271/96.5TBCHV-H.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- O STJ, em casos em que o condenado, julgado antes da publicação do DL 316/97, de 17-11, pretendia ver descriminalizada a sua conduta por emissão de cheque alegadamente pré-datado, entendeu que o meio processual próprio para alcançar esse objectivo era o recurso extraordinário de revisão. Mas a questão não era, já então, pacífica.

II- Aquela corrente jurisprudencial acabou por ser expressamente contrariada e afastada pelo legislador. De facto, aquela jurisprudência é, toda ela, anterior a 15-09-2007, data da entrada em vigor da Lei 48/2007, de 29-08, cujo art. 2.º aditou ao CPP o art. 371.º-A. Na opinião do legislador de 2007, o recurso de revisão é, pois, um meio processual estranho, desadequado, à aplicação da lei descriminalizadora.

III- O preceito abrange todos os casos de sucessão de lei penal mais favorável, incluindo, portanto, a descriminalização de condutas anteriormente puníveis, por também estas situações, contempladas no n.º 2 do art. 2.º do CP, devem ser consideradas de aplicação da lei mais favorável e aquele preceito da lei adjectiva não distingue essas das situações previstas no n.º 4 do mesmo art. 2.º.

IV- A reabertura da audiência é o meio processual adequado à pretensão de descriminalização, mesmo quando a ponderação da aplicação da lei nova implica a averiguação de factos não considerados na sentença condenatória por serem então irrelevantes, para efeitos de incriminação, como, no caso, era a circunstância de o cheque ser pré-datado. Aliás, quando os factos que interessam à descriminalização já constam da sentença, então sim, não se justifica a reabertura da audiência. A descriminalização poderá ser decidida automaticamente, por simples despacho, sem necessidade da ponderação de quaisquer outros factos.

V- A reabertura da audiência, nos termos do art. 371.º-A não conduz, pois, a um novo julgamento global da causa. Os fundamentos da condenação transitada em julgado são em si imodificáveis, por força do caso julgado. A reabertura da audiência destinar-se-á apenas a completar a factualidade que interessa precisamente para determinar se a lei nova, em confronto com a anterior é ou não mais favorável ao arguido. No caso de descriminalização, se efectivamente descriminalizou ou não a sua conduta.

VI- No caso dos autos, o recorrente já havia deduzido incidente de cessação de execução de pena e dos efeitos penais de condenação, nos termos do art. 2.º, n.º 2, do CP, o qual foi indeferido, decisão essa confirmada em recurso. Em ambas as decisões foi dito ao condenado que o meio processual adequado era o recurso extraordinário de revisão. Por outro lado, o aqui recorrente também requereu a reabertura da audiência, nos termos do referido art. 371.º-A do CPP, a qual foi igualmente indeferida.

VII- Todavia, o caso julgado formal formado por qualquer destas decisões, não constitui obstáculo a que seja seguido agora o meio processual que acabamos de julgar como adequado à situação sub judice. Com efeito, na primeira situação, o meio processual agora advogado nem sequer estava previsto na ordem jurídica, razão por que não pode ter sido considerado em qualquer das decisões, da 1.ª instancia ou da Relação. No segundo caso, o objecto do requerimento é totalmente estranho à agora pretendida descriminalização da conduta.

VIII- Considerando que o art. 193.º, n.º 3, do CPC, deve ser aplicada no âmbito do processo penal, por força art. 4.º do CPP, por entendermos que com ele se harmoniza e que, tratando-se de norma de natureza processual, é de aplicação imediata, tanto mais que dessa sua aplicação não decorre agravamento da situação processual do condenado nem quebra da harmonia e unidade dos actos entretanto praticados (cf. art. 5.º do CPP), decidimos convolar o recurso interposto em pedido de reabertura da audiência, nos termos e para os efeitos dos arts. 2.º, n.º 2, do CP, e 371.º-A, do CPP.

IX- A obrigação de cumprir e fazer cumprir o contraditório imposta pelo art. 3.º, n.º 3, do CPC, em nada afecta a liberdade do juiz de escolher o meio processual que entenda que é o que melhor se adequa às pretensões do requerente, pois, nessa matéria, não está sujeito às alegações das partes. Assim, os autos serão devolvidos à 1.ª instância para, para aquele efeito, serem incorporados nos autos principais, onde o incidente deverá seguir os seus termos.

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça

1. Relatório

1.1. Por sentença de 26.02.1997 do Tribunal Judicial de Chaves, confirmada pelo acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 02.07.1997, transitada em julgado em 15.09.1997 (fls. 64), foi AA, nascido em ..., em ..., filho de ... e de ..., ..., ..., residente na ..., condenado, como autor de um crime de emissão de cheque sem provisão, p. e p. pelos arts.11º, nº 1, alínea c), do DL 454/91, de 28 de Dezembro e 313º e 314º, alínea c), do CPenal, na pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução por 3 anos, com a condição de, em 18 meses, pagar a indemnização arbitrada a favor do demandante BB no montante de 15.500.000$00, com juros às taxas que foram fixadas.

