão, desconsiderando outros fatores, não dados como provados, como seja e nomeadamente a evolução remuneratória ao longo da respetiva carreira, em termos comparativos com as restantes trabalhadoras, sendo que o ónus de prova era da Autora, não cabendo ao tribunal decidir em função de factos e circunstancias incertos e não demonstrados, tanto mais que alegar não é provar.

“Perante a mera alegação de um facto, tal não determina que o tribunal tenha de o dar por assente, uma vez que alegar não é provar, como decorre do brocardo latino - Allegatio et non probatio quasi non allegatio - Alegar e não provar é quase não alegar. (Cfr. Acórdão do TCAN nº 00436/14.0BECBR, de 22-01-2021)

Efetivamente, a sentença recorrida ponderou e considerou exclusivamente a antiguidade na categoria de assistente administrativa especialista, ignorando o percurso profissional e remuneratório da trabalhadora em causa.

É pois incontornável que a carreira profissional das trabalhadoras em causa resulta também, e necessariamente, das regras de transição previstas no DL 404-A/98, de 18 de Dezembro, (diploma que estabelece as regras sobre o ingresso, acesso e progressão nas carreiras e categorias do regime geral, bem como as respetivas escalas salariais), designadamente, o art. 8°, que define a carreira de assistente administrativo e a base de recrutamento das categorias que a integram, as regras de transição previstas no art. 19°, no art. 20°, n°s 3 e 6, e no art. 23°, n°s 2 e 3, bem com as estruturas indiciárias fixadas nos arts. 41°, n°1 e 43°, n°1, respetivamente, dos Decretos-Leis n° 54/2003, de 28 de Março, e n° 57/2004, de 19 de Março, sendo que a sentença recorrida, ao se limitar à apreciação das categorias da carreira administrativa prevista no Anexo I do DL 353-A/90, de 16 de Outubro, adotou uma interpretação redutora do bloco legal aplicável.

Efetivamente, a invocada "inversão de posições remuneratórias” entre funcionários da mesma categoria, não se pode cingir à análise da situação atual de cada um, antes pressupondo a análise do percurso funcional de cada um do funcionários interessados.

Com efeito, o atual sistema remuneratório assenta numa dicotomia entre a antiguidade na carreira e antiguidade na categoria, pelo que nenhum dos referidos segmentos poderá ser analisado isoladamente, sendo que, como se disse já, o Autor não logrou demonstrar que a sua representada tivesse sido penalizada em termos relativos em função de todo o seu percurso funcional, tendo assentado a sua argumentação exclusiva e redutoramente no fator tempo de serviço na categoria.

Como se discorreu nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, nº 682/2005, de 06.12.2005 e nº 105/06, de 17.02.2006, , que diz o seguinte:

"...A esta luz, não será constitucionalmente vedado ao legislador, face ao referido princípio, ordenar o sistema retributivo por forma a refletir, na determinação da remuneração dos trabalhadores da Administração Pública, o tempo de serviço na carreira, ainda que daí resulte o recebimento de remuneração superior por funcionários com menor antiguidade na categoria.

Com efeito, a carreira é o conjunto hierarquizado de categorias às quais correspondem funções da mesma natureza a que os funcionários terão acesso de acordo com a antiguidade e o mérito evidenciado no desempenho profissional (cf. n.° 1 do artigo 4.° do Decreto-Lei n.° 248/85, de 19 de Abril; definição que já não será inteiramente exata porque dos anexos ao Decreto-Lei n.° 404-A/98 e 412-A/98 resulta a existência de carreiras unicategoriais). Embora se diferenciem em exigência, complexidade e responsabilidade (carreiras verticais) ou apenas pela maior eficiência na execução das respetivas tarefas (carreiras horizontais), as categorias da função pública, designadamente aquelas a que se aplica o n.° 3 do artigo 17.° do Decreto-Lei n.° 353-A/89, partilham a identidade funcional correspondente a uma dada profissão.

