Quem foi o relator do acórdão 4269/07.1TVLSB.L1-6?

O relator foi Fernanda Isabel Pereira, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 4269/07.1TVLSB.L1-6?

O acórdão foi proferido em 18 de outubro de 2012.

Acórdão TRL (2012) — Condenação ilíquida, Regime de preços

Sumário

I- O artigo 471º do Código de Processo Civil (na redacção anterior ao DL nº 303/2007, de 24 de Agosto) respeita à petição inicial, ao passo que o artigo 661º nº 2 do mesmo compêndio adjectivo rege para a fase da sentença. II- A norma inserta no artigo 661º nº 2 do Código de Processo Civil tanto se aplica aos casos de dedução de pedido específico como aos de formulação de pedido genérico, podendo o tribunal proferir condenação quando verificar a existência de um crédito, embora não possua elementos factuais para determinar o seu montante exacto, quer o autor tenha pedido uma quantia certa ou deduzido um pedido genérico. III- Esta interpretação, além de se apresentar como a mais razoável e a que melhor serve os desígnios de justiça material, é a que se mostra enraizada na prática judiciária, não consubstanciando alteração quantitativa, nem qualitativa do pedido susceptível de integrar causa de nulidade da sentença. IV- Tendo as partes consagrado o regime de série de preços previsto no Regulamento Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas aprovado pelo DL nº 405/93, de 10 de Dezembro, a determinação do montante a pagar decorre da aplicação dos preços unitários ajustados ao resultado da medição dos trabalhos executados e materiais aplicados. (FIP)