Pelo despacho de 25.09.2002, fls. 655 do Processo Principal [a que pertencem todos os locais que venham a ser indicados sem menção do respectivo processo], foi perdoado ao Condenado 1 (um) ano de prisão, por aplicação da Lei 29/99, de 12 de Maio, e determinada a revogação da suspensão da sua execução, decisão esta que foi reiterada pelo despacho de 18.12.2002, fls.724.

Deduziu, então, em 14.10.2002, fls. 684, «incidente de cessação da execução da pena e dos efeitos penais da sentença de condenação, nos termos do artº 2º, nº 2 do C. Penal» que foi indeferido pelo despacho de 13.11.2002, fls. 695 com a consideração de que da decisão sobre a matéria proferida no âmbito da sentença condenatória não era possível retirar qualquer elemento sobre se o cheque em causa era ou não um cheque pós-datado e o entendimento de que o disposto naquela disposição legal «apenas tem aplicação, em caso de condenação, quando da factualidade apurada resultar, expressa ou tacitamente, que a conduta criminalmente punida deixou de o ser em face da entrada em vigor de uma lei nova».

Na opinião do Tribunal, «tais situações deveriam, ao invés, ser objecto de recurso de revisão, como é convenientemente sustentado na nota ao Ac. STJ, de 1998/11/26 (BMJ, 481, 373 a 376)».

No mesmo despacho, face ao recurso interposto da revogação da suspensão da pena de prisão, o Tribunal revogou essa decisão.

Do primeiro destes segmentos decisórios, o Condenado interpôs recurso para o Tribunal da Relação do Porto que, pelo acórdão de 07.01.2004, fls. 64 do Apenso D, comungando daquela mesma ideia de que «da sentença transitada nada consta quanto ao elemento negativo do crime de emissão de cheque sem provisão decorrente do nº 3 do artº 11º do DL 454/91, de 28/12, após alteração introduzida pelo DL 316/97, de 19/11» e entendendo que a «solução a seguir para obviar a uma eventual injustiça [é] o recurso extraordinário de revisão, já defendida no Acórdão de 15.04.98, desta Relação (in Col. Jur. Ano XXIII, Tº II, pp. 248-250) [cita, ainda, a “solução preconizada” por Germano Marques da Silva, no “Regime Jurídico-Penal dos Cheques Sem Provisão” e o Ac. do STJ de 10.05.2001, na Col. Jur. Acs. do STJ, Ano IX, Tº II, pp. 193 e ss.])», negou provimento ao recurso, posição que reiterou – isto é que a situação «só por via de recurso de revisão pode ser dirimida,…, tendo em conta o preceituado no artº 449º, nº 1, d), do CPP» – no acórdão de 25.05.2005, fls. 945.

Pelo já referido despacho de 18.12.2002, fls. 724, foi novamente revogada a suspensão da execução da pena de prisão, em virtude do não cumprimento da condição a que a mesma havia ficado subordinada o qual, porém, veio a ser revogado pelo também antes referido acórdão da Relação de 25.05.2005.

Em 21.10.2008, fls. 1107, o Condenado requereu a extinção da pena em que havia sido condenado, «pelo decurso do tempo». Mas viu esta pretensão indeferida pelo despacho de 04.11.2008, fls. 1118.

Recorreu deste despacho em 28.11.2008, fls. 1140.

O recurso foi, no entanto, rejeitado pela decisão sumária de 20.05.2009, fls. 1213, depois confirmada pelo acórdão de 09.09.2009, fls. 1270, de que interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça que não foi admitido (fls. 1351 e 1355).

Pelo despacho de 19.04.2011, fls. 1627 e segs., o Tribunal da 1ª Instância decidiu: (a) que «não se iniciou o decurso do prazo prescricional da pena principal» e (b) «revogar a suspensão da execução da pena de prisão …, e, em consequência, determinar o cumprimento da pena de 1 (um) ano de prisão …».

Deste despacho interpôs o Condenado, em 24.05.2011, fls. 1643, recurso para o Tribunal da Relação que lhe negou provimento pelo acórdão de 04.07.2012, fls. 1768.

Arguiu a sua nulidade, mas o requerimento foi indeferido pelo acórdão de 24.10,2012, fls. 1838, do qual o Condenado interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, fls. 1848 que, todavia, não foi conhecido, conforme decisão sumária de 09. 08.2013.

E, em 05.09.2013, fls.1894, o Condenado requereu a reabertura da audiência ao abrigo do disposto no artº 371º-A do CPP, com dois fundamentos: (a) o de a redacção introduzida no artº 50º do CPenal pela Lei 59/2007, de 4 de Setembro conter um regime que lhe é mais favorável e (b) a possibilidade de, ao abrigo do artº 44º do mesmo Código, poder cumprir, no domicílio, a pena de prisão que lhe foi aplicada.

O requerimento foi indeferido pelo despacho de 31.10.2013, fls. 1908, que, em simultâneo, determinou a emissão de mandados de captura.

Deste despacho interpôs recurso para o Tribunal da Relação, em 06.12.2013, fls. 1921, recurso a que foi negado provimento pelo acórdão de 28.05.2014, fls. 1993.

