3883/18.4T8BRG.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- Ocorrendo venda de coisa defeituosa, prevista e regulamentada em especial nos termos do art.º 913º e sgs. do Código Civil, e que, simultaneamente, se traduz em cumprimento defeituoso da obrigação, ao qual é aplicável o regime geral da falta de cumprimento da obrigação nos termos dos art.º 798º e 799º, do citado código, presumidamente imputável ao devedor, cabe ao autor, legitimamente, o direito a optar, em alternativa, por qualquer dos regimes, para a satisfação do seu direito.

II- Em caso de cumprimento defeituoso, a lei impõe ao devedor a prova de que o mesmo não procede de culpa sua, estabelecendo o art.º 799º, n.º 1, do Código Civil uma presunção de culpa do devedor.

Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães

R. C., UNIPESSOAL, LDA., intentou a presente acção declarativa, sob a forma comum, contra a sociedade PISCINAS X, LDA., peticionando a condenação da Ré a:

a) Restituir-lhe o preço de € 5.750,00, que pagou por dois aparelhos desumidificadores que lhe adquiriu, bem como a realizar as diligências adequadas à recolha dos mesmos nas suas instalações, em consequência da resolução do contrato celebrado entre as partes;

b) Pagar-lhe uma indemnização no valor de € 1.466,67, a título de danos patrimoniais sofridos na sequência do incumprimento contratual da ré;

c) Pagar-lhe uma indemnização pelos danos indiretos atuais e futuros, certos e eventuais, causados à sua imagem e credibilidade empresarial, resultantes do incumprimento contratual da ré, em montante nunca inferior a €1.000,00.

Para tanto, alegou, em síntese, que é uma sociedade comercial unipessoal por quotas, que se dedica, com escopo lucrativo, entre outras actividades, à exploração de estabelecimentos de alojamento, restauração e afins, explorando em seu nome, o Hotel ... & SPA, situado em ..., concelho de Resende.

A Ré, por seu lado, é uma sociedade que se dedica ao comércio de piscinas e de produtos de wellness.

No âmbito das respectivas actividades comerciais, em 30/01/2017, Autora e Ré celebraram um contrato para o fornecimento e instalação no referido hotel de uma piscina, com os respectivos equipamentos eléctricos e de iluminação subaquática, duas camas de hidromassagem, dois canhões de agulheta, equipamentos hidráulicos, kit de produtos de tratamento manual da água da piscina e kit de produtos de limpeza manual da mesma.

Tal contrato foi precedido de prévia avaliação do espaço, pela Ré, em função da qual determinou os materiais necessários ao bom e regular funcionamento dos equipamentos a instalar, no centro de “Salute Per Aquam” (doravante SPA), pretendido pela Autora.

No âmbito do referido contrato, a Ré obrigou-se a adoptar todas as diligências necessárias à correta, adequada e eficaz instalação e ligação de todos os equipamentos e materiais, bem como, o fornecimento das explicações e da formação necessária ao seu adequado funcionamento.

Mais foi acordada a concessão de uma garantia de bom funcionamento de dez anos para a estrutura da piscina, cinco anos para o filtro de areia, três anos para a bomba de calor e de dois anos para os demais componentes.

Concluída a instalação do SPA e já em funcionamento, em Janeiro de 2018, a Autora constatou a existência de desconformidades de funcionamento no aparelho desumidificador localizado por baixo da janela, o qual apresentava no seu painel de utilização a indicação de anomalia “EC”.

Em 15/01/2018, a Autora reportou esse facto à Ré, solicitando-lhe que solucionasse o problema. Nesse seguimento, a Ré enviou um técnico ao local, que procedeu à respectiva reparação, substituindo o ventilador por apresentar irregularidades no seu funcionamento. Acontece que, não obstante essa intervenção, o aparelho continuou a apresentar anomalias no funcionamento. Em 24/01/2018, a Ré enviou um técnico do fabricante que constatou que o aparelho apresentava «(...) mau funcionamento das sondas de temperatura e humidade», tendo procedido à sua substituição.

Apesar disso, tal desumidificador continuou a apresentar várias deficiências de funcionamento. Como os técnicos enviados pela Ré não conseguiram solucionar o problema, em 02/03/2018, o fabricante do aparelho substituiu-o por um novo, da mesma marca, gama, modelo e categoria. Sucede que, poucas horas após estar em funcionamento, este novo desumidificador apresentou no painel de utilização a indicação de anomalia “E7”, não realizando a função de aquecimento do ar.

Dois ou três dias depois da referida substituição, também o aparelho desumidificador instalado junto ao acesso à casa de máquinas começou a apresentar deficiências de funcionamento, pois não desumidificava nem aquecia o ar, facto que a Autora, em 05/03/2018, comunicou à Ré, solicitando a resolução em definitivo do problema.

No dia 07/03/2018, o técnico da Ré procedeu à reparação do aparelho instalado junto ao acesso da casa de máquinas, substituindo algumas peças.

Em consequência das sistemáticas e persistentes deficiências verificadas nos dois aparelhos desumidificadores, a Ré, com a concordância da Autora, solicitou ao seu fabricante uma inspecção de avaliação, a qual teve foi realizada, constando-se a existência de cinco desconformidades: [i] os dois desumidificadores estão ligados a disjuntores com fios de 2.5mm em vez dos 4 mm recomendados; [ii] os painéis de controle estão montados ao pé dos aparelhos, quando deviam estar numa área apenas acessível pelos funcionários do hotel; [iii] o desumidificador com o número de série ............12 está instalado a cerca de 1,5 m da piscina, facto que o impede de baixar o valor da humidade para o que está programado, que é 67% (faz com que o desumidificador trabalhe 24/24h levando à sua rápida deterioração); [iv] o tratamento da água tanto da piscina como do SPA é feito através de pastilhas de 200g de 5 acções, o que provoca excesso de cloro (cloraminas) no ar, causando rápida deterioração dos aparelhos, devendo ser substituído por bromo/oxigénio activo; e [v] terá de ser colocada uma cobertura isotérmica tanto na piscina como no SPA, nos períodos de não utilização do espaço.

Perante este diagnóstico, em 25/03/2018, por e-mail, a Autora solicitou a resolução definitiva do problema, de modo a evitar a progressão dos prejuízos que já estava a sofrer, contudo, a Ré deixou de responder às comunicações da autora.

Face a essa posição, em 05/04/2018, por carta registada, com aviso de recepção, a Autora interpelou a Ré para que, no prazo de cinco dias, resolvesse os problemas verificados nos dois aparelhos desumidificadores, ao que a Ré não respondeu.

Em 24/05/2018, a Autora comunicou à Ré que, no aparelho desumidificador substituído e instalado debaixo da janela do SPA, persistia a indicação da anomalia correspondente ao código “E7” e que o outro aparelho, instalado junto ao acesso à casa de máquinas, mantinha a indicação da anomalia “E3” e não libertava calor, solicitando-lhe a reparação de tais anomalias.

Nesse mesmo dia, a Autora mais comunicou à Ré que o aparelho situado debaixo da janela se encontrava “a largar um fumo branco” e a fazer “um barulho muito incomodativo”, apelando novamente para que solucionasse definitivamente o problema. Mais informou, que face à situação verificada, via-se forçada a desligar da corrente eléctrica os referidos aparelhos, por forma a evitar que eventualmente se incendiassem.

Acontece que a Ré não respondeu, pelo que, por carta registada, com aviso de recepção, de 25/06/2018, a Autora declarou parcialmente resolvido o contrato celebrado com a Ré, quanto ao fornecimento e instalação dos dois aparelhos desumidificadores, da marca Y, com aquecimento eléctrico, de capacidade por aparelho de 5L/h e das duas resistências dele integrantes, descritos na factura n.ºFA2017B/45, sob as referências ....13 e ....97, respectivamente, tendo perdido objectivamente o interesse na realização da prestação da Ré.

Mais alegou a Autora que os vícios de funcionamento dos aparelhos desumidificadores fornecidos pela Ré, não têm a sua origem em nenhum ato seu/adquirente, de terceiro ou em causa fortuita.

Em consequência da resolução operada, assiste à Autora o direito à restituição da quantia de €5.750,00, correspondente ao preço que pagou pelos dois aparelhos desumidificadores, devendo a Ré proceder à sua recolha no hotel, por ser necessário que técnicos qualificados procedam à sua desmontagem.

Até à data em que operou a resolução do referido contrato, as constantes avarias dos aparelhos provocaram danos no espaço do SPA, concretamente, nos tectos, paredes e obcjetos decorativos aí existentes, cuja substituição e reparação ascende ao valor de € 1.196,67.

Despendeu, ainda, a Autora a quantia de € 270,00, com a realização da vistoria efectuada ao desumidificador instalado debaixo da janela do SPA, pela sociedade W – REFRIGERAÇÃO E AR CONDICIONADO,LDA., cujo reembolso pretende obter da Ré por ter sido quem lhe deu causa.

Sofreu ainda a Autora prejuízos de natureza não patrimonial, na medida em que, por força da deficiente extracção e aquecimento provocado pelos desumidificadores, o ar no espaço do SA tornou-se irrespirável, muito húmido e pesado, o que proporcionou desconforto e desagrado aos clientes da Autora.

As péssimas condições atmosféricas, aos níveis de temperatura e humidade, verificadas no SPA, cumuladas com as deteriorações causadas nos tectos, paredes e demais equipamentos existentes no espaço, originaram um aspecto descuidado e negligente da piscina e do espaço envolvente, incompatível com a qualidade dos serviços que até à data a Autora sempre prestou, o que a fez sentir-se envergonhada pelas condições oferecidas aos seus clientes, que têm abandonado o hotel com péssima imagem dos serviços de SPA e vertido o seu desagrado nos sites de reservas e base de dados mais populares, o que, a médio e longo prazo, se repercutirá inevitavelmente na quebra da procura dos serviços da Autora, com perda efectiva de clientela.

Para ressarcimento de tal dano, causado na sua imagem e credibilidade empresarial, deve a Autora ser indemnizada em quantia não inferior a € 1.000,00 (mil euros).

Válida e regularmente citada, a Ré PISCINAS X, LDA. ofereceu contestação por impugnação e excepção, referindo, em suma, que a colocação de dois desumidificadores portáteis foi opção da Autora, que pretendia uma solução mais em conta que o desumidificador por conduta, sistema aconselhável para o local. No ato de fornecimento dos equipamentos, foram entregues à Autora os manuais e ministrada formação quanto à manutenção e limpeza da piscina, para a qual seria imprescindível uma cobertura térmica, a colocar pela Autora, assim como foi alertada para a necessidade da limpeza quinzenal dos filtros dos desumidificadores.

Sucede que, após as interpelações da Autora, a Ré deslocou-se ao local e verificou que a cobertura térmica não tinha sido instalada nem os filtros dos desumidificadores eram limpos, não seguindo a Autora voluntária e conscientemente as indicações dadas pela Ré.

Pelo que, a prestação da Ré não só foi condicionada pelas opções da Autora de não colocar cobertura térmica, não instalar desumidificadores por condutas, não tratar a água com pastilhas de bromo, como também por não ter feito a manutenção dos equipamentos, designadamente, não ter procedido à sua limpeza, e permitir o manuseamento dos equipamentos por qualquer pessoa estranha ao serviço de hotelaria. Ao que acresce a falta de colaboração na recolha pelo fabricante dos aparelhos com vista à investigação das causas das desconformidades verificadas, designadamente, da existência de defeito de fabrico e ainda o facto de a Autora ter recusado proceder à alteração da parte eléctrica e saneamento.

Na verdade, a viabilidade da piscina interna estava condicionada, entre outras, à colocação de cobertura isotérmica, a qual condiciona a quantidade de água a evacuar, factor determinante para o tipo de desumidificador a adquirir. Apesar de a Ré frisar que essa cobertura era fundamental para o bom e regular funcionamento da piscina, a Autora optou por não a colocar.

Foi também explicado à Autora que, além da cobertura da piscina, era fundamental a colocação de um desumidificador por condutas, mural de condutas .......08, da marca Z, com bateria de água quente e capacidade de 8l/h, no entanto, a Autora rebateu que não queria a cobertura isotérmica, nem o desumidificador por condutas, pretendendo uma solução “mais em conta”. Face à vontade manifestada, a Ré aconselhou e forneceu dois desumidificadores portáteis, cuja capacidade conjunta de extracção é de 10l/h, ressalvando, porém, que para se obter a máxima de eficiência não se poderia eliminar a cobertura isotérmica, assumindo a Autora o compromisso e o risco de a instalar posteriormente.

Incumpriu, assim, o dever de cuidado e de manutenção dos equipamentos, pois as anomalias denunciadas foram causadas pelo uso inadequado, falta de limpeza, e manuseamento dos equipamentos por pessoas sem aptidão para o efeito.

Com relação à parte eléctrica, esta é da responsabilidade da Autora, sendo certo que, quando o técnico da Ré verificou que os fios disponibilizados eram de 2,5mm, aconselhou o gerente da Autora a fazer uma puxada do cabo eléctrico, o que este recusou, por importar mais custos.

Por último, impugnou os danos alegados e peticionados pela autora.

Terminou, concluindo pela improcedência da acção com a consequente absolvição dos pedidos.