Deste modo, não se apresenta como solução normativa destituída de fundamento material face ao princípio da igualdade, a diferenciação remuneratória na categoria superior, mesmo que implique o recebimento de remuneração superior pelo funcionário menos antigo nessa categoria, que resulte do diferente posicionamento atingido nos escalões da categoria de origem, desde que isso corresponda a um fator objetivo, suscetível de repercutir-se nas características do trabalho prestado ou nas capacidades e qualificações profissionais dos trabalhadores em causa, como sucede com a maior antiguidade na carreira. Face à substancial homogeneidade do conteúdo funcional das diversas categorias que a compõem, a valorização da experiência profissional inerente ao maior tempo de serviço na carreira não colide com os parâmetros da igualdade retributiva da alínea a) do n.° 1 do artigo 59.° da Constituição visto que não é desrazoável presumir que essa maior experiência global se possa traduzir num melhor desempenho. Por outro lado, não se trata de uma solução dirigida a beneficiar ou desfavorecer uma classe de funcionários determinada segundo um elemento arbitrariamente fixado, porque a antiguidade ou tempo de serviço na carreira é uma característica que todos compartilham e com que todos contam na melhoria da sua situação retributiva.”

Em concreto, ficou efetivamente por demonstrar a eventual diferença de antiguidade na carreira entre a aqui representada e as contrainteressadas, de modo a permitir a aferição das repercussões que tal implicaria em termos funcionais e remuneratórios.

Na realidade, a Sentença Recorrida em nenhum momento ponderou ou considerou comparativamente o percurso funcional e remuneratório das trabalhadoras, que foram posicionadas no escalão 4, índice 316, da escala indiciária da categoria de assistente administrativa especialista.

A decisão recorrido deveria, pois, ter ponderado e comparado, nomeadamente, as situações concretas da representada do Autor com as suas colegas que entre 2004 e 2007 se encontram a auferir pelo escalão 4, índice 316, sendo que a necessária análise e ponderação teria de abranger todo o percurso profissional e remuneratório de todos os interessados, não se cingindo apenas ao período imediatamente após à nomeação para a categoria de assistente administrativa especialista.

Como resultava do art. 17° do DL 353-A/80, de 16 de Outubro, para a mudança de categoria e respetivo posicionamento remuneratório, não era indiferente a progressão na categoria anterior, uma vez que da promoção para categoria superior não pode resultar um posicionamento salarial inferior ao que resultaria da progressão na mesma categoria.

Assim, a Sentença Recorrida, para ter concluído como concluiu, sempre teria de ter demonstrado que a situação da representada do Autor era igual à das suas colegas, aquando da nomeação para a categoria de assistente administrativa especialista.

Reitera-se pois que o Autor, aqui Recorrente, não logrou demonstrar, como era seu ónus, que as identificadas colegas estavam colocadas, na categoria imediatamente anterior ao ingresso na categoria de assistente administrativa especialista, no mesmo escalão e índice da carreira administrativa que a aqui Representada.

Está assim patente que o diferente posicionamento remuneratório da representada do Recorrido na categoria de assistente administrativa especialista em relação às suas identificadas colegas, não decorre necessariamente de uma injustiça relativa, não cabendo ao tribunal, conjeturar criativamente soluções face a situações hipotéticas, de modo a supostamente corrigir alegadas violações dos princípios da igualdade, da justiça ou da equidade.

Como resulta, nomeadamente, do discorrido no Acórdão do STA proferido no processo n.° 853/04, o princípio da igualdade dos cidadãos perante a lei, consagrado, em geral, no artigo 13° e, no domínio das relações laborais, no artigo 59°, n.° 1, alínea a), da CRP, "...como limite à discricionariedade legislativa não exige o tratamento igual de todas as situações, mas, antes, implica que não sejam tratados igualmente os que se encontram em situações desiguais, de maneira a não serem criadas discriminações arbitrárias e irrazoáveis, porque carecidas de fundamento material bastante.

O princípio da igualdade não proíbe que se estabeleçam distinções, mas sim, distinções desprovidas de justificação objetiva e racional.”

Como decorre de tudo quanto supra expendido, o entendimento adotado em 1ª Instância não merece acolhimento, o que determinará a revogação da Sentença Recorrida e que a Ação seja julgada improcedente.

* * *

Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo, subsecção social do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder provimento ao Recurso, revogar a decisão Recorrida, mais se julgando a Ação improcedente.

Custas pelo Recorrido, sem prejuízo da isenção que gozará.

Lisboa,19 de dezembro de 2023

Frederico de Frias Macedo Branco

Pedro Figueiredo

Rui Pereira