O Condenado foi entretanto preso em 05.12.2013, fls. 1942vº, mas a decisão de execução da prisão foi declarada sem efeito em virtude da interposição daquele recurso, conforme despacho de fls. 1943, de 11.12.2013, data em que foi colocado em liberdade.

Não conformado, interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça que, todavia, não foi recebido pelo despacho de 10.09.2014, fls. 2058.

Reclamou para o Senhor Conselheiro Presidente do Supremo Tribunal de Justiça que, por despacho de 19.11.2014, indeferiu a reclamação.

1.2. Veio agora interpor recurso extraordinário de revisão daquela sentença condenatória, nos termos da alínea d) do artº 449º do CPP, cuja motivação terminou com as seguintes conclusões:

«1º o arguido "AA" por sentença de 26-02-1997, confirmada por acórdão do Tribunal da Relação do Porto datado de 02-07-1999, transitado em julgado, foi condenado como autor de um crime de emissão de cheque sem provisão, p. e p. pelos art.ºs 11.°, n.º 1, al. c), do D.L. n.º 454/91, de 28/12, e 313.° e 314.°, al. c), do Código Penal de 1982, na pena de dois anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de três anos, com a condição de, no prazo de dezoito meses, proceder ao pagamento da indemnização civil, no montante de esc. 15.500.000$00, ao ofendido "BB".

2º Poucos meses depois do proferimento da sentença de 1ª Instância antes identificada, verificou-se a alteração legislativa operada pelo decreto-lei n. ° 316/97, de 19 de Dezembro, que deu nova redacção ao n° 3 do artigo 11.º do decreto-lei n.º 454/91, de 28 de Dezembro, estatuindo não ser criminalmente punível a emissão de cheque "com data posterior à da sua entrega ao tomador".

3º Esta despenalização dos cheques emitidos com data posterior à da sua entrega ao tomador operou "ope legis" e com efeito retroactivo, pois, nos termos dos art.ºs 29.°, n.º 4, da Constituição da República e 2.º, n.º 2, do C. Penal, se tivesse havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessaria a execução e os seus efeitos penais.

4º Sucede que a sentença que condenou o arguido na pena de dois anos de prisão, suspensa na execução pelo período de três anos, com a condição de, no prazo de dezoito meses, proceder ao pagamento da indemnização cível, no montante de esc. 15.500.000$00 (quinze milhões e quinhentos mil escudos) deu como provado que: "com data de 2 de Dezembro de 1994, o arguido preencheu, assinou e entregou ao queixoso BB o cheque n.º ... sobre a Caixa Geral de Depósitos, no montante de esc.: 15.500.000$00, para pagamento de um crédito do queixoso sobre o arguido, após acerto de contas havido entre ambos, e de que resultou a transmissão de um estabelecimento comercial de papelaria, inicialmente propriedade do queixoso, e posteriormente do arguido".

5º Ora, a expressão constante daquela sentença "com data de ... o arguido, preencheu, assinou e entregou a favor de … … o cheque n.º …. "

não permite retirar qualquer conclusão sobre a data em que o cheque foi emitido, designadamente se foi emitido com data anterior à nele aposta ou se foi emitido nessa mesma data.

6° Fê-lo porque à época da sentença condenatória o momento da entrega do cheque era indiferente para a incriminação, bastando, como condição de punibilidade, que a apresentação a pagamento fosse feita nos oito dias posteriores à data aposta no cheque.

7º Ora, como se vê, face à nova lei, a sentença em causa não deu como provados todos os factos necessários à decidida condenação, ou seja, não deu como provada a data em que o cheque foi emitido e não deu como provado que o cheque em causa era (ou não) pré-datado.

8º Assim a descriminalização legalmente operada constitui fundamento para recurso extraordinário de revisão.

9º No caso de a sentença não elucidar sobre a verificação ou inverificação do elemento negativo do crime, introduzido pela nova lei, a via de solução para obviar à injustiça duma condenação transitada em julgado poderá ser a do recurso de revisão.

10º Na verdade, se uma pessoa é condenada no domínio da redacção inicial do DL 454/91 como autor de um crime de emissão de cheque sem provisão pode pôr-se, perante o regime instituído pela nova redacção daquele diploma trazida pelo DL 316/97, a questão de saber se não teria essa conduta sido descriminalizada por se tratar de cheque pós-datado, devendo distinguir-se três situações: a sentença dá como assente que o cheque era pós-datado mas condena por entender que essa conduta era penalizada pela redacção original do DL 454/91, caso em que o tribunal onde se encontrar o processo (tribunal da condenação ou o tribunal de recurso) perante a entrada em vigor da nova redacção verifica que a sentença condenatória estabelece os pressupostos da descriminalização e declara-o com as consequências legais (independentemente de já ter transitado em julgado a condenação); a sentença não toma expressamente posição sobre essa questão, mas dos factos fixados é possível extrair, sem margem para dúvidas, a conclusão de que assim fora, caso em que o tribunal extrai a consequência inevitável dos factos provados e procede da mesma forma que na primeira situação; a sentença não fornece qualquer subsídio para essa questão, podendo ser requerida a revisão da sentença, com fundamento na al. d) do n.º 1 do art. 449.° do CPP.