Suscitou ainda a Ré, em contestação, a intervenção provocada da sociedade POOL..., LDA. fabricante dos desumidificadores, fundando tal pedido na necessidade de esclarecer se as anomalias denunciadas pela Autora nos aparelhos desumidificadores tinham origem em defeito de fabrico; se resultam de um comportamento negligente por parte da Autora, designadamente, no adiamento da colocação da cobertura isotérmica na piscina; na opção da Autora por desumidificadores portáteis, em vez dos aconselhados desumidificadores por condutas; na falta de manutenção e limpeza dos equipamentos ou na substituição do tratamento aconselhado pela Ré de bromo, por cloro.

Por requerimento de fls.87 a 88 do suporte físico, a Ré desistiu do pedido de intervenção provocada da sociedade POOL..., LDA., o que foi admitido e homologado por decisão de fls.89 [ref.ª160708200].

Foi dispensada a realização de Audiência Prévia e, bem assim, a prolação do despacho saneador, tendo sido proferido despacho, a fls.98, a fixar o valor da acção em € 8.216,17, a admitir a prova indicada pelas partes e a diligenciar pela programação e marcação da audiência final [cfr. ref.ª160708200].

Realizou-se a audiência final, tendo no início da mesma a Autora respondido à matéria de excepção invocada em contestação, através do requerimento que constitui fls.107-119 do suporte físico, impugnando-a, desde logo, o adiamento da colocação da cobertura isotérmica da piscina, a falta de manutenção e limpeza dos aparelhos e, bem assim, a substituição do tratamento da água de bromo, por cloro.

Mais alegou que, no curto espaço de tempo que os desumidificadores funcionaram, foram regularmente tratados, limpos e manuseados pela autora com observância das indicações, instruções e recomendações recebidas da Ré. Aliás, nunca nas comunicações entabuladas entre as partes, a Ré denunciou qualquer mau uso ou conservação dos mesmos.

Relativamente à cobertura isotérmica da piscina, desde o início, a Ré sabia das condições físicas do espaço em que a mesma está instalada, nomeadamente que as dimensões e localização não permitiam a colocação eficaz do enrolador de parede e uma tela tradicional de cobertura de piscina.

Mais, em substituição da cobertura, a Ré sugeriu à Autora a utilização de um produto, denominado “Aqua Blanket”, destinado a realizar a função de cobertura isotérmica da piscina e que constitui um substituto ou alternativa ao uso tradicional da tela. A Autora adquiriu este produto tanto a terceiros como à própria Ré, usando-o com regularidade. Foi por esta razão que a cobertura isotérmica da piscina foi retirada da cotação oferecida pela Ré.

O tratamento da água foi sempre realizado pela Autora, através de kits fornecidos/vendidos pela Ré.

A marca, natureza, capacidade e /ou adequabilidade dos aparelhos desumidificadores adquiridos pela Autora foram sugeridos, cotados, fornecidos e aplicados pela Ré.

No que tange à proposta da Ré de colocação do “sistema de condutas”, tal solução não foi sugerida pela empresa Z. Em alternativa a esta, a Ré apresentou-lhe um fornecimento de um equipamento igualmente eficaz, mas adequado à sua dimensão, utilização e orçamento. Então a Autora aceitou a sugestão da Ré de instalação de dois desumidificadores portáteis, no pressuposto de que a solução por esta sugerida, desenhada e cotada se mostrava adequada à situação.

Por fim, também os locais escolhidos para a instalação dos aparelhos foram exclusivamente determinados pela Ré, não tendo a Autora interferido.

Realizado o julgamento veio a ser proferida sentença a julgar a acção parcialmente procedente, nos seguintes termos: “Pelos fundamentos expostos, decide-se julgar parcialmente procedente a presente ação e, em consequência:

a) Condenar a ré PISCINAS X, LDA. a restituir à autora R. C., UNIPESSOAL, LDA. a quantia de €5.750,00 (cinco mil setecentos e cinquenta euros), bem como a realizar as diligências adequadas à recolha dos dois aparelhos desumidificadores acima referidos das instalações desta.

b) Absolver a ré PISCINAS X,LDA. do mais peticionado”.

Inconformada veio a Ré interpor recurso de apelação da sentença proferida nos autos, que assim julgou a acção.

O recurso foi recebido como recurso de apelação, com subida imediata, nos próprios autos e efeito meramente devolutivo.

Nas alegações de recurso que apresenta, a apelante formula as seguintes Conclusões:

1- A Recorrente não se conforme com a douta sentença recorrida por considerar que a sentença recorrida faz uma erra valoração da prova carreada para os autos e da prova produzida em julgamento, e por considerar que o Tribunal a quo faz uma errada subsunção dos factos ao direito, violando o disposto nos arts. 913.º, 914.º, 921.º e 433.º e 434.º do C.C

2- O Tribunal a quo considerou provado no ponto 4 dos factos provados que “Em 17/02/2017 (…), embora o documento junto pela Recorrida com a petição inicial sob o n.º 2 não tenha sido impugnado pela Recorrente, encontrando-se assinado pela Recorrida, pelo que faz prova.

3- Desse documento resulta que o contrato entre Recorrida e Recorrente foi celebrado em 30/01/2017 e não em 17/02/2017, pelo deve passar a constar no ponto 4 dos factos provados que “Em 30/01/2017 (…)”.

4- E esta alteração é tanto mais importante já que demonstra à saciedade que o contrato de compra venda celebrado com os desumidificadores propostos previa, e era condição essencial, a colocação de uma cobertura isotérmica na piscina, sendo que quando a mesma foi retirada, já os aparelhos desumidificadores estavam colocados no local!

5- O Tribunal a quo considerou provado no ponto 6 dos factos provados que “(…) explicações e formação necessária (…)”.

6- Lendo e relendo o ponto 4 do contrato original ou do seu aditamento verifica-se que em nenhum momento a Recorrente se obriga a ministrar formação à Recorrida, pelo que o ponto 6 dos factos provados deve passar a ter a seguinte redação: “(…) explicações necessárias (…)”.

7- O Tribunal a quo considerou provado no ponto 21 dos factos provados que “Poucas horas após a substituição(…)”.

8- Afirma o Tribunal a quo que apenas as testemunhas T. C. e F. L. foram valoradas, no que à prova testemunhal diz respeito, para considerar como provados, entre outros o ponto 21 dos factos dados como provados.

9- Sucede que da prova produzida em julgamento, nomeadamente dos depoimentos das testemunhas T. C. e F. L., nada foi referido neste sentido, conforme transcrições efetuadas.

10- Relativamente a este ponto não houve confissão da Recorrente, nem há qualquer documento onde isso seja referido, o ponto 21 dos factos provados deve passar a ter a seguinte redação “Três dias após a substituição (…)”.

11- O Tribunal a quo considerou provado no ponto 23 dos factos provados que “O nível de desumidificação (…)”.

12- Da análise dos documentos e da prova produzida, o que resulta provado é que no dia 05/03/2018 “o nível de desumidificação não baixava de 99% e a temperatura do espaço da piscina mantinha-se nos 22.ºC, indicando no seu painel de funcionamento a existência da anomalia a que corresponde o código “E3””.

13- Este nível de desumidificação e a temperatura apenas se verificaram no dia 05/03/2018, jáque no dia 07/03/2018 a humidade era de 69% e a temperatura ambiente era de 29.ºC, conforme resulta do relatório elaborado pela POOL... Portugal, Lda.

14- Assim, o ponto 23 dos factos provados só pode ser dado como provado se se acrescentar “No dia 05/03/2018, o nível de desumidificação”.

15- Alerta-se que no espaço de dois dias há uma grande diferença no funcionamento do desumidificador, o que significa que ou não é verdade o valor apresentado pela Recorrida ou alguém, que não funcionários da Recorrente, mexeu no aparelho, afastando assim a garantia.

16- O Tribunal a quo considerou provado no ponto 37 dos factos provados que “Em 24/05/2018, a autora comunicou à ré que, no aparelho desumidificador substituído e instalado debaixo da janela do SPA, persistia a indicação da anomalia corresponde ao código “E7”; e no ponto 38 que “(…) e no aparelho situado à entrada da casa de máquinas mantinha a indicação da anomalia “E3”, não libertando calor”.

17- Sucede que no e-mail remetido no dia 24/05/2018 a Recorrida comunicou os erros que se encontravam nos aparelhos e nunca refere que os mesmos persistem ou que se mantinham, sendo que no e-mail de 25/03/2018 a Recorrida refere que o desumidificador substituído se encontrava em pleno funcionamento.

18- Desde 25/03/2018 até 24/05/2018 não houve qualquer reporte de erro por parte da Recorrida à Recorrente.

19- Assim, o ponto 37 dos factos provados deve passar a ter a seguinte redação: “Em 24/05/2018, a autora comunicou à ré que o aparelho desumidificador substituído e instalado debaixo da janela do SPA tem o erro E7”;

20- E o ponto 38 dos factos provados deve passar a ter a seguinte redação: “(…) e no aparelho situado à entrada da casa de máquinas encontra-se com o erro E3, não libertando calor”.

21- O Tribunal a quo considerou provado no ponto 40 dos factos provados que “(…) e a fazer “um barulho muito incomodativo” (…)”.

22- A expressão “um barulho muito incomodativo” não existe, pelo que o ponto 40 dos factos provados deve passar a ter a seguinte redação “(…) e a fazer “um barulho incomodativo” (…)”.

23- O Tribunal a quo considerou provado no ponto 56 dos factos provados que “Em substituição da cobertura, a autora utiliza um produto denominado “Aqua Blanket”, comercializado no estado líquido, destinado a realizar a função de cobertura isotérmica da piscina e que constitui um substituto ou alternativa ao uso tradicional da tela”.

24- Para este facto o Tribunal a quo apenas considera as declarações de parte, de parte interessada., sendo que as testemunhas, H. S. e R. F., que são técnicos explicaram que o produto líquido não tem a mesma eficiência de uma cobertura física, conforme transcrições efetuadas.

25- Da conjugação dos depoimentos das testemunhas H. S. e R. F., bem como das declarações de parte e do facto constante da alínea j) dos factos não provados, resulta que o facto dado como provado no ponto 56 dos factos provados deve passar a ser o seguinte “Em substituição da cobertura, a autora utilizou um produto denominado “Aqua Blanket”, comercializado no estado líquido, destinado a realizar a função de cobertura isotérmica da piscina e que constitui um substituo ou alternativa ao uso tradicional da tela, embora menos eficiente”.

26- O Tribunal a quo considerou provado no ponto 11 dos factos provados que “(…) por determinação da ré e de acordo com o seu entendimento técnico”; e no ponto 60 “Os locais para a instalação dos aparelhos foram determinados pela ré”.

27- Da prova produzida em julgamento resultou precisamente o contrário do que o Tribunal a quo considerou provado, ou seja, o local de instalação dos dois aparelhos desumidificadores foi decidido pela Recorrida, quando construiu os pontos de esgoto.

28- Quanto a este ponto, não há qualquer facto aceite pelas partes donde resulte quem definiu o local dos pontos de esgoto; dos e-mails juntos aos autos nada consta relativamente a quem definiu o local dos pontos de esgoto; o relatório elaborado pela empresa POOL... Portugal, Lda. Não faz referência a quem definiu o local dos pontos de esgoto.

29- Sucede que a testemunha T. C., cujo depoimento o Tribunal a quo considerou desinteressado, quando questionado sobre se sabe quem definiu o local de instalação dos equipamentos de desumidificação, refere não saber, conforme transcrição efetuada.

30- Já a testemunha C. A. refere que o esgoto estava colocado em determinados sítios e que havia algumas limitações associadas a esse facto, conforme transcrição efectuada.

31- Já a testemunha H. S. refere que quando foi instalar os desumidificadores, o local de esgoto já se encontrava definido, conforme transcrição efetuada.

32- Da conjugação dos diversos depoimentos resulta claro que quem definiu os locais de esgoto foi a Recorrida, pelo que o ponto 11 dos factos provados deve passar a ter o seguinte conteúdo: “(…) por ser o local onde existiam os pontos de esgoto e de eletricidade previamente definidos pela Autora”, e o ponto 60 dos factos provados a seguinte redação “Os locais para a instalação dos aparelhos foram determinados pela autora.”

33- O Tribunal a quo considerou provado no ponto 55 dos factos provados que “ As condições físicas do espaço (…) não permite a colocação eficaz do enrolador de parede e uma tela tradicional de cobertura de piscina”.

34- Se as fotografias juntas a fls. 114-115 não permitem concluir que não é tecnicamente possível colocar um enrolador de parede, já o depoimento do legal representa da Recorrida é incongruente com o facto de ter afirmado que colocaria a cobertura isotérmica mais tarde (facto que deveria ter sido como provado, pois expressamente aceite pela Recorrida).

35- Acresce que as duas testemunhas que são técnicos, H. S. e R. F., foram claros a afirmar que é possível colocar uma cobertura isotérmica física sobre a piscina, tando mais que a mesma tem dois lados para circulação.

36- É do conhecimento geral e das regras da experiência comum, que muitos ginásios têm piscina apenas com dois lados, piscinas essas com coberturas físicas com enroladores de parede.

37- Assim, o facto dado como provado no ponto 55 deve ser em sentido contrário ao que foi, passando o ponto 55dos factos a ter a seguinte redação:“As condições físicas do espaço (…) permitem a colocação eficaz do enrolador de parede e uma cobertura isotérmica física da piscina”.

