7/04.9TAPVC.L1-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- O crime de infracção de regras de construção é um crime específico próprio, que, como todos os crimes que integram esta categoria dogmática, delimita o círculo de agentes.

II- Para o preenchimento do respectivo tipo objectivo é necessário que o arguido tenha alguma das qualidades indicadas na norma incriminadora (e tenha actuado nas circunstâncias nela enunciadas). Dito de outro modo, é imprescindível que o arguido tenha actuado no exercício de qualquer actividade profissional relativa ao planeamento, direcção ou execução de uma construção, demolição ou instalação, ou à sua modificação.

III- Uma vez que o arguido não tinha nenhuma qualidade pessoal que lhe permitisse desenvolver uma daquelas actividades profissionais, a comunicabilidade dessa circunstância a um extraneus só poderia ocorrer se estivéssemos perante um caso de comparticipação, o que, como se sabe, apenas pode ocorrer nos crimes dolosos.

IV- Resultando o tipo descrito no artigo 277.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, do Código Penal de uma combinação própria de dolo e de negligência (em que a ilicitude da conduta apenas existe se e quando for produzido o resultado de perigo negligente) não pode haver lugar a situações de comparticipação e, por esta via, não pode ocorrer a comunicabilidade da qualidade especial do agente a um extraneus.

V- A negligência, que não é mais do que um juízo de valor sobre o modo de ser da acção, existe tanto quando o agente não se apercebe de uma situação perigosa detectável para a generalidade das pessoas que se encontrasse na situação e tivesse os especiais conhecimentos que ele tinha (caso em que o agente viola o dever de cuidado interno) e, por isso, não assume a conduta adequada à situação de perigo que efectivamente existe, como quando o agente, tendo detectado o perigo, viola o dever de cuidado externo, não assumindo a conduta socialmente exigida nessa situação. Não adquire a preparação prévia necessária para lidar com o perigo dentro de uma margem de risco socialmente aceitável, não se abstém pura e simplesmente de actuar porque não tem condições para o fazer sem lesar os bens jurídicos colocados em perigo ou, tendo condições para agir pessoalmente, actua sem tomar as cautelas que lhe permitiriam conter o risco existente.

VI- Para assumir relevância criminal é necessário que pela conduta que preencha o tipo incriminador do crime de infracção de regras de construção se crie perigo concreto para a vida ou para a integridade física de outrem, ou para bens patrimoniais alheios de valor elevado.

Trata-se de um resultado de perigo que implica que o intérprete, ao definir este conceito, se afaste das teorias do risco de perigo e seja forçado a optar pela teoria de resultado de perigo que se mostre mais coerente com a função que o perigo desempenha neste tipo de incriminações.

Daí que acompanhemos a generalidade dos autores que, a partir desta perspectiva, considera que «o elemento essencial do perigo é que o bem jurídico se encontre numa situação em que a sua lesão não possa ser evitada com segurança através dos meios normais, em que se deixe a existência do bem jurídico à mercê de um curso causal que o agente já não pode controlar. Os conceitos chave são a falta de domínio da situação pelo agente e a “casualidade” como factor decisivo: o bem jurídico é colocado numa situação de crise, perturbado na sua segurança, ficando a sua integridade dependente do acaso». «Pode falar-se de perigo concreto a partir do momento em que o bem jurídico protegido entra no âmbito de eficácia da acção típica perigosa e deixa de ser seguro impedir a lesão».

VII- Ao não cumprir dolosamente a sua função de responsável pela conformidade da obra com o projecto aprovado o arguido (responsável pelo projecto e sua alteração e subscritor, no final da obra do termo de responsabilidade garantindo a conformidade desta com o projecto e com as normas técnicas gerais e específicas de construção) propiciou que, num primeiro momento, o dono da obra e o construtor tenham engendrado um sistema perigoso e não funcional para aparente escoamento dos gases e que, num segundo momento, mas antes de este recorrente ter subscrito o termo de responsabilidade, esse sistema tenha sido modificado pelo dono da obra, adquirindo a conformação que apresentava em 24 de Fevereiro de 2004.

Se este arguido antes de subscrever aquele termo de responsabilidade, tivesse verificado o modo como tinha sido executado o seu projecto e se se tivesse certificado da forma como se encontrava solucionado o problema do escoamento dos gases e dos fumos, a situação teria sido corrigida e o perigo teria desaparecido.

Ao não ter actuado como devia, e embora não soubesse da existência do tubo de escoamento nem da posterior substituição do exaustor e da indicação dada pelo dono da obra quanto à forma de utilização do sistema, mas podendo ver a localização que tinham o esquentador e o exaustor, o recorrente criou de forma negligente o perigo para a vida e para a integridade física dos ocupantes do apartamento e tornou-se, a esse mesmo título, responsável pelas mortes que o seu funcionamento provocou.

VIII- Só se verifica a nulidade prevista na primeira parte da alínea c) do n.º 1 do artigo 379.º (omissão de apreciação de questões que deviam ter sido apreciadas) quando o tribunal não se tiver pronunciado sobre uma «questão» de que devesse tratar no percurso lógico que conduziu à solução adoptada ou que devia ter sido adoptada. Uma questão é um passo necessário e autónomo do caminho argumentativo que o tribunal deve percorrer para alcançar a decisão.

Ora, os concretos factos alegados pelo recorrente, sobre os quais o tribunal não se pronunciou, não constituem questões em sentido técnico, razão pela qual nunca essa ocorrência poderia consubstanciar a alegada nulidade.

IX- A omissão de pronúncia do tribunal sobre determinado ou determinados factos alegados pelos sujeitos processuais só poderia relevar se se traduzisse em insuficiência para a decisão da matéria de facto provada – alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal. Dito de outro modo, essa omissão só seria relevante se esses factos pudessem influir, se provados, no sentido da decisão a tomar.

Nesta perspectiva, há que dizer que todos aqueles factos são completamente irrelevantes para a determinação da responsabilidade criminal e civil do recorrente.

I- RELATÓRIO

1- Os arguidos Paulo L…, Fernando G…, Carlos D… e José D… foram acusados pelo Ministério Público da prática de um crime de infracção de regras de construção agravado pelo resultado, conduta «p. e p. pelo artigo 277.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, e 285.º [com referência aos artigos 137.º, n.º 2, e 144.º, d] do Código Penal, em combinação com o disposto no artigo 28.º do mesmo Código, no tocante a Paulo L...» (fls. 451 a 455).

No termo da fase de instrução requerida pelos arguidos Carlos D… e José D… (fls. 548 a 557) vieram os mesmos a ser pronunciados pela prática dos crimes por que tinham sido acusados pelo Ministério Público (fls. 660 a 685).

Ângelo R… e Maria R…, por um lado, Floriano R… e Maria N…R…, por outro, Mónica A… e Rita G… deduziram contra os arguidos pedidos de indemnização civil (fls. 507 a 531).

Realizado o julgamento, o Tribunal Judicial da Comarca da Povoação, por acórdão proferido no dia 23 de Abril de 2009 (fls. 1005 a 1028), decidiu:

- Absolver os arguidos Paulo L… e José D… do crime que lhes era imputado e dos pedidos de indemnização civil contra eles formulados;

- Condenar o arguido Fernando G… pela prática de um crime de infracção de regras de construção agravado pelo resultado, conduta p. e p. pelos artigos 277.º, n.º 1, alínea a), [e n.º 2[1],] e 285.º do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão, pena esta que decidiu suspender na condição de este arguido, no prazo de 2 anos, pagar aos lesados as indemnizações em que foi condenado;

- Condenar o arguido Carlos D… pela prática de um crime de infracção de regras de construção agravado pelo resultado, p. e p. pelos artigos 277.º, n.º 1, alínea a), [e n.º 2,] e 285.º do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão, pena esta que decidiu suspender na condição de este arguido, no prazo de 2 anos, pagar aos lesados as indemnizações em que foi condenado;

- Condenar os arguidos Fernando G… e Carlos D… a pagarem, solidariamente:

- Aos demandantes Ângelo R… e Maria R… 140.000,00 €, acrescidos de juros vencidos e vincendos desde a data da notificação para contestarem o pedido cível até integral pagamento;

- Aos demandantes Floriano R… e Maria N… R… 140.000,00 €, acrescidos de juros vencidos e vincendos desde a data da notificação para contestarem o pedido cível até integral pagamento;

- A cada uma das demandantes Mónica A… e Rita G… 30.000,00 €, acrescidos de juros vencidos e vincendos desde a data da notificação para contestarem o pedido cível até integral pagamento.

Nessa peça processual o tribunal considerou provado que:

1. Paulo L… entendeu construir apartamentos, na Lomba do C…, concelho de P…, para, depois, os dar de arrendamento.

2. Para o efeito, contratou com Fernando G… a elaboração de um projecto a submeter a aprovação camarária.

3. Fernando G… é engenheiro civil inscrito na respectiva ordem.

4. Dos trabalhos por ele realizados resultou o projecto de edificação de um conjunto de quatro apartamentos, em socalco, sensivelmente voltados a Sul, com um par deles na cota menor e outro par na cota maior.

5. Esses apartamentos vieram a ser designados por letras – e por elas serão identificados na presente acusação – do seguinte modo:

- Apartamento “A”, o apartamento da cota menor, localizado a nascente;

- Apartamento “B”, o apartamento da cota menor, a poente do anterior e a ele contíguo;

- Apartamento “C”, o apartamento da cota maior, a nascente;

- Apartamento “D”, o apartamento da cota maior, contíguo ao apartamento “C” e a poente dele.