11º É precisamente o último o caso dos autos.

12º Se é certo que, em abstracto, a sentença condenatória terá sido "justa" no momento da sua prolação, tendo em conta os factos (ao tempo provados) e o direito aplicado, não é menos certo que a questão se impõe igualmente no decurso da aplicação, da execução da sentença condenatória.

13º E deve concluir-se que a mesma é injusta quanto à sua aplicação que ocorre num momento em que a conduta sancionada já não é punível, por o cheque ser pós-datado.

14º Aliás, nos presentes autos, no mesmo sentido decidiu o douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 07/01/2004.

15º Está assim criada a grave dúvida sobre a justiça da condenação da sentença em causa, o que é susceptível de levar à revisão de sentença, nos termos do artigo 449, n. 1, alínea d), do Código de Processo Penal.

Isto posto,

16º Pretende, porém e ainda, o recorrente, no âmbito do presente recurso de revisão, provar os seguintes factos:

17º que o cheque em causa foi assinado e preenchido em data anterior a 2 de Dezembro de 1994.

18º que o mesmo cheque entrou na posse do ofendido " BB", pelo menos, em 14 de Novembro de 1994, e subsidiariamente,

19º se não se provar esta ultima data, que entrou na posse do referido "BB" em data sempre anterior a 2 de Dezembro de 1994.

20º Ou seja, pretende o ora recorrente provar que estamos perante um cheque pré-datado e, portanto, despenalizado pelo aludido diploma.

21º Note-se, aliás, que o cheque em causa apenas tem manuscrito a assinatura do recorrente "AA".

22º O que faz deduzir que a oposição de tal assinatura e o preenchimento dos restantes termos não foi realizado na mesma altura.

23º Ora, é patente que a condenação destes autos convence da sua injustiça, havendo fundamento para a rever, nos termos da alínea d) do n. 1 do artigo 449, do Código de Processo Penal;

Termos em que,

pela procedência do presente recurso de revisão, deve ser revogada a sentença proferida nos autos, com as legais consequências.

Para tanto,

requer a V. Exa que o presente requerimento seja autuado por apenso ao processo supra identificado e verificado que o mesmo se encontra nos termos previstos no art.º 773 do C.P.C., se digne admitir o presente recurso de revisão».

Requereu várias diligências de prova.

1.3. A Senhora Procuradora-Adjunta respondeu, tendo terminado a sua alegação com as seguintes conclusões:

«1. O recurso extraordinário de revisão visa a obtenção de urna nova decisão judicial que se substitua, através do julgamento, a uma outra já transitada em julgado, com base em vícios inerentes à organização do processo que conduziu à decisão proferida.

2. Pretende-se uma nova decisão com base num novo julgamento, com base em novos dados e não uma apreciação do anteriormente julgado.

3. Entre os fundamentos do recurso de revisão, releva para o presente caso a situação prevista no artigo 449.°, n.º 1, al. c) [sic]: Descoberta de novos factos ou meios de prova que, confrontados com os que foram apreciados no processo, suscitem dúvidas sobre a justiça da condenação.

4. O arguido requereu a revisão da sentença que o condenou pela prática de um crime de emissão de cheque sem provisão, alegando que o mesmo foi emitido com data posterior à data da entrega, sendo que a este respeito nada consta dos factos dados como provados na sentença contra ele proferida, o que na data era indiferente para a condenação.

5. Ao tempo da condenação, a punição pelo crime de emissão de cheque sem provisão abrangia o cheque pós-datado pelo que a sentença nada refere quanto à circunstância do cheque ser ou não pós-datado, havendo fundamento para rever a sentença nos termos da mencionada alínea.

6. Se um arguido é condenado no âmbito da redacção inicial do DL n.º 454/91 como autor de um crime de emissão de cheque sem provisão pode pôr-se, perante o regime instituído pela nova redacção daquele diploma trazida pelo DL n.º 316/97, a questão de saber se não teria essa conduta sido descriminalizada por se tratar de cheque pós-datado.

7. No caso da sentença não estar dotada de qualquer elemento que permita concluir ou não que o cheque era pós-datado, pode ser requerida a revisão da sentença.

8. Na sentença proferida contra o arguido não foi abordada a questão da pós-datação do cheque, pelo que entendemos que a revisão é o meio adequado ao qual o arguido poderá recorrer (isto se apurar a existência de factos novos aquando da produção de prova a que alude o artigo 453º do CPP).

9. Nesse caso, o Ministério Público entenderá que é justificada a revisão».

1.4. Cumpridas as formalidades e realizadas as diligências a que se refere o artº 454º do CPP, a Senhora Juíza prestou a seguinte informação:

«Conforme resulta dos autos, o que se encontra aqui em apreciação é, apenas e só, apurar se o cheque emitido e entregue pelo arguido ao ofendido pelo arguido [sic], o foi em data anterior àquela que dele consta.

Da decisão proferida nos autos não se conseguem apurar as concretas circunstâncias em que o documento foi emitido, pois que, ao tempo tal facto (coincidência ou não entre a data com que o cheque foi preenchido e a data da entrega) não tinha qualquer relevância jurídico penal.