Texto

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa: 1. Relatório: A, R Ldª, instaurou a presente acção declarativa de condenação, sob a forma de processo ordinário, contra D - S, SA, pedindo a condenação desta no pagamento: - da quantia de 181.677,49 € relativa a facturas e a notas de débito vencidas e não pagas, acrescida de juros de mora vencidos, no valor de 27.837,79 €, e vincendos desde a data da citação até efectivo e integral pagamento; - da quantia de 229.050,32 € relativa a danos fiscais causados com o não pagamento, acrescida dos juros de mora que se vencerem desde a data da citação até integral pagamento; - da quantia que se liquidar a título de indemnização pelos prejuízos sofridos, acrescida de juros de mora vincendos desde a data da citação até integral pagamento. Para tanto alegou, em síntese, que no exercício da sua actividade celebrou um contrato de subempreitada com a ré, em 7 de Março de 2005, para a obra sita no empreendimento Parque do ..., parcela (…), em Lisboa, o qual tinha por objecto o fornecimento e aplicação pela autora de painéis de paredes de Cimianto série Eternit. A autora obrigou-se a realizar esses trabalhos e a fornecer os materiais, equipamentos e ferramentas necessárias à realização dos referidos trabalhos. A ré obrigou-se a proceder ao pagamento dos trabalhos efectuados, materiais e mão-de-obra, sendo no prazo de 60 dias quanto a materiais e 30 dias quanto á mão-de-obra. Por conta dos trabalhos realizados a autora emitiu várias facturas com base em autos de medição elaborados para o efeito. Os materiais foram entregues à ré nas datas que constam das guias de entrega. As facturas referidas não foram pagas pela ré. Ainda para pagamento dos trabalhos executados a ré aceitou 3 letras e, por conta das despesas bancárias com o desconto das letras acima referidas, a autora emitiu e entregou à ré várias notas de débito. Por conta das facturas e notas de débito a ré deve ainda à autora a quantia de 181.677,49 €. A ré com o não pagamento das facturas provocou vários danos à autora, não conseguindo esta cumprir as suas obrigações fiscais, devendo a autora ao fisco a quantia de capital de 202.348,13 € e 24.932,79 € de juros. Perdeu ainda a autora determinadas obras que foram adjudicadas a outras entidades, ficando com dificuldades de tesouraria. A ré contestou, alegando que a factura A46 não foi aprovada pela ré. O valor em circulação nas letras em dívida não excede os 30.800 €. Por conta dos trabalhos e materiais fornecidos pela autora à ré estão apenas por pagar as facturas A40 no valor de 12.469,78 €, A41 no valor de 152.076,99 € e A44 no valor de 5.408,72 €. As notas de débito foram parcialmente pagas, apenas estando em dívida o montante total de 32.029,28 €. Mais alegou que o valor de 141.588,94 € respeita à nota de débito nº200600024, emitida pela ré e correspondente ao valor resultante da diferença verificada entre quantidades dos trabalhos efectivamente executados/materiais fornecidos pela autora e as quantidades por esta facturada. Com essas duas deduções do montante de 212.809,85 €, somente é devido o valor de 39.191,63 €. O valor do material não conforme fornecido pela autora ascende a 62.431,93 €. A autora procedeu à encomenda dos materiais previstos no contrato de subempreitada que celebrou com a ré, após adjudicação desta, e fê-lo com base nas áreas ali previstas. Dado que a obra se atrasou a ré aceitou a emissão pela autora de facturas com base em autos de medição elaborados a partir das guias de transporte dos materiais para a obra, contrariamente ao que resultava das disposições contratuais, que versava sobre autos de medição sobre material aplicado em obra. As quantidades facturadas não correspondiam às quantidades efectivamente aplicadas. As quantidades facturadas ascenderam a 7.307,06 m2, quando, pelas medições que a autora efectuou na obra no dia 20.09.2006, as fachadas revestidas pelo material por si fornecido comportavam apenas 5.852,29 m2. Em reconvenção pediu a condenação da autora reconvinda no pagamento da quantia de 141.588,94€, correspondente ao montante sobre facturado, objecto da nota de débito nº200600024 emitida pela ré reconvinte; a condenação da autora reconvinda a indemnizar a ré reconvinte dos prejuízos que esta venha a suportar em consequência dos débitos que a Construtora (…) lhe venha a apresentar em resultado das deficiências evidenciadas pelas chapas, em valor não inferior a 62.431,93€; e seja declarada a compensação dos créditos. Para tanto alegou, em síntese, que a autora elaborou as facturas a partir de medições efectuadas em função das áreas previstas no contrato e no projecto e com base nas guias de transporte e de entrega de material fornecido na obra, e não com base nas medições do material efectivamente aplicado, existindo diferenças entre as quantidades facturadas e executadas constantes do mapa de saldos anexo à nota de débito. A empreitada não foi concluída pela autora, tendo a referida dona da obra adjudicado os trabalhos ainda em falta à construtora (…). O material rejeitado em obra por apresentar fissuras e por evidenciar dimensões desajustadas para a sua aplicação, atingia os 1.052,46 m2, circunstância que é imputável à autora, tendo por isso a ré direito a ser ressarcida dos valores que lhe vierem a ser debitados pela construtora .... A autora replicou, impugnando os pagamentos invocados quanto a determinadas facturas e, bem assim, a matéria de reconvenção, sustentando a incompatibilidade entre os pedidos de compensação com os de condenação. Mais referiu que se encontram por liquidar as facturas A40, A41, A44 e A46, no montante total de 200.855,88€. A encomenda do material para a obra foi efectuada com base nos valores constantes do contrato de subempreitada elaborado pela ré e no caderno de encargos. Todos os pagamentos efectuados pela ré respeitam a facturas e não a notas de débito (estas no valor de 36.362,67€). Ao valor em dívida de 237.218,55€ haverá de ser deduzida a importância de 32.029,28€ das notas de crédito emitidas pela autora para rectificação das facturas nºsA33, A41 e A44. Mais alegou que posteriormente chegaram à conclusão de que a área do contrato era de 5.852,29m2, e não de 7.427,73€ como havia sido indicado no contrato de subempreitada, tendo as partes considerado que tal diferença de áreas não seria um problema que obstasse ao prosseguimento da obra, na medida em que esta, na sua globalidade de 3 edifícios, iria ser realizada pela ré. Em face desse acordo, a nota de débito foi devolvida à ré. A ré veio apresentar tréplica. Realizada a audiência preliminar, foi admitida a pretensão reconvencional, proferido despacho saneador, organizada a selecção dos factos assentes e da base instrutória. Efectuado o julgamento, foi proferida sentença nos seguintes termos: «julgo a presente acção parcialmente procedente, condenando a ré a pagar à autora a importância que se liquidar em execução de sentença e que resultar da diferença entre o valor devido que se vier apurar da obra já realizada pela autora com o revestimento de 3.900 m2 (incluindo mão-de-obra, o custo dos materiais e o lucro), somada ao custo do material que ficou no estaleiro, acrescido do valor 14.451,86€ (catorze mil quatrocentos e cinquenta e um euros e oitenta e seis cêntimos) devido pelas notas de débito, tudo deduzido do montante já pago pela ré e respeitantes ao total das facturas que se cifra em 537.759,99€ (quinhentos e trinta e sete mil setecentos e cinquenta e nove euros e noventa e nove cêntimos). No mais absolvo a ré do pedido. Mais julgo a reconvenção parcialmente procedente, condenado a autora reconvinda a pagar à ré reconvinte a diferença que se apurar entre o que a ré já liquidou à autora em sede de facturação e acima referido, deduzido do montante que se vier apurar da obra já realizada pela autora com 3.900 m2 (incluindo mão-de-obra, o custo dos materiais e o lucro), somada ao custo do material que ficou no estaleiro. No mais absolvo a autora reconvinda na restante parte do pedido reconvencional. Custas da acção pela ré na proporção de 1/5, e pela autora na proporção de 4/5. Custas da reconvenção pela autora reconvinda na proporção de 3/5 e pela ré na proporção de 2/5.» Desta sentença apelou a autora, a qual aduziu na respectiva alegação de recurso a seguinte síntese conclusiva: A) A matéria de facto dos autos, conjugada com a correcta interpretação do contrato de subempreitada dos autos, não permitia suportar a decisão tomada, afigurando-se que, com respeito por opinião contrária, o Tribunal a quo fez errada aplicação do direito ao caso concreto. B) Veja-se o caso da factura A46 que nunca foi devolvida pela Apelada, logo considerada aceite, pelo que não teve a Apelante qualquer possibilidade de a anular, tendo sido incluída nas contas da empresa, com a consequente escrituração de IVA. C) Não foi tido em conta na interpretação do contrato de subempreitada junto aos autos o que se refere na Cláusula 10ª, ou seja, que havia prazos diferenciados para pagamentos de materiais e mão-de-obra, e que havia também facturação e valores diferenciados por artigo (que constavam nos mapas de medições). D) Daí decorre que, quando se fala em “trabalhos executados” deve considerar-se não apenas os materiais instalados mas também os que, apesar de não terem sido instalados foram comprovadamente entregues em obra. E) Aliás, como se pode constatar nos autos, nos mapas apresentados pela Apelada, não existem divergências entre a facturação da Apelante de materiais instalados (montagem) e os valores apurados pela Apelada. F) A área total que constava em 05.12.2005 nos mapas elaborados pela Apelada era de 7.297,06m2 e não 5.852,29m2 como mais tarde veio a ser alegado. Isto demonstra que só mais tarde este último valor foi assumido. Se a própria Apelada em 05.12.2005 assumia a área de 7.297,06m2, é óbvio que não seria possível à Apelante detectar essa discrepância, e daí as suas facturas terem sido sempre aceites (ver fax da DDC nº 431/SUB/PP5.02/05 de 05.12.2005 junta aos autos). G) Os únicos valores que foram facturados com base em “trabalho efectuado” são os de montagem, e esses valores estão exactamente em conformidade com o que foi verificado em medição conjunta. Os restantes valores foram debitados com base nas tais guias de remessa/transporte referidas anteriormente. H) A nota de débito nº 200600024 referida no ponto 18. dos factos provados só foi elaborada cerca de 6 a 7 meses após a emissão e aceitação pela Apelada das facturas emitidas pela Apelante. I) Da análise da douta sentença constata-se que o Tribunal a quo não entendeu o espírito do contrato e não deu importância ao que é comum numa obra por “Série de Preços”. J) Considerou frequentemente que apenas o “trabalho efectivamente executado” (painéis instalados) deveriam ser objecto de facturação. K) Como se viu, o contrato de subempreitada era composto por fornecimento e materiais, por um lado, e montagem desses mesmos materiais, por outro. L) Assim, a não instalação de todo o material fornecido ficou a dever-se ao facto de a Apelada se ter atrasado nos pagamentos e ainda ao facto de lhe ter sido retirada a obra pelo dono de obra por manifesto incumprimento da Apelada, tanto nos prazos como nos pagamentos aos subempreiteiros. M) Mais, a certa altura lê-se que “A empreitada não foi concluída pela autora, tendo a referida dona de obra adjudicado os trabalhos ainda em falta à construtora (…)”. Ora, esta afirmação está errada: não foi a autora, mas sim a ré, que não concluiu a obra. Aqui um erro grosseiro do Tribunal, aplicando a culpa da não conclusão da obra à parte contrária. N) Além disso, numa obra por série de preços, é comum que o total final seja diferente do contratado. Porém, essa diferença nunca excede percentagens da ordem de 3 a 5% para mais ou para menos, e não cerca de 20% como é o caso desta subempreitada. O) Quando numa subempreitada há lugar a uma diferença desta dimensão, ela é justificada por uma alteração posterior à elaboração do projecto de execução. E quando isso sucede, o subempreiteiro é avisado na fase de negociação de que os valores em causa são inferiores. P) Se assim não fosse, seria comum usar o estratagema de exagerar as quantidades na fase de negociação (obtendo assim um custo unitário mais baixo) e no final, depois de obtido o preço desejado, comprar apenas a quantidade real, escondendo até ao fim essa diminuição das quantidades. Foi exactamente isso que a Apelada fez, induzindo a Apelante em erro e levando-a a encomendar quantidades de materiais superiores às reais necessidades da obra. Q) Materiais esses que foram entregues em obra (como o provam as guias de remessa/transporte emitidas pela Eternit Suiça, AG e validadas pela alfândega alemã). R) A área facturada em termos de obra acabada foi exactamente a que foi apurada aquando da medição conjunta. S) A facturação de materiais entregues (prevista no contrato) só o foi porque a Apelada sempre assumiu essa metragem nos seus documentos, incluindo os autos de medição. Não pode por isso ser considerada em excesso ou irregularmente processada, uma vez que, aquando da sua emissão, a Apelada aceitava essa área como real. T) Para além disso, aceitou as facturas e só veio a reclamar esse excesso 6 a 7 meses mais tarde, numa altura em que já haviam sido escrituradas e objecto de coimas, custas e juros de mora por parte do fisco. U) O “quantum” do material que ficou no estaleiro não pôde ser apurado, uma vez que, após a suspensão dos trabalhos pela Apelante, a Apelada continuou os trabalhos por intermédio de outras empresas (como se refere na alínea 47 dos “Factos provados”). V) A partir do momento em que empresas não especializadas e não familiarizadas com a distribuição prevista dos painéis entram em obra, é óbvio que uma quantidade não identificável a posteriori terá sido desperdiçada, cortada e inutilizada. X) Sendo que a Apelante não teve a mínima possibilidade de controlar a acção dessas empresas. Por isso, não faz qualquer sentido que venha a ser responsabilizada pelo estado de degradação ou inadequação desses materiais. Y) E se os valores foram “empolados e excessivos”, essa situação é da responsabilidade da Apelada, que assumiu esses valores no contrato e nos mapas de medição ao longo da obra, só vindo a assumir valores inferiores mais de 6 meses após a suspensão dos trabalhos. Z) E se houve “uma prestação defeituosa”, que não se concede, ela foi induzida e provocada pelos erros da Apelada no contrato e nos mapas de medição. AA) O que significa, por outro lado, a impossibilidade até de recorrer à liquidação em sede de execução de sentença como a douta sentença decidiu o que acaba por prejudicar a Apelante. AB) A douta sentença, face ao supra alegado, padece de nulidade nos termos do Art.