6. Cada apartamento teria dois pisos, ficando no piso inferior uma sala com cozinha e uma casa de banho e, no superior, um compartimento para arrumações e um terraço a céu aberto.

7. O acesso ao piso superior far-se-ia por uma escada interior que partiria da sala e terminaria numa abertura feita na laje separadora de pisos, de cujo topo (da escada) se teria acesso imediato ao compartimento aí existente.

8. Cada sala dos apartamentos “A” e “C” ocuparia todo o comprimento da parte nascente do piso respectivo, isto é, da parede Sul à parede Norte, e as cozinhas e as casas de banho, a parte poente;

9. Pelo seu lado, nos apartamentos “B” e “D” as salas ocupariam a parte poente dos respectivos pisos e também em todo o comprimento deles, ao passo que as cozinhas e as casas de banho ficariam dispostas a nascente;

10. Desta maneira, os apartamentos “A” e “B” seriam simétricos entre si, o mesmo se passando com os apartamentos “C” e “D”, funcionando como linha de simetria a parede de cada par que, orientada no sentido Sul/Norte, os dividia.

11. Não existiria qualquer parede ou divisória de outro tipo a separar o espaço da cozinha do espaço da sala.

12. As portas de comunicação com o exterior seriam feitas (e foram-no) de alumínio e de vidro, sem frestas, fissuras, postigos ou outras aberturas que permitissem a circulação de ar entre o interior e o exterior.

13. Para escoamento de vapores, fumos e gases que fossem produzidos nas cozinhas, foi concebido, para cada par de apartamentos, uma chaminé comum que albergaria o tubo de evacuação de cada um dos apartamentos e que se ergueria a meio do telhado desse mesmo par, de modo a que as condutas de evacuação ficassem na vertical do lugar destinado ao fogão respectivo.

14. O projecto foi aprovado pela Câmara Municipal de P….

15. Para o levar a efeito, P… L… contratou com a sociedade “I… D…, Lda.” a execução dos trabalhos de construção e com Fernando G… a direcção técnica da obra, mormente no que respeita à conformidade da obra com o projecto aprovado pela Câmara.

16. Fernando G… responsabilizou-se perante a Câmara Municipal pela execução da obra em conformidade com o projecto aprovado, por declaração que apresentou em 18/1/02.

17. A “I… D…, Lda.” tinha como sócios e gerentes os arguidos Carlos D… e José D…, estando aquele encarregado de dirigir as obras e este de fazer a gestão do estaleiro e dos equipamentos.

18. Os trabalhos de construção iniciaram-se em 20 de Fevereiro de 2002.

19. Em 18 de Março de 2002, Paulo L… requereu à Câmara Municipal a apreciação de um projecto de alteração ao inicialmente aprovado, também elaborado por Fernando G… e por ele subscrito.

20. Consistiam, as alterações, em edificar um novo compartimento no flanco poente do apartamento “B”, para que lhe servisse de cozinha e para que o espaço a esta destinado no projecto inicial ficasse disponível para outros fins.

21. Na respectiva memória descritiva, fazia-se constar que o projecto inicial se manteria em tudo o que não fosse referido como alteração.

22. Também essas alterações foram aprovadas.

23. Durante a execução das obras, Paulo L… entendeu que a posição do bloco das chaminés dos apartamentos “A” e “B” afectaria a vista de que gozavam os apartamentos “C” e “D” e que os odores por elas libertados poderiam ser incómodos para os respectivos moradores e decidiu suprimi-lo.

24. Do mesmo passo, também entendeu que a cozinha do apartamento “A” deveria ser deslocada da posição prevista no projecto aprovado, ou seja, ao longo de parte da parede que o dividia do apartamento “B”, para ser colocada no topo Norte da sala.

25. Propôs essas alterações ao arguido Carlos D…, gerente da “I… D…, Lda.”, encarregado de dirigir as obras que esta sociedade levava a cabo, o qual as aceitou e as ordenou aos operários da “I… D…, Lda.”, que as executaram.

26. Desta forma, a bancada, o fogão, o esquentador e os armários da cozinha do apartamento “A” foram colocados no topo norte da sala, ou seja, ao longo do espaço da parede norte que ficava entre a casa de banho e a parede de nascente.

27. Considerada esta disposição da cozinha, no seu extremo poente, foi colocado o fogão, provido de exaustor eléctrico.

28. E, no topo nascente, um esquentador com potência inferior a 69,4 kw, dentro de uma das divisórias do armário suspenso da parede e sob a abertura feita na laje para acesso ao compartimento do primeiro piso.

29. O fogão e o esquentador usavam gás como combustível.

30. Para escoamento de fumos, gases e vapores resultantes do uso do fogão e do esquentador, seguindo o pretendido pelo dono da obra e as instruções que lhes foram dadas pelos gerentes da “I… D…, Lda.”, os operários desta sociedade tinham embutido, ao longo de toda a parede norte dos apartamentos “A” e “B” e, sob a laje separadora de pisos, num trajecto horizontal, uma conduta de PVC com 110 mm de diâmetro.

31. Para levar os produtos da combustão feita no esquentador a tal conduta, foi colocada uma conduta de ligação que partia daquela, em ângulo de 90º, para, logo de seguida e sem que se seguisse qualquer secção recta, baixar na direcção da chaminé do esquentador, fazendo novo ângulo de 90º, onde se incrustava pelo interior, sem calafetagem.

32. No seu total, essa tubagem tinham um comprimento de 14 m e não dispunha de outro envoltório que não os próprios materiais de construção da parede.

33. Depois da saída do esquentador, percorria toda a parede Norte dos apartamentos “A” e “B”, sempre na horizontal, para terminar numa abertura com o diâmetro do tubo, feita na parede poente da cozinha do apartamento “B”, ou seja, a cozinha edificada de acordo com a alteração ao projecto inicial.

34. Pelo seu lado, os fumos, vapores e produtos da combustão do fogão, eram levados para a referida conduta, por uma outra que partia da chaminé do exaustor e nela entroncava, em “T”.

35. Fernando G… deu por concluída a obra em 21 de Novembro de 2002.

36. Ao longo da sua execução, competindo-lhe a direcção técnica da obra, foi preenchendo o livro de obra com as fases respectivas, sem lhe anotar nenhum desvio ao projecto aprovado, sendo certo que nunca se deslocou ao local da obra para constatar o seu andamento e que desconhecia a existência da aludida conduta, instalada na sequência das alterações combinadas entre os arguidos Paulo L… e Carlos D….

37. Em 25 de Março de 2003, subscreveu, para ser entregue, um termo de responsabilidade pelo qual garantia à Câmara Municipal de P… que a obra tinha sido concluída na referida data de 21 de Novembro de 2002, e que tinha sido “executada de acordo com o projecto aprovado com as condições de licenciamento e com o uso previsto no alvará de licença de construção e se observaram as normas técnicas gerais e específicas de construção, bem como com as disposições legais e regulamentares ao projecto aprovado, nomeadamente o RGEU e as disposições legais a que alude o artigo 66.º do DL 250/94, de 15 de Outubro”.

38. Diante do requerimento e de tal declaração, a Câmara Municipal deferiu a emissão de alvará de utilização, em 3/4/03.

39. Em 5.09.2002, Mónica A… contratou com Paulo L… fazer do apartamento “A” o local de sua residência, contra o pagamento mensal da quantia de 300 €.

40. Paulo L…, para esse efeito, já o tinha equipado com mobílias, designadamente camas no primeiro andar e os já referidos esquentador e fogão provido de exaustor.

41. Mónica A… é mãe de Rita G…, nascida a 20 de Maio de 2000;

42. E com ela se instalou no apartamento em 15 de Setembro de 2002, passando a praticar ali os actos do dia-a-dia comuns à generalidade das pessoas, como seja dormir, confeccionar refeições, praticar os actos de higiene, repousar, receber amigos e correspondência, etc.

43. Logo nos primeiros tempos de permanência no local, Mónica A…r deu-se conta de que o esquentador não se mantinha aceso por tempo superior a 3 minutos.

44. Deu notícia do facto a Paulo L… e ele tomou a iniciativa de substituir o exaustor do fogão por outro de maior tiragem e recomendou a Mónica A… que o ligasse quando fizesse uso do esquentador.

45. Mónica A… adoptou esse procedimento e o esquentador passou a manter-se aceso pelo tempo por que era ligado.

46. Mónica A… tinha a regra de, ao fim do dia, dar banho à filha, tomar ela o seu, cozinhar a refeição para ambas e, depois de arrumar a cozinha, permanecer por algum tempo na sala a ver televisão.

47. Depois de tais práticas, quando se deitava, sentia tremores, palpitações, aceleração cardíaca, vómitos, perda de domínio dos esfíncteres, perdas episódicas de consciência por períodos breves, perda da audição e de forças e incapacidade de falar.

48. Em número não contado de vezes, teve ela de pedir auxílio aos bombeiros voluntários, que a conduziram ao hospital.

49. Na procura de uma explicação clínica para aqueles padecimentos, sujeitou-se a consultas de clínica geral e de neurologia e a exames clínicos, como análises e electroencefalograma.

50. A filha de Mónica A… tinha manifestações idênticas às da mãe e, como ela, foi socorrida pelos bombeiros e sujeita a consultas médicas e a exames.