Porém, com a alteração ao art. 11º do Decreto Lei 454/91 de 28/12 que passou a descriminalizar a conduta correspondente à emissão de um cheque pós datado, tal facto passa a ser visto pelo direito sob uma nova perspectiva, assumindo uma relevância que até ao momento não tinha, integrando deste modo o art. 449, n.º1, al. d), do Cód. Proc. Penal, permitindo que o arguido lance mão do recurso de revisão.

O n.º 3 do art. 11.º do Decreto-Lei 454/91, de 28 de Dezembro consagra um elemento do tipo legal de crime, e não uma condição objetiva de punibilidade. A formulação escolhida pelo legislador faz dele um elemento negativo do tipo, sabido que podem ser assim apelidados, não só os elementos que prevejam causas de justificação (no sentido de “tipo negativo”), como as circunstâncias que não podem ter lugar, para que se considere que o crime foi cometido.

«Afirma-se (mais de uma vez) que o cheque pós-datado “não goza de tutela penal (artigo 11.º n.º 3), por, em qualquer dos casos, não constituir meio de pagamento em sentido próprio”. Ora, a nosso ver, a expressão inculca que se pretendeu excluir certa conduta do que se considera criminalmente ilícito e não lhe reconhecer dignidade penal, o que se situa a montante da questão da necessidade ou oportunidade de aplicação de uma pena. A emissão de um cheque pós-datado é pois um facto que não existe como crime, e não um crime que se entende não dever ser punido, em face de um condicionalismo específico.

E assim subsistirão na matéria, como condições objetivas de punibilidade, apenas, a apresentação do cheque a pagamento nos termos e prazos da LUCH (art. 11.º, n.º 1, último parágrafo, do DL 454/91 de 28 de dezembro), e a falta de regularização da situação (condição negativa), tal como se prevê no art. 1.º - A do diploma.

A aposição num cheque de uma pós-data não constitui um evento externo ao cometimento do crime. E nem sequer é concomitante com a ação típica porque integra esta. Não existe o crime em apreço se não tiver havido um cheque emitido, e a emissão de um cheque implica a aposição de uma data. A data é mesmo requisito essencial do cheque, segundo o n.º 6 do art. 1.º da Lei Uniforme sobre Cheques (doravante LUCHH) […], sob pena de nulidade (art. 2.º da LUCHH).

E é também por isso que interessa ao preenchimento do elemento típico negativo (não ter sido aposta uma pós-data), a altura do cometimento crime. Só se sabe se estamos perante uma pós-data com referência à altura da emissão e entrega. Ora se se considerasse a não ocorrência de pós-datação, uma condição objetiva de punibilidade, o momento do cometimento do crime, enquanto preenchimento do que seriam os seus elementos típicos, teria que se considerar indiferente. Aliás, a não aposição de pós-data, a ter-se por condição objetiva de punibilidade, constituiria um elemento que não preencheria necessariamente o dolo do agente. Não é manifestamente o caso.» - cfr. Acórdão Uniformizador de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça de 14/13/2013, proferido no Proc.691/07.1TAOAZ-A.S1 e disponível em www.dgsi.pt.

Assim, cumpre apurar se, dos elementos probatórios ora recolhidos, se pode concluir sem margem para dúvida insanável, se o cheque datado de 2 de Dezembro de 1994, foi assinado, preenchido e entregue ao arguido nessa data ou em data anterior, uma vez que, por força do princípio do acusatório que enforma o processo penal português tal encargo cabe ao acusador, no caso ao Ministério Público.

Ora, após ponderados e analisados os elementos dos autos, entende-se que tal prova não ficou produzida sem se suscitarem dúvidas para o julgador.

…

Tendo em conta a existência de várias testemunhas que afirmaram ter visto o cheque em causa nas mãos do advogado do ofendido, e, em especial, o depoimento da testemunha CC que nenhum interesse ou relacionamento tem com os autos, que afirmou ter tido conhecimento que em meados de Novembro de 1992 o advogado do ofendido estava na posse de um cheque assinado pelo arguido, crê-se estar-se perante uma dúvida quanto à realidade dos factos, dúvida essa que não é passível de dissipação.

Mais acresce que, das próprias palavras do ofendido, o cheque ter-lhe-á sido entregue um [sic] café a seguir ao almoço, a uma sexta-feira, só o tendo depositado na segunda feira seguinte.

Estranha-se que, sendo um cheque de valor tão elevado, e que há muito tempo ansiava por receber não o tenha ido de imediato depositar na instituição bancária ou diligenciado no sentido de o ter na sua posse mais cedo.

Não fez a acusação prova, como se entende que lhe competia, a prova de que o cheque não era pós-datado, como elemento negativo do tipo legal.

Em face de tais dúvidas e por força do princípio do in dubio pro reu, entende-se que o presente recurso de revisão interposto pelo arguido AA, deve ser procedente».

1.5. Recebido o processo no Supremo Tribunal de Justiça, a Senhora Procuradora-geral Adjunta emitiu parecer em que acabou por concluir pelo provimento do recurso.