º 668, nº 1, al. e) do C.P.C., por condenar em quantidade superior e em objecto diverso do pedido, ao ter remetido para liquidação em execução de sentença. AC) Com efeito, é entendimento jurisprudencial de que só é possível deixar para liquidação, em execução de sentença, a indemnização respeitante a danos relativamente aos quais, embora se prove - em acção declarativa - a sua existência, não haja elementos indispensáveis, nem sequer recorrendo à equidade, para fixar o seu quantitativo, o que não é o caso. AD) Ao decidir em contrário, violou o Tribunal a quo os Arts. 661 do C.P.C. e os Arts. 798, 802, 804, 805, 806, 817, 1207, 1218, nº 5, 1219 e 1220 do C. Civil. Deve ser dado provimento ao presente recurso e revogar-se a decisão recorrida, substituindo-a por outra que condene a Apelada nos termos peticionados e absolva a Apelante do pedido reconvencional. 2. Fundamentos: 2.1. De facto: Na 1ª instância julgaram-se provados os seguintes factos: 1 - A autora, A, R, LDA., no exercício da sua actividade acordou com a ré, D – S, S.A., em 7 de Março de 2005, nos termos do escrito que as partes designaram por “contrato de subempreitada nº05DDC031", nos termos do qual a ré, na qualidade de empreiteira geral do empreendimento Parque do ..., (…), deu de subempreitada à autora, o fornecimento e aplicação de painéis/ forras de parede em painéis Cimianto série Eternit, para a obra sita no Empreendimento Parque do ..., parcela (…), em Lisboa, obrigando-se a autora a fornecer os materiais, os equipamentos e as ferramentas necessárias à realização dos trabalhos, bem como a mão-de-obra necessária a essa execução, conforme documento de fls. 52 a 56 cujo teor aqui se dá por reproduzido (al. A) Fac. Assentes). 2 - Da cláusula 2ª do escrito referido no ponto 1. - preços e regime do contrato - consta que "Os trabalhos aqui contratados serão realizados em regime de Série de Preços. Estima-se na presente data o valor global dos trabalhos para a presente obra no montante de 669.981,25 € (seiscentos e sessenta e nove mil novecentos e oitenta e um euros e vinte e cinco cêntimos), acrescido de IVA à taxa em vigor." (al.B) Fac. Assentes). 3 - Da cláusula 3ª do escrito referido no ponto 1. - Autos e Medições - consta que "As medições de trabalhos serão efectuadas no dia 25 de cada mês, sobre trabalhos efectivamente realizados e aprovados pelo Empreiteiro e pela fiscalização do Dono de Obra em termos de quantidades e qualidade. Caso o Subempreiteiro não concorde com as medições assim aprovadas, será aplicável à cláusula 12ª, sendo entretanto, o auto de medição emitido de acordo com as situações de trabalho aprovado." (al.C) Fac. Assentes). 4 - Da cláusula 9ª do escrito referido no ponto 1. dos factos provados - Penalidades - consta que "Em caso de atraso injustificado dos trabalhos ou na ausência de padrões mínimos de qualidade, o Empreiteiro reserva-se no direito de suprimir as tarefas que julgar necessárias, com a correspondente redução do orçamento ou mesmo de rescindir o presente contrato. A título de indemnização pelos prejuízos verificados, o Empreiteiro Geral fica no direito de utilizar as retenções até ao valor referido na Cláusula Li)"." (al. D) Fac. Assentes). 5 - Da cláusula 10ª do escrito referido no ponto 1. - Facturação e Pagamentos - consta que "1. O Subempreiteiro emitirá, após a sua aprovação pelo Empreiteiro do auto mensal de medição dos trabalhos executados, em conformidade com a Cláusula 3ª, a factura correspondente datada do último dia do mês, que será paga no prazo de: Fornecimento: a 60 dias a contar da data de recepção da factura nos nossos escritórios; Mão-de-obra: a 30 dias a contar da data de recepção da factura nos nossos escritórios. 2. No caso de atraso nos pagamentos superior a vinte dias para além da data atrás prevista, poderá o mesmo, sem prejuízo dos seus direitos, suspender os trabalhos até à realização do pagamento em causa." (al.E) Fac. Assentes). 6 - Da cláusula 11ª do escrito referido no ponto 1. - Garantias - consta que "Como garantia do cumprimento do contrato e de boa execução dos trabalhos, o Empreiteiro poderá, se assim o entender, reter em cada pagamento 10% do valor de cada factura, que libertará com a recepção provisória dos trabalhos." (al.F) Fac.Assentes). 7 - Da cláusula 12ª do escrito referido no ponto 1. - Demais condições - consta que: "1. Compete ao empreiteiro o atempado esclarecimento de quaisquer dúvidas de trabalho se solicitado com a devida antecedência. 2.Todos os materiais aplicados e trabalhos executados pelo Subempreiteiro deverão ser de boa qualidade e estar em conformidade com a regulamentação em vigor, sendo da sua inteira responsabilidade a substituição ou reparação imediatas dos que assim forem não considerados, bem como os encargos daí resultantes. 3.O Subempreiteiro compromete-se a mobilizar os meios de produção necessários e adequados à perfeita execução dos trabalhos a seu cargo, em termos de qualidade e prazo. 4. São da responsabilidade do Subempreiteiro o fornecimento de todos os equipamentos e ferramentas necessárias à completa execução dos trabalhos adjudicados. 5 . O Subempreiteiro obriga-se a não fazer qualquer tipo de promoção ou publicidade usando os trabalhos objecto deste contrato sem prévia obtenção de autorização expressa pelo Empreiteiro." (al.G) Fac. Assentes). 8 - A autora emitiu em nome da ré as seguintes facturas relativas a trabalhos executados e serviços prestados e materiais fornecidos: i. Factura A11, no valor de € 20.829,40; com vencimento em 27-06-2005; ii. Factura A26, no valor de € 18.887,34; com vencimento em 19-09-2005; iii. iii.Factura A27, no valor de € 85.527,34; com vencimento em 19 -09-2005; iv. Factura A29, no valor de € 102.090,41; com vencimento em 10-10-2005; v. Factura A31, no valor de € 27.914,16; com vencimento em 27-11-2005; vi. Factura A32, no valor de € 17.878,50; com vencimento em 18-11-2005; vii. Factura A33, no valor de € 22.889,91; com vencimento em 22-01-2006; viii. Factura A34, no valor de € 100.185,05; com vencimento em 23-11-2005; ix. Factura A35, no valor de € 68.215,17; com vencimento em 29-11-2005; x. Factura A36, no valor de € 22.663,60; com vencimento em 29-12-2005; xi. Factura A40, no valor de € 12.469,78; com vencimento em 24-02-2006; xii. Factura A41, no valor de € 179.376,99; com vencimento em 24-02-2006; xiii. Factura A42, no valor de € 23.379,11; com vencimento em 01-02-2006; xiv. Factura A44, no valor de € 5.408,72; com vencimento em 10-03-2006; xv. Factura A46, no valor de € 3.600,39; com vencimento em 26-02-2006, conforme documentos de fIs. 57 a 71, cujo teor aqui se dá por reproduzido (al.H) Fac. Assentes). 9 - As facturas referidas na alínea precedente foram emitidas com base nos autos de medição elaborados (al.I) Fac. Assentes). 10 – A ré apôs a respectiva assinatura, na qualidade de aceitante, nas letras emitidas, em 12-01-2006 e 01-02-2006, pelos valores de € 124.754,01, 91.594,28, € 140.953,46, delas constando que se destinavam ao pagamento das facturas A29, A36, 35, 2, 32, 33 e 34, letras essas que foram sendo sucessivamente reformadas (al.J) Fac. Assentes). 11 – A autora emitiu em nome da ré que entregou a esta as seguintes notas de débito atinentes a despesas bancárias com o desconto das letras referidas no ponto 10., no valor global de € 36.362,67, com vencimento imediato: i. N° 1, emitida em 03-03-2006, no valor de € 4.220,69; ii. N° 2, emitida em 13-03-2006, no valor de € 2.151,83; iii. N° 3, emitida em 03-04-2006, no valor de € 1.726,05; iv. N° 4, emitida em 21-07-2006, no valor de € 10.827,21; v. N° 5, emitida em 28-07-2006, no valor de € 1.153,86; vi. N° 6, emitida em 31-07-2006, no valor de € 1.265,87; vii. N° 7, emitida em 31-07-2006, no valor de € 1.241,45; viii. N° 8, emitida em 25-08-2006, no valor de € 2.276,26; ix. N° 9, emitida em 26-10-2006, no valor de € 3.304,38; x. N° 10, emitida em 26-10-2006, no valor de € 5.210,04; xi. N° 11, emitida em 30-11-2006, no valor de € 2.003,04; xii. N° 12, emitida em 29-12-2006, no valor de € 981,99, conforme documentos de fls.75 a 86, cujo teor aqui se dá por reproduzido (al.K) Fac.Assentes). 12 - Para acerto e rectificação das facturas A33, A41 e A44, a autora emitiu as seguintes notas de crédito: i. N° 53, emitida em 03-04-2006, no valor de € 22.374,73, com vencimento em 02-06-2006; ii. N° 54, emitida em 03-04-2006, no valor de € 8.766,81, com vencimento em 02-06-2006; iii. N° 55, emitida em 03-04-2006, no valor de € 887,74, com vencimento em 02-06-2006 (al.L) Fac. Assentes). 13 - As facturas A11, A26, A27, A29, A31, A35, A36 e A42 referidas no ponto 8. i), ii), iii), iv), v), ix), x) e xiii) dos factos provados encontram-se integralmente pagas (al.M) Fac.Assentes) 14 - As facturas A32, A33 e A34 referidas no ponto 8. vi), vii) e viii) dos factos provados foram pagas através de letra de câmbio, do aceite da requerida, no valor de € 140.953,46 referida no ponto 10. dos factos provados (al.N) Fac. Assentes). 15 - A letra de câmbio de € 140.953,46 foi sucessivamente reformada nas respectivas datas de vencimento e amortizada mediante a entrega em 3 de Junho de 2007 e em 4 de Setembro de 2007, dos cheques n.o... e nº ..., cada um no valor de € 4.400,00, sendo que em 30.11.2007, o valor da letra se cifrava em € 30.800,00 (al.O) Fac. Assentes). 16 – A ré não pagou as facturas A40, A41 e A44, referidas no ponto 8. xi), xii) e xiv), no montante global de € 169.955,49, apesar de as ter aprovado (al.P) Fac.Assentes). 17 - A factura A46 referida no ponto 8. xv) não foi paga pela ré, não tendo sido por esta aprovada (al.Q) Fac.Assentes). 18 - A ré emitiu a nota de débito nº 200600024, com data de 31.08.2006, no valor de € 141.588,94, conforme documento de fIs.145, cujo teor aqui se dá por reproduzido (al.R) Fac.Assentes). 19 - autora enviou à ré a carta datada de 11 de Setembro de 2006, nos termos constantes do documento de fIs.323, cujo teor aqui se dá por reproduzido, através da qual devolveu a nota de débito nº 200600024 referida no ponto 18. (al.S) Fac.Assentes). 20 - Pelo menos as notas de débito nºs 5 (parcialmente), 7 a 10, referidas no ponto 11. v) a x), no montante global de € 14.451,86, não foram pagas pela ré (al.T) Fac.Assentes). 21 - Da reunião de obra levada a efeito em 08.07.2005, foi elaborada a acta constante de fIs.339, cujo teor aqui se dá por reproduzido e na qual se refere, designadamente: "DDC vai marcar linha de referência do acabamento inferior das varandas e palas para podermos ter a cota exacta das nossas chapas e saber qual a alheta exacta." e "A chegada do 1.0 contingente de chapa só vai ocorrer em meados de Agosto devido ao atraso de medição dado o caso das pestanas." (al.U) Fac.Assentes). 21 - Após uma reunião de obra realizada em 10 de Agosto de 2006, o Director de Obra da ré, Eng. (…) , enviou à autora um e-mail, no qual designadamente refere: "Com vista à avaliação das quantidades de trabalhos executados e facturados até à presente data, a (…) entregou à A(…) medições reais, mapas de saldos e registos de guias de materiais apresentados. Esta documentação indica a existência de sobre facturação relativamente ao executado", conforme documento de fIs.254 e 255, cujo teor aqui se dá por reproduzido (al.V) Fac.Assentes). 22 - Em resposta à comunicação referida no ponto 21. dos factos provados, o sócio-gerente da autora, (…) respondeu, dizendo designadamente “Esta situação só poderá ser avaliada e actualizada como sugere no seu e-mail, após medições em obra e contagem do material existente.", conforme documento de fls. 254 e 255 (al.W) Fac.Assentes). 23 - No dia 11.08.2006, o Director de Obra da ré enviou um outro e-mail à autora, insistindo pela correcção das medições, referindo designadamente: “Constatamos que as medições totais a executar em obra excedem as medições de referência do projecto não sendo razoável que a área de material de revestimento facturado ultrapasse já os 'valores totais da obra.", conforme documento de fls.256, cujo teor aqui se dá por reproduzido (al.X) Fac.Assentes). 24 No mesmo e-mail, a ré solicitou, ainda à autora que esta “(…) apresente com a maior brevidade possível medições totais da área de revestimento e medições de áreas de chapa aplicada nos edifícios para um eventual acerto de facturação" (al.Y) Fac. Assentes). 25 - Em 14.08.2006, a autora respondeu dizendo, nomeadamente: “É óbvio que não afirmamos peremptoriamente que as nossas dimensões são as reais. O que afirmamos é que o material entregue em obra é o que consta das nossas facturas.", conforme documento de fls.258, cujo teor aqui se dá por reproduzido (al.Z) Fac.Assentes). 26 - Em 26 de Setembro de 2006, o sócio gerente da autora enviou um novo mail ao Director de produção da ré, Eng. (…), através do qual informou “( ... ) que no dia 20.09.2006 foram efectuadas as medições que nos permitem avaliar as áreas finais estimadas e corrigir as medições anteriores.", conforme documento de fls. 259, cujo teor aqui se dá por reproduzido (al.AA) Fac.Assentes). 27 - Em 3 de Outubro de 2006, a autora enviou à ré o fax ref.ª 0113/2006 nele se abordando a questão relacionada com o confronto entre as quantidades facturadas e as medições efectuadas na obra, no dia 20.09.2006, tendo em consideração as fachadas revestidas pelo material fornecido e aplicado pela ré, conforme documento de fls. 270 e 271, cujo teor aqui se dá por reproduzido (al.AB) Fac.Assentes). 28 - A ré enviou ao mandatário da autora a carta registada com A/R, recebida em 19.04.2007, nos termos constantes do documento de fls. 272 a 274, cujo teor aqui se dá por reproduzido (al.AC) Fac.Assentes). 29 - As notas de débito nº's 11 e 12 referidas no ponto 11. xi) e xii) foram devolvidas pela ré à autora (al.AD) Fac.Assentes). 30 - O valor total de facturação e das Notas de Débitos emitidos pela autora e não pagas pela ré ascende, pelo menos, a € 212.809,85 (al.AE) Fac.Assentes). 31 - A ré cedeu, por acordo, a sua posição na empreitada que havia celebrado com P..., Lda., na qualidade de dona da obra, não tendo a ré concluído os trabalhos que lhe haviam sido adjudicados (al.AF) Fac.Assentes). 32 - A dona da obra adjudicou os trabalhos em falta à Construtora ... (al.Ag) Fac.Assentes). 33 - A ré foi notificada, em 28 de Fevereiro de 2007, pelo Serviço de Finanças da ..., de que os créditos da autora haviam sido penhorados até ao montante de € 179.806,78, conforme documento de fls.147, cujo teor aqui se dá por reproduzido (al.AH) Fac.Assentes). 34 - Em 21 de Abril de 2006, a ré já havia sido notificada, pelo Serviço de Finanças da ..., da penhora de créditos, nos termos constantes de fls. 148, cujo teor aqui se dá por reproduzido (al.AI) Fac.Assentes). 