51. À falta de causa orgânica que se tivesse apurado, em qualquer delas, foram os sintomas imputados a reacções psico-somáticas desencadeadas pelo divórcio recente de Mónica A… e, quanto à filha, a reacções miméticas das da mãe, a manifestações de epilepsia e de sonambulismo, a incómodos e dores provocados pelos dentes, ouvidos e garganta, maleitas próprias da idade que tinha.

52. Tais consultas e tratamentos ocorreram entre Outubro de 2002 e Janeiro de 2004.

53. Na noite de 23 para 24 de Fevereiro de 2004, Mónica A…, sua irmã Nídia… A… e sua prima Ana R… foram jogar ao Carnaval com outros amigos, a uma discoteca da P…o.

54. Por volta das cinco horas da manhã, regressaram a casa.

55. Mónica A… e Ana R… decidiram tomar banho, para remover as pinturas que tinham usado a compor a máscara de Carnaval.

56. Foi Ana R… a primeira a fazê-lo, demorando-se por cerca de 20 minutos; Mónica A… fê-lo de seguida, demorando-se por cerca de 30 minutos. Pelo menos esta, manteve a torneira permanentemente aberta, durante o banho.

57. Nídia… A… e Ana R… ficaram na sala, aguardando que Mónica A…r terminasse o seu banho; quando tal sucedeu, despediram-se e subiram ao segundo piso para se deitarem; Mónica A…, pelo seu lado, deitou-se no sofá da sala.

58. Cerca das 6h e 35m, Mónica A… acordou com o choro de Nídia A… e subiu para se inteirar do que se passava.

59. Deparou com ela em decúbito dorsal, gritando e esperneando e com Ana R… a tentar vomitar.

60. Procurou sacudir Ana R…, chamou por ela e por Nídia A…, que não reagiram aos seus gestos e vozes.

61. Sentindo aceleração cardíaca, pressão no cérebro, falta de energia, as pernas sem força e tonturas, de imediato procurou descer, a fim de, pelo telefone, providenciar por socorro.

62. Conseguiu descer as escadas, mas no fim delas perdeu a consciência e caiu no chão.

63. Entre as 18h e 45m e as 19h, o agente da PSP Manuel F… deslocou-se ao referido conjunto de apartamentos, a pedido do pai de Mónica A…, que, pelo telefone, mostrava aflição pelo facto de não conseguir contactá-la.

64. Manuel F…, pelos vidros da porta, deu conta de que Mónica A… jazia no chão da sala. Providenciou por lhe prestar socorro, pela comparência do dono dos apartamentos, dos bombeiros voluntários e da autoridade de saúde concelhia.

65. E deslocou-se ao primeiro andar onde deparou com os corpos de Nídia A… e de Ana R….

66. A autoridade concelhia de saúde constatou que já não havia vida nos corpos de Nídia A… e de Ana R… pelo que ambos foram removidos para o Gabinete Médico-Legal de P… D….

67. Desde sempre e sem que Mónica A… o soubesse, a coluna de ar frio contido na conduta de escoamento, porque de maior densidade, a que acrescia a resistência criada pelas duas angulosidades, a 90º da conduta de ligação, impedia a saída dos gases produzidos pelo esquentador.

68. Inicialmente, foram esses factores a causa directa e necessária de os gases se verterem sobre o aparelho que os produzia e accionarem o respectivo mecanismo térmico que, pelo seu lado, desligava o mecanismo da combustão.

69. O ar injectado pelo exaustor na conduta, por um lado, encontrava a mesma coluna de ar frio a jusante, e por outro, deparava com um centro de menor pressão no segmento da conduta que ia do exaustor ao esquentador, corria na direcção deste e, jorrando sobre ele, impedia a entrada dos gases produzidos pela queima, designadamente o monóxido de carbono, e arrefecia o mecanismo de segurança do esquentador, impedindo-o de desempenhar a respectiva função.

70. Também este fenómeno era consequência directa e necessária do conjunto de factores constituído pela extensão da conduta, da sua posição horizontal e dos ângulos rectos que havia no seu percurso.

71. A tudo acrescia o facto de todo o ar posto em circulação pelo exaustor ser o contido no apartamento, adicionado dos gases que fossem produzidos pelos aparelhos de queima, por não haver pontos de intercâmbio com o ar do exterior.

72. Deste modo, o monóxido de carbono, directa e necessariamente produzido pela combustão operada no esquentador durante os banhos referidos, porque quente e, já de si, menos denso que o ar, elevava-se pela já descrita abertura de acesso ao piso superior, situada, exactamente, sobre a fonte que o produzia, foi acumular-se no compartimento do piso superior.

73. A construção feita contra não de acordo com as regras devidas foi a causa directa e necessária deste efeito.

74. Do mesmo modo directo e necessário, da inalação do monóxido de carbono que Nídia A… e Ana R… não puderam deixar de fazer, resultaram as respectivas mortes; e para Mónica A… e Rita G…, os efeitos já descritos, também susceptíveis de lhes provocar a morte.

75. A determinação da execução da obra, a própria execução e o consentimento na sua execução por parte de quem tinha a obrigação, contratual e legal, de impedir que fosse feita em desconformidade com o projecto aprovado, nos termos referidos, foram levadas a efeito de modo livre, deliberado e consciente, com conhecimento de que se tratava de conduta que era proibida por lei.

76. Por força das respectivas actividades, estava ao alcance dos arguidos Carlos D… e Fernando G… ponderar, e era obrigação deles fazê-lo, que a obra executada nos termos em que o foi, proporcionava a possibilidade de os produtos da combustão dos aparelhos de queima do apartamento se acumularem no interior e afectarem a integridade física e a vida de quem o habitasse.

77. Porém, nenhum representou essa possibilidade, nem a da morte e da ofensa da integridade física de habitantes do apartamento.

78. Os arguidos são condição social média.

79. Gozam de situação financeira desafogada.

80. Não têm antecedentes criminais.

81. A Ana R… e a Nídia A… sofreram dores e viveram a angústia de perspectivarem a morte nos momentos que precederam esta.

82. Os requerentes Ângelo e Maria eram pais da Ana R….

83. A Ana R…a era alegre e bem-disposta, gozando de plena saúde.

84. A sua morte provocou em seus pais profundo desgosto e grande mágoa.

85. Passaram estes a ser mais tristes e perderam parte da alegria de viver.

86. A Ana R… trabalhava como assistente administrativa, auferindo o salário líquido mensal de 631,33 €.

87. Vivia com os seus pais, contribuindo para as despesas do agregado familiar.

88. Os requerentes Floriano e Maria N… eram pais da Nídia A….

89. A N… era uma criança alegre e bem-disposta, gozando de plena saúde.

90. A sua morte provocou em seus pais profundo desgosto e grande mágoa.

91. Sofreram eles um grande choque, passando a ser mais tristes e perderam parte da alegria de viver.

92. A Mónica e a Rita sofreram várias intoxicações, durante o período em que viveram naquela casa, as quais lhes provocaram profundo mal-estar físico.

93. Sofreram tremores, batimento cardíaco acelerado, dificuldades respiratórias, dores de cabeça, suores, vómitos, perda de apetite e de audição, cansaço, quedas e desmaios.

94. Foram assistidas várias vezes no Centro de Saúde da Povoação e no Hospital.

95. Nesse período, a Mónica teve grande preocupação com o estado de saúde de si própria e de sua filha.

96. No dia 24 de Fevereiro de 2004, a Mónica temeu pela sua vida.

97. Esteve internada uma semana no Hospital de Ponta Delgada.

O tribunal considerou não provado que:

a) O arguido Fernando G… tinha funções de fiscalização da obra.

b) O arguido José D… estava encarregado de coordenar as obras da “I… D…, Lda.”, tendo a seu cargo, conjuntamente com o irmão Carlos D…, a direcção da obra ora em causa.

c) O arguido Paulo L… tinha conhecimentos e condições de vida que lhe permitissem suspeitar que as alterações que pediu ao Carlos D… para introduzir possibilitavam que a acumulação dos produtos da combustão dos aparelhos de queima no apartamento afectasse a integridade física e a vida de quem o habitasse.

d) A Ana R… entregava a totalidade do seu salário aos pais.

e) O montante que entregava era mais elevado do que o que no agregado familiar era gasto com ela própria.

f) A Ana R… iria viver com os seus pais presumivelmente mais 53 anos.

O tribunal fundamentou a decisão de facto nos seguintes termos:

A convicção em que se alicerçou o apuramento da matéria de facto formou-se, desde logo, a partir das declarações dos próprios arguidos, quer quanto ao seu relacionamento com a obra em apreciação nos autos, em geral, quer quanto à sua interferência, ou não, na alteração introduzida na mesma que veio a ser a causa do trágico evento.

Neste particular, dúvidas não houve quanto ao desrespeito por elementares regras de construção que representou a substituição da chaminé por uma conduta, que seguia na horizontal, em uma extensão de 14 m. Foram determinantes e perfeitamente esclarecedores os depoimentos das testemunhas Luís M…, engenheiro da Direcção Regional de Energia, e Décio C…, engenheiro no Instituto Tecnológico do Gás, que explicaram com muita precisão a forma como aquela alteração veio a impedir a normal saída dos gases. Mais demonstraram como a ingénua solução encontrada pelo arguido Paulo para evitar o apagamento do esquentador, com a introdução de um exaustor mais potente, acabou por anular a segurança incorporada naquele aparelho, descontrolando o sensor térmico que impedia a reversão dos gases para o interior do apartamento.