Com efeito, depois de ter manifestado dúvidas «sobre a não abertura da audiência conforme determina o artº 371º-A do CPP», e reconhecido que «o recurso extraordinário de revisão … foi a última hipótese concedida ao arguido AA, para suscitar dúvidas sobre a sua condenação por autoria de um crime de emissão de cheque sem provisão…», invocou os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 5 de Abril de 2001 e de 10/5/2001, na CJ (ASTJ), T2, 2001, p. 173 e 193, respectivamente, que justamente autorizaram «a revisão da sentença condenatória por crime de emissão de cheque sem provisão pré-datado, cometido antes da entrada em vigor do dec.lei 316/97 por a alteração do regime jurídico constituir um facto novo para efeitos de recurso extraordinário de revisão».

2. Tudo visto, cumpre decidir.

2.1. Alega o Recorrente, além do mais, que «a descriminalização [do cheque pré-datado[1]] constitui fundamento para recurso extraordinário de revisão» (conclusão 8ª), embora reconheça «que, em abstracto, a sentença condenatória terá sido “justa” no momento da sua prolação, tendo em conta os factos (ao tempo provados) e o direito aplicado…» (conclusão 12ª).

Mas a Senhora Procuradora-geral Adjunta manifestou dúvidas sobre se o meio processual adequado à pretensão do Recorrente não será, antes, a «abertura da audiência para aplicação retroactiva de lei penal mais favorável», previsto no artº 371º-A, do CPP.

É verdade que o Supremo Tribunal de Justiça, nos seus acórdãos de 05.04.2001, Pº nº 574/01-5ª, de 10.05.2001, Pº nº 960/01-5ª, de 26.06.2003, Pº nº 609/03-5ª e de 15.03.2006, Pº nº 482/2006-3ª, entre outros, designadamente os neles referidos, em casos como o sub judice, em que o condenado, julgado antes da publicação do DL 316/97, de 17/11, pretendia ver descriminalizada a sua conduta por emissão de cheque alegadamente pré-datado, entendeu que o meio processual próprio para alcançar esse objectivo era o recurso extraordinário de revisão.

Mas a questão não era, já então, pacífica. Como nota o segundo daqueles acórdãos, «a propósito do tema presente, a jurisprudência maioritariamente firmada neste Supremo tem sido orientada no sentido de, dando prevalência ao falado valor da segurança, proclamar que a publicação de uma lei despenalizadora de determinado facto não constitui facto novo para efeitos de possibilitar a revisão da sentença». E invoca neste sentido o Acórdão de 5 de Novembro de 1998, tirado em reunião conjunta das secções criminais, publicado na CJSTJ, Ano VI, T3, págs. 215-6.

Não temos, porém, necessidade de tomar partido na querela, porquanto aquela corrente jurisprudencial que entendia ser o recurso extraordinário de revisão o meio processual próprio para aplicação retroactiva de lei penal nova mais favorável, onde se inclui, naturalmente a lei descriminalizadora de condutas anteriormente puníveis (neste sentido, cfr. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 03.12.2009, Pº nº 748/03.8TAGDM.P1.S1-3ª), acabou por ser expressamente contrariada e afastada pelo legislador.

De facto, aquela jurisprudência é, toda ela, anterior a 15 de Setembro de 2007, data da entrada em vigor da Lei 48/2007, de 29 de Agosto cujo artº 2º aditou ao CPP o artº 371º-A, com o seguinte conteúdo: «Se, após o trânsito em julgado da condenação mas antes de ter cessado a execução da pena, entrar em vigor lei penal mais favorável, o condenado pode requerer a reabertura da audiência para que lhe seja aplicado o novo regime».

Neste preceito, cuja constitucionalidade foi afirmada pelo Tribunal Constitucional nos acórdãos de 05.03.2008 e de 07.05.2008 e reiterada pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 15/09, de 21.10.2009, DR., 1ª Série, de 23.11.2009, o legislador optou por solução diferente do recurso extraordinário de revisão, com o fundamento, como disse na Exposição de Motivos da correspondente Proposta de Lei (nº 109/X), de que ela «é preferível à utilização espúria daquele recurso extraordinário ou à subversão dos critérios de competência funcional (que resultaria da atribuição de competência para julgar segundo a nova lei ao tribunal de execução de penas)».

Na opinião do legislador de 2007, o recurso de revisão é, pois, um meio processual estranho, desadequado, à aplicação da lei descriminalizadora.

Entendemos, com efeito, que o preceito abrange todos os casos de sucessão de lei penal mais favorável, incluindo, portanto, a descriminalização de condutas anteriormente puníveis, por também estas situações, contempladas no nº 2 do artº 2º do CPenal, deverem ser consideradas de aplicação da lei mais favorável e aquele preceito da lei adjectiva não distinguir essas das situações previstas no nº 4 do mesmo artº 2º. E também entendemos que a reabertura da audiência é o meio processual adequado à pretensão de descriminalização, mesmo quando a ponderação da aplicação da lei nova implica a averiguação de factos não considerados na sentença condenatória por serem então irrelevantes, para efeitos de incriminação, como, no caso, era a circunstância de o cheque ser pré-datado. Aliás, quando os factos que interessam à descriminalização já constam da sentença, então sim, não se justifica a reabertura da audiência. A descriminalização poderá ser decidida automaticamente, por simples despacho, sem necessidade da ponderação de quaisquer outros factos.