38- O Tribunal a quo considerou provado no ponto 5 dos factos provados que “A ré procedeu à avaliação do espaço da piscina, determinou e forneceu à autora todos os materiais necessários ao bom e regular funcionamento dos equipamentos”.

39- No artigo 45.º da sua contestação a Recorrente afirma a Recorrida colocaria a cobertura isotérmica posteriormente”, sendo que a Recorrida respondeu à matéria excecional invocada na contestação, aceitando, para não mais ser retirado o alegado no ponto 45.º da contestação da Recorrente.

40- A Recorrida aceitou expressamente que ela própria arguiu que a cobertura isotérmica seria colocada posteriormente, pelo que este facto tinha obrigatoriamente que ser dado como provado.

41- Sendo a cobertura isotérmica física essencial ao bom funcionamento do equipamento instalado, nomeadamente dosdesumidificadores, nunca poderia ter sido dado como provado o ponto 5 dos factos provados.

42- O Tribunal a quo considerou provado no ponto 32 dos factos provados que “A ré deixou de prestar assistência, esclarecimento e/ou informação à ré tendo-se remetido ao silêncio”; e no ponto 34 dos factos provados que “(…) a ré não respondeu”; e no ponto 42 dos factos provados que “(…) a ré não respondeu”.

43- O Tribunal a quo considera que ficou provado que a Recorrente deixou de prestar assistência, esclarecimentos ou informações pois não impugnou os documentos de fls. 40v.º-41 e 49-51.

44- Tendo a Recorrente afirmado nos arts. 63.º e 65.º da sua contestação que sempre respondeu por carta ou e-mail, e atendo ao disposto no n.º 2 do art. 574.,º do C.P.C. conjugado com o fixado no n.º 2 do art. 273.º do C. C., não se podem considerar como reconhecidos por falta de impugnação os mencionados documentos, pois foram efetivamente impugnados (neste sentido o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12/07/2011, in www.dgsi.pt).

45- Se há muito que a impugnação especificada deixou de ser obrigatória, também a testemunha T. C. afirmou perentoriamente que sempre obteve resposta da Recorrente (conforme transcrição efetuada).

46- Assim, os pontos 32, 34 e 42 dos factos provados devem ser dados como não provados.

47- O Tribunal a quo considerou provado no ponto 33 dos factos provados que “Por carta datada de 02/04/2018 (…) à reparação em definitivo dos dois aparelhos desumidificadores (..).”

48- Sucede que a carta nunca interpela para a reparação dos dois desumidificadores, reiterando o conteúdo do e-mail de 25/03/2018 que refere expressamente que o aparelho que foi substituído no dia 02/03/18 se encontra a funcionar em pleno até à presente data.

49- Aquando do envio da carta, o desumidificador que foi substituído funciona plenamente, pelo que o ponto 33 dos factos provados deve ser dado como não provado.

50- O Tribunal a quo considerou provado no ponto 41 dos factos provados “(…) e que (…) para evitar que pudessem incendiar”.

51- Não consta de nenhum documento nem há qualquer referência nos depoimentos das testemunhas qualquer referência a receio de incêndio, pelo que o ponto 41 dos factos provados não poderia ter sido dado como provado.

52- O Tribunal a quo considerou provado no ponto 58 dos factos provados que “Em alternativa ao sistema por condutas, a autora solicitou á ré o fornecimento de um equipamento igualmente eficaz, mas adequado à sua dimensão, utilização e orçamento”.

53- Já no ponto 59 dos factos provados o Tribunal a quo considerou que “Foi neste contexto que a autora aceitou sugestão daré de instalação dos dois desumidificadores portáteis referidos em 50., no pressuposto de que a solução, por esta sugerida, se mostrava adequada à situação”.

54- Afirma o Tribunal a quo que apenas as testemunhas T. C. e F. L. foram valoradas, no que à prova testemunhal diz respeito, para considerar como provados, entre outros os pontos 58 e 59 dos factos dados como provados.

55- Sucede que as testemunhas T. C. e F. L. nada referiram neste sentido (conforme transcrição efetuada), nem há qualquer documento do qual conste que a Recorrida solicitou um outro equipamento tão eficaz como a desumidificação por condutas, mas adequado ao seu orçamento.

56- Não há igualmente nenhum documento donde consta que a proposta da Recorrente de instalação dos dois desumidificadores se mostrava, por si só, adequada à situação e que a Recorrida a tenha aceite, tanto mais que a proposta efetuada pela Recorrente pressupunha a colocação de dois desumidificadores e da cobertura isotérmica física, conforme contrato celebrado entre as partes em 30/01/2017.

57- Assim, os pontos 58 e 59 dos factos provados devem ser dados como não provados.

58- O Tribunal a quo considerou provado no ponto 61 dos factos provados que “Os desumidificadores foram regularmente tratados, limpos e manuseadas pela autora com observância das indicações instruções e recomendações recebidas da ré”.

59- No artigo 45.º da sua contestação a Recorrente afirma que a A. sempre recusou as orientações por si dadas, tendo a Recorrida aceite expressamente esta alegação, conforme resulta do requerimento junto a fls. 107-119.

60- Significa isto que a Recorrida aceitou expressamente que recusava as orientações dadas pela Recorrente, pelo que o ponto 61 dos factos provados nunca poderia ter sido dado como provado.

61- O Tribunal a quo deu como não provado na alínea a) dos factos não provados “O contrato referido em 4, tenha sido celebrado em 30/01/2017 e que corresponda no seu teor á cópia do documento junto aos autos a fls. 27 a 29”.

62- Conforme já referido o contrato celebrado entre Recorrente e Recorrida foi-o em 30/01/2017 e é o que consta de fls. 27 a 29, pois não foi impugnado e foi aceite por ambas as partes, pelo que tem que ser considerado como assente, não estando sujeito à livre apreciação do Tribunal a quo.

63- Assim, deve ser acrescentado aos factos provados o seguinte ponto: “O contrato referido no ponto 4 foi celebrado em 30/01/2017 e corresponda no seu teor à cópia do documento junto aos autos a fls. 27 a 29”.

64- O Tribunal a quo deu como não provado na alínea g) dos factos não provados “(…) a autora assumiu o compromisso de colocar a cobertura isotérmica mais tarde”.

65- No artigo 45.º da sua contestação a Recorrente afirma que a A. arguiu a cobertura isotérmica seria colocada posteriormente, tendo a Recorrida aceite expressamente esta alegação, conforme resulta do requerimento junto a fls. 107-119.

66- Este facto foi assim aceite pela Recorrida, pelo que já não está sujeito à sindicância do tribunal a quo, tendo que ser obrigatoriamente dado como provado.

67- Assim, o facto constante da alínea g) dos factos não provados tem que ser dado como provado por confissão das partes, devendo ser acrescentado um outro ponto aos factos provados com a seguinte redação: “A autora assumiu o compromisso de colocar a cobertura isotérmica mais tarde”.

68- O Tribunal a quo deu como não provado na alínea h) dos factos não provados “A viabilidade da piscina estava condicionada, entre outros, à colocação de cobertura isotérmica”, já que considerou que o depoimento da testemunha R. F. não foi suficiente para o dar como provado.

69- O depoimento da testemunha R. F. foi credível, isento e desinteressado, de tal forma que o próprio Tribunal a quo não o põe em causa, limitando-se a dizer que não foi suficiente.

70- No entanto, se conjugarmos este depoimento com a aceitação por parte da Recorrida, após múltiplas rejeições, que se comprometeu a colocar a cobertura isotérmica, dúvidas não podem restar que foi explicado que a viabilidade da piscina dependia da colocação da cobertura isotérmica.

71- Assim, aos factos provados deve ser acrescentado um outro onde conste: “A viabilidade da piscina estava condicionada, entre outros, à colocação de cobertura isotérmica”.

72- Considerando que os documentos de fls. 27 a 29 e de fls. 77v a 79 não só não foram impugnados pelas partes, como foram por elas aceites, deve passar a constar dos factos provados a seguinte matéria:

a) No contrato celebrado entre Recorrente e Recorrida em 30/01/2017, no seu ponto 9 é prevista “uma cobertura térmica com baínha flutuadora num dos topos” e “um enrolador de parede”.

b) Em 17/02/2017, foi celebrado entre Recorrente e Recorrida um aditamento ao contrato celebrado em 30/01/2017 e cuja única diferença é a “remoção da cobertura térmica e do enrolador”.

73- Também conforme consta do relatório da POOL... datado de 07/03/2018, e que não foi impugnado pelas partes, o desumidificador colocado junto á porta da casa das máquinas apresenta no “painel controle regista uma humidade de 69% e uma temperatura ambiente de 29º graus”, pelo que deve passar a constar dos factos provados a seguinte matéria:

O desumidificador colocado junto á porta da casa das máquinas apresenta no “painel controle regista uma humidade de 69%e uma temperatura ambiente de 29º graus”.

74- Atento o teor do e-mail de 25/03/2018 remetido pela Recorrida à Recorrente, que o tribunal a quo considera como assente deve ser considerada provada a seguinte matéria de facto: “(…) aparelho que foi substituído no dia 02/03/18 por V. Exas., ao abrigo da garantia (fatura n.º 1/2018B) ate a presente data se encontra a funciona em pleno”.

75- Na decorrência dos factos dados como provados no ponto 35 dos factos provados e do e-mail datado de 24/05/2018 em que é comunicada a existência da anomalia “E7” no aparelho desumidificador que foi substituído, deve ser dado como provado que: O desumidificador substituído só após a intervenção do técnico da W apresentou o erro E7

76- O tribunal a quo faz uma errada subsunção dos factos ao direito, violando o disposto nos arts. 913.º, 914.º, 921.º e 433.º e 434.º do C.C.

77- A douta sentença recorrida decidiu julgar parcialmente procedente a ação e, em consequência, condenar a aqui Recorrente a restituir à Recorrida a quantia de € 5.750,00 (cinco mil setecentos e cinquenta euros) e a proceder à recolha dos dois aparelhos desumidificadores.

78- Com o devido respeito, cremos que a douta sentença padece de errada aplicação do arts. 913.º, 914.º e 921.º do Código Civil.

79- Considerando o ónus da prova, e ao contrário do que refere a sentença recorrida, nos termos do disposto no art. 913.º do C.C, quem tem que provar os defeitos dos desumidificadores à data do contrato de compra e venda é a Recorrida e não a Recorrente (neste sentido o Acórdão da Relação de Lisboa de 26/03/2019 e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13/11/2018, in www.dgsi.pt).

80- E a Recorrida não fez prova, pelo que deve a Recorrente ser absolvida do pedido.

81- Sem prescindir, refere-se que a situação seria diferente se a sentença recorrida tivesse fundamentado a sua decisão na garantia de bom funcionamento prevista no art. 921.º do C.C.

82- Mas também aqui não estão cumpridos os requisitos para que a Recorrente fosse condenada, como foi a devolver o valor pago pela Recorrida.

83- Conforme resulta dos factos provados, nomeadamente dos pontos 4, 62 e 66 (elencados o resumo supra), encontra-se provado que foi celebrado um contrato entre as partes em 30/01/2017, o qual foi alvo de um aditamento em 17/02/2017.

84- No ponto 7 desse contrato, relativo às garantias, é referido que as “outras peças”, onde se incluem os desumidificadores, têm uma garantia de 2 anos.

85- Considerando o disposto no artigo 921.º, n.º 1 do C.C. e ocaso concreto fácil é constatar que os desumidificadores estavam dentro do prazo de garantia.

86- No entanto a Recorrente conseguiu afastar a presunção de culpa que sobre si recaía, demonstrando que o mau funcionamento dos desumidificadores é posterior ao ato de entrega e é imputável à Recorrida ou a terceiros.

87- Resulta da matéria provada, que no contrato firmado entre as partes estava prevista a colocação de dois desumidificadores, que foram colocados, e de uma cobertura isotérmica física, que não foi colocada. E não foi colocada porque a Recorrida afirmou que a colocaria mais tarde (facto assente por confissão, conforme resulta do alegado supra, no ponto D2).

88- Resulta da experiência e senso comum, que uma piscina de água quente interior, se não tiver cobertura, tem um elevado grau de evaporação e consequente humidade no ar, pelo que os desumidificadores irão funcionar enquanto o nível de humidade estiver alto.

89- Sem uma cobertura isotérmica física na piscina, os desumidificadores vão funcionar 24 sobre 24 horas, tratando-se de um facto notório, que, como tal, não carece de prova nem de alegação.

90- Ficou provado que os desumidificadores a trabalhar 24 horas sobre 24 horas têm uma rápida deterioração (cfr. ponto 29 dos factos provados).

91- Foi o facto da Recorrida não ter colocado a cobertura isotérmica física, tal como se havia comprometido que levou a uma deterioração rápida dos desumidificadores, com todos os consequentes problemas.

92- Assim, dúvidas não restam que a Recorrente provou à saciedade que “a concreta causa de mau funcionamento é posterior à entrega da coisa (afastando a presunção de existência do defeito ao tempo da entrega que justifica e caracteriza a garantia de bom estado e funcionamento) e imputável a acto do comprador” (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 06/09/2011 in www.dgsi.pt).