35 - Devido ao atraso da obra a ré aceitou a emissão, pela autora, de facturas com base em autos de medição elaborados a partir das guias de transporte dos materiais para a obra e quando o material entrava em obra, em paletes, a ré emitia os correspondentes autos de medição que enviava à autora para emissão das facturas (al.AJ) Fac.Assentes). 36 - Os materiais colocados na obra pela autora são encomendados especificamente para os trabalhos em questão, com chapas cortadas à medida pelo fornecedor, de acordo com as áreas fornecidas pela ré, materiais que vêm directamente da Suíça (resp.ques.1º). 37 - ( ... ) tornando-se desprovidos de qualquer valor e utilidade, caso não sejam aplicados na obra para a qual foram encomendados (resp.ques.2º). 38 - A autora encomendou quantidade não apurada de materiais, depois de lhe fornecerem os elementos de projecto dos edifícios em questão (resp.ques.3º). 39 - O não pagamento da ré à autora, quanto a facturas por esta emitidas, fez com que a autora ficasse com dificuldades de liquidez (resp.ques.4º). 40 - A autora tem dívidas ao fisco (resp.ques.5º). 41 - A não aprovação da factura A46 referida no ponto 17. dos factos provados ficou a dever-se ao facto do respectivo valor estar para além do montante total dos trabalhos realizados e dos materiais fornecidos pela autora (resp.ques.8º). 42 - A autora elaborou as facturas com base nas guias de transporte e entrega do material por si emitidas (resp.ques.10º). 43 - (...) vindo a verificar-se na reunião de obra realizada em 10.08.2006 que as medições subjacentes à facturação emitida não correspondiam ao trabalho executado (resp.ques.11º). 44 - As quantidades facturadas ascendem a 7.184,56 m2, sendo que nas medições efectuadas em obra no dia 20.09.2006 a área total para revestir as fachadas pelo material a fornecer pela autora corresponde ao valor global de 5.852,29 m2, e, nessa data, a autora tinha revestido os edifícios em cerca de 3.900 m2 (resp.ques.12º). 45 - (...) o que deu origem à emissão da nota de débito n°200600024 referida no ponto 18. dos factos provados que diz respeito à diferença verificada entre as quantidades dos trabalhos efectivamente executados pela autora e aos materiais por esta fornecidos e as quantidades por esta facturadas, diferença essa traduzida no mapa constante de fls.146 (resp.ques.13º). 46 - A autora suspendeu os trabalhos pelo não pagamento pela ré de algumas facturas que foram emitidas pela autora, tendo ficado em obra os materiais já efectivamente fornecidos e à disposição da ré (resp.ques.21º). 47 - A ré continuou os trabalhos por intermédio de outras empresas (resp.ques.22º). 2.2. De direito: Balizado o objecto do recurso pelas conclusões da alegação da apelante, salvo questões de conhecimento oficioso que não ocorrem, importa, essencialmente, decidir: - se a sentença recorrida ao condenar no que vier a ser liquidado, ao abrigo do estabelecido no artigo 661º nº 2 do Código de Processo Civil, na redacção anterior ao DL nº 303/2007, de 24 de Agosto, - aqui aplicável visto a presente acção ter entrado em juízo em 25 de Setembro de 2007 - proferiu condenação em quantidade superior e objecto diverso do pedido, sendo, por isso, nula, nos termos do disposto no artigo 668º nº 1 al. e) do mesmo compêndio adjectivo. - se a ré, ora apelada, é, à luz do contrato que celebrou com a autora, aqui apelante, devedora das quantias peticionadas, tendo incorrido em mora por não ter cumprido pontualmente a obrigação a que estava adstrita. 2.2.1. A sentença não pode condenar em quantidade superior ou em objecto diverso do que se pedir, determinando a violação deste princípio a sua nulidade (artigos 661º nº 1 e 668º nº 1 al. e) do Código de Processo Civil). Como consequência da disponibilidade das partes sobre o objecto da causa - princípio do dispositivo - (artigos 264º nºs 1 e 3 e 664º in fine do Código de Processo Civil), o âmbito do julgamento comporta um limite máximo ao conhecimento do tribunal que, no que ora releva, se manifesta na impossibilidade de condenação em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido ([1]). Os limites do poder de condenação são, assim, traçados pelo pedido, ou seja, tem de existir coincidência entre a decisão e o pedido, não sendo permitido ao juiz dele extravasar.[2] É a consagração do princípio geral de processo civil do pedido. No caso vertente, a autora pediu a condenação da ré no pagamento da quantia de 181.677,49 € relativa a facturas e notas de débito vencidas e não pagas no âmbito de um contrato de subempreitada alegadamente celebrado e respectivos juros de mora. Pediu ainda a condenação da ré no pagamento da quantia de 229.050,32 € relativa a danos fiscais que lhe foram causados pela ré com o não pagamento, acrescida de juros moratórios. Por sua vez, a ré, em sede reconvencional, pediu a condenação da autora no pagamento de nota de débito no valor de 141.588,94 € relativa a sobre facturação da autora no âmbito do mesmo contrato, crédito a compensar com o invocado por esta. A sentença recorrida, considerando que os factos provados não permitem quantificar os materiais aplicados na obra e nela deixados pela autora, uma vez que as partes usaram, provisoriamente, critérios para os autos de medição diferentes do estipulado no contrato, proferiu condenação ilíquida, ao abrigo do disposto no artigo 661º nº 2 do Código de Processo Civil quer no tocante à acção, quer no que respeita à reconvenção. Estabelece este normativo que «se não houver elementos para fixar o objecto ou a quantidade, o tribunal condenará no que se liquidar, sem prejuízo de condenação imediata na parte que já seja líquida». Este preceito tem sido objecto de interpretação restritiva por parte de alguma jurisprudência ao procurar aproximá-lo do disposto no artigo 471º do mesmo código, segundo o qual a regra é a formulação de pedido específico, admitindo os pedidos genéricos em casos excepcionais, daí extraindo que o tribunal só pode condenar no que se vier a liquidar nas situações em que o pedido tenha sido ou pudesse ter sido formulado em termos genéricos.[3] Nesta linha de pensamento a consequência da falta de prova sobre os elementos necessários à fixação do quantum a pagar nas hipóteses de formulação de pedido específico seria a improcedência da acção, ainda que se tivesse comprovado o crédito. Largamente maioritário é, porém, o entendimento da jurisprudência no sentido de que aquela aproximação não deve ser feita porque os preceitos em causa se referem a momentos processuais distintos e têm diferente razão de ser, concluindo que a norma inserta no artigo 661º nº 2 tanto se aplica aos casos de dedução de pedido específico como aos de formulação de pedido genérico, pelo que o tribunal pode proferir condenação quando verificar a existência de um crédito, embora não possua elementos factuais para determinar o seu montante exacto, quer o autor tenha pedido uma quantia certa ou deduzido um pedido genérico. [4] Com efeito, o artigo 471º do Código de Processo Civil respeita à petição inicial e dele emergem os casos em que é permitida a formulação de pedidos genéricos, deixando evidenciado que a regra é a dedução de pedido específico. O artigo 661º nº 2 do mesmo compêndio adjectivo rege para a fase da sentença. Como bem se deixou escrito no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29 de Janeiro de 1998, cuja doutrina se segue de perto, este último preceito “...previne a situação em que se provou que assiste o direito ao autor mas em que, por o tribunal não ter conseguido alcançar o objecto ou a quantidade, o juiz se encontra impossibilitado de proferir decisão específica (nem mesmo recorrendo à equidade quando isso lhe seja permitido (...). É aqui que tem intervenção uma razão que se sobrepõe às do início da lide, acima apontadas: a mais elementar razão de sã justiça, de equidade, veda a solução de se absolver o réu apesar de demonstrada a realidade da sua obrigação; mas também se revela inadmissível, intolerável, que o juiz profira condenação à toa”.[5] Surge, assim, conclui-se naquele acórdão, a regra da condenação no que se vier a liquidar, que, por ser especial, não contende com o disposto nos artigos 342º nº 2 do Código Civil ou 672º do Código de Processo Civil. Esta interpretação, além de se apresentar como a mais razoável e a que melhor serve os desígnios de justiça material, em detrimento de argumentos de índole meramente formal, é a que se mostra enraizada na prática judiciária. E não consubstancia, ao contrário do que defende a autora, ora apelante, alteração quantitativa, nem qualitativamente o pedido, pelo que se não verifica a invocada nulidade da sentença recorrida. 2.2.2. Não oferece dúvidas a qualificação jurídica do contrato celebrado entre as partes como subempreitada, definido no artigo 1213º do Código Civil como o contrato pelo qual um terceiro se obriga para com o empreiteiro a realizar a obra a que este se encontra vinculado, ou parte dela. Na realidade, resultou provado que a autora, a solicitação da ré, forneceu e aplicou painéis/forras de parede em painéis Cimianto série Eternit na obra sita no Empreendimento Parque do ..., parcela (…), em Lisboa, cuja construção a ré se havia obrigado a realizar, mediante um preço, fornecendo aquela os materiais, os equipamentos e as ferramentas necessárias à realização dos trabalhos, bem como a mão-de-obra necessária à sua execução (cfr. artigos 1208º e 1210º do Código Civil). Por princípio na subempreitada, contrato dependente da empreitada [6], não é estabelecida qualquer relação directa entre o dono da obra e o subempreiteiro, estabelecendo-se o vínculo contratual entre este e o empreiteiro, o qual não tem de coincidir, quanto ao clausulado, com os termos do contrato de empreitada. Porém, trata-se, como sucede na empreitada, de um contrato oneroso que obriga, na ausência de convenção ou uso em contrário, ao pagamento do preço estipulado no acto de aceitação da obra (artigo 1211º nº 2 do Código Civil). No caso em apreço, as partes acordaram que os trabalhos contratados seriam realizados em regime de série de preços, estimando-se na data da celebração do contrato o valor global dos trabalhos na obra em 669.981,25 €, acrescido de IVA (clª 2ª). Mais acordaram efectuar as medições dos trabalhos no dia 25 de cada mês, recaindo as mesmas sobre trabalhos efectivamente realizados e aprovados pelo empreiteiro e pela fiscalização do dono da obra em termos de quantidade e qualidade. Não havendo concordância do subempreiteiro, o auto de medição seria emitido de acordo com as situações de trabalho aprovado (clª 3ª). A verdadeira questão que se coloca é a de calcular as quantidades dos trabalhos executados pela autora, seus correlativos montantes de pagamento e, bem assim, quantificar os materiais que deixou na obra quando suspendeu os trabalhos por falta de pagamento da ré. O contrato celebrado entre as partes consagra o regime de série de preços que se acha previsto no Regulamento Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas aprovado pelo DL nº 405/93, de 10 de Dezembro. O artigo 17º desse diploma estabelece que “a empreitada é estipulada por série de preços quando a remuneração do empreiteiro resulta da aplicação de preços unitários previstos no contrato para cada espécie de trabalho a realizar às quantidades desses trabalhos realmente realizados”. E o seu artigo 20º preceitua, a respeito dos cálculos dos pagamentos, que “periodicamente, proceder-se-á à medição dos trabalhos executados para o efeito de pagamento das quantidades apuradas, às quais serão aplicados os preços unitários”. Por sua vez, o nº 1 do artigo 182º do mesmo diploma estipula que “sempre que deva proceder-se a medições dos trabalhos efectuados, realizar-se-á esta mensalmente, salvo estipulação em contrário”; o nº 2 prescreve que “as medições devem ser efectuadas no local da obra com a assistência do empreiteiro ou seu representante e delas se lavrará auto…”; o nº 3 estabelece os métodos e critérios adoptar para a realização das medições que serão obrigatoriamente estabelecidas no caderno de encargos. Sucede que, no caso concreto, devido ao atraso da obra, a ré aceitou que a autora emitisse facturas com base em autos de medição elaborados a partir das guias de transporte dos materiais para a obra e quando o material estava em obra, em paletes, a ré emitia os correspondentes autos de medição que enviava à autora para emissão das facturas. Esta metodologia era necessariamente provisória, tornando-se necessário para a determinação do montante a pagar em definitivo a ulterior medição dos trabalhos executados e materiais aplicados, face ao regime de série de preços contratado, a que seriam aplicados os preços unitários ajustados, e, bem assim, a quantificação dos materiais que, não tendo sido utilizados na execução dos trabalhos, ficaram em obra. Porém, autora e ré não lograram chegar a um consenso relativamente às medições totais dos trabalhos executados e dos materiais utilizados, como o evidencia a correspondência trocada entre 10 de Agosto de 2006 e Abril de 2007, não tendo, por conseguinte, logrado alcançar o valor real dos trabalhos e materiais em questão para proceder ao acerto da facturação emitida. E nesta acção a autora não logrou, igualmente, fazer prova dos fundamentos do pagamento peticionado, ou seja, que o valor pedido corresponde a trabalhos efectivamente realizados e aprovados pelo empreiteiro, isto é, pela ré, como previa a cláusula 3ª do contrato que celebraram. Sem a prova das quantidades do trabalho efectivamente executado, dos materiais utilizados e dos materiais por si deixados na obra quando suspendeu os trabalhos, não é possível proferir condenação líquida como pretende a autora, aqui apelante, sendo certo que sobre si recaía o ónus probatório nos termos do disposto no artigo 342º nº 1 do Código Civil no tocante aos factos fundamentadores do crédito que invocou sobre a ré. Não merece, por conseguinte, censura a sentença recorrida, improcedendo as conclusões da alegação da apelante, na totalidade. 3. Decisão: Termos em que se acorda em julgar a apelação improcedente e confirmar a sentença recorrida. Custas pela apelante. Lisboa, 18 de Outubro de 2012 Fernanda Isabel Pereira Maria Manuela Gomes Olindo dos Santos Geraldes ---------------------------------------------------------------------------------------- [1] Cfr. Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex 1997, págs. 361 e 362. [2] Cfr. Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, vol. 2º, Coimbra editora, pág. 648. [3] Cfr. Acórdão do STJ de 17.01.1995, in BMJ 443-395. [4] Acórdãos do STJ de e de 19.01.2001, CJ STJ, II,33. [5] In BMJ 473-445. [6] Cfr. Pires de lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, 4ª ed., Coimbra Editora, pág. 881.