A Mónica A… descreveu em pormenor o que, conjuntamente com sua filha, padeceu no apartamento ao longo do tempo, bem como os sucessos do fatídico dia 24 de Fevereiro de 2004. Referiu-se ainda às tentativas feitas pelo arguido Paulo para obviar ao desligamento do esquentador, que culminou com a infeliz ideia de colocar um exaustor mais potente. O F… e o V…, colegas de trabalho da Mónica, confirmaram que várias vezes tiveram de a socorrer. Bem como o A…, médico que a atendeu várias vezes e que, em retrospectiva, tem por seguro que os sintomas que esta apresentava eram causados pela inalação de monóxido de carbono.

A testemunha José R…, encarregado da obra, tentou, sem êxito, convencer que a solução técnica da conduta foi de sua lavra, assim alijando responsabilidades ao seu patrão Carlos. Sem êxito. O mesmo se diga do José A… e do H…, que também trabalharam na obra. Anote-se que aquele encarregado assegurou que nunca o arguido Fernando G… se deslocou à obra.

A testemunha P…, comandante dos bombeiros, fez medições e ensaios que lhe permitiram apurar que, com o esquentador em funcionamento, sobretudo se com o exaustor ligado, havia quantidade anormal de monóxido de carbono dentro do apartamento.

As testemunhas L…, Maria C…, F…, Maria V… e N… são amigas e das relações dos requerentes Ângelo… e M… G…, tendo descrito o teor de vida destes, antes e depois da morte da filha deles. Testemunho de idêntico teor foi prestado pelos M…, E…, J…, Maria Z… e J…, quanto aos requerentes Floriano e Maria.

As testemunhas João P… e José B… intervieram na vistoria que foi feita após o acidente, esclarecendo quais as alterações que foram introduzidas no projecto da cozinha e no sistema de exaustão do gás.

Compulsaram-se ainda, muitos deles merecendo comentários e esclarecimentos de algumas das testemunhas, as certidões fls. 431, 435 e 437, o parecer de fls. 359, os exames de fls. 413 e 416, os relatórios de autópsia de fls. 118 a 130, as fotografias de fls. 23 a 38, o auto de vistoria de fls. 135, a certidão da Conservatória do Registo Comercial de fls. 155, o livro de obra, a fls. 211, o termo de encerramento, a fls. 214, o termo de conformidade da obra, a fls. 215, o alvará de licença, a fls. 216, o termo de responsabilidade pela execução da obra, a fls. 219, o alvará de licença de construção, a fls. 220, o despacho relativo à emissão de alvará, a fls. 303, os projectos inicial, de alterações e de estabilidade, de 311 a 357, a certidão do projecto de alterações, a fls. 425, o ofício de fls. 439, o orçamento de fls. 781 a 792, a missiva de fls. 793, a autorização de fls. 795 e a certidão camarária de fls. 925 a 968.

2- O Ministério Público (fls. 1034 a 1036) e os arguidos F… Gonçalves (fls. 1037 a 1070) e Carlos D… (fls. 1073 a 1120) interpuseram recurso desse acórdão.

2.1. A motivação apresentada pelo Ministério Público termina com a formulação das seguintes conclusões:

1. Aos arguidos foi imputado o crime de violação de regras de construção p. e p. pelos artigos 277.º/1-a) e 285.º do Cód. Penal,

2. Paulo L… foi absolvido por se ter entendido que a extensão da autoria, proporcionada pelo artigo 28.º do Cód. Penal, não se verificava, não podendo ele ser condenado por não ser construtor e não ter as obrigações próprias de um construtor.

3. Consumada a violação das regras de construção, Paulo L...veio a ter actuação idónea a provocar a morte de duas jovens e a ofensa à integridade física de outras duas por inconsideração das consequências da sua actuação.

4. Paulo L… sabia, como todas as pessoas sabem, que a actividade relacionada com o gás de consumo doméstico é fonte de acidentes letais, quer no que toca à sua instalação e manuseio, quer no que toca à sua tiragem para o exterior do espaço habitado.

5. Se para solucionar o problema de um esquentador que não se mantinha aceso, decidiu colocar um exaustor de cozinha mais potente e ligado à mesma conduta de evacuação de gases do esquentador (com 14 m de comprimento e na horizontal), apercebeu-se de que o não funcionamento do esquentador se devia ao refluxo de gases sobre este aparelho;

6. Esta percepção propiciava a reflexão de que injectando ar frio na conduta comum, o ar injectado procuraria a saída mais próxima (a que ia do exaustor ao esquentador) e com a coluna de ar menos denso (a criada pelo calor do esquentador).

7. Indo pela solução por que foi, usou de inconsideração e negligência grosseiras, dando causa, directa e necessária, à morte de duas jovens e a ofensa à integridade física de outras duas, por inalação de monóxido de carbono.

8. Em função disso, o colectivo de juízes deveria ter procedido à convolação do crime imputado para os crimes de homicídio e ofensa à integridade física negligentes, condenando Paulo L… por tais crimes (dois de cada).

9. Não procedendo assim, o tribunal colectivo violou o disposto no artigo 359.º/1, com referência ao 358.º/1, do Cod. Penal, e, por via disso, o disposto nos artigos 137.º/2 e 148.º/1 e 3 do Cod. Penal.

Em razão do que fica dito, limitando-se a matéria do recurso à parte exposta (artigo 403.º/1 do Cod. Proc. Penal), deve a decisão recorrida ser revogada, proceder-se à convolação referida para apreciação da responsabilidade penal de Paulo L… pelos crimes resultantes da convolação.

2.2. A motivação apresentada pelo arguido Fernando G… termina com a formulação das seguintes conclusões:

1- O recorrente foi condenado na pena de três anos de prisão suspensa na sua execução com a obrigação de liquidar um montante indemnizatório de € 340.000 pela prática dum crime de infracção das regras de construção, p. p. pelos artigos 277.º, n.º 1, alínea a) e 285.º do C. Penal.

2- Desde logo a douta acusação recorrida é nula na parte em que, deu por assente, à total revelia do recorrente, um facto a ele respeitante e que não consta nem da acusação nem da pronúncia ("nunca se deslocou ao local da obra").

3- Este facto por ter sido essencial a imputação ao recorrente dum comportamento doloso (cf. fls. 18 da decisão recorrida) deverá ser considerado como alteração substancial dos factos e consequentemente, considerada nula (e não escrita) o segmento da decisão recorrida que sobre ele se pronuncia por não ter sido facultado contraditório ao recorrente em violação do preceituado no artigo 339.º do C. P. Penal,

4- Nulidade que da mesma se invoca, com os mesmos fundamentos, na eventualidade de se entender que está em causa alteração não substancial dos factos, por violação do preceituado no artigo 338.º do C. P. Penal.

5- No plano factual a douta decisão recorrida merece, igualmente, as seguintes censuras, na apreciação dessa matéria:

5.1- Deu por assente a matéria constante do ponto 38, vinculando a imagem que a apresentação do termo de conformidade pelo recorrente foi o elemento bastante, e suficiente, para a concessão de licença de utilização do imóvel em discussão nos autos quando, o depoimento do legal representante da Câmara Municipal de P… (João F… – Fiscal Municipal) supra transcrito e, a análise crítica dos documentos juntos a fls. 925 a 935 demonstram, suficientemente, que essa concessão de licença de utilização foi precedida duma actividade administrativa vertida em parecer e apreciação da edilidade.

5.2- Deu por assente que a conduta de gás, da forma como se encontra edificada, impedia a circulação dos gases quando do depoimento de Pedro M… – perito e Comandante dos Bombeiros Voluntários de P… – decorre que essa circulação estava dificultada mas não a impedida pelo que, a expressão em causa (impedia) deve ser substituída por dificultava.

5.3- Deu por assente em 76 da matéria fáctica que o recorrente ponderou que a conduta da forma como foi edificada poderia atentar contra a integridade física e a vida de quem habitasse o apartamento, conclusão incongruente com os factos assentes em 36 em que decorre que, o recorrente desconhecia a existência dessa conduta e com o depoimento de José S… – encarregado da obra – que é peremptório no sentido que, essa conduta foi construída em 2 – 3 horas e encontrava-se oculta.

5.4- Da mesma forma este facto dado por assente em 73 (ponderação do perigo) é incongruente com o que ficou apurado em 43 na parte em que, tal conduta per si era insusceptível de causar perigo para a vida ou integridade física de outrem visto que, o esquentador não funcionava por mais de três minutos logo se desligando por activação do sistema de segurança.

5.5- Deu por assente os factos respeitantes à situação social, económica e financeira do recorrente sem nunca o ter questionado, ou a quaisquer outras pessoas, sobre essa matéria nem possuir suporte documental para chegar a tal conclusão.

6- No plano factual a douta decisão recorrida, por outro lado, apesar de estarem em causa elementos essenciais ao apuramento da verdade, ignorou por completo alegações do recorrente cujo conhecimento determinaria a extinção, ou pelo menos, a modificação ou redução da eventual responsabilidade penal, e civil, do arguido. Assim,

6.1- Ignorou as alegações do recorrente respeitantes as mudanças efectuadas no projecto da obra e suas consequências a nível de tipologia dos apartamentos, facto alegado em 15.º da contestação e provado documentalmente a fls. 426 dos autos;

6.2- Ignorou que, o espaço onde as infelizes vítimas faleceram não se encontrava licenciado para habitação, facto alegado pelo arguido em 20.º da contestação e provado pericialmente a fls. 426 dos autos e ainda, assumido, por depoimento do legal representante da edilidade João C….