93- Sendo a causa do mau funcionamento culpa da Recorrida, que não colocou a cobertura isotérmica física, é afastada a presunção de culpa da Recorrente, não tendo esta que proceder a qualquer reparação ou devolução do valor pago pela Recorrida.

94- Assim, deve a sentença recorrida ser substituída por uma outra que absolva a Recorrente do pedido, já que a garantia de bom funcionamento foi afastada por ato da Recorrida, autora.

94- Caso assim não se entenda, o que só se admite por mera lógica de raciocínio, e seguindo a jurisprudência das cautelas, sempre se dirá que a garantia de bom funcionamento foi também ela afastada quanto ao desumidificador com o n.º de série ...............32 (aparelho novo substituído).

94- Resulta dos factos provados que este desumidificador foi colocado em 02/03/2018, tendo dado um erro a 05/03/2018, em 07/03/2018 o técnico da POOL... Portugal, Lda. procedeu à sua reparação, já que por e-mail de 25/03/2018 a Recorrida informa a Recorrente que o aparelho está a funcionar em pleno (cfr. pontos 20, 21 e 58 dos factos provados).

95- Resulta dos factos provados que a 10/05/2018 o técnico da W intervém no desumidificador substituído (cfr. pontos 35 e 36 dos factos provados), sem que entre o dia 25/03/2018 e o dia 10/05/2018 tenha havido, porque não houve, qualquer comunicação de avaria ou mau funcionamento do equipamento com o n.º de série ...............32.

96- Assim, a avaria só apareceu 15 dias depois do técnico da W ter “mexido” no equipamento, pelo que nos termos do contrato celebrado entre as partes a garantia fica sem efeito no caso ter havido intervenção por pessoal não autorizado.

97- Relativamente a o desumidificador com o n.º de série ...............32 a garantia de bom funcionamento foi afastada por ato de terceiros (técnico contratado pela Recorrida).

98- Nestes termos, a sentença recorrida deve ser substituída por uma outra que absolva a Recorrente do pedido de restituição do valor correspondente ao desumidificador com o n.º de série ...............32, por ter sido afastada a garantia de bom funcionamento.

99- Caso se considere que os bens vendidos ainda se encontravam dentro do prazo da garantia e que esta não foi afastada pelo comportamento da Recorrida ou de terceiros, sempre se dirá que andou mal a sentença recorrida ao condenar a Recorrente na devolução integral do preço pago pela Recorrida.

100- Em mais de metade do tempo da garantia a Requerida usou os desumidificadores e desgastou-os, o que a impede de os devolver no estado em que os recebeu.

101- Da interpretação conjugada dos arts. 433.º, n.º 1 do art. 434.º e do art. 289, n.º 1 do C. C. com o princípio da boa fé contratual, com a impossibilidade da Recorrida devolver os desumidificadores no estado em que os recebeu, pode justificar uma redução do valor a restituir (cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 01/022018, in www.dgsi.pt).

102- Neste sentido, e considerando que não está provado em que data deixaram os desumidificadores de funcionar e qual o seu valor a essa data, deve o mesmo ser liquidado em execução de sentença.

Nestes termos, deve o presente recurso ser julgado procedente e em consequência ser revogada a sentença recorrida e substituída por uma outra que:

a) julgue a presente ação improcedente por não provada pois a Recorrida / autora não fez prova que os defeitos dos desumidificadores já existiam à data do contrato de compra e venda, como lhe competia.

Sem prescindir e caso assim não se entenda:

b) absolva a Recorrente do pedido, já que a garantia de bom funcionamento foi afastada por ato da Recorrida, autora.

Ainda sem prescindir e caso assim não se entenda:

c) absolva a Recorrente do pedido de restituição do valor correspondente ao desumidificador com o n.º de série ...............32, por ter sido afastada a garantia de bom funcionamento.

Continuando sem prescindir, e caso assim não se entenda:

d) Condene a Recorrente a restituir à Recorrida o montante equivalente ao valor que se vier a apurar em execução de sentença e correspondente ao valor que os desumidificadores apresentavam à data em que deixaram de funcionar, e que nunca poderá ser anterior a 24/05/2018, pois só nessa data foram denunciados os defeitos não poderá ultrapassar o valor da sua aquisição.

Foram proferidas contra – alegações.

O recurso veio a ser admitido neste tribunal da Relação na espécie e com os efeitos e regime de subida fixados no despacho de admissão do recurso na 1ª instância.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

Delimitação do objecto do recurso: Questões a decidir.

Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente ( artº 635º-nº3 e 608º-nº2 do Código de Processo Civil ) atentas as conclusões da apelação deduzidas, e supra descritas, são as seguintes as questões a apreciar:

- reapreciação da matéria de facto

- do mérito da causa

- a sentença recorrida viola os artº 913.º, 914.º, 921.º e 433.º e 434.º do Código Civil ?

- coisa defeituosa; do ónus da prova; cumprimento defeituoso; direito à resolução do contrato

- invocada matéria de excepção: - prejudicada por não provada

- redução do valor a restituir – Questão Nova

-posterior liquidação de valor – Questão Nova

FUNDAMENTAÇÃO

I) OS FACTOS ( factos declarados provados, e não provados, na sentença recorrida):

1. A autora é uma sociedade comercial unipessoal por quotas, que se dedica, com escopo lucrativo, entre outras atividades, à exploração de estabelecimentos de alojamento, restauração e afins.

2. A autora explora em seu nome, por conta e risco o Hotel ... & SPA (doravante designado por hotel), situado em ..., concelho de Resende.

3. A ré é uma sociedade que se dedica ao comércio de piscinas e de produtos de wellness, sediada na cidade de Braga.

4. Em 17/02/2017, autora e ré celebraram um contrato para o fornecimento e instalação no hotel de uma piscina, bem como dos respetivos equipamentos elétricos e de iluminação subaquática, duas camas de hidromassagem, dois canhões de agulheta, equipamentos hidráulicos, kit de produtos de tratamento manual da água da piscina e kit de produtos de limpeza manual da mesma.

5. A ré procedeu à avaliação do espaço da piscina, determinou e forneceu à autora todos os materiais necessários ao bom e regular funcionamento dos equipamentos.

6. No âmbito desse contrato, a ré obrigou-se à instalação, ligação de todos os equipamentos e materiais bem como ao fornecimento das explicações e formação necessária ao seu adequado funcionamento.

7. Mais acordaram autora e ré na concessão de uma garantia de bom funcionamento de 10 anos para a estrutura da piscina; 5 anos para o filtro de areia; 3 anos para a bomba de calor e de 2 anos para os demais componentes.

8. Pelos serviços contratados, a autora pagou à ré a quantia global de €29.043,04, correspondendo €5.750,00 (cinco mil setecentos e cinquenta euros) ao preço dos aparelhos desumidificadores infra identificados em 9.

9. Na execução desse contrato, entre outros equipamentos elétricos, a ré forneceu à autora dois aparelhos desumidificadores, da marca Y, modelo Garden Air, com aquecimento elétrico e capacidade por aparelho de 5l/hora.

10. (…) um foi instalado debaixo da janela existente nas instalações do SPA e outro encostado à porta de acesso à respetiva casa de máquinas.

11. (…) por determinação da ré e de acordo com o seu entendimento técnico.

12. Em janeiro de 2018, a autora apercebeu-se da existência de anomalias de funcionamento no aparelho desumidificador instalado debaixo da janela, o qual apresentava no seu painel de utilização a indicação de anomalia “EC”.

13. Por email de 15/01/2018 a autora reportou tal facto à ré.

14. No seguimento dessa reclamação apresentada pela autora, a ré enviou ao local um técnico que procedeu à reparação do aparelho desumidificador, tendo substituído o ventilador, que apresentava irregularidades no seu funcionamento.

15. Não obstante, o aparelho continuou a apresentar anomalias no funcionamento, o que a autora reportou à ré.

16. No seguimento dessa nova reclamação apresentada pela autora, a ré determinou que fosse realizada uma nova intervenção técnica no aparelho em causa, desta feita a cargo de um técnico disponibilizado pelo próprio fabricante do aparelho.

17. No dia 24/01/2018, o técnico do fabricante deslocou-se ao local e constatou a existência de «(...) mau funcionamento das sondas de temperatura e humidade».

18. (…) tendo procedido à substituição dos referidos componentes.

19. Não obstante, o desumidificador continuou a apresentar várias deficiências de funcionamento, que a autora reportou à ré.

20. Em 02/03/2018, com a anuência do fabricante, a ré substituiu-o por outro da mesma marca, gama, modelo e categoria.

21. Poucas horas após a substituição, o novo aparelho instalado passou a indicar no seu painel de utilização a indicação de anomalia “E7”, não realizando a função de aquecimento do ar.

22. Dois ou três dias depois da substituição do aparelho referida em 20., também o aparelho desumidificador instalado junto ao acesso à casa de máquinas começou a apresentar deficiências de funcionamento, não desumidificando nem aquecendo o ar.

23. O nível de desumidificação não baixava de 99% e a temperatura do espaço da piscina mantinha-se nos 22.ºC, indicando no seu painel de funcionamento a existência da anomalia a que corresponde o código “E3”.

24. Entre a primeira interpelação da autora destinada à reparação do aparelho desumidificador situado por baixo da janela do SPA (15/01/2018) e a sua substituição por um equipamento novo (02/03/2018), o SPA da piscina manteve-se em funcionamento com o desumidificador existente à entrada da casa de máquinas.

25. Em 05/03/2018, a autora comunicou à ré os factos descritos em 22. e 23. e solicitou-lhe que solucionasse em definitivo o problema.

26. No dia 07/03/2018, um técnico da ré deslocou-se às instalações autora e procedeu à reparação do aparelho instalado junto à entrada da casa de máquinas, substituindo algumas peças.

27. Em consequência das persistentes deficiências verificadas nos dois aparelhos desumidificadores, a ré solicitou ao fabricante dos aparelhos, com a concordância da autora, a elaboração de um relatório técnico.

28. Em 22/03/2018, a ré enviou à autora cópia do relatório técnico elaborado em 07/03/2017, pela sociedade POOL... PORTUGAL,LDA

29. (…) onde consta a menção da existência de cinco desconformidades respeitantes à instalação dos dois equipamentos desumidificadores:

I. «Ambos os desumidificadores estão ligados a disjuntores com fios de 2.5mm em vez dos 4 mm recomendados;

II. Os painéis de controle estão montados ao pé dos aparelhos em vez estarem montados numa área apenas acessível pelos funcionários do hotel;

III. O desumidificador com o n.º de série ............12 encontra-se montado a cerca de 1,5 m da piscina, razão pela qual nunca consegue baixar o valor da humidade para o que está programado, que é 67%. Isto leva a que o desumidificador trabalhe 24/24 levando à sua rápida deterioração;

IV. O tratamento de água tanto da piscina como do SPA é feito através de pastilhas de 200g de 5 ações e nota-se no ar o excesso de cloro (cloraminas) que levam a uma rápida deterioração dos aparelhos.

V. O tratamento que deverá ser utilizado é bromo/oxigénio ativo.

VI. Terá que ser colocada cobertura isotérmica tanto na piscina como no SPA, nos períodos de não utilização do espaço».

30. Por e-mail de 25/03/2018, a autora respondeu à ré, comunicando-lhe que não possuía conhecimentos técnicos para se pronunciar sobre o teor do relatório elaborado pelo fabricante.

31. (…) e solicitou-lhe que providenciasse pela solução definitiva do problema, de sorte a evitar a progressão dos prejuízos que estava a sofrer.

32. A ré deixou de prestar assistência, esclarecimento e/ou informação à ré tendo-se remetido ao silêncio.

33. Por carta datada de 02/04/2018, a autora interpelou a ré para providenciar pelas diligências necessárias à reparação em definitivo dos dois aparelhos desumidificadores, no prazo máximo de 5 dias - cfr. documento de fls.42-43, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

34. (…) a ré não respondeu.

35. Na tentativa de compreender a situação dos aparelhos desumidificadores em causa, a autora solicitou à sociedade W – REFRIGERAÇÃO E AR CONDICIONADO, LDA., a realização de uma vistoria técnica, que foi realizada em 10/05/2018.

36. No relatório dessa vistoria consta que «(...) Depois de verificados os pressupostos [da avaria “E7”] não detetamos qualquer problema relacionado com a avaria, a mesma ocorre aquando o funcionamento do equipamento a calor. Em desumidificação esse problema não acontece pelo que não conseguimos relacionar a avaria com algum componente do equipamento em específico».

37. Em 24/05/2018, a autora comunicou à ré que, no aparelho desumidificador substituído e instalado debaixo da janela do SPA, persistia a indicação da anomalia corresponde ao código “E7”.

38. (…) e no aparelho situado à entrada da casa de máquinas mantinha a indicação da anomalia “E3”, não libertando calor.

39. (…) e solicitou à ré para reparar definitivamente as avarias.

40. No mesmo dia, 24/05/2018, pelas 15:15horas, a autora comunicou à ré que o aparelho situado debaixo da janela se encontrava “a largar um fumo branco” e a fazer “um barulho muito incomodativo”, apelando novamente à ré que solucionasse definitivamente a questão da reparação dos desumidificadores.

41. (…) e que face à situação verificada que se via forçada a desligar da corrente os aparelhos para evitar que pudessem incendiar.

42. (…) a ré não respondeu.