Sumário

II- A norma inserta no artigo 661º nº 2 do Código de Processo Civil tanto se aplica aos casos de dedução de pedido específico como aos de formulação de pedido genérico, podendo o tribunal proferir condenação quando verificar a existência de um crédito, embora não possua elementos factuais para determinar o seu montante exacto, quer o autor tenha pedido uma quantia certa ou deduzido um pedido genérico.

III- Esta interpretação, além de se apresentar como a mais razoável e a que melhor serve os desígnios de justiça material, é a que se mostra enraizada na prática judiciária, não consubstanciando alteração quantitativa, nem qualitativa do pedido susceptível de integrar causa de nulidade da sentença.

IV- Tendo as partes consagrado o regime de série de preços previsto no Regulamento Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas aprovado pelo DL nº 405/93, de 10 de Dezembro, a determinação do montante a pagar decorre da aplicação dos preços unitários ajustados ao resultado da medição dos trabalhos executados e materiais aplicados.

(FIP)

Texto Integral

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:

1. Relatório:

A, R Ldª, instaurou a presente acção declarativa de condenação, sob a forma de processo ordinário, contra D - S, SA, pedindo a condenação desta no pagamento:

- da quantia de 181.677,49 € relativa a facturas e a notas de débito vencidas e não pagas, acrescida de juros de mora vencidos, no valor de 27.837,79 €, e vincendos desde a data da citação até efectivo e integral pagamento;

- da quantia de 229.050,32 € relativa a danos fiscais causados com o não pagamento, acrescida dos juros de mora que se vencerem desde a data da citação até integral pagamento;

- da quantia que se liquidar a título de indemnização pelos prejuízos sofridos, acrescida de juros de mora vincendos desde a data da citação até integral pagamento.

Para tanto alegou, em síntese, que no exercício da sua actividade celebrou um contrato de subempreitada com a ré, em 7 de Março de 2005, para a obra sita no empreendimento Parque do ..., parcela (…), em Lisboa, o qual tinha por objecto o fornecimento e aplicação pela autora de painéis de paredes de Cimianto série Eternit. A autora obrigou-se a realizar esses trabalhos e a fornecer os materiais, equipamentos e ferramentas necessárias à realização dos referidos trabalhos. A ré obrigou-se a proceder ao pagamento dos trabalhos efectuados, materiais e mão-de-obra, sendo no prazo de 60 dias quanto a materiais e 30 dias quanto á mão-de-obra. Por conta dos trabalhos realizados a autora emitiu várias facturas com base em autos de medição elaborados para o efeito. Os materiais foram entregues à ré nas datas que constam das guias de entrega. As facturas referidas não foram pagas pela ré. Ainda para pagamento dos trabalhos executados a ré aceitou 3 letras e, por conta das despesas bancárias com o desconto das letras acima referidas, a autora emitiu e entregou à ré várias notas de débito. Por conta das facturas e notas de débito a ré deve ainda à autora a quantia de 181.677,49 €. A ré com o não pagamento das facturas provocou vários danos à autora, não conseguindo esta cumprir as suas obrigações fiscais, devendo a autora ao fisco a quantia de capital de 202.348,13 € e 24.932,79 € de juros. Perdeu ainda a autora determinadas obras que foram adjudicadas a outras entidades, ficando com dificuldades de tesouraria.

A ré contestou, alegando que a factura A46 não foi aprovada pela ré. O valor em circulação nas letras em dívida não excede os 30.800 €. Por conta dos trabalhos e materiais fornecidos pela autora à ré estão apenas por pagar as facturas A40 no valor de 12.469,78 €, A41 no valor de 152.076,99 € e A44 no valor de 5.408,72 €. As notas de débito foram parcialmente pagas, apenas estando em dívida o montante total de 32.029,28 €. Mais alegou que o valor de 141.588,94 € respeita à nota de débito nº200600024, emitida pela ré e correspondente ao valor resultante da diferença verificada entre quantidades dos trabalhos efectivamente executados/materiais fornecidos pela autora e as quantidades por esta facturada. Com essas duas deduções do montante de 212.809,85 €, somente é devido o valor de 39.191,63 €. O valor do material não conforme fornecido pela autora ascende a 62.431,93 €. A autora procedeu à encomenda dos materiais previstos no contrato de subempreitada que celebrou com a ré, após adjudicação desta, e fê-lo com base nas áreas ali previstas. Dado que a obra se atrasou a ré aceitou a emissão pela autora de facturas com base em autos de medição elaborados a partir das guias de transporte dos materiais para a obra, contrariamente ao que resultava das disposições contratuais, que versava sobre autos de medição sobre material aplicado em obra. As quantidades facturadas não correspondiam às quantidades efectivamente aplicadas. As quantidades facturadas ascenderam a 7.307,06 m2, quando, pelas medições que a autora efectuou na obra no dia 20.09.2006, as fachadas revestidas pelo material por si fornecido comportavam apenas 5.852,29 m2.

Em reconvenção pediu a condenação da autora reconvinda no pagamento da quantia de 141.588,94€, correspondente ao montante sobre facturado, objecto da nota de débito nº200600024 emitida pela ré reconvinte; a condenação da autora reconvinda a indemnizar a ré reconvinte dos prejuízos que esta venha a suportar em consequência dos débitos que a Construtora (…) lhe venha a apresentar em resultado das deficiências evidenciadas pelas chapas, em valor não inferior a 62.431,93€; e seja declarada a compensação dos créditos.

Para tanto alegou, em síntese, que a autora elaborou as facturas a partir de medições efectuadas em função das áreas previstas no contrato e no projecto e com base nas guias de transporte e de entrega de material fornecido na obra, e não com base nas medições do material efectivamente aplicado, existindo diferenças entre as quantidades facturadas e executadas constantes do mapa de saldos anexo à nota de débito. A empreitada não foi concluída pela autora, tendo a referida dona da obra adjudicado os trabalhos ainda em falta à construtora (…). O material rejeitado em obra por apresentar fissuras e por evidenciar dimensões desajustadas para a sua aplicação, atingia os 1.052,46 m2, circunstância que é imputável à autora, tendo por isso a ré direito a ser ressarcida dos valores que lhe vierem a ser debitados pela construtora

A autora replicou, impugnando os pagamentos invocados quanto a determinadas facturas e, bem assim, a matéria de reconvenção, sustentando a incompatibilidade entre os pedidos de compensação com os de condenação. Mais referiu que se encontram por liquidar as facturas A40, A41, A44 e A46, no montante total de 200.855,88€. A encomenda do material para a obra foi efectuada com base nos valores constantes do contrato de subempreitada elaborado pela ré e no caderno de encargos. Todos os pagamentos efectuados pela ré respeitam a facturas e não a notas de débito (estas no valor de 36.362,67€). Ao valor em dívida de 237.218,55€ haverá de ser deduzida a importância de 32.029,28€ das notas de crédito emitidas pela autora para rectificação das facturas nºsA33, A41 e A44. Mais alegou que posteriormente chegaram à conclusão de que a área do contrato era de 5.852,29m2, e não de 7.427,73€ como havia sido indicado no contrato de subempreitada, tendo as partes considerado que tal diferença de áreas não seria um problema que obstasse ao prosseguimento da obra, na medida em que esta, na sua globalidade de 3 edifícios, iria ser realizada pela ré. Em face desse acordo, a nota de débito foi devolvida à ré.

A ré veio apresentar tréplica.

Realizada a audiência preliminar, foi admitida a pretensão reconvencional, proferido despacho saneador, organizada a selecção dos factos assentes e da base instrutória.

Efectuado o julgamento, foi proferida sentença nos seguintes termos:

«julgo a presente acção parcialmente procedente, condenando a ré a pagar à autora a importância que se liquidar em execução de sentença e que resultar da diferença entre o valor devido que se vier apurar da obra já realizada pela autora com o revestimento de 3.900 m2 (incluindo mão-de-obra, o custo dos materiais e o lucro), somada ao custo do material que ficou no estaleiro, acrescido do valor 14.451,86€ (catorze mil quatrocentos e cinquenta e um euros e oitenta e seis cêntimos) devido pelas notas de débito, tudo deduzido do montante já pago pela ré e respeitantes ao total das facturas que se cifra em 537.759,99€ (quinhentos e trinta e sete mil setecentos e cinquenta e nove euros e noventa e nove cêntimos).

No mais absolvo a ré do pedido.

Mais julgo a reconvenção parcialmente procedente, condenado a autora reconvinda a pagar à ré reconvinte a diferença que se apurar entre o que a ré já liquidou à autora em sede de facturação e acima referido, deduzido do montante que se vier apurar da obra já realizada pela autora com 3.900 m2 (incluindo mão-de-obra, o custo dos materiais e o lucro), somada ao custo do material que ficou no estaleiro.

No mais absolvo a autora reconvinda na restante parte do pedido reconvencional.

Custas da acção pela ré na proporção de 1/5, e pela autora na proporção de 4/5. Custas da reconvenção pela autora reconvinda na proporção de 3/5 e pela ré na proporção de 2/5.»

Desta sentença apelou a autora, a qual aduziu na respectiva alegação de recurso a seguinte síntese conclusiva:

A) A matéria de facto dos autos, conjugada com a correcta interpretação do contrato de subempreitada dos autos, não permitia suportar a decisão tomada, afigurando-se que, com respeito por opinião contrária, o Tribunal a quo fez errada aplicação do direito ao caso concreto.

B) Veja-se o caso da factura A46 que nunca foi devolvida pela Apelada, logo considerada aceite, pelo que não teve a Apelante qualquer possibilidade de a anular, tendo sido incluída nas contas da empresa, com a consequente escrituração de IVA.

C) Não foi tido em conta na interpretação do contrato de subempreitada junto aos autos o que se refere na Cláusula 10ª, ou seja, que havia prazos diferenciados para pagamentos de materiais e mão-de-obra, e que havia também facturação e valores diferenciados por artigo (que constavam nos mapas de medições).

D) Daí decorre que, quando se fala em “trabalhos executados” deve considerar-se não apenas os materiais instalados mas também os que, apesar de não terem sido instalados foram comprovadamente entregues em obra.

E) Aliás, como se pode constatar nos autos, nos mapas apresentados pela Apelada, não existem divergências entre a facturação da Apelante de materiais instalados (montagem) e os valores apurados pela Apelada.

F) A área total que constava em 05.12.2005 nos mapas elaborados pela Apelada era de 7.297,06m2 e não 5.852,29m2 como mais tarde veio a ser alegado. Isto demonstra que só mais tarde este último valor foi assumido. Se a própria Apelada em 05.12.2005 assumia a área de 7.297,06m2, é óbvio que não seria possível à Apelante detectar essa discrepância, e daí as suas facturas terem sido sempre aceites (ver fax da DDC nº 431/SUB/PP5.02/05 de 05.12.2005 junta aos autos).

G) Os únicos valores que foram facturados com base em “trabalho efectuado” são os de montagem, e esses valores estão exactamente em conformidade com o que foi verificado em medição conjunta. Os restantes valores foram debitados com base nas tais guias de remessa/transporte referidas anteriormente.

H) A nota de débito nº 200600024 referida no ponto 18. dos factos provados só foi elaborada cerca de 6 a 7 meses após a emissão e aceitação pela Apelada das facturas emitidas pela Apelante.