6.3- Ignorou que o apartamento onde os eventos danosos ocorreram foi arrendado ilegalmente em Setembro de 2002, factos alegados pelo recorrente em 31.º e 39.º da contestação e comprovados pelo depoimento da assistente e pelo teor do artigo 42.º da matéria apurada.

6.4- Ignorou que o dono da obra em Setembro de 2002, data da ocupação do imóvel nunca denunciou os defeitos, nem os comunicou ao recorrente, factos alegados em 37.º da contestação com suporte na confissão do arguido Carlos D

6.5- Ignorou que a edilidade de P… licenciou um projecto de obra sem ser acompanhado de projecto de gás e que, mesmo após o embargo da obra, na sequência dos eventos fatais, a edilidade não exigiu tal projecto pese embora estar imperativamente obrigada, factos alegados em 40.º a 60.º da contestação e comprovados da análise crítica dos documentos de fls. 925 a 935.

7- Ignorou, ainda, o tribunal recorrido todas as alegações do recorrente respeitantes à necessidade da obra em causa, previamente ao licenciamento, dever ter sido sujeito ao projecto de gás e com essa omissão o licenciamento foi nulo, incorrendo a Câmara Municipal em responsabilidade civil, nos termos do artigo 52.º do Decreto-Lei n.º 250/99, de 15 de Outubro (licenciamento de obras particulares) pelo que,

8- Estas omissões de conhecimento por parte do tribunal recorrido, por respeitarem a factos essenciais ao apuramento da verdade e por implicarem uma renovação total da prova efectuada, não se compadecem com uma mera renovação da prova exigindo, isso sim, uma apreciação total a passar pela repetição de julgamento nos termos do artigo 412.º, n.º 3, alínea c), por violação pelo tribunal recorrido do principio constitucional de contraditório (artigo 32.º da Constituição da Republica Portuguesa).

9- Devendo, consequentemente, a douta decisão recorrida ser considerada nula, por violação do preceituado no artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do C. P. Penal.

10- No plano jurídico olvida a decisão recorrida que o crime de infracção de regras de construção é um crime de perigo concreto e de resultado sendo que, no caso " sub judice" a eventual actuação ilícita do recorrente consubstanciou-se na comparticipação da edificação duma conduta com um comprimento indevido. Mas,

11- Certo, porém é que, da matéria dada por assente resulta inequivocamente que a causa directa e necessária dos eventos fatais resultaram de o dono da obra ter procedido à substituição do exaustor existente, por um mais potente, e ordenado à assistente que sempre que ligasse o esquentador tivesse o exaustor ligado, tudo de forma a desactivar o sistema de segurança do esquentador.

12- Mais sendo certo que o esquentador anteriormente existente (e a conduta do escoamento que lhe servia de suporte) não eram meios aptos a causar a morte e/ou ofender a integridade física pelo que,

13- Em concreto, a actuação do recorrente configurou uma conduta de perigo de criação de uma situação perigosa contudo, esta conduta não preenche o enquadramento punitivo exigido pelo artigo 277.º do C. Penal.

14- Por outro lado, no capítulo de nexo de causalidade para além de não ser exigível ao recorrente prever a verificação de facto ilícito (de acordo com as leis científicas – teoria das condições equivalentes pelo critério de conformidade com as leis científicas) e sabendo-se que, o esquentador de forma como se encontrava instalado (e a conduta como se encontrava edificada) não eram aptos a causar a morte e/ou ofender a integridade física, é de concluir não ter ocorrido qualquer nexo de casualidade entre a actuação do recorrente e os eventos danosos.

15- Nexo este que se deveria qualificar como acidental ou decorrente duma concorrência de causalidade, nexo acidental ou concorrência de casualidade que, também elas, não se encontram previstas pelo artigo 277.º do C. Penal além de que estas pressupõem sempre que todos os intervenientes (inclusive o terceiro) eram conhecedores do processo causal o que, e provado ficou, não aconteceu.

16- Se assim não se entender, sempre é certo que, no momento em que o dono da obra procedeu à substituição do exaustor, ordenou que o mesmo funcionasse simultaneamente com o esquentador, com o intuito de desactivar o sistema de segurança, prevendo a possibilidade dum resultado danoso (na parte em que provado ficou que o dono da obra questionou a assistente após a substituição do exaustor "se lhe cheirava a gás") ocorreu, por isso, uma interrupção do nexo de causalidade também ela determinante da absolvição do recorrente.

17- Ao não ter abordado estas questões o tribunal recorrido atentou contra o disposto nas normas conjugadas dos artigos 10.º e 277.º do C. Penal devendo, pelo exposto, ser considerado revogado o decidido dele se absolvendo o recorrente.

18- No capítulo de indemnização civil, o tribunal conheceu da matéria que lhe era vedada conhecer, materialmente, por exigir a intervenção passiva da edilidade e, consequente, a intervenção do tribunal administrativo.

19- Da mesma forma, sujeitou o arguido (funcionário público com uma situação económica normal) a uma obrigação ilegal de pagamento na parte em que suspendeu a pena de prisão aplicada ao arguido não tendo apurado a sua situação económica e exigindo-lhe cumprimento de obrigações que não são razoáveis de exigir.

20- Não fundamentou os valores indemnizatórios encontrados e, especialmente, não levou em linha de conta existir uma eventual concorrência de culpas que determina que o recorrente seja condenado num valor nuca superior a 25% da indemnização a fixar.

21- Neste plano, ainda, o tribunal recorrido não tomou em linha de conta a circunstância de pese embora ter absolvido o dono da obra – Paulo L… – cabia-lhe, por este ter incorrido em responsabilidade civil emergente da prática de actos ilícitos, e ter actuado com dolo ou mera culpa, apreciar tal responsabilidade.

22- Por último, condenou os recorrentes no valor de € 10.000, por danos não patrimoniais, na vertente de direito à vida da menor Ana R…, em valor superior ao peticionado pelos pais desta e demandantes.

23- Ao assim ter actuado, o Tribunal "a quo" atentou contra o disposto no artigo 72.º, 377.º, n.º 1, 379.º, n.º 1, alínea c), todos do C. Penal, artigo 52.º, do Decreto-Lei 250/94, de 15 de Outubro (Licenciamento de Obras Particulares), artigos 483.º, 487.º, 490.º, 497.º e 570.º ° do C. Civil, ex. vi artigo 129.º do C. Penal devendo, pelo exposto, ser considerada nula a decisão com a consequente absolvição do pedido cível, ou,

24- Caso assim não se entenda, por violação do artigo 661.º, n.º 1 do C. P. Civil ex. vi artigo 4.º do C. P. Penal, se reduzido o montante indemnizatório arbitrado.

Termos em que, não se entendendo haver lugar à renovação total das provas produzidas a passar pela repetição de julgamento, deverá a decisão recorrida ser considerada nula, ou assim não se decidindo ser revogada, absolvendo-se em consonância o arguido do crime imputado e, no mesmo acto, do pedido de indemnização civil formulado, sem prejuízo, por último, de este ser reduzido assim se fazendo a habitual justiça.

2.3. A motivação apresentada pelo arguido Carlos D… termina com a formulação das seguintes conclusões:

a) O presente recurso é interposto do douto acórdão que condenou o arguido/recorrente como autor material de um crime de infracção de regras de construção agravado, previsto e punido pelos artigos 277º, n.º 1 al. a), e 285º, ambos do Código Penal, em 3 anos de prisão, pena essa suspensa na condição de, no prazo de 2 anos, pagar aos ofendidos os seguintes valores:

Ângelo R… e Maria G… o montante de € 140.000 (cento e quarenta mil euros), acrescido de juros vencidos e vincendos;

Floriano r R.. e Maria N… o montante de € 140.000 (cento e quarenta mil euros), acrescido de juros vencidos e vincendos;

Mónica A… o montante de € 30.000 (trinta mil euros), acrescido de juros vencidos e vincendos);

Rita r G… o montante de € 30.000 (trinta mil euros), acrescido de juros vencidos e vincendos.

b) A omissão de pronúncia verifica-se in casu, uma vez que o douto acórdão recorrido deixa de se pronunciar sobre questões que lhe foram submetidas pelo recorrente em sede de contestação, entendendo-se por questões os problemas concretos a decidir e não os simples argumentos, opiniões ou doutrinas expendidos pelas partes na defesa das teses em presença;

c) Resulta provado no ponto 15 do douto acórdão recorrido, que o arguido Paulo L… contratou com a sociedade I… D…, Lda., a execução dos trabalhos de construção do apartamento designado pela letra «A», onde passou a residir a ofendida Mónica A…;

d) A construção de tal apartamento nunca foi contratada directamente com o recorrente, mas antes à sociedade de que é gerente (e isso mesmo é dito pelo acórdão recorrido no ponto 15 da matéria provada e pelos ofendidos, no pedido de indemnização formulado);

e) O recorrente, em sede de contestação, alegou e demonstrou a sua ilegitimidade perante o pedido de indemnização formulado contra ele pelos ofendidos;

f) Não estamos perante uma situação de litisconsórcio, necessário ou voluntário, que eventualmente faculte a condenação solidária da sociedade I… D…, Lda. e do sócio gerente (ora recorrente), Carlos D…;