43. Com data de 25/06/2018, a autora enviou à ré, carta registada, com aviso de receção, entre o mais, com o seguinte teor:

«(…)

Como é do inteiro conhecimento de V. Exas., desde o dia 15.01.2018 que a M/Constituinte tem reiteradamente denunciado constante avarias e desconformidades nos aparelhos desumidificadores existentes na zona do SPA do Hotel ... & SPA, o que fez ao abrigo da garantia de bom funcionamento contratada com V. exas., em 30.01.2017, como se constata, entre outros, dos emails elaborados e subscritos pela M/Cliente, de 15.01.2018, 24.01.2018, 05.03.2018 e 25.03.2018.

Em consequência, V. Exas. tentaram proceder à reparação dos aparelhos, pelo menos em três ocasiões distintas, através do envio dos V/técnicos ao Hotel da M/Cliente. Nessas diligências, os V/técnicos substituíram várias peças dos equipamentos – entre as quais o ventilador e as sondas de calor – e procederam inclusivamente à substituição de um dos aparelhos desumidificadores em causa – tendo o aparelho novo apresentado anomalias no próprio dia da substituição -, sem que tenham logrado eliminar as desconformidades e avarias verificadas, e que se continuam a verificar, note-se, porque muito importante, como estavam legalmente obrigados.

Perante a passividade de V. Exas. quanto à solução do problema em causa, por carta registada c/AR, de 02/04/2018, (…) a M/Constituinte interpelou novamente V. Exas. a diligenciarem pela reparação/substituição de ambos os aparelhos desumidificadores que instalaram no hotel.

Não tendo V. Exas. sequer se dignando responder à predita missiva. (…)

Em consequência das várias tentativas falhadas de reparação dos equipamentos em crise – quer através de substituição de peças, quer através da substituição do próprio aparelho -, e atenta a política de silêncio adotada vinda de descrever, V. exas. incumpriram definitivamente o dever de reparação a que estavam adstritos, tendo a M/Constituinte, nessa conformidade, legitimamente perdido todo o interesse na realização da prestação a que estavam adstritos bem como a confiança que depositava em V. Exas

Motivo pelo qual, ao abrigo do vertidos no art. 921.º, 913.º, 905.º, 289.º, n.º1, 433.º, 434.º e 436.º, todos do C. Civil, vimos, pela presente, declarar resolvido o contrato celebrado entre a M/Constituinte e V. Exas. quanto ao fornecimento e instalação dos dois aparelhos desumidificadores, da marca Y, com aquecimento elétrico, de capacidade por aparelho de 5l/h e das duas resistências dele integrantes (destinadas à realização da função de aquecimento), designados na fatura com o n.ºFA2017B/45, sob as referências “....13” e “....97”, respetivamente. (…)» - cfr. documentos de fls.49v.º-51, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

44. Em execução do convencionado na cláusula 4.ª do contrato firmado com a autora, a ré transmitiu à autora a forma de utilizar os kits de limpeza e tratamento de água.

45. Desde a data dos factos referidos em 28. e 29., a autora passou a realizar a limpeza e o tratamento da água com pastilhas de bromo.

46. O desumidificador mural de condutas .......08, da marca Z, com bateria de água quente (capacidade 8l/h), era o equipamento indicado para o SPA da autora.

47. (…) e foi sugerido na primeira proposta apresentada à autora.

48. O preço do desumidificador por condutas ascendia a €9.727,00 e preço do desumidificador portátil a €2.875,80.

49. A proposta com o desumidificador referido em 46. foi rejeitada pela autora.

50. Por conseguinte, a ré apresentou à autora uma segunda proposta, aconselhando e fornecendo à autora dois desumidificadores portáteis, cuja capacidade conjunta de extração é de 10l/h.

51. Em 23/10/2017, a autora denunciou à ré a primeira anomalia de funcionamento nos desumidificadores portáteis.

52. (…) o técnico enviado pela ré às instalações da autora constatou que os filtros dos desumidificadores não tinham sido limpos.

53. Na consulta aos sites www.booking.com, www.trivago.pt, www.momondo.pt verifica-se que ao hotel … e SPA é lhe atribuída uma pontuação muito boa - 8,2 em 10.

54. O contrato referido em 4. respeitou as indicações/orientações resultantes de um estudo prévio realizado pela Z, por solicitação da ré, datado de 09/01/2017.

55. As condições físicas do espaço em que está instalada a piscina, nomeadamente, dimensões e localização, não permite a colocação eficaz do enrolador de parede e uma tela tradicional de cobertura de piscina.

56. Em substituição da cobertura, a autora utiliza um produto denominado “Aqua Blanket”, comercializado no estado liquido, destinado a realizar a função de cobertura isotérmica da piscina e que constitui um substituto ou alternativa ao uso tradicional da tela.

57. (…) a autora adquiriu produto “Aqua Blanket” à ré.

58. Em alternativa ao sistema por condutas, a autora solicitou à ré o fornecimento de um equipamento igualmente eficaz, mas adequado à sua dimensão, utilização e orçamento.

59. Foi neste contexto que a autora aceitou a sugestão da ré de instalação dos dois desumidificadores portáteis referidos em 50., no pressuposto de que a solução, por esta sugerida, se mostrava adequada à situação.

60. Os locais para a instalação dos aparelhos foram determinados pela ré.

61. Os desumidificadores foram regularmente tratados, limpos e manuseadas pela autora com observância das indicações, instruções e recomendações recebidas da ré.

3.2. FACTOS NÃO PROVADOS

a) O contrato referido em 4, tenha sido celebrado em 30/01/2017 e que corresponda no seu teor á cópia do documento junto aos autos a fls.27 a 29.

b) O facto referido no ponto 12. dos “factos provados” tenha sido reportado pela autora à ré também através de contacto telefónico.

c) No contexto referido em 26. o técnico da ré tenha recusado à autora o fornecimento da folha de serviço externo/nota de reparação, com a descrição das mesmas.

d) O mau funcionamento dos aparelhos tenha:

i. provocado o apodrecimento do revestimento de bambu aplicado nas paredes da área da piscina;

ii. deteriorado a pintura do teto do SPA e vários objetos decorativos existentes no espaço, tudo no valor de €1.196,67;

iii. feito com que os clientes da autora tivessem abandonado o hotel com uma péssima imagem dos serviços oferecidos, nomeadamente do SPA, e vertido o seu desagrado nos sites de reservas e base de dados mais populares;

iv. feito propaganda negativa;

v. a médio longo prazo, repercussões na quebra da procura dos serviços da autora; vi. (…) e implique perda efetiva de clientela, quer de forma imediata, quer a médio

prazo.

e) Pelo serviço referido no ponto 35. dos “factos provados”, a autora pagou à sociedade W – REFRIGERAÇÃO E AR CONDICIONADO,LDA. a quantia de €270,00 (duzentos setenta euros).

f) A ré disse à autora que para se obter a máxima de eficiência dos desumidificadores não poderia eliminar a cobertura isotérmica.

g) (…) a autora assumiu o compromisso de colocar a cobertura isotérmica mais tarde.

h) A viabilidade da piscina estava condicionada, entre outros, à colocação de cobertura isotérmica.

i) A substituição referida em 56. dos “factos provados” foi efetuada por sugestão (exclusiva) da ré.

j) A autora adquiriu o produto “blanket” a terceiros e usa-o com regularidade.

k) Em janeiro de 2018, o técnico da ré constatou que qualquer pessoa manuseava livremente os desumidificadores acima referidos.

l) Os equipamentos em causa só apresentam anomalias de funcionamento pelo uso inadequado dos mesmos, por parte da autora.

m) (…) por falta de limpeza e manuseamento por pessoas não aptas.

n) Quando o técnico da ré verificou que os fios disponibilizados pela autora eram de 2,5mm, aconselhou o gerente da autora a realizar uma puxada do cabo elétrico, o que a autora, de imediato, recusou, por implicar custos.

o) A colocação do desumidificador N/S ............12 a 1,5 m da piscina deveu-se ao facto de só naquele local existir a ligação à rede de esgoto para as águas condensadas e às ligações elétricas

p) A colocação do “sistema de condutas” não foi sugerida no estudo realizado pela empresa Z.

II) O DIREITO APLICÁVEL

I. Reapreciação da matéria de facto

Nos termos do disposto no artº 662º-nº1 do Código de Processo Civil “A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”.

Ainda, nos termos do artº 640º -nº1 do Código de Processo Civil “Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, dever ser proferida sobre as questões de facto impugnadas”.

Impugna a apelante a matéria de facto fixada na sentença, relativamente aos pontos nº 4, 5, 6, 11 21, 23, 32, 33, 34, 37, 38, 40, 41 42, 55, 56, 58, 59, 60, 61 dos factos provados; als. a), g), h) dos factos não provados e requer a adição de nova factualidade, designadamente indicada nas Cls.72 a 75 supra.

Relativamente ao ponto de facto nº 4, com o teor supra indicado, alegando a apelante que “o contrato foi celebrado em 30/01/2017 e não em 17/02/2017, pelo que deve passar a constar no ponto 4 dos factos provados “Em 30/01/2017 (…)”, o que resulta do documento junto pela Recorrida com a petição inicial sob o n.º 2 e que não foi impugnado pela Recorrente”, improcede a fundamentação pois que como expressamente resulta do documento de fls. 77 e e doc. de 77V/79 dos autos, a proposta de contrato veio a ser rectificada e o mesmo finalizado e firmado em 17/2/2017, como consta do facto provado nº 4, reportando-se o documento nº2 citado pela apelante a mera proposta contratual, aliás, tudo como a própria Ré/apelante confirma nos artº 37º 3 38º da contestação – expressamente.

Pelos mesmos fundamentos improcede a impugnação relativa à al.a) dos factos não provados – pretendendo a apelante a fixação de matéria nos factos provados contrária ao que alega e afirma no articulado de contestação.

Relativamente ao ponto nº 6 dos factos provados alega a apelante, relativamente à expressão aí contida “(…) explicações e formação necessária (…)” que em nenhum momento a Recorrente se obriga a ministrar formação à Recorrida, pelo que o ponto 6 dos factos provados deve passar a ter a seguinte redacção: “(…) explicações necessárias (…)”.

Também neste ponto a apelante pretende a alteração factual contra o que expressamente afirmou no articulado de contestação- cfr. consta dos artº 51, improcedendo a impugnação e reiterando-se os demais fundamentos de valoração de prova consignados na sentença recorrida, designadamente, ainda, resultando a prova de tal factualidade do depoimento da testemunha da própria Ré/apelante, C. A., esclarecendo esta que na empresa Ré sempre dão formação aos clientes e no caso concreto a própria testemunha a agendou para realização pelos técnicos respectivos da Ré.

Relativamente ao ponto de facto nº 21 impugna a apelante a expressão factual “Poucas horas após a substituição(…)”, alegando que da prova produzida em julgamento, nomeadamente dos depoimentos das testemunhas T. C. e F. L., nada foi referido neste sentido, conforme transcrições efectuadas, e relativamente a este ponto não houve confissão da Recorrente, nem há qualquer documento onde isso seja referido, o ponto 21 dos factos provados deve passar a ter a seguinte redacção “Três dias após a substituição (…)”.

Relativamente à redacção que a apelante pretende dar ao ponto de facto em referência não resulta da prova produzida tal factualidade, sendo que, muito distintamente, da documentação em referência invocada pela apelante resulta, apenas, que por e.mail enviado pela Autora à Ré foi efectuada comunicação escrita da anomalia do novo aparelho substituído, e esta foi efectuada três dias após a instalação, e, no mais, resulta da documentação em referência e da análise dos depoimentos das testemunhas indicadas T. C. e F. L. que as anomalias nos aparelhos nunca se mostraram resolvidas – “ Ficou sempre tudo na mesma”. Termos em que também nesta parte improcede a impugnação.

Relativamente ao ponto de facto nº 23 alega a apelante que da análise dos documentos e da prova produzida o que resulta provado é que no dia 05/03/2018 “o nível de desumidificação não baixava de 99% e a temperatura do espaço da piscina mantinha-se nos 22.ºC, indicando no seu painel de funcionamento a existência da anomalia a que corresponde o código “E3””, este nível de desumidificação e a temperatura apenas se verificaram no dia 05/03/2018, já que no dia 07/03/2018 a humidade era de 69% e a temperatura ambiente era de 29.ºC, conforme resulta do relatório elaborado pela POOL... Portugal, Lda. E, assim, conclui, o ponto 23 dos factos provados só pode ser dado como provado se se acrescentar “No dia 05/03/2018, o nível de desumidificação”.

Fundamentação que improcede pois que a descrição factual em referência se reporta à avaria descrita nos factos provados nº 21 e 22 e com referência á participação a que alude o doc.nº7 junto com a pi., mantendo-se o facto provado na sua redacção.

No tocante aos pontos de facto nº 37 e 38 alega a apelante que “o Tribunal “a quo” considerou provado no ponto 37 dos factos provados que “Em 24/05/2018, a autora comunicou à ré que, no aparelho desumidificador substituído e instalado debaixo da janela do SPA, persistia a indicação da anomalia corresponde ao código “E7”; e no ponto 38 que “(…) e no aparelho situado à entrada da casa de máquinas mantinha a indicação da anomalia “E3”, não libertando calor”; sucede que no e-mail remetido no dia 24/05/2018 a Recorrida comunicou os erros que se encontravam nos aparelhos e nunca refere que os mesmos persistem ou que se mantinham, sendo que no e-mail de 25/03/2018 a Recorrida refere que o desumidificador substituído se encontrava em pleno funcionamento e desde 25/03/2018 até 24/05/2018 não houve qualquer reporte de erro por parte da Recorrida à Recorrente”.