I) Da análise da douta sentença constata-se que o Tribunal a quo não entendeu o espírito do contrato e não deu importância ao que é comum numa obra por “Série de Preços”.

J) Considerou frequentemente que apenas o “trabalho efectivamente executado” (painéis instalados) deveriam ser objecto de facturação.

K) Como se viu, o contrato de subempreitada era composto por fornecimento e materiais, por um lado, e montagem desses mesmos materiais, por outro.

L) Assim, a não instalação de todo o material fornecido ficou a dever-se ao facto de a Apelada se ter atrasado nos pagamentos e ainda ao facto de lhe ter sido retirada a obra pelo dono de obra por manifesto incumprimento da Apelada, tanto nos prazos como nos pagamentos aos subempreiteiros.

M) Mais, a certa altura lê-se que “A empreitada não foi concluída pela autora, tendo a referida dona de obra adjudicado os trabalhos ainda em falta à construtora (…)”. Ora, esta afirmação está errada: não foi a autora, mas sim a ré, que não concluiu a obra. Aqui um erro grosseiro do Tribunal, aplicando a culpa da não conclusão da obra à parte contrária.

N) Além disso, numa obra por série de preços, é comum que o total final seja diferente do contratado. Porém, essa diferença nunca excede percentagens da ordem de 3 a 5% para mais ou para menos, e não cerca de 20% como é o caso desta subempreitada.

O) Quando numa subempreitada há lugar a uma diferença desta dimensão, ela é justificada por uma alteração posterior à elaboração do projecto de execução. E quando isso sucede, o subempreiteiro é avisado na fase de negociação de que os valores em causa são inferiores.

P) Se assim não fosse, seria comum usar o estratagema de exagerar as quantidades na fase de negociação (obtendo assim um custo unitário mais baixo) e no final, depois de obtido o preço desejado, comprar apenas a quantidade real, escondendo até ao fim essa diminuição das quantidades. Foi exactamente isso que a Apelada fez, induzindo a Apelante em erro e levando-a a encomendar quantidades de materiais superiores às reais necessidades da obra.

Q) Materiais esses que foram entregues em obra (como o provam as guias de remessa/transporte emitidas pela Eternit Suiça, AG e validadas pela alfândega alemã).

R) A área facturada em termos de obra acabada foi exactamente a que foi apurada aquando da medição conjunta.

S) A facturação de materiais entregues (prevista no contrato) só o foi porque a Apelada sempre assumiu essa metragem nos seus documentos, incluindo os autos de medição. Não pode por isso ser considerada em excesso ou irregularmente processada, uma vez que, aquando da sua emissão, a Apelada aceitava essa área como real.

T) Para além disso, aceitou as facturas e só veio a reclamar esse excesso 6 a 7 meses mais tarde, numa altura em que já haviam sido escrituradas e objecto de coimas, custas e juros de mora por parte do fisco.

U) O “quantum” do material que ficou no estaleiro não pôde ser apurado, uma vez que, após a suspensão dos trabalhos pela Apelante, a Apelada continuou os trabalhos por intermédio de outras empresas (como se refere na alínea 47 dos “Factos provados”).

V) A partir do momento em que empresas não especializadas e não familiarizadas com a distribuição prevista dos painéis entram em obra, é óbvio que uma quantidade não identificável a posteriori terá sido desperdiçada, cortada e inutilizada.

X) Sendo que a Apelante não teve a mínima possibilidade de controlar a acção dessas empresas. Por isso, não faz qualquer sentido que venha a ser responsabilizada pelo estado de degradação ou inadequação desses materiais.

Y) E se os valores foram “empolados e excessivos”, essa situação é da responsabilidade da Apelada, que assumiu esses valores no contrato e nos mapas de medição ao longo da obra, só vindo a assumir valores inferiores mais de 6 meses após a suspensão dos trabalhos.

Z) E se houve “uma prestação defeituosa”, que não se concede, ela foi induzida e provocada pelos erros da Apelada no contrato e nos mapas de medição.

AA) O que significa, por outro lado, a impossibilidade até de recorrer à liquidação em sede de execução de sentença como a douta sentença decidiu o que acaba por prejudicar a Apelante.

AB) A douta sentença, face ao supra alegado, padece de nulidade nos termos do Art.º 668, nº 1, al. e) do C.P.C., por condenar em quantidade superior e em objecto diverso do pedido, ao ter remetido para liquidação em execução de sentença.

AC) Com efeito, é entendimento jurisprudencial de que só é possível deixar para liquidação, em execução de sentença, a indemnização respeitante a danos relativamente aos quais, embora se prove - em acção declarativa - a sua existência, não haja elementos indispensáveis, nem sequer recorrendo à equidade, para fixar o seu quantitativo, o que não é o caso.

AD) Ao decidir em contrário, violou o Tribunal a quo os Arts. 661 do C.P.C. e os Arts. 798, 802, 804, 805, 806, 817, 1207, 1218, nº 5, 1219 e 1220 do C. Civil.

Deve ser dado provimento ao presente recurso e revogar-se a decisão recorrida, substituindo-a por outra que condene a Apelada nos termos peticionados e absolva a Apelante do pedido reconvencional.

2. Fundamentos:

2.1. De facto:

Na 1ª instância julgaram-se provados os seguintes factos:

1- A autora, A, R, LDA., no exercício da sua actividade acordou com a ré, D – S, S.A., em 7 de Março de 2005, nos termos do escrito que as partes designaram por “contrato de subempreitada nº05DDC031", nos termos do qual a ré, na qualidade de empreiteira geral do empreendimento Parque do ..., (…), deu de subempreitada à autora, o fornecimento e aplicação de painéis/ forras de parede em painéis Cimianto série Eternit, para a obra sita no Empreendimento Parque do ..., parcela (…), em Lisboa, obrigando-se a autora a fornecer os materiais, os equipamentos e as ferramentas necessárias à realização dos trabalhos, bem como a mão-de-obra necessária a essa execução, conforme documento de fls. 52 a 56 cujo teor aqui se dá por reproduzido (al. A) Fac. Assentes).

2- Da cláusula 2ª do escrito referido no ponto 1. - preços e regime do contrato - consta que "Os trabalhos aqui contratados serão realizados em regime de Série de Preços. Estima-se na presente data o valor global dos trabalhos para a presente obra no montante de 669.981,25 € (seiscentos e sessenta e nove mil novecentos e oitenta e um euros e vinte e cinco cêntimos), acrescido de IVA à taxa em vigor." (al.B) Fac. Assentes).

3- Da cláusula 3ª do escrito referido no ponto 1. - Autos e Medições - consta que "As medições de trabalhos serão efectuadas no dia 25 de cada mês, sobre trabalhos efectivamente realizados e aprovados pelo Empreiteiro e pela fiscalização do Dono de Obra em termos de quantidades e qualidade. Caso o Subempreiteiro não concorde com as medições assim aprovadas, será aplicável à cláusula 12ª, sendo entretanto, o auto de medição emitido de acordo com as situações de trabalho aprovado." (al.C) Fac. Assentes).

4- Da cláusula 9ª do escrito referido no ponto 1. dos factos provados - Penalidades - consta que "Em caso de atraso injustificado dos trabalhos ou na ausência de padrões mínimos de qualidade, o Empreiteiro reserva-se no direito de suprimir as tarefas que julgar necessárias, com a correspondente redução do orçamento ou mesmo de rescindir o presente contrato. A título de indemnização pelos prejuízos verificados, o Empreiteiro Geral fica no direito de utilizar as retenções até ao valor referido na Cláusula Li)"." (al. D) Fac. Assentes).

5- Da cláusula 10ª do escrito referido no ponto 1. - Facturação e Pagamentos - consta que "1. O Subempreiteiro emitirá, após a sua aprovação pelo Empreiteiro do auto mensal de medição dos trabalhos executados, em conformidade com a Cláusula 3ª, a factura correspondente datada do último dia do mês, que será paga no prazo de:

Fornecimento: a 60 dias a contar da data de recepção da factura nos nossos escritórios; Mão-de-obra: a 30 dias a contar da data de recepção da factura nos nossos escritórios. 2. No caso de atraso nos pagamentos superior a vinte dias para além da data atrás prevista, poderá o mesmo, sem prejuízo dos seus direitos, suspender os trabalhos até à realização do pagamento em causa." (al.E) Fac. Assentes).

6- Da cláusula 11ª do escrito referido no ponto 1. - Garantias - consta que "Como garantia do cumprimento do contrato e de boa execução dos trabalhos, o Empreiteiro poderá, se assim o entender, reter em cada pagamento 10% do valor de cada factura, que libertará com a recepção provisória dos trabalhos." (al.F) Fac.Assentes).

7- Da cláusula 12ª do escrito referido no ponto 1. - Demais condições - consta que:

"1. Compete ao empreiteiro o atempado esclarecimento de quaisquer dúvidas de trabalho se solicitado com a devida antecedência.

2. Todos os materiais aplicados e trabalhos executados pelo Subempreiteiro deverão ser de boa qualidade e estar em conformidade com a regulamentação em vigor, sendo da sua inteira responsabilidade a substituição ou reparação imediatas dos que assim forem não considerados, bem como os encargos daí resultantes.

3. O Subempreiteiro compromete-se a mobilizar os meios de produção necessários e adequados à perfeita execução dos trabalhos a seu cargo, em termos de qualidade e prazo.

4. São da responsabilidade do Subempreiteiro o fornecimento de todos os equipamentos e ferramentas necessárias à completa execução dos trabalhos adjudicados.

5. O Subempreiteiro obriga-se a não fazer qualquer tipo de promoção ou publicidade usando os trabalhos objecto deste contrato sem prévia obtenção de autorização expressa pelo Empreiteiro." (al.G) Fac. Assentes).

8- A autora emitiu em nome da ré as seguintes facturas relativas a trabalhos executados e serviços prestados e materiais fornecidos:

i. Factura A11, no valor de € 20.829,40; com vencimento em 27-06-2005;

ii. Factura A26, no valor de € 18.887,34; com vencimento em 19-09-2005;

iii. iii.Factura A27, no valor de € 85.527,34; com vencimento em 19 -09-2005;

iv. Factura A29, no valor de € 102.090,41; com vencimento em 10-10-2005;

v. Factura A31, no valor de € 27.914,16; com vencimento em 27-11-2005;

vi. Factura A32, no valor de € 17.878,50; com vencimento em 18-11-2005;

vii. Factura A33, no valor de € 22.889,91; com vencimento em 22-01-2006;

viii. Factura A34, no valor de € 100.185,05; com vencimento em 23-11-2005;

ix. Factura A35, no valor de € 68.215,17; com vencimento em 29-11-2005;

x. Factura A36, no valor de € 22.663,60; com vencimento em 29-12-2005;

xi. Factura A40, no valor de € 12.469,78; com vencimento em 24-02-2006;

xii. Factura A41, no valor de € 179.376,99; com vencimento em 24-02-2006;

xiii. Factura A42, no valor de € 23.379,11; com vencimento em 01-02-2006;

xiv. Factura A44, no valor de € 5.408,72; com vencimento em 10-03-2006;

xv. Factura A46, no valor de € 3.600,39; com vencimento em 26-02-2006, conforme documentos de fIs. 57 a 71, cujo teor aqui se dá por reproduzido (al.H) Fac. Assentes).

9- As facturas referidas na alínea precedente foram emitidas com base nos autos de medição elaborados (al.I) Fac. Assentes).