g) Na verdade, se se puder concluir que a sociedade I… D…, Lda, na sua existência e funcionamento encerra abuso de personalidade colectiva, por não ser mais do que um embuste que permitiu de forma legal evitar o cumprimento das obrigações da responsabilidade dos sócios, agindo, deste modo, com abuso de direito, nomeadamente, em fraude à lei e de forma insuportável, clamorosa e ofensiva das concepções ético-dominantes, então poder-se-á verificar o levantamento da personalidade colectiva dessa sociedade, ou seja, a derrogação do princípio da separação entre a pessoa colectiva e os que por detrás dela actuam. Mas tal não sucede no caso em apreço, nem tal foi alegado pelas partes, o que se compreende, por ser verdade (Cfr. António Menezes Cordeiro, in O Levantamento da Personalidade Colectiva no Direito Civil e Comercial, 2000, págs., nomeadamente, 122, 123, 148 e 152; Francisco Manuel de Carvalho Serra Granjeia, in Breves Notas sobre A teoria da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade no âmbito das sociedades coligadas, Verbo Jurídico, Março de 2002, no sítio da Internet www.verbojuridico.com e o Acórdão da Relação do Porto de 1993-05-13, in Colectânea de Jurisprudência, Ano XVIII-1993, Tomo III, págs. 199 a 201);

h) Em sede própria (contestação) e em prazo, o recorrente alegou e demonstrou a sua ilegitimidade, o que se traduziu na invocação de excepção dilatória que determinaria a sua absolvição da instância, ao abrigo dos artigos 288º, nº 1, alínea d), 493º, nºs 1 e 2, 494º, alínea e) e 495º, todos do Código de Processo Civil, aplicável ex vi, do disposto no artigo 4º, do Código de Processo Penal, o que, e desde já, se requer para os devidos efeitos legais;

i) O douto acórdão recorrido é nulo porque deixou de se pronunciar sobre questão que devia ter sido apreciada, porque devidamente alegada e demonstrada (artigo 379º, n.º 1 al. c), do C.P.P.),

j) Devendo o douto acórdão que condenou o recorrente no pedido de indemnização formulado pelos ofendidos ser alterado por outro que absolva aquele da respectiva instância, por ilegitimidade processual, ao abrigo dos artigos 288º, nº 1, alínea d), 493º, nºs 1 e 2, 494º, alínea e) e 495º, todos do Código de Processo Civil, aplicável ex vi, do disposto no artigo 4º, do Código de Processo Penal.

k) Neste seguimento, esteve mal o douto acórdão recorrido quando condiciona a suspensão da pena aplicada ao recorrente ao pagamento da indemnização aos ofendidos no prazo de dois anos;

l) Na verdade, o recorrente actua nestes autos como representante da sociedade I… D…, Lda., firma esta com quem foi contratada a construção do apartamento «A», sendo parte ilegítima no pedido de indemnização contra si formulado pelos ofendidos, como acima ficou dito;

m) Ao abrigo do disposto nos artigos 288º, nº 1, alínea d), 493º, nºs 1 e 2, 494º, alínea e) e 495º, todos do Código de Processo Civil, aplicável ex vi, do disposto no artigo 4º, do Código de Processo Penal, o recorrente deve ser absolvido do pedido indemnizatório formulado, pelo que a suspensão da pena aplicada não pode ficar condicionada ao pagamento de qualquer quantum indemnizatório, porque nunca agiu em seu nome individual ou no seu estrito interesse, mas antes no da sociedade da qual é gerente;

n) Também aqui andou mal o douto acórdão recorrido, merecendo ser alterado por outro que suspenda a pena de prisão aplicada, mas sem sujeitar o recorrente a qualquer outra condição;

o) O douto acórdão recorrido quando não apreciou de forma objectiva a conduta do arguido Paulo L… que, por sua única decisão, resolveu alterar todo o sistema de segurança montado no apartamento «A», causando, desta forma, o resultado que se veio a apurar (a morte das vítimas);

p) Segundo a teoria da causalidade adequada, para que um facto seja causa de um dano é necessário, antes de mais, no plano naturalístico, que ele seja condição sem o qual o dano não se teria verificado e, depois, que o facto concreto apurado seja, em geral e em abstracto, adequado e apropriado a produzir o dano. Assim, no nexo de causalidade entre o facto e o dano, a ligação é feita, em último termo, mediante um nexo de adequação do resultado danoso à conduta do lesante;

q) Segundo a formulação positiva (mais restrita), o facto só será causa adequada do dano sempre que este constitua uma consequência normal ou típica daquele, isto é, sempre que verificado o facto, se possa prever o dano como uma consequência natural ou como um efeito provável dessa verificação. Na formulação negativa (mais ampla), o facto que actuou como condição do dano deixa de ser considerado como causa adequada, quando para a sua produção tiverem contribuído decisivamente circunstâncias anormais, excepcionais, extraordinárias ou anómalas, que intercederam no caso concreto. Por mais criteriosa, deve reputar-se adoptada pela nossa lei a formulação negativa da teoria da causalidade adequada (Ac. S.T.J. de 15-1-02, Col. Ac. S.T.J., X, 1º, 38); Ac. S.T.J. de 1-7-03, proferido na Rev. 1902/03, da 6ª Secção; Antunes Varela , Das Obrigações em Geral, Vol. I, 9ª ed., págs 921, 922 e 930; Pedro Nunes de Carvalho, Omissão e Dever de Agir em Direito, Civil, 1999, pág. 61);

r) A construção da obra referente ao apartamento A foi concluída antes do mês de Setembro de 2002, tendo a mesma sido entregue e aceite pelo dono da obra (arguido Paulo L…), pelo que a sociedade em relação à qual o ora recorrente é gerente nunca, desde aquela data e durante dois anos, teve conhecimento de qualquer defeito nas infra-estruturas montadas (pontos 35, 39, 42, 43, 44 e 45 da matéria dada como provada pelo acórdão recorrido);

s) Quando nos últimos meses de 2002 a assistente Mónica A… alerta o arguido Paulo L… que o esquentador não se mantinha aceso por mais de três minutos, existem dois factos que importa clarificar: Primeiro, o sistema instalado funcionou na sua plenitude, isto é, o mecanismo de detecção e controlo do nível de concentração de monóxido de carbono em função da combustão do esquentador, instalado por aqueles, impediu a libertação de fumos e gases prejudiciais (vide auto de vistoria a folhas 135 e 136, resposta ao quesito 8 do parecer emitido pela Direcção Regional de Energia a folhas 364);

t) Em segundo lugar, o arguido Paulo L…, ao tomar conhecimento da queixa apresentada pela assistente, não comunicou por qualquer forma à sociedade I… D…, Lda, ao fiscal da obra ou a qualquer entidade administrativa que pudesse averiguar a natureza do accionamento do mecanismo de segurança instalado, sendo certo que aquele por diversas vezes interrogou a assistente se sentia algum cheiro a gás (vide declarações da assistente Mónica A… – registo 02:33 a 07:20, transcritas em 120 supra das presentes alegações);

u) O arguido Paulo L… toma a decisão unilateral (e diga-se fatal) de instalar um exaustor com maior potência do que o anterior, ordenando, sem mais, que a assistente, sempre que utilizasse o esquentador, devia accionar o novo exaustor;

v) Ao invés de alertar a sociedade I… D…, Lda. ou o recorrente, ou outras entidades competentes, o arguido Paulo L…, com a sua conduta, inviabilizou, impediu e neutralizou todo e qualquer meio de segurança capaz de impedir a tragédia verificada dois anos após a construção e entrega do apartamento;

w) É que o accionamento do exaustor de fogão, aquando do funcionamento do esquentador, para além de impedir que o sistema de segurança deste equipamento funcione, uma vez que o sensor é arrefecido pelo funcionamento do exaustor, provocou ainda, e devido à corrente fria que este faz surgir uma força de sucção mais potente, invertendo a tiragem térmica do esquentador, fazendo com que o monóxido de carbono fosse expelido pela parte inferior deste (vide resposta ao quesito 9 do parecer emitido pela DRE a folhas 365);

x) O arguido Paulo L… ao sugerir o que sugeriu bem sabia que era a única hipótese de anular o sistema defensivo colocado no esquentador, nunca se tendo preocupado com as consequências que tal acto originaria, tendo sido por isso mesmo que por várias vezes indagou junto da assistente se sentia cheiro a gás;

y) Acresce que o sistema montado em 2002 nunca impediu o escoamento de fumos e gases. Isso mesmo consta do auto de vistoria efectuado pela Câmara Municipal de P… (após a data da infeliz tragédia), constante de folhas 136 onde se observa que tal escoamento era efectivamente realizado, apenas existindo um retorno da exaustão quando accionado o exaustor do fogão (montado pelo arguido Paulo L…),

z) O mesmo sendo confirmado pela inquirição de Pedro M…, Comandante dos Bombeiros Voluntários de P… que realizou medições após a verificação da tragédia, constante do registo magnético em 34:55 a 38:51 (transcritas em 131 das presentes alegações), que refere, peremptoriamente, que mesmo utilizando no teste efectuado fumos frios (e não quentes) os mesmos eram escoados apenas com o esquentador ligado (de ressalvar que os fumos frios utilizados no teste possuem maior resistência, pelo que o fumo quente proveniente da queima do esquentador era mais facilmente escoado), o mesmo não sucedendo quando o exaustor do fogão (referimo-nos ao que foi instalado pelo arguido Paulo L…) era ligado ao mesmo tempo do esquentador (tal como o arguido Paulo L… aconselhou a ofendida e esta o fez), sendo que neste caso não havia qualquer escoamento de fumos, existindo mesmo uma inversão da tiragem para o interior da habitação;

aa) O sistema de segurança do esquentador apenas foi neutralizado pela conduta do arguido Paulo L… que, de forma unilateral e bem sabendo das consequências que daí advinham, instalou e montou um poderoso exaustor no fogão que, ligado ao mesmo tempo que o esquentador (tal como ordenou à ofendida para o fazer), produzia uma corrente fria e uma força de sucção mais potente, invertendo a tiragem térmica do esquentador;

bb) A acção ou a conduta do arguido Paulo L… teve a idoneidade para produzir o resultado e a adequação do próprio processo causal;

cc) A conduta do arguido Paulo L… foi anómala e imprevisível (porque fê-lo por sua vontade) sobrepondo-se a outra causa (que não era adequada a provocar a morte das vítimas), sendo assim proveniente de outro agente que não o recorrente;

dd) O arguido Paulo L… criou e aumentou de forma desmesurada o risco para a saúde dos utilizadores do apartamento A, tendo inclusive informado a assistente que devia ligar o exaustor sempre que o esquentador se encontrasse em funcionamento, tendo sido esta a causa adequada para a produção do resultado verificado.