Concluindo, que, assim, “o ponto 37 dos factos provados deve passar a ter a seguinte redacção: “Em 24/05/2018, a autora comunicou à ré que o aparelho desumidificador substituído e instalado debaixo da janela do SPA tem o erro E7”; e, o ponto 38 dos factos provados deve passar a ter a seguinte redacção: “(…) e no aparelho situado à entrada da casa de máquinas encontra-se com o erro E3, não libertando calor” “.

Como claramente resulta do teor dos pontos de facto em referência, os mesmos, reportam-se à descrição factual dos pontos de facto anteriormente descritos, designadamente factos provados nº 4 e seguintes, e cfr. resulta da documentação por e.mail junta com a pi e referenciada na fundamentação da matéria de facto e dos depoimentos testemunhais, em particular depoimento de T. C., e cfr. já exarado na sentença: “(…)sustentou que a ré instalou no SPA do hotel dois desumidificadores, um junto à casa das máquinas e outro por baixo da janela, sendo que este último começou a apresentar a anomalia “EC”. De imediato, comunicou tal facto à gerência, que lhe deu indicação para fazer uma reclamação junto da ré, o que fez por e-mail de 15/01/2018, que se acha a fls.32v.º, com o qual foi confrontado. Acrescentou que, na sequência dessa reclamação, um técnico da ré deslocou-se ao local e procedeu à substituição do compressor, mas, no dia seguinte, voltou a aparecer a anomalia “EC”. Voltou a reportar à ré tal anomalia, após o que esta enviou novamente o técnico, que procedeu à substituição das sondas. Contudo, a anomalia voltou a surgir, seguida do erro “E7”. Este desumidificador, foi substituído pela ré. Por força das subsequentes anomalias apresentadas por esse desumidificador, a autora contratou um técnico para fazer uma vistoria ao mesmo. Com relação ao desumidificador junto à porta de acesso à casa das máquinas, disse que como este esteve durante aquele período a trabalhar sozinho, também começou a apresentar anomalias: fazia a desumidificação, mas não emanava calor. Neste aparelho, houve intervenção por parte fabricante(…)”, resultando claramente da prova produzida que as avarias dos aparelhos se mantinham e subsistiam, como se descreve na sentença.

No tocante ao facto provado nº 40 pretendendo a impugnante a eliminação da expressão “ muito” passando a constar “um barulho incomodativo”, salienta-se que a redacção do facto resulta da interpretação de análise da prova realizada pelo Tribunal “ a quo “, nomeadamente, tendo a testemunha T. C. confirmado a verificação de barulhos estranhos, improcedendo a impugnação, ainda, em qualquer caso, irrelevando a quantificação.

Relativamente ao facto provado nº 56 - “Em substituição da cobertura, a autora utiliza um produto denominado “Aqua Blanket”, comercializado no estado liquido, destinado a realizar a função de cobertura isotérmica da piscina e que constitui um substituto ou alternativa ao uso tradicional da tela”- , pretendendo a apelante se adite ao seu teor, a final, a expressão “embora menos eficiente”, a mesma corresponde a matéria técnico conclusiva, assim, improcedendo.

Mais alega a apelante que “o Tribunal “a quo” considerou provado no ponto 11 dos factos provados que “(…) por determinação da ré e de acordo com o seu entendimento técnico”; e, no ponto 60 “Os locais para a instalação dos aparelhos foram determinados pela ré”, e, da prova produzida em julgamento resultou precisamente o contrário do que o Tribunal “a quo” considerou provado, ou seja, o local de instalação dos dois aparelhos desumidificadores foi decidido pela Recorrida, quando construiu os pontos de esgoto”.

Contrariamente ao que fundamenta a apelante considera-se, na avaliação dos meios de prova produzidos, e a par do já valorado e fundamentado pelo Tribunal “a quo”, que deles resulta claramente que a instalação dos desumificadores foi realizada sob conversação das partes e proposta da Ré, sendo esta a fornecedora e especialista, e mediante estudo por esta efectuado, cfr., aliás declarações da testemunha da Ré C. A. que afirmou que os aparelhos são colocados onde há drenagem de água e foi o funcionário da Ré H. S. que fez o estudo onde os mesmos deveriam ser colocados, sendo este funcionário da Ré e técnico de instalação e manutenção de piscinas, tendo o próprio confirmado, igualmente, a realização de estudo prévio à colocação e instalação dos aparelhos, salientando-se, como na sentença recorrida se refere, na avaliação e ponderação dos meios de prova produzidos: “(…) não podemos deixar de observar que se, por um lado, do primeiro orçamento apresentado pela ré consta um sistema de desumidificação por condutas – cf. orçamento de fls.72v.º-75 -, o certo é que, por outro, após interrogação da autora sobre a possibilidade de instalação de um sistema mais económico, a ré propôs um sistema de desumidificação portátil, proposta esta que acabou por vingar entre as partes, pelo que não há, para nós, claro está, a mínima dúvida que o acordo que se firmou entre as partes previa o fornecimento, com instalação, pela ré à autora, de dois aparelhos desumidificadores portáteis, o que incumbia à ré. Em face desta realidade, e inserindo-se tal fornecimento no âmbito da atividade comercial exercida pela ré, naturalmente que, assentando nas regras do normal acontecer e nos ensinamentos empíricos, inferimos, desde logo, ser esta, e não a autora, a detentora do know how sobre os equipamentos, daí que se possa raciocinar, com um juízo de probabilidade prevalecente, que a autora acreditou que a proposta alternativa apresentada pela ré era adequada a alcançar os objetivos pretendidos, por um lado, e que a indicação e escolha do concreto local para a instalação dos dois desumidificadores teve lugar por parte da ré, por outro, como, aliás, se extrai do depoimento da testemunha C. A.. Relembramos a este propósito que, previamente ao contrato firmado entre as partes, a pedido da ré, foi realizado pela empresa Z um estudo prévio do espaço”, e, ainda, resultando dos factos provados (cfr. factos provados nº 54 e 4 a 7) que o contrato estabelecido entre as partes respeitou as indicações/orientações resultantes de um estudo prévio realizado pela Z, por solicitação da Ré, datado de 09/01/2017, e, nos termos do indicado contrato a Ré obrigou-se ao fornecimento e instalação no hotel de uma piscina, bem como dos respectivos equipamentos eléctricos e de iluminação subaquática, duas camas de hidromassagem, dois canhões de agulheta, equipamentos hidráulicos, kit de produtos de tratamento manual da água da piscina e kit de produtos de limpeza manual da mesma, tendo a Ré procedido à avaliação do espaço da piscina, determinado e fornecido à Autora todos os materiais necessários ao bom e regular funcionamento dos equipamentos, e, no âmbito do contrato, a Ré obrigou-se à instalação, ligação de todos os equipamentos e materiais bem como ao fornecimento das explicações e formação necessária ao seu adequado funcionamento.

Relativamente ao facto provado nº 55 impugnado, valem as razões acima expostas, e, correspondendo a não colocação de enrolador de parede e de uma tela de cobertura da piscina aos termos contratuais estabelecidos entre as partes irreleva, consequentemente, desde logo, a versão afirmativa que a apelante pretende ver expressa, designadamente: “As condições físicas do espaço (…) permitem a colocação eficaz do enrolador de parede e uma cobertura isotérmica física da piscina”, sendo, ainda, que apenas está em discussão, não a impossibilidade de colocação do enrolador e tela, mas, distintamente, tão só, as condições de “eficácia” da cobertura no espaço, como do facto nº 55 consta, e nesta parte não impugnado, pois que do ponto em discussão não consta como a apelante refere “ As condições físicas do espaço (…) não permite a colocação eficaz do enrolador de parede e uma tela tradicional de cobertura de piscina”, mas, muito distintamente, em termos factuais “As condições físicas do espaço em que está instalada a piscina, nomeadamente, dimensões e localização, não permite a colocação eficaz do enrolador de parede e uma tela tradicional de cobertura de piscina”. Assim, também nesta parte improcedendo a impugnação.

Alega a apelante no tocante ao ponto 5 dos factos provados que tendo ficado provado nos respectivos termos- “A ré procedeu à avaliação do espaço da piscina, determinou e forneceu à autora todos os materiais necessários ao bom e regular funcionamento dos equipamentos”, e tendo no artigo 45.º da sua contestação a Recorrente afirmado que a Recorrida colocaria a cobertura isotérmica posteriormente”, e sendo a cobertura isotérmica física essencial ao bom funcionamento do equipamento instalado, nomeadamente dos desumidificadores, nunca poderia ter sido dado como provado o ponto 5 dos factos provados.

Improcede a fundamentação exposta.

Com efeito, para além do acima exposto relativo aos efectivos termos contratuais, inexiste qualquer correspondência probatória entre o facto provado nº 5 e o artº 45º da contestação, bem como, não se demonstra qualquer efeito processual probatório da mesma afirmação e articulado subsequente, ainda encontrando-se tal factualidade impugnada genericamente nos artº 11º a 16º do articulado de resposta.

Pretende a impugnante se declarem não provados os factos nº 32, 34 e 42 do elenco dos factos provados alegando que impugnou os documentos de fls. 40v.º-41 e 49-51 nos termos do afirmado nos arts. 63.º e 65.º da sua contestação.

Como decorre dos autos não foi questionado o recebimento pela Ré e cfr. assinatura de AR de fls.51vº dos documentos em referência, e, ainda, como se refere na sentença recorrida não foram tais documentos impugnados no tocante à sua autoria e teor, e, sendo que já no tocante à avaliação do seu conteúdo é livre o julgador na sua avaliação nos termos do artº 607º-nº5 do CPC, do qual se deduz a factualidade constante dos pontos de facto em referência, ainda, não tendo a Ré apresentado documentos de resposta ao e.mail de 2573/2018 e às cartas em referência, como se impunha demonstrar, com facilidade, caso existissem, nestes termos sendo de manter o decidido.

Mais alega a apelante no tocante aos pontos de facto nº 33 e 41 que “o Tribunal a quo considerou provado no ponto 33 dos factos provados que “Por carta datada de 02/04/2018 (…) à reparação em definitivo dos dois aparelhos desumidificadores (..).”. Sucede que a carta nunca interpela para a reparação dos dois desumidificadores, reiterando o conteúdo do e-mail de 25/03/2018 que refere expressamente que o aparelho que foi substituído no dia 02/03/18 se encontra a funcionar em pleno até à presente data. Aquando do envio da carta, o desumidificador que foi substituído funciona plenamente, pelo que o ponto 33 dos factos provados deve ser dado como não provado”.

E, que “o Tribunal a quo considerou provado no ponto 41 dos factos provados “(…) e que (…) para evitar que pudessem incendiar”, não constando de nenhum documento nem havendo qualquer referência nos depoimentos das testemunhas qualquer referência a receio de incêndio, pelo que o ponto 41 dos factos provados não poderia ter sido dado como provado”.

Relativamente ao facto provado nº 33 são incorrectas as considerações da impugnante, sendo que o teor do facto provado “Por carta datada de 02/04/2018, a autora interpelou a ré para providenciar pelas diligências necessárias à reparação em definitivo dos dois aparelhos desumidificadores, no prazo máximo de 5 dias - cfr. documento de fls.42-43, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido” corresponde ao teor do documento em que se baseia e se dá por reproduzido.

E já relativamente ao facto provado nº 41 “(…) e que face à situação verificada que se via forçada a desligar da corrente os aparelhos para evitar que pudessem incendiar” correspondente ao receio da autora face á avaria dos aparelhos eléctricos não carece de demonstração documental ou pericial a prova de tal intenção subjectiva, improcedendo a impugnação.

Relativamente aos factos provados nº 58 e 59, com o teor indicado: – “58. Em alternativa ao sistema por condutas, a autora solicitou à ré o fornecimento de um equipamento igualmente eficaz, mas adequado à sua dimensão, utilização e orçamento; 59. Foi neste contexto que a autora aceitou a sugestão da ré de instalação dos dois desumidificadores portáteis referidos em 50., no pressuposto de que a solução, por esta sugerida, se mostrava adequada à situação” pretendendo a Ré se declarem não provados, improcede a impugnação, mostrando-se tal factualidade provada, para além dos termos da prova testemunhal, por declaração de partes e documental referida na sentença, também, e como na decisão igualmente se refere, estando admitida por acordo das partes nos articulados nos termos dos artº 10º da pi e artº 46 e 52º da contestação, expressamente confirmada pela Ré.

Relativamente ao facto provado nº 61, alega a impugnante que o Tribunal a quo considerou provado no ponto 61 dos factos provados que “Os desumidificadores foram regularmente tratados, limpos e manuseadas pela autora com observância das indicações instruções e recomendações recebidas da ré”, mas no artigo 45.º da sua contestação a Recorrente afirma que a A. sempre recusou as orientações por si dadas, tendo a Recorrida aceite expressamente esta alegação, conforme resulta do requerimento junto a fls. 107-119. Significa isto que a Recorrida aceitou expressamente que recusava as orientações dadas pela Recorrente, pelo que o ponto 61 dos factos provados nunca poderia ter sido dado como provado.