10- A ré apôs a respectiva assinatura, na qualidade de aceitante, nas letras emitidas, em 12-01-2006 e 01-02-2006, pelos valores de € 124.754,01, 91.594,28, € 140.953,46, delas constando que se destinavam ao pagamento das facturas A29, A36, 35, 2, 32, 33 e 34, letras essas que foram sendo sucessivamente reformadas (al.J) Fac. Assentes).

11- A autora emitiu em nome da ré que entregou a esta as seguintes notas de débito atinentes a despesas bancárias com o desconto das letras referidas no ponto 10., no valor global de € 36.362,67, com vencimento imediato:

i. N° 1, emitida em 03-03-2006, no valor de € 4.220,69;

ii. N° 2, emitida em 13-03-2006, no valor de € 2.151,83;

iii. N° 3, emitida em 03-04-2006, no valor de € 1.726,05;

iv. N° 4, emitida em 21-07-2006, no valor de € 10.827,21;

v. N° 5, emitida em 28-07-2006, no valor de € 1.153,86;

vi. N° 6, emitida em 31-07-2006, no valor de € 1.265,87;

vii. N° 7, emitida em 31-07-2006, no valor de € 1.241,45;

viii. N° 8, emitida em 25-08-2006, no valor de € 2.276,26;

ix. N° 9, emitida em 26-10-2006, no valor de € 3.304,38;

x. N° 10, emitida em 26-10-2006, no valor de € 5.210,04;

xi. N° 11, emitida em 30-11-2006, no valor de € 2.003,04;

xii. N° 12, emitida em 29-12-2006, no valor de € 981,99, conforme documentos de fls.75 a 86, cujo teor aqui se dá por reproduzido (al.K) Fac.Assentes).

12- Para acerto e rectificação das facturas A33, A41 e A44, a autora emitiu as seguintes notas de crédito:

i. N° 53, emitida em 03-04-2006, no valor de € 22.374,73, com vencimento em 02-06-2006;

ii. N° 54, emitida em 03-04-2006, no valor de € 8.766,81, com vencimento em 02-06-2006;

iii. N° 55, emitida em 03-04-2006, no valor de € 887,74, com vencimento em 02-06-2006 (al.L) Fac. Assentes).

13- As facturas A11, A26, A27, A29, A31, A35, A36 e A42 referidas no ponto 8. i), ii), iii), iv), v), ix), x) e xiii) dos factos provados encontram-se integralmente pagas (al.M) Fac.Assentes)

14- As facturas A32, A33 e A34 referidas no ponto 8. vi), vii) e viii) dos factos provados foram pagas através de letra de câmbio, do aceite da requerida, no valor de € 140.953,46 referida no ponto 10. dos factos provados (al.N) Fac. Assentes).

15- A letra de câmbio de € 140.953,46 foi sucessivamente reformada nas respectivas datas de vencimento e amortizada mediante a entrega em 3 de Junho de 2007 e em 4 de Setembro de 2007, dos cheques n.o... e nº ..., cada um no valor de € 4.400,00, sendo que em 30.11.2007, o valor da letra se cifrava em € 30.800,00 (al.O) Fac. Assentes).

16- A ré não pagou as facturas A40, A41 e A44, referidas no ponto 8. xi), xii) e xiv), no montante global de € 169.955,49, apesar de as ter aprovado (al.P) Fac.Assentes).

17- A factura A46 referida no ponto 8. xv) não foi paga pela ré, não tendo sido por esta aprovada (al.Q) Fac.Assentes).

18- A ré emitiu a nota de débito nº 200600024, com data de 31.08.2006, no valor de € 141.588,94, conforme documento de fIs.145, cujo teor aqui se dá por reproduzido (al.R) Fac.Assentes).

19- autora enviou à ré a carta datada de 11 de Setembro de 2006, nos termos constantes do documento de fIs.323, cujo teor aqui se dá por reproduzido, através da qual devolveu a nota de débito nº 200600024 referida no ponto 18. (al.S) Fac.Assentes).

20- Pelo menos as notas de débito nºs 5 (parcialmente), 7 a 10, referidas no ponto 11. v) a x), no montante global de € 14.451,86, não foram pagas pela ré (al.T) Fac.Assentes).

21- Da reunião de obra levada a efeito em 08.07.2005, foi elaborada a acta constante de fIs.339, cujo teor aqui se dá por reproduzido e na qual se refere, designadamente: "DDC vai marcar linha de referência do acabamento inferior das varandas e palas para podermos ter a cota exacta das nossas chapas e saber qual a alheta exacta." e "A chegada do 1.0 contingente de chapa só vai ocorrer em meados de Agosto devido ao atraso de medição dado o caso das pestanas." (al.U) Fac.Assentes).

21- Após uma reunião de obra realizada em 10 de Agosto de 2006, o Director de Obra da ré, Eng. (…) , enviou à autora um e-mail, no qual designadamente refere: "Com vista à avaliação das quantidades de trabalhos executados e facturados até à presente data, a (…) entregou à A(…) medições reais, mapas de saldos e registos de guias de materiais apresentados. Esta documentação indica a existência de sobre facturação relativamente ao executado", conforme documento de fIs.254 e 255, cujo teor aqui se dá por reproduzido (al.V) Fac.Assentes).

22- Em resposta à comunicação referida no ponto 21. dos factos provados, o sócio-gerente da autora, (…) respondeu, dizendo designadamente “Esta situação só poderá ser avaliada e actualizada como sugere no seu e-mail, após medições em obra e contagem do material existente.", conforme documento de fls. 254 e 255 (al.W) Fac.Assentes).

23- No dia 11.08.2006, o Director de Obra da ré enviou um outro e-mail à autora, insistindo pela correcção das medições, referindo designadamente: “Constatamos que as medições totais a executar em obra excedem as medições de referência do projecto não sendo razoável que a área de material de revestimento facturado ultrapasse já os 'valores totais da obra.", conforme documento de fls.256, cujo teor aqui se dá por reproduzido (al.X) Fac.Assentes).

24 No mesmo e-mail, a ré solicitou, ainda à autora que esta “(…) apresente com a maior brevidade possível medições totais da área de revestimento e medições de áreas de chapa aplicada nos edifícios para um eventual acerto de facturação" (al.Y) Fac. Assentes).

25- Em 14.08.2006, a autora respondeu dizendo, nomeadamente: “É óbvio que não afirmamos peremptoriamente que as nossas dimensões são as reais. O que afirmamos é que o material entregue em obra é o que consta das nossas facturas.", conforme documento de fls.258, cujo teor aqui se dá por reproduzido (al.Z) Fac.Assentes).

26- Em 26 de Setembro de 2006, o sócio gerente da autora enviou um novo mail ao Director de produção da ré, Eng. (…), através do qual informou “( ... ) que no dia 20.09.2006 foram efectuadas as medições que nos permitem avaliar as áreas finais estimadas e corrigir as medições anteriores.", conforme documento de fls. 259, cujo teor aqui se dá por reproduzido (al.AA) Fac.Assentes).

27- Em 3 de Outubro de 2006, a autora enviou à ré o fax ref.ª 0113/2006 nele se abordando a questão relacionada com o confronto entre as quantidades facturadas e as medições efectuadas na obra, no dia 20.09.2006, tendo em consideração as fachadas revestidas pelo material fornecido e aplicado pela ré, conforme documento de fls. 270 e 271, cujo teor aqui se dá por reproduzido (al.AB) Fac.Assentes).

28- A ré enviou ao mandatário da autora a carta registada com A/R, recebida em 19.04.2007, nos termos constantes do documento de fls. 272 a 274, cujo teor aqui se dá por reproduzido (al.AC) Fac.Assentes).

29- As notas de débito nº's 11 e 12 referidas no ponto 11. xi) e xii) foram devolvidas pela ré à autora (al.AD) Fac.Assentes).

30- O valor total de facturação e das Notas de Débitos emitidos pela autora e não pagas pela ré ascende, pelo menos, a € 212.809,85 (al.AE) Fac.Assentes).

31- A ré cedeu, por acordo, a sua posição na empreitada que havia celebrado com P..., Lda., na qualidade de dona da obra, não tendo a ré concluído os trabalhos que lhe haviam sido adjudicados (al.AF) Fac.Assentes).

32- A dona da obra adjudicou os trabalhos em falta à Construtora ... (al.Ag) Fac.Assentes).

33- A ré foi notificada, em 28 de Fevereiro de 2007, pelo Serviço de Finanças da ..., de que os créditos da autora haviam sido penhorados até ao montante de € 179.806,78, conforme documento de fls.147, cujo teor aqui se dá por reproduzido (al.AH) Fac.Assentes).

34- Em 21 de Abril de 2006, a ré já havia sido notificada, pelo Serviço de Finanças da ..., da penhora de créditos, nos termos constantes de fls. 148, cujo teor aqui se dá por reproduzido (al.AI) Fac.Assentes).

35- Devido ao atraso da obra a ré aceitou a emissão, pela autora, de facturas com base em autos de medição elaborados a partir das guias de transporte dos materiais para a obra e quando o material entrava em obra, em paletes, a ré emitia os correspondentes autos de medição que enviava à autora para emissão das facturas (al.AJ) Fac.Assentes).

36- Os materiais colocados na obra pela autora são encomendados especificamente para os trabalhos em questão, com chapas cortadas à medida pelo fornecedor, de acordo com as áreas fornecidas pela ré, materiais que vêm directamente da Suíça (resp.ques.1º).

37- ( ... ) tornando-se desprovidos de qualquer valor e utilidade, caso não sejam aplicados na obra para a qual foram encomendados (resp.ques.2º).

38- A autora encomendou quantidade não apurada de materiais, depois de lhe fornecerem os elementos de projecto dos edifícios em questão (resp.ques.3º).

39- O não pagamento da ré à autora, quanto a facturas por esta emitidas, fez com que a autora ficasse com dificuldades de liquidez (resp.ques.4º).

40- A autora tem dívidas ao fisco (resp.ques.5º).

41- A não aprovação da factura A46 referida no ponto 17. dos factos provados ficou a dever-se ao facto do respectivo valor estar para além do montante total dos trabalhos realizados e dos materiais fornecidos pela autora (resp.ques.8º).

42- A autora elaborou as facturas com base nas guias de transporte e entrega do material por si emitidas (resp.ques.10º).

43- (...) vindo a verificar-se na reunião de obra realizada em 10.08.2006 que as medições subjacentes à facturação emitida não correspondiam ao trabalho executado (resp.ques.11º).

44- As quantidades facturadas ascendem a 7.184,56 m2, sendo que nas medições efectuadas em obra no dia 20.09.2006 a área total para revestir as fachadas pelo material a fornecer pela autora corresponde ao valor global de 5.852,29 m2, e, nessa data, a autora tinha revestido os edifícios em cerca de 3.900 m2 (resp.ques.12º).

45- (...) o que deu origem à emissão da nota de débito n°200600024 referida no ponto 18. dos factos provados que diz respeito à diferença verificada entre as quantidades dos trabalhos efectivamente executados pela autora e aos materiais por esta fornecidos e as quantidades por esta facturadas, diferença essa traduzida no mapa constante de fls.146 (resp.ques.13º).

46- A autora suspendeu os trabalhos pelo não pagamento pela ré de algumas facturas que foram emitidas pela autora, tendo ficado em obra os materiais já efectivamente fornecidos e à disposição da ré (resp.ques.21º).

47- A ré continuou os trabalhos por intermédio de outras empresas (resp.ques.22º).