A reabertura da audiência, nos termos do artº 371º-A não conduz, pois, a um novo julgamento global da causa. Os fundamentos da condenação transitada em julgado são em si imodificáveis, por força do caso julgado. A reabertura da audiência destinar-se-á apenas, e como dissemos, a completar a factualidade que interessa precisamente para determinar se a lei nova, em confronto com a anterior é ou não mais favorável ao arguido (neste sentido, cfr. os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 26.06.2013, Pº nº 994/94.3TBSTB.E1.S1 e de 13.11.2013, Pº nº 395/01.9TBVNF-A.P1.S1, ambos da 3ª Secção). No caso de descriminalização, se efectivamente descriminalizou ou não a sua conduta.

No caso sub judice o que o Condenado pretende demonstrar é que a sua conduta foi descriminalizada por o cheque que foi objecto do processo ser um cheque pré-datado.

À data do julgamento e da subsequente sentença condenatória a circunstância de o cheque ser um cheque pré-datado era totalmente irrelevante para efeitos de incriminação – por isso se compreende que o facto, por não constar da decisão sobre a matéria de facto julgada provada ou não provada, não tenha sido então investigado.

Consequentemente, a reabertura da audiência, no caso, terá justamente como objecto, e apenas como objecto, a sua averiguação, tal como vem agora alegado pelo aqui Recorrente.

2.2. Chegados à conclusão de que o meio processual próprio é, no caso, não o recurso extraordinário de revisão, mas antes a reabertura da audiência, nos termos do artº 371º-A do CPP, importa, porém, esclarecer e afirmar o seguinte:

2.2.1. Como dissemos no relatório inicial, o Recorrente deduziu, em 14.02.2002, fls. 684, «incidente de cessação de execução de pena e dos efeitos penais de condenação, nos termos do artº 2º, nº 2, do C.Penal» que foi indeferido por despacho de 13.11.2002, confirmado pelo acórdão da Relação do Porto de 07-01-2004.

Em ambas as decisões e, depois, no posterior acórdão de 25.05.2005, fls. 945, da Relação, foi dito ao Condenado que, para obviar a eventuais injustiças como a alegada, o meio processual adequado era o recurso extraordinário de revisão.

Por outro lado, também vimos que o aqui Recorrente requereu a reabertura da audiência, nos termos do referido artº 371º-A.

Todavia, o caso julgado formal formado por qualquer destas decisões, não constitui obstáculo a que seja seguido agora o meio processual que acabamos de julgar como adequado à situação sub judice.

Com efeito, na primeira situação, o meio processual agora advogado nem sequer estava previsto na ordem jurídica, razão por que não pode ter sido considerado em qualquer das decisões, da 1ª Instancia ou da Relação.

No segundo caso, o objecto do requerimento é totalmente estranho à agora pretendida descriminalização da conduta.

2.2.2. Por outro lado, o recurso extraordinário de revisão agora interposto pelo Condenado foi objectivamente sugerido por aquelas decisões da 1ª Instância e do Tribunal da Relação.

Como disse a Senhora Procuradora-geral Adjunta no seu parecer, o recurso extraordinário de revisão «foi a última hipótese concedida ao arguido AA, para suscitar dúvidas sobre a sua condenação…».

Pois bem.

Na Exposição de Motivos da Reforma do Código de Processo Civil que culminou no Novo CPC, aprovado pela Lei 41/2013, de 26 de Junho, diz-se, a certa altura, que «[se] mantém e [se] amplia o princípio da adequação formal, por forma a permitir a prática de actos que melhor se ajustem aos fins do processo… ». E, dois parágrafos a seguir, que, «ainda em consonância com o princípio da prevalência do mérito sobre meras questões de forma, em conjugação com o assinalado reforço dos poderes de direção, agilização, adequação e gestão processual do juiz [cfr. o artº 6º do Novo CPC], toda a actividade processual deve ser orientada para proporcionar a obtenção de decisões que privilegiem o mérito ou a substância sobre a forma, cabendo suprir-se o erro na qualificação pela parte do meio processual utilizado….» (os sublinhados são da nossa autoria).

Em coerência com este propósito, o nº 3 do artº 193º, do Novo CPC, inovando em relação ao artº 199º do CPC1961, estabelece que «o erro na qualificação do meio processual utilizado pela parte é corrigido oficiosamente pelo juiz, determinando que se sigam os termos processuais adequados».

Cremos que, no caso, é possível a convolação do recurso interposto para o meio processual que julgamos adequado. Por um lado, porque ambos os meios processuais, têm, na perspectiva da pretensão do Recorrente de ver descriminalizada a sua conduta, «uma análoga funcionalidade essencial». Por outro, porque, embora se trate de providências com estrutura diferente, afigura-se-nos que os requisitos específicos próprios da reabertura da audiência se encontram preenchidos no requerimento de interposição do recurso: a decisão condenatória transitou em julgado; a pena de prisão aplicada ainda não foi completamente executada; foi o condenado quem deduziu o pedido/recurso; foi apresentada a prova que o interessado entendeu necessária para demonstrar que o cheque é um cheque pré-datado.