A afirmação em referência constante do artº 45º da contestação carece de qualquer relevância para a apreciação em apreço, por um lado, reporta-se a factualidade absolutamente distinta da inserta no ponto de facto em referência, ou seja, reporta-se à necessidade e indicação da Ré de colocação de uma cobertura isotérmica e um desumidificador de condutas, por expressa referência à factualidade descrita no artº 44º da contestação, anterior, em descrição factual contínua.

E, por outro lado, a sua admissão no artº 2º do articulado de resposta constitui manifesto lapso de escrita, como invoca e rectifica a Autora, aliás, ainda, sem qualquer relevância jurídica, sendo que na matéria a que se reporta o que releva são os termos contratuais contratados e nos termos já acima expostos, e, quanto a esta matéria, em qualquer caso, nos termos do artº 572º-nº2, parte final, do CPC “ a admissão de factos instrumentais pode ser afastada por prova posterior”.

Nestes termos, nesta parte, resultando inócua e descontextualizada a impugnação.

Relativamente aos factos não provados als. g), h) impugnados, resulta irrelevante tal factualidade atentos os termos contratuais efectivamente estipulados e cfr. factos provados 4, 5, 6, 9, 54, 55, 56, e, ainda contrariando os factos já assentes a factualidade que se pretende declarar provada, e, relativamente à al.g), ainda, vale o acima exposto relativamente à invocada admissão de facto instrumental, sem efeito ou relevância jurídica, in casu, nos termos resultantes da estipulação contratual efectiva, e cfr. se veio a provar, consequentemente, improcedendo a impugnação.

Ainda a propósito da norma em referência do artº 574º do CPC, e no mesmo sentido que preconizamos, e atenta a inovadora redacção e alcance do artº 574º do NCPC, referem os autores, nomeadamente, P.Pimenta e A.Geraldes, Luis Filipe Pires de Sousa, in CPC, anotado, notas ao artº 574º, pg., que o artº 574º em conjugação com o artº 5º-nº1 e 2 reconduz, actualmente, o ónus de impugnação aos factos essenciais que constituem a causa de pedir, inexistindo ónus de alegação e de preclusão quanto aos factos instrumentais, esclarecendo-se que eventual “admissão de factos instrumentais será sempre provisória porquanto tal admissão sempre pode ser afastada por prova posterior “.

E, no mesmo sentido Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, CPC, anotado, Vol II, 3ª edição, pg.570, referindo os autores que “os factos instrumentais probatórios (…) não têm que ser directamente impugnados, (…) basta impugnar o facto principal que deles se deduz (…),ficando assim indirectamente impugnados os factos instrumentais que a ele permitem chegar”.

Pretendendo a impugnante a adição ao elenco factual de nova factualidade cfr. expõe e indica e conclui nas Cls.72 – als. a) e b) – a inserção de tal factualidade no elenco dos factos provados mostra-se, desde logo, irrelevante e irrefutada nos termos supra expostos, e, igualmente se revelando de absoluta desnecessidade e irrelevância à decisão a proferir, e que se demonstra ainda face ao elenco factual já fixado, a descrição do registo de variação de humidades e temperaturas cfr. se conclui em Cls. 73 supra, e, de avaria ou funcionamento cfr. Cls. 74 e 75.

Concluindo-se, nos termos expostos, pela improcedência da impugnação da matéria de facto.

II- do mérito da causa

1. R. C., UNIPESSOAL, LDA., intentou a presente acção declarativa, sob a forma comum, contra a sociedade PISCINAS X, LDA., pedindo a condenação da Ré a, nomeadamente: a) Restituir-lhe o preço de € 5.750,00, que pagou por dois aparelhos desumidificadores que lhe adquiriu, bem como a realizar as diligências adequadas à recolha dos mesmos nas suas instalações, em consequência da resolução do contrato celebrado entre as partes; nos termos e pelos demais fundamentos já expostos no relatório supra, invocando a Autora que por carta registada, com aviso de recepção, de 25/06/2018, a Autora declarou parcialmente resolvido o contrato celebrado com a Ré, quanto ao fornecimento e instalação dos dois aparelhos desumidificadores, da marca Y, com aquecimento eléctrico, de capacidade por aparelho de 5L/h e das duas resistências dele integrantes, descritos na factura n.ºFA2017B/45, sob as referências ....13 e ....97, respectivamente, tendo perdido objectivamente o interesse na realização da prestação da Ré.

Mais alegou a Autora que os vícios de funcionamento dos aparelhos desumidificadores fornecidos pela Ré, não têm a sua origem em nenhum ato seu/adquirente, de terceiro ou em causa fortuita.

E em consequência da resolução operada, assiste à Autora o direito à restituição da quantia de € 5.750,00, correspondente ao preço que pagou pelos dois aparelhos desumidificadores, devendo a Ré proceder à sua recolha no hotel, por ser necessário que técnicos qualificados procedam à sua desmontagem.

Válida e regularmente citada, a Ré PISCINAS X, LDA. ofereceu contestação por impugnação e excepção, nos termos já supra expostos, invocando que a prestação da Ré foi condicionada pelas opções da Autora de não colocar cobertura térmica, não instalar desumidificadores por condutas, não tratar a água com pastilhas de bromo, como também por não ter feito a manutenção dos equipamentos, designadamente, não ter procedido à sua limpeza, e permitir o manuseamento dos equipamentos por qualquer pessoa estranha ao serviço de hotelaria. Ao que acresce a falta de colaboração na recolha pelo fabricante dos aparelhos com vista à investigação das causas das desconformidades verificadas, designadamente, da existência de defeito de fabrico e ainda o facto de a Autora ter recusado proceder à alteração da parte eléctrica e saneamento.

Mais alegando a Ré que a viabilidade da piscina interna estava condicionada, entre outras, à colocação de cobertura isotérmica.

E, que a Autora incumpriu o dever de cuidado e de manutenção dos equipamentos, pois as anomalias denunciadas foram causadas pelo uso inadequado, falta de limpeza, e manuseamento dos equipamentos por pessoas sem aptidão para o efeito.

Com relação à parte eléctrica, esta é da responsabilidade da Autora, sendo certo que, quando o técnico da Ré verificou que os fios disponibilizados eram de 2,5mm, aconselhou o gerente da Autora a fazer uma puxada do cabo eléctrico, o que este recusou, por importar mais custos.

Terminou, concluindo pela improcedência da acção com a consequente absolvição dos pedidos.

A Autora apresentou articulado de resposta à contestação, deduzindo impugnação.

Realizado o julgamento veio a ser proferida sentença a julgar a acção parcialmente procedente, nos seguintes termos: “Pelos fundamentos expostos, decide-se julgar parcialmente procedente a presente ação e, em consequência:

a) Condenar a ré PISCINAS X, LDA. a restituir à autora R. C., UNIPESSOAL, LDA. a quantia de €5.750,00 (cinco mil setecentos e cinquenta euros), bem como a realizar as diligências adequadas à recolha dos dois aparelhos desumidificadores acima referidos das instalações desta.

b) Absolver a ré PISCINAS X,LDA. do mais peticionado”.

Fundamentando-se na sentença recorrida. “ (…) Alegou a autora que a prestação realizada pela ré integra um caso de cumprimento defeituoso da obrigação, por não ter procedido à reparação/substituição dos dois desumidificadores, identificados no ponto 9. dos “factos provados”, a que estava obrigada no âmbito da garantia contratualmente acordada de dois anos [cfr. factos provados n.º7]. Tais aparelhos apresentam anomalias de funcionamento que os tornam inaptos para o desempenho das funções paras quais são destinados e foram adquiridos.

(…) Apesar da ré ter procedido como descrito nos factos provados em 14, 16, 17, 18, 20, 26, e 28, após o dia 25/03/2018 deixou de responder às comunicações/reclamações da autora, remetendo-se ao silêncio. Nessa sequência e porque os aparelhos permaneceram por reparar, através de carta de 05/04/2018, a autora interpelou admonitoriamente a ré para proceder à reparação em definitivo dos dois aparelhos desumidificadores, no prazo de cinco dias, sendo que a ré não efetuou a reparação/substituição no prazo que lhe foi fixado [cfr. factos provados n.ºs32 a 34]. Com esse fundamento, através de carta de 25/06/2018, a autora resolveu o contrato quanto ao fornecimento e instalação dos dois aparelhos desumidificadores, melhor identificados no ponto 9 dos “factos provados”, por ter perdido a confiança e de interesse na prestação da ré [cfr. factos provados n.ºs37 a 43].

(…) Assim, não tendo a ré efetuado a reparação dos aparelhos, competir-lhe-ia provar que tal não procedia de culpa sua, o que não demonstrou, pois não provou os factos por si alegados, como se afere dos itens f), g), h) e k) a o).

Sendo a ré vendedora de todos os equipamentos que vendeu e instalou no SPA da autora e por força da garantia contratualmente assumida, estava obrigada a proceder à reparação ou substituição dos identificados aparelhos. Os defeitos verificados e melhor descritos nos pontos 36, 37, 38 e 40 impedem, de todo, a normal utilização dos aparelhos.

(…) a ré não provou os factos por si alegados, configurados como matéria de exceção, sem prejuízo da efetiva aptidão para ilidir a presunção de culpa que sobre si impendia, que deriva do cumprimento defeituoso da sua obrigação contratual. Nos termos dados como provados em 5. e 6., foi a ré quem procedeu à avaliação do espaço da piscina, determinou à autora todos os materiais necessários ao bom e regular funcionamento do SPA e forneceu-lhe todos os equipamentos necessários à instalação do SPA, explicando e dando formação aos funcionários da autora sobre o funcionamento daquele espaço. Como provado no ponto 54., o contrato celebrado entre as partes respeitou as indicações/orientações resultantes de um estudo prévio realizado pela empresa Z, a solicitação da ré, datado de 09/01/2017.

Dúvidas não subsistem que a ré faltou ao cumprimento devido da obrigação de assistência (substituição ou reparação) dos aparelhos desumidificadores, que em virtude das anomalias que apresentam não são aptos para a realização do fim a que a coisa se destinam ”.

Inconformada veio a Ré interpor recurso de apelação da sentença proferida nos autos, que assim julgou a acção, nos termos e pelos fundamentos acima referidos.

1.1. Alega a apelante que a sentença recorrida padece de errada aplicação do arts. 913.º, 914.º e 921.º do Código Civil, concluindo que considerando o ónus da prova, e ao contrário do que refere a sentença recorrida, nos termos do disposto no art. 913.º do C.C, quem tem que provar os defeitos dos desumidificadores à data do contrato de compra e venda é a Recorrida e não a Recorrente e a Recorrida não fez prova, pelo que deve a Recorrente ser absolvida do pedido.

A definição de coisa defeituosa vem consignada no art. 913º do Código Civil, o qual dispõe:

1- Se a coisa vendida sofrer de vício que a desvaloriza ou impeça a realização do fim a que é destinada, ou não tiver as qualidades asseguradas pelo vendedor ou necessárias para a realização daquele fim, observar-se-á, com as necessárias adaptações, o prescrito nas secção precedente em tudo quanto não seja modificado pelas disposições dos artigos seguintes :

2- Quando do contrato não resulte o fim a que a coisa se destina, atender-se-á à função normal das coisas da mesma categoria .

“Na definição de coisa defeituosa, há que destacar, por um lado, a sujeição do vício e falta das qualidades ao mesmo regime e, por outro, o carácter funcional das quatro categorias de vícios previstos no citado preceito, a saber :

a) - vício que desvalorize a coisa;

b) - vício que impeça a realização do fim a que se destina;

c) - falta de qualidades asseguradas pelo vendedor;

d) - falta de qualidades necessárias para a realização do fim a que a coisa se destina. ( V. Calvão da Silva, in Responsabilidade Civil do Produtor, 1990, pág. 186).” – Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 27/4/2006, supra citado.

No caso em apreço, e tal como decorre dos factos provados, mostra-se ocorrer venda de coisa defeituosa, prevista e regulamentada em especial nos termos do art.º 913º e sgs. do Código Civil, e que, simultaneamente, se traduz em cumprimento defeituoso da obrigação, ao qual é aplicável o regime geral da falta de cumprimento da obrigação nos termos dos art.º 798º e 799º, do citado código, presumidamente imputável ao devedor, cabendo ao lesado, legitimamente, o direito a optar, em alternativa, por qualquer dos regimes, para a satisfação do seu direito (V. neste sentido Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 6/11/2007; 27/4/2006; 19/2/2004, in www.dgsi.pt; e Parecer do Prof. A. Varela “ Cumprimento Imperfeito do Contrato de Compra e Venda”, in CJ, Ano XII, tomo 4, pg. 23 e sgs., e cfr. já decidido no mesmo entendimento, nomeadamente, Ac. TRG P.1115/05.4TCGMR.G1, mesma relatora, e, recentemente, no mesmo sentido v. Ac. STJ de 5/5/2020, P.2142/15.9T8CTB.C1.S2 (este Ac. STJ embora reportado no essencial a distinta questão referente ao prazo de caducidade) e doutrina e jurisprudência aí citada, nomeadamente Ac. STJ 6/10/2016, P.6637/13.0TBMAI-A.P1.S2, Ac.STJ de 13/2/2014, P.1115/05.4TCGMR.G1.S1, tendo, in casu, a Autora, optado pelo pedido de resolução do contrato e indemnização por cumprimento defeituoso nos termos dos art.º 798º e 799º do Código Civil.