ee) Salvo o devido respeito, o Tribunal a quo julgou incorrectamente os factos dados como provados nos pontos 67, 70, 71, 72, 73, 74 75 e 76, do acórdão proferido, não obstante as concretas provas que impunham decisão diversa, a saber:

ff) Discorda o recorrente da resposta dada pelo Tribunal a quo ao ponto 67 da matéria dada como provada, devendo passar ali a constar o seguinte facto: «Desde a substituição do exaustor do fogão por outro de maior tiragem, o arguido Paulo L… recomendado à ofendida Mónica A… que o ligasse quando fizesse uso do esquentador, a coluna de ar frio proveniente do exaustor contido na conduta de escoamento, porque de maior densidade, a que acrescia a resistência criada pelas angulosidades, a 90º da conduta de ligação, impedia a saída dos gases produzidos pelo esquentador, de menor potência», atendendo ao teor dos pontos 43 a 45 da matéria dada como provada, das declarações da assistente (registo informático de 02:33 a 07:20), das inquirições das testemunhas Luís M… (registo informático de 09:46 a 18:00), Décio C… (registo informático de 20:22 a 21:12, 30:08 a 31:16) e Pedro M... (registo informático de 34:55 a 38:51), da vistoria constante de folhas 135 a 136 e, finalmente, da resposta ao quesito 8 do relatório emitido pela Direcção Regional de Energia a folhas 364;

gg) Discorda ainda o recorrente da resposta dada ao ponto 70 da matéria dada como provada que, no seu modesto entendimento, deve ser dada como não provada em face da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, designadamente, a testemunha Pedro M… (registo informático de 34:55 a 38:51) e auto de vistoria constante de folhas 135 a 136, onde se refere, como acima ficou transcrito, que os fumos eram escoados ou expelidos antes da colocação do exaustor por parte do arguido Paulo L…, deixando de o ser aquando da colocação do novo exaustor de maior potência e do seu funcionamento em paralelo com o do esquentador;

hh) Relativamente ao ponto 71 da matéria da como provada, deve a mesma ser considerada como não provada, dada a completa e total inexistência de prova respeitante a este facto, ou seja, ao longa da audiência de discussão e julgamento nunca foi proferida qualquer declaração no sentido de que o «o ar posto em circulação pelo exaustor ser o contido no apartamento (...) por não haver pontos de intercâmbio com o ar exterior». Na verdade, não existe qualquer prova pericial que ateste este facto, nem o mesmo foi objecto do auto de vistoria de folhas 135 e 136;

ii) No que diz respeito aos pontos 72, 73, 74 e 75 da matéria dada como provada, igualmente se impunha resposta diversa da que foi dada, concretamente, dando estes factos como não provados, porque nesse sentido vão as declarações da assistente Mónica A… (registo 02:33 a 07:20) e da testemunha Pedro M… (registo 34:55 a 38:51), uma vez que a causa directa e necessária da concentração de monóxido de carbono, da sua inalação e respectiva intoxicação tive como substrato essencial a colocação por parte do arguido Paulo L… de um exaustor de maior potência no apartamento «A», tendo ordenado à assistente Mónica A… que o ligasse quando accionasse o esquentador (de menor potência) e tanto assim é que antes da colocação desse exaustor, o sensor de segurança do esquentador não permitia o seu funcionamento por mais de 3 minutos, sendo que quando permanecia ligado os fumos eram efectivamente escoados, o que deixou de suceder com a colocação do exaustor (este provocava uma inversão da tiragem);

jj) Isto é, o esquentador só conseguia permanecer ligado quando, ao mesmo tempo, fosse ligado o exaustor colocado pelo arguido Paulo L…, sendo que a corrente fria, mais potente, proveniente do exaustor provocava uma inversão da tiragem dos gases produzidos pelo esquentador, razão pela qual o monóxido de carbono (ar quente e menos denso que o ar) elevava-se para o compartimento superior;

kk) Não estava ao alcance do recorrente, porque o desconhecia, qual a consequência da colocação do exaustor de maior potência pelo arguido Paulo L… .. Esta conduta unilateral e sem o conhecimento do recorrente provocou, durante dois anos, a inversão da tiragem de fumos, a inibição do sensor de segurança do esquentador e a concentração de monóxido de carbono a níveis letais;

ll) E isso mesmo é referido pela assistente (registo 02:33 a 07:20) nas suas declarações, pelo que relativamente ao iten 76 da matéria dada como provada, impunha-se que a mesma fosse dada como não provada, uma vez que, atendendo às declarações da assistente e dos depoimentos da testemunha Pedro M…, a acumulação de monóxido de carbono no interior do apartamento «A» e as consequências infelizes que a mesma provocou, não resultaram da execução da obra por parte da sociedade I… D…, Lda, mas antes da colocação unilateral por parte do arguido Paulo L… de um exaustor de maior potência que veio a desregular todo o sistema de protecção e segurança anteriormente montado e executado, que impedia mesmo o esquentador de permanecer ligado por mais de 3 minutos;

mm) O douto acórdão recorrido não fez assim a melhor interpretação dos artigos 277.º e 285.º, ambos do Código Penal, devendo ser alterado por outro que absolva o recorrente da prática do crime de infracção de regras de construção agravado, uma vez que, quando muito, a acção daquele seria sempre negligente, assim como o perigo criado - que é para a integridade física e nunca para a vida das vítimas, atendendo à interrupção do nexo causal verificada;

nn) Dispõe a alínea a) n.º 1, do artigo 277.º, do Código Penal, que «Quem, no âmbito da sua actividade profissional infringir regras legais, regulamentares ou técnicas que devam ser observadas no planeamento, direcção ou execução de construção (...)»;

oo) Ora, o tipo de crime em apreço - crime de infracção de regras de construção, p. p. pelo art. 277.º, n.º 1, al. a), do Código Penal - visa a tutela da "segurança em determinadas áreas de actuação humana e o regular funcionamento de serviços fundamentais, contra comportamentos susceptíveis de colocar em perigo a vida, integridade física e bens patrimoniais alheios de valor elevado - o bem jurídico protegido" (Cfr. Paula Ribeiro de Faria, in "Comentário Conimbricense do Código Penal", vol. 2, pag. 912; e também a declaração de voto que acompanha o ac. da Relação de Coimbra, de 26/11/2003, in "Colectânea de Jurisprudência", ano XXVIII, tomo 5, pag. 49);

pp) E na medida em que faz apelo a normas de natureza não penal para o preenchimento do tipo legal de crime ["(...) infringir regras legais, regulamentares ou técnicas que devam ser observadas (...)"], traduz uma norma penal em branco, caracterizada pela "particularidade de descrever de forma incompleta os pressupostos de punição de um crime (norma sancionadora), remetendo parte da sua concretização para outras fontes normativas (norma complementar ou integradora)" - Cfr. Teresa Pizarro Beleza e Frederico da Costa Pinto, "O Regime Legal do Erro e as Normas Penais em Branco", pag. 31;

qq) A norma penal em apreço traduz, assim, um crime de perigo concreto por omissão, sendo também um crime de resultado. Os crimes de perigo distinguem-se entre crimes de perigo concreto e crimes de perigo abstracto ou presumido, radicando o traço essencial da distinção na circunstância de o perigo constituir elemento do tipo, exigindo a lei a sua verificação efectiva, ou constituir simples razão da proibição, sendo o perigo suposto pela lei «iuris et de iure» sem exigência da verificação concreta do perigo de lesão resultante de certos factos. Consequentemente, nos crimes de perigo concreto competirá ao juiz aferir caso a caso a verificação do perigo enquanto elemento do tipo, ao passo que nos crimes de perigo abstracto o critério de perigosidade há-de encontrar-se por exclusivo recurso à norma legal Sobre esta distinção, cfr. Eduardo Correia, "Direito Criminal", Tomo I, pág. 287, Figueiredo Dias, "Direito Penal - Sumários das Lições ...", Coimbra, 1975, Ed. Polic., Cavaleiro de Ferreira, "Lições de Direito Penal", Tomo I, pag. 203);

rr) Porque tanto a violação das regras de construção ou de segurança (regras legais ou "boas práticas") como o perigo são elementos do crime, podem pressupor a formulação de juízos de imputação diversos, cuja ulterior unificação no elemento subjectivo do tipo determinará o enquadramento legal, de acordo com as várias previsões da norma;

ss) Porque no crime previsto no art. 277º o perigo é parte integrante do tipo de ilícito [(...); e criar deste modo perigo para a vida ou para a integridade física de outrem (...)], a imputação do crime exige a demonstração de que se verificou o perigo pressuposto pela norma, a avaliar por referência ao caso concreto. Como se refere no Ac. da Relação de Coimbra, de 29/01/2003 (in "Colectânea de Jurisprudência", ano XXVIII, tomo 1), "por perigo deve entender-se um anormal estado antijurídico em que para um juízo conforme à experiência a produção do dano aparece como provável segundo as concretas circunstâncias existentes e a possibilidade do mesmo resulta óbvia", exigindo a verificação do tipo a imputação do perigo causado à conduta omissiva do agente, aferido o nexo de causalidade num plano ideal, em função da eficácia da actuação omitida para a produção do resultado relevante do ponto de vista do direito penal (sobre o funcionamento do nexo de imputação no crime omissivo, veja-se o Ac. da Relação do Porto, de 3/07/2002, in "Colectânea de Jurisprudência", ano XXVII, tomo 4, pag. 197).