2.2. De direito:

Balizado o objecto do recurso pelas conclusões da alegação da apelante, salvo questões de conhecimento oficioso que não ocorrem, importa, essencialmente, decidir:

- se a sentença recorrida ao condenar no que vier a ser liquidado, ao abrigo do estabelecido no artigo 661º nº 2 do Código de Processo Civil, na redacção anterior ao DL nº 303/2007, de 24 de Agosto, - aqui aplicável visto a presente acção ter entrado em juízo em 25 de Setembro de 2007 - proferiu condenação em quantidade superior e objecto diverso do pedido, sendo, por isso, nula, nos termos do disposto no artigo 668º nº 1 al. e) do mesmo compêndio adjectivo.

- se a ré, ora apelada, é, à luz do contrato que celebrou com a autora, aqui apelante, devedora das quantias peticionadas, tendo incorrido em mora por não ter cumprido pontualmente a obrigação a que estava adstrita.

2.2.1. A sentença não pode condenar em quantidade superior ou em objecto diverso do que se pedir, determinando a violação deste princípio a sua nulidade (artigos 661º nº 1 e 668º nº 1 al. e) do Código de Processo Civil).

Como consequência da disponibilidade das partes sobre o objecto da causa - princípio do dispositivo - (artigos 264º nºs 1 e 3 e 664º in fine do Código de Processo Civil), o âmbito do julgamento comporta um limite máximo ao conhecimento do tribunal que, no que ora releva, se manifesta na impossibilidade de condenação em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido ([1]).

Os limites do poder de condenação são, assim, traçados pelo pedido, ou seja, tem de existir coincidência entre a decisão e o pedido, não sendo permitido ao juiz dele extravasar.[2] É a consagração do princípio geral de processo civil do pedido.

No caso vertente, a autora pediu a condenação da ré no pagamento da quantia de 181.677,49 € relativa a facturas e notas de débito vencidas e não pagas no âmbito de um contrato de subempreitada alegadamente celebrado e respectivos juros de mora. Pediu ainda a condenação da ré no pagamento da quantia de 229.050,32 € relativa a danos fiscais que lhe foram causados pela ré com o não pagamento, acrescida de juros moratórios. Por sua vez, a ré, em sede reconvencional, pediu a condenação da autora no pagamento de nota de débito no valor de 141.588,94 € relativa a sobre facturação da autora no âmbito do mesmo contrato, crédito a compensar com o invocado por esta.

A sentença recorrida, considerando que os factos provados não permitem quantificar os materiais aplicados na obra e nela deixados pela autora, uma vez que as partes usaram, provisoriamente, critérios para os autos de medição diferentes do estipulado no contrato, proferiu condenação ilíquida, ao abrigo do disposto no artigo 661º nº 2 do Código de Processo Civil quer no tocante à acção, quer no que respeita à reconvenção.

Estabelece este normativo que «se não houver elementos para fixar o objecto ou a quantidade, o tribunal condenará no que se liquidar, sem prejuízo de condenação imediata na parte que já seja líquida».

Este preceito tem sido objecto de interpretação restritiva por parte de alguma jurisprudência ao procurar aproximá-lo do disposto no artigo 471º do mesmo código, segundo o qual a regra é a formulação de pedido específico, admitindo os pedidos genéricos em casos excepcionais, daí extraindo que o tribunal só pode condenar no que se vier a liquidar nas situações em que o pedido tenha sido ou pudesse ter sido formulado em termos genéricos.[3]

Nesta linha de pensamento a consequência da falta de prova sobre os elementos necessários à fixação do quantum a pagar nas hipóteses de formulação de pedido específico seria a improcedência da acção, ainda que se tivesse comprovado o crédito.

Largamente maioritário é, porém, o entendimento da jurisprudência no sentido de que aquela aproximação não deve ser feita porque os preceitos em causa se referem a momentos processuais distintos e têm diferente razão de ser, concluindo que a norma inserta no artigo 661º nº 2 tanto se aplica aos casos de dedução de pedido específico como aos de formulação de pedido genérico, pelo que o tribunal pode proferir condenação quando verificar a existência de um crédito, embora não possua elementos factuais para determinar o seu montante exacto, quer o autor tenha pedido uma quantia certa ou deduzido um pedido genérico. [4]

Com efeito, o artigo 471º do Código de Processo Civil respeita à petição inicial e dele emergem os casos em que é permitida a formulação de pedidos genéricos, deixando evidenciado que a regra é a dedução de pedido específico. O artigo 661º nº 2 do mesmo compêndio adjectivo rege para a fase da sentença.

Como bem se deixou escrito no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29 de Janeiro de 1998, cuja doutrina se segue de perto, este último preceito “...previne a situação em que se provou que assiste o direito ao autor mas em que, por o tribunal não ter conseguido alcançar o objecto ou a quantidade, o juiz se encontra impossibilitado de proferir decisão específica (nem mesmo recorrendo à equidade quando isso lhe seja permitido (...).

É aqui que tem intervenção uma razão que se sobrepõe às do início da lide, acima apontadas: a mais elementar razão de sã justiça, de equidade, veda a solução de se absolver o réu apesar de demonstrada a realidade da sua obrigação; mas também se revela inadmissível, intolerável, que o juiz profira condenação à toa”.[5]

Surge, assim, conclui-se naquele acórdão, a regra da condenação no que se vier a liquidar, que, por ser especial, não contende com o disposto nos artigos 342º nº 2 do Código Civil ou 672º do Código de Processo Civil.

Esta interpretação, além de se apresentar como a mais razoável e a que melhor serve os desígnios de justiça material, em detrimento de argumentos de índole meramente formal, é a que se mostra enraizada na prática judiciária.

E não consubstancia, ao contrário do que defende a autora, ora apelante, alteração quantitativa, nem qualitativamente o pedido, pelo que se não verifica a invocada nulidade da sentença recorrida.

2.2.2. Não oferece dúvidas a qualificação jurídica do contrato celebrado entre as partes como subempreitada, definido no artigo 1213º do Código Civil como o contrato pelo qual um terceiro se obriga para com o empreiteiro a realizar a obra a que este se encontra vinculado, ou parte dela.

Na realidade, resultou provado que a autora, a solicitação da ré, forneceu e aplicou painéis/forras de parede em painéis Cimianto série Eternit na obra sita no Empreendimento Parque do ..., parcela (…), em Lisboa, cuja construção a ré se havia obrigado a realizar, mediante um preço, fornecendo aquela os materiais, os equipamentos e as ferramentas necessárias à realização dos trabalhos, bem como a mão-de-obra necessária à sua execução (cfr. artigos 1208º e 1210º do Código Civil).

Por princípio na subempreitada, contrato dependente da empreitada [6], não é estabelecida qualquer relação directa entre o dono da obra e o subempreiteiro, estabelecendo-se o vínculo contratual entre este e o empreiteiro, o qual não tem de coincidir, quanto ao clausulado, com os termos do contrato de empreitada.

Porém, trata-se, como sucede na empreitada, de um contrato oneroso que obriga, na ausência de convenção ou uso em contrário, ao pagamento do preço estipulado no acto de aceitação da obra (artigo 1211º nº 2 do Código Civil).

No caso em apreço, as partes acordaram que os trabalhos contratados seriam realizados em regime de série de preços, estimando-se na data da celebração do contrato o valor global dos trabalhos na obra em 669.981,25 €, acrescido de IVA (clª 2ª). Mais acordaram efectuar as medições dos trabalhos no dia 25 de cada mês, recaindo as mesmas sobre trabalhos efectivamente realizados e aprovados pelo empreiteiro e pela fiscalização do dono da obra em termos de quantidade e qualidade. Não havendo concordância do subempreiteiro, o auto de medição seria emitido de acordo com as situações de trabalho aprovado (clª 3ª).

A verdadeira questão que se coloca é a de calcular as quantidades dos trabalhos executados pela autora, seus correlativos montantes de pagamento e, bem assim, quantificar os materiais que deixou na obra quando suspendeu os trabalhos por falta de pagamento da ré.

O contrato celebrado entre as partes consagra o regime de série de preços que se acha previsto no Regulamento Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas aprovado pelo DL nº 405/93, de 10 de Dezembro.

O artigo 17º desse diploma estabelece que “a empreitada é estipulada por série de preços quando a remuneração do empreiteiro resulta da aplicação de preços unitários previstos no contrato para cada espécie de trabalho a realizar às quantidades desses trabalhos realmente realizados”.

E o seu artigo 20º preceitua, a respeito dos cálculos dos pagamentos, que “periodicamente, proceder-se-á à medição dos trabalhos executados para o efeito de pagamento das quantidades apuradas, às quais serão aplicados os preços unitários”.

Por sua vez, o nº 1 do artigo 182º do mesmo diploma estipula que “sempre que deva proceder-se a medições dos trabalhos efectuados, realizar-se-á esta mensalmente, salvo estipulação em contrário”; o nº 2 prescreve que “as medições devem ser efectuadas no local da obra com a assistência do empreiteiro ou seu representante e delas se lavrará auto…”; o nº 3 estabelece os métodos e critérios adoptar para a realização das medições que serão obrigatoriamente estabelecidas no caderno de encargos.

Sucede que, no caso concreto, devido ao atraso da obra, a ré aceitou que a autora emitisse facturas com base em autos de medição elaborados a partir das guias de transporte dos materiais para a obra e quando o material estava em obra, em paletes, a ré emitia os correspondentes autos de medição que enviava à autora para emissão das facturas.

Esta metodologia era necessariamente provisória, tornando-se necessário para a determinação do montante a pagar em definitivo a ulterior medição dos trabalhos executados e materiais aplicados, face ao regime de série de preços contratado, a que seriam aplicados os preços unitários ajustados, e, bem assim, a quantificação dos materiais que, não tendo sido utilizados na execução dos trabalhos, ficaram em obra.

Porém, autora e ré não lograram chegar a um consenso relativamente às medições totais dos trabalhos executados e dos materiais utilizados, como o evidencia a correspondência trocada entre 10 de Agosto de 2006 e Abril de 2007, não tendo, por conseguinte, logrado alcançar o valor real dos trabalhos e materiais em questão para proceder ao acerto da facturação emitida.

E nesta acção a autora não logrou, igualmente, fazer prova dos fundamentos do pagamento peticionado, ou seja, que o valor pedido corresponde a trabalhos efectivamente realizados e aprovados pelo empreiteiro, isto é, pela ré, como previa a cláusula 3ª do contrato que celebraram.

Sem a prova das quantidades do trabalho efectivamente executado, dos materiais utilizados e dos materiais por si deixados na obra quando suspendeu os trabalhos, não é possível proferir condenação líquida como pretende a autora, aqui apelante, sendo certo que sobre si recaía o ónus probatório nos termos do disposto no artigo 342º nº 1 do Código Civil no tocante aos factos fundamentadores do crédito que invocou sobre a ré.

Não merece, por conseguinte, censura a sentença recorrida, improcedendo as conclusões da alegação da apelante, na totalidade.

3. Decisão:

Termos em que se acorda em julgar a apelação improcedente e confirmar a sentença recorrida.

Custas pela apelante.

Lisboa, 18 de Outubro de 2012

Fernanda Isabel Pereira

Maria Manuela Gomes

Olindo dos Santos Geraldes

[1] Cfr. Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex 1997, págs. 361 e 362.

[2] Cfr. Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, vol. 2º, Coimbra editora, pág. 648.

[3] Cfr. Acórdão do STJ de 17.01.1995, in BMJ 443-395.

[4] Acórdãos do STJ de e de 19.01.2001, CJ STJ, II,33.

[5] In BMJ 473-445.

[6] Cfr. Pires de lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, 4ª ed., Coimbra Editora, pág. 881.

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