Sendo que nos termos do nº 4 do art. 581º do CPC, é a causa de pedir que determina o objecto da acção, traduzindo-se esta no acto ou facto jurídico simples ou complexo, mas sempre concreto donde emerge o direito que o autor invoca e pretende fazer valer - “A causa de pedir consiste na alegação do núcleo essencial dos factos integrantes da previsão das normas de direito substantivo concedentes do direito em causa.” – cfr. Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 31/1/2007, in www.dgsi.pt, e, assim, as questões suscitadas pelas partes e a dirimir, quer por via de acção, quer por via de recurso, devem ter correspondência com o objecto de discussão resultante da petição inicial.

Relativamente à questão de saber se o Cumprimento Defeituoso da prestação deverá equiparar-se no tocante aos seus efeitos legais ao Incumprimento Contratual, como ensina o Prof. A. Varela, in “Das Obrigações em Geral”, Vol. II, pgs. 59 a 64 e 120 a 123:

“O não cumprimento define-se como a não realização da prestação debitória, sem que entretanto se tenha verificado qualquer das causas extintivas típicas da relação obrigacional (…)”.

Esclarecendo que entre os casos da violação contratual positiva se destaca o cumprimento defeituoso, o mau cumprimento ou cumprimento imperfeito, de que o Código Civil não cura especialmente, como categoria autónoma, no capítulo do não cumprimento, embota lhes faça alusão expressa no n.º1 do art.º 799º.

Só nos casos de não cumprimento imputável ao obrigado se pode rigorosamente falar em falta de cumprimento – Modalidade do não cumprimento quanto à causa.

Já no tocante às Modalidades do não cumprimento quanto ao efeito, distingue o Ilustre Prof. a) falta de cumprimento, b) mora; c) cumprimento defeituoso.

Esclarecendo que entre os casos da violação contratual positiva se destaca o cumprimento defeituoso, o mau cumprimento ou cumprimento imperfeito, de que o Código Civil não cura especialmente, como categoria autónoma, no capítulo do não cumprimento, embota lhes faça alusão expressa no n.º1 do art.º 799º.

Concluindo que “ Em todos os casos se pode, fundadamente, considerar o cumprimento defeituoso como uma forma de violação sui generis do dever de prestar.”

Como se refere no Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 29/4/2010, in www.dgsi.pt “ … é sabido que o nosso C.C. não determina directamente os efeitos do cumprimento defeituoso, daí a necessidade de recorrer à disciplina de certos contratos nominados, como o da compra e venda ou de empreitada para encontrar a regulamentação adequada a tais situações.

Por recurso a tais regras pode inferir-se que o cumprimento defeituoso pode conferir ao credor o direito de exigir a reparação ou substituição da coisa (Art.ºs 914 e 1221 do C.C.) o direito a indemnização decorrente dos prejuízos sofridos (Art.ºs 909 e 1223), o direito à redução da contraprestação ou à resolução do contrato (Art.ºs 911 e 1222).

Pode, porém acontecer e acontece com frequência que, em casos que, em princípio, cairiam no conceito de cumprimento defeituoso ou inexacto da prestação, já que esta foi entregue ao credor, os vícios de que esta padece são de tal forma graves “que desqualificam irremediavelmente a prestação e, então, já não é lícito falar de cumprimento defeituoso, mas sim em incumprimento com todas as suas consequências, ou seja, resolução pura e simples do contrato e direito a indemnização pelo interesse contratual negativo” (cfr. Ac. do STJ. nº 06 A 3623 de 7/11/2006).

São situações em que os vícios ou falta de qualidade da coisa prestada se afastam de tal modo da prestação convencionada que é o próprio programa negocial que fica colocado em crise, pela insusceptibilidade de satisfazer o interesse do credor, apreciado objectivamente.

Ora, quando assim seja, é pacífica a doutrina e jurisprudência em fazer equivaler o cumprimento defeituoso ao puro incumprimento ou mora (consoante os casos) com as consequências que lhe são próprias”.

No caso em apreço, e nos termos contratualmente estabelecidos, obrigou-se a Ré a assegurar o fornecimento e instalação no hotel explorado pela sociedade Autora, concretamente, no centro de “Salute Per Aquam” (designado SPA), nomeadamente, de uma piscina, com os respectivos equipamentos eléctricos, designadamente dois aparelhos desumidificadores, da marca Y, com aquecimento eléctrico, resultando dos factos provados apresentarem os aparelhos desumidificadores anomalias de funcionamento permanentes, desta forma, revelando-se inaptos para o desempenho das funções paras quais se destinavam, anomalias estas que não foram reparadas, não tendo a Ré procedido à reparação/substituição dos dois desumidificadores em referência no âmbito da garantia contratualmente acordada de dois anos (cfr. factos provado nº 4, 5, 6, 7, 9, 12 a 42).

Concluindo-se, nos termos expostos, tratar-se, no caso sub judice, de Cumprimento Defeituoso que se traduz em verdadeira Violação do Dever de Prestar por parte da Ré, resultando dos factos provados não ter esta cumprido a obrigação contratual a que se encontrava adstrita.

Em caso de cumprimento defeituoso, a lei impõe ao devedor a prova de que o mesmo não procede de culpa sua, estabelecendo o artº 799º-nº1 do Código Civil uma presunção de culpa do devedor, determinando: “ Incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o incumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua “.

Ora, no caso sub judice, a Ré não logrou provar que o cumprimento defeituoso da obrigação de assegurar o regular funcionamento dos desumificadores não procedia de culpa sua, nestes termos incorrendo em responsabilidade contratual.

Como se refere no Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 13/9/2011, in www.dgsi,pt: “O comprador tem direito ao exacto cumprimento, mediante a entrega da coisa vendida sem vícios e com as qualidades asseguradas pelo vendedor – arts. 762º-1, 879º-b), 913º e 914º C. Civil. (…). A execução defeituosa da prestação contratual, como violação do contrato, é um acto ilícito, elemento integrante da responsabilidade contratual”.

No caso de cumprimento defeituoso da obrigação, gerador de responsabilidade civil contratual, e nos termos já acima expostos, tem o credor, entre várias soluções, decorrentes de cada caso em concreto, a possibilidade, em qualquer caso, de exigir o cumprimento da prestação devida nos termos do art.º 817º do Código Civil, ou de lançar mão do direito à indemnização que a lei lhe confere nos termos dos art.º 798º do Código Civil, aplicando-se neste caso ao cumprimento defeituoso o regime jurídico do incumprimento, nomeadamente, tendo direito à resolução nos termos do artº 801º do Código Civil.( v. ainda, em equiparação de direitos, a faculdade do exercício do direito legal de resolução na compra/venda de bens de consumo, e, mesmo que destinado a uso não profissional cfr. excepcional previsibilidade do artº 1º-A do DL 67/2003, de 8/4, na versão actual, o qual veio proceder à transposição para o direito interno da Directiva n.º 1999/44/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Maio, relativa a certos aspectos da venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas, com vista a assegurar a protecção dos interesses dos consumidores, e, cfr. se refere no Ac. STJ de 10/12/2019, P.701/14.6TBMTA.L1.S1, in www.dgsi.pt: “a resolução, enquanto extinção da relação contratual por declaração unilateral de um dos contraentes, baseada num fundamento ocorrido posteriormente à celebração do contrato – Menezes Leitão, Direito das obrigações, 2017, 11.ª Edição, Vol. II, pág. 100 –, é faculdade de exercício vinculado, porque só pode ocorrer ante a verificação de um fundamento legal ou convencional que autorize o seu exercício – artigo 432.º, n.º 1, do Código Civil. Ora, no referido Regime da Venda de Bens de Consumo, consagra-se que “Em caso de falta de conformidade do bem com o contrato, o consumidor tem direito a que esta seja reposta sem encargos, por meio de reparação ou de substituição, à redução adequada do preço ou à resolução do contrato” – artigo 4.º, n.º1,(…)”. )

Concluindo-se nos termos expostos pela improcedência dos fundamentos de apelação relativamente à questão suscitada em referência sob o ponto 1.1., tendo a Autora cumprido o ónus de prova que legalmente lhe competia nos termos do artº 342º-nº1 do Código Civil dos factos constitutivos do direito alegado.

1. 2 Relativamente ao demais alegado pela apelante e cfr. Cls.81 a 102, baseia-se a mesma em alegada matéria de excepção e em factualidade que não resultou provada, nesta parte se reportando os fundamentos de impugnação, exclusivamente, a requerida alteração da matéria de facto e que improcedeu, consequentemente, se concluindo pela improcedência do recurso de apelação também nesta parte. ( salientando-se incumbir à Ré/apelante o respectivo ónus da prova, no tocante à matéria de excepção invocada, ao comprador, in casu a Autora/apelada incumbindo, apenas, demonstrar o mau funcionamento durante o período de duração da mesma, ónus que foi cumprido cfr. resulta do elenco factual descrito na sentença: “I. Mediante a concessão da “garantia” o vendedor assegura, pelo período da sua duração, o bom funcionamento da coisa, assumindo a responsabilidade pela resolução das avarias, anomalias ou quaisquer deficiências de funcionamento verificadas em circunstâncias de normal utilização do bem. II. O vendedor assume a “garantia de um resultado” sendo ónus do comprador demonstrar o mau funcionamento durante o período de duração da mesma, sem necessidade de identificar a respectiva causa ou demonstrar a respectiva existência no momento da entrega, incumbindo ao vendedor que pretenda subtrair-se à responsabilidade (obrigação de reparação, troca, indemnização) opor-lhe e provar que a concreta causa de mau funcionamento é posterior à entrega da coisa (afastando a presunção de existência do defeito ao tempo da entrega que justifica e caracteriza a garantia de bom estado e funcionamento) e imputável a acto do comprador, de terceiro ou devida a caso fortuito” – Ac. STJ de 10/12/2019, P. 4184/16.8T8VCT.G1.S1, in www.dgsi.pt ).

1. 3 E, alegando a apelante e cfr. conclui em Cls. 101 e 102, supra, pela redução do valor a restituir e, ainda, pela liquidação de valor em execução de sentença, nesta parte, invoca a apelante “Questões Novas”, que não foram levadas a discussão nos autos perante o Tribunal de 1ª instância, estando, assim, legalmente excluídas do objecto de recurso.

Com efeito, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente, tal como decorre das disposições legais dos artº 635º-nº3 do CPC, não podendo o Tribunal conhecer de quaisquer outras questões “salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras “(artº 608º-nº2 do CPC).- Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 21/10/93, CJ. Supremo Tribunal de Justiça, Ano I, tomo 3, pg.84, e, de 12/1/95, in CJ. Supremo Tribunal de Justiça, Ano III, tomo I, pg. 19. E, de entre estas questões, excepto no tocante aquelas que o tribunal conhece ex officio, o Tribunal de 2ª instância apenas poderá tomar conhecimento das questões já trazidas aos autos pelas partes, nos termos do artº 5º do CPC, não podendo a parte nas alegações de recurso e respectivas conclusões vir suscitar e requerer a apreciação de questões ou excepções novas, tratando-se a decisão de recurso de decisão de “ reexame “ da decisão recorrida.

Concluindo-se, nos termos expostos, pela improcedência do recurso de apelação, também nesta parte, mostrando-se legalmente excluídas do objecto do recurso as “Questões Novas” suscitadas na apelação.

Concluindo-se, nos termos expostos, pela total improcedência do recurso de apelação.

Sumário ( artº 663º-nº7 do CPC):

I. Ocorrendo venda de coisa defeituosa, prevista e regulamentada em especial nos termos do art.º 913º e sgs. do Código Civil, e que, simultaneamente, se traduz em cumprimento defeituoso da obrigação, ao qual é aplicável o regime geral da falta de cumprimento da obrigação nos termos dos art.º 798º e 799º, do citado código, presumidamente imputável ao devedor, cabe ao Autor, legitimamente, o direito a optar, em alternativa, por qualquer dos regimes, para a satisfação do seu direito.

II. Como ensina o Prof. A. Varela, in “ Das Obrigações em Geral, Vol. II, pgs. 59 a 64 e 120 a 123, “Em todos os casos se pode, fundadamente, considerar o cumprimento defeituoso como uma forma de violação sui generis do dever de prestar.”

III. Em caso de cumprimento defeituoso, a lei impõe ao devedor a prova de que o mesmo não procede de culpa sua, estabelecendo o artº 799º-nº1 do Código Civil uma presunção de culpa do devedor.

IV. Está vedado ao Tribunal de 2ª instância o conhecimento de questões ou excepções novas, tratando-se a decisão de recurso de decisão de “reexame“ da decisão recorrida.

V. Nos termos da actual redacção do nº 2, parte final, do artº 574º do CPC “os factos instrumentais probatórios não têm que ser directamente impugnados, bastando impugnar o facto principal que deles se deduz(…), e, eventual “admissão de factos instrumentais será sempre provisória porquanto tal admissão sempre pode ser afastada por prova posterior“.

DECISÃO

Face ao exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas pela apelante.

Guimarães, 11 de Março de 2021

( Luísa D. Ramos )

( Eva Almeida )

( António Beça Pereira )