Deste modo, considerando que a citada norma do CPC deve ser aplicada no âmbito do processo penal, por força artº 4º do CPP, por entendermos que com ele se harmoniza e que, tratando-se de norma de natureza processual, é de aplicação imediata, tanto mais que dessa sua aplicação não decorre agravamento da situação processual do Condenado nem quebra da harmonia e unidade dos actos entretanto praticados (cfr. artº 5º do CPP), decidimos convolar o recurso interposto em pedido de reabertura da audiência, nos termos e para os efeitos dos arts. 2º, nº 2, do CPenal e 371º-A, do CPP.

Nos termos do artº 3º, nº 3, também do CPC, «o juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo casos de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem» (sublinhado nosso).

Esta obrigação de cumprir e fazer cumprir o contraditório em nada afecta a liberdade do juiz de escolher o meio processual que entenda que é o que melhor se adequa às pretensões do requerente, pois, nessa matéria, não está sujeito às alegações das partes.

Por outro lado, como vimos, o Recorrente optou inicialmente por um meio processual que embora não correspondesse formalmente ao agora previsto no artº 371º-A do CPP, com ele coincide substancialmente; e que acabou por usar o recurso extraordinário de revisão depois de a 1ª Instância e o Tribunal da Relação lhe terem dito e repetido que esse era o meio processual que deveria usar para conseguir a eventual descriminalização da sua conduta.

Como bem disse a Senhora Procuradora-geral Adjunta no seu parecer «o recurso extraordinário de revisão … foi a última hipótese concedida ao arguido AA, para suscitar dúvidas sobre a sua condenação por autoria de um crime de emissão de cheque sem provisão…».

E também ela manifestou dúvidas «sobre a não abertura da audiência conforme determina o artº 371º-A do CPP».

Deste modo, temos para nós que razões de economia e celeridade processuais – a execução do remanescente da pena de prisão pode estar iminente – tornam desnecessária, neste momento, a prévia audição do Recorrente e do Ministério Público sobre a propriedade do meio que entendemos adequado aos fins que o Recorrente quer prosseguir[2].

3. Em conformidade com o exposto, acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em:

3.1. Julgar inadequado ao pedido formulado pelo Recorrente – de descriminalização da sua conduta, ao abrigo da alteração introduzida pelo DL 316/97, de 19 de Dezembro no nº 3 do artº 11º do DL 454/91, de 28 de Dezembro, por o cheque por cuja emissão foi condenado ser um cheque pré-datado – o recurso extraordinário de revisão;

3.2. convolar o meio processual por si utilizado em pedido de reabertura da audiência nos termos e para os efeitos previstos no artº 371º-A do CPP;

3.3. determinar a devolução dos autos à 1ª Instância para, para aquele efeito, serem incorporados nos autos principais, onde o incidente deverá seguir os seus termos.

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Sem custas, considerando o referido em 2.2.1 e 2.2.2., supra, conjugado com os princípios da segurança e da confiança.

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O Recorrente viu revogada a suspensão da execução da pena de prisão por não ter cumprido a condição a que a mesma ficou subordinada.

E viu indeferido o requerimento de fls. 1894 que referimos no relatório.

A execução da decisão condenatória em pena de prisão pode estar, pois, iminente.

Concluída a instrução do recurso de revisão a Senhora Juíza do processo concluiu, face à prova produzida, ser de deferir o pedido – o que leva a concluir que essa prova, no contexto e com a finalidade para que foi produzida, lhe suscitou graves dúvidas sobre a justiça da condenação, o mesmo é dizer que a prova da pré-datação do cheque surge como muito provável.

Como assim, aplicando analogicamente ao caso o disposto no artº 457º do CPP, determinamos a suspensão da execução da pena de prisão que o Recorrente tem para cumprir, até decisão definitiva do incidente para que convolamos o recurso de revisão, devendo o Condenado prestar, todavia, termo de identidade e residência (a medida de coacção que eventualmente tenha prestado no decurso do processo cessou com o trânsito em julgado da condenação – artº 214º, nº 1, alínea d), do CPP).

Comunique de imediato à 1ª Instância esta decisão, juntando cópia do acórdão.

Lisboa, 14 de Janeiro de 2015

Processado e revisto pelo Relator

Sousa Fonte (Relator)

Santos Cabral

Pereira Madeira

[1] Como refere aquele Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10.05.2001, na sua nota 14, invocando Taipa de Carvalho, em “Crime de Emissão de Cheque sem Provisão”, Coimbra Editora, 1998, págs. 28 e nota 22, «embora haja quem utilize para tal realidade a expressão “pós-datação”, não parece ser essa a expressão mais correcta».

[2] A propósito desta questão, embora com um sentido não inteiramente coincidente com o por nós aqui sustentado, cfr. Lopes do Rego, em “Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor José Lebre de Freitas”, Vol. 1, 781 e segs e José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre no seu “Código de Processo Civil, Anotado”, Vol. 1º, 3ª Edição, 374 e segs