tt) O art. 277.º do C.P., estabelece que o elemento subjectivo pode revestir três configurações: dolo quanto à conduta e ao perigo; dolo quanto à conduta e negligência quanto ao perigo; e negligência quanto à conduta e ao perigo. E assim é, efectivamente prevendo no n.º 1 um crime doloso quanto à conduta e ao perigo, no n.º 2, uma combinação de dolo quanto à conduta e negligência quanto ao perigo e no n.º 3 uma conduta negligente acompanhada por uma negligente criação de perigo;

uu) Assim, importa aferir qual a regra de construção infringida pela sociedade I… D…, Lda., da qual o recorrente é sócio gerente: a Directiva Comunitária, plasmadas na Norma Portuguesa 1037-1974 (aprovada pela Portaria n.º 461/74, de 01.07), em vigor à data do início da construção, previa claramente a hipótese de instalação de uma única conduta comum à exaustão de fumos e gases provenientes de esquentador e fogão (vide resposta ao quesito 9 dada pelo perito Luís M… a folhas 365 dos autos «A norma portuguesa NP-1037, de 1974 permite a ligação de vários aparelhos a uma mesma conduta (...) esta norma (...) não proíbe expressa e claramente a ligação à mesma conduta de um esquentador, aparelho a funcionar em ventilação natural, e de um exaustor com um ventilador incorporado ou seja um sistema de exaustão mecânica (sublinhado nosso), bem como os registos das transcrições 09:46 a 18:00, constante em 127 das presentes alegações;

vv) Portanto, a ligação do esquentador em ventilação natural e do exaustor com ventilação mecânica a uma mesma conduta não viola qualquer regra legal ou regulamentar de construção;

ww) E continua a NP 1037, impondo que a conduta que liga directamente ao esquentador deve ter pelo menos 30 cm de troço recto até à primeira curva, sendo que ao todo não devem existir mais de duas mudanças de direcção (curvas). No caso em apreço todos estes requisitos foram devidamente cumpridos, inexistindo, aqui, qualquer violação legal e/ou regulamentar na construção, nem o douto acórdão refere qualquer outro facto em contrário, presumindo-se pois que estes requisitos encontravam-se verificados;

xx) É que nem a substituição da chaminé por um sistema de exaustão mecânica de fumos contraria o disposto nos artigos 108.º e ss, do RGEU;

yy) Mas mesmo que se entendesse que o comprimento da conduta comum, com 14 metros, era excessiva, nunca ficou demonstrado ou provado pelo douto acórdão recorrido que o ora recorrente tivesse dado qualquer instrução nesse sentido;

zz) O que o recorrente deu instrução foi para a execução de um sistema de escoamento mecânico de fumos, sendo certo que nunca executou qualquer trabalho de construção (este, como é hábito e normal, foi executado pelo encarregado e trabalhadores da sociedade I… D…, Lda.);

aaa) Ora, a infracção de regras de construção concernente à execução da mesma pressupõe um delito específico na medida em que o preenchimento do tipo supõe elementos pessoais de natureza particular. E estes não foram da autoria do recorrente, não podendo, assim, ser condenado pelo pressuposto de que teria executado tais trabalhos;

bbb) Mas mesmo que se entendesse que o recorrente devia ter fiscalizado os trabalhos executados, também se dirá que essa tarefa de fiscalização não lhe competia (sendo sócio gerente de uma sociedade comercial), mas antes ao director técnico da obra;

ccc) Acrescendo o facto de a dimensão da conduta de escoamento de fumos não ter sido causa adequada à morte das infelizes vítimas, considerando que o escoamento era efectivamente realizado. Causa adequada foi a interferência de terceiros (o arguido Paulo L…) que originou, criou e aumentou o grau de perigo a vida dos residentes no apartamento «A» quando colocou por sua mão e por sua livre vontade um exaustor mecânico de maior potência, ordenando a ofendida que o mantivesse ligado quando utilizasse o esquentador (a ofendida assim o fez), provocando, deste modo, a inutilização do sensor de segurança do esquentador (que sempre funcionou), originando uma inversão da tiragem dos gases e, concomitantemente, a concentração de monóxido de carbono que veio a produzir as mortes ocorridas (vide auto de vistoria a folhas 135 e 136, declarações da assistente – registo 02:33 a 07:20 -, e inquirição da testemunha Pedro M…, Comandante dos Bombeiros Voluntários de P… – registo 34:55 a 38:51),

ddd) A conduta do recorrente não foi consciente (porque sempre desconheceu a existência de qualquer defeito) nem foi causa adequada a colocar em risco a vida dos residentes no apartamento «A». Aliás, a existir tal risco teria sido sempre em relação à integridade física dos residentes e sempre mediante um comportamento negligente quanto à conduta e ao perigo.

eee) O douto acórdão recorrido não fez assim a melhor interpretação dos artigos 277.º e 285.º, ambos do Código Penal, devendo ser alterado por outro que absolva o recorrente da prática do crime de infracção de regras de construção agravado, uma vez que, quando muito, a acção daquele seria sempre negligente quanto à conduta e quanto ao perigo criado, que seria sempre para a integridade física e nunca para a vida das vítimas, atendendo à interrupção do nexo causal verificada pela intervenção inesperada e imprevisível do arguido Paulo L...,

Assim fazendo V. Excelências a costumada e habitual justiça.

3- O Ministério Público (fls. 1149 a 1156) e os assistentes Ângelo R…, Maria R…, Floriano R…, Maria N… R…, Mónica A… e Rita G… (fls. 1158 a 1209) responderam aos recursos interpostos pelos arguidos.

Os arguidos Fernando G… (fls. 1132 a 1142) e Carlos D… (fls. 1143 a 1148) responderam à motivação apresentada pelo Ministério Público.

4- Esses recursos foram admitidos pelo despacho de fls. 1220.

5- A Sr.ª procuradora-geral-adjunta emitiu o parecer de fls. 1236 a 1239.

II- FUNDAMENTAÇÃO

Recurso interposto pelo Ministério Público

6- O Ministério Público, como se disse, interpôs recurso do acórdão proferido na 1.ª instância.

De acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 402.º do Código de Processo Penal, o recurso interposto de uma sentença abrange, em princípio[2], toda a decisão.

Embora não se trate de uma situação de comparticipação e, por isso, não seja aplicável ao caso o disposto no n.º 3 deste mesmo preceito, o certo é que o recurso interposto pelo Ministério Público visa apenas impugnar a decisão tomada quanto ao arguido Paulo L…, não afectando, pelo menos directamente, os demais arguidos condenados.

E, mesmo relativamente a este arguido, o recurso é limitado à questão da culpabilidade [alínea d) do n.º 2 do artigo 403.º do Código de Processo Penal] tendo como fundamento apenas a matéria de direito.

Quer isto também significar que a decisão de absolvição do arguido José D… transitou em julgado.

7- Delimitado, nos termos indicados, o âmbito e os fundamentos do recurso interposto pelo Ministério Público, passemos agora à sua apreciação.

O arguido Paulo L… que, como se disse, se encontrava acusado pela prática de um crime de infracção de regras de construção agravado pelo resultado, conduta «p. e p. pelo artigo 277.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, e 285.º [com referência aos artigos 137.º, n.º 2, e 144.º, d)] do Código Penal, em combinação com o disposto no artigo 28.º do mesmo Código», veio a ser absolvido.

O Ministério Público, não questionando a matéria de facto assente, sustenta que o tribunal recorrido deveria ter condenado este arguido pela prática de dois crimes de homicídio por negligência (artigo 137.º do Código Penal) e de dois crimes de ofensa à integridade física por negligência (artigo 148.º do mesmo diploma).

Deve dizer-se, em primeiro lugar, que embora não subscrevamos a parte da fundamentação do tribunal de 1.ª instância que justificou a decisão de absolver este arguido do crime que lhe era imputado, não podemos deixar de concordar com ela.

Na verdade, sendo este um crime específico próprio[3], que, como todos os crimes que integram esta categoria dogmática, delimita o círculo de agentes, para o preenchimento do respectivo tipo objectivo era necessário que o arguido tivesse alguma das qualidades indicadas na norma incriminadora (e tivesse actuado nas circunstâncias nela enunciadas). Dito de outro modo, era imprescindível que o arguido tivesse actuado no exercício de qualquer actividade profissional relativa ao planeamento, direcção ou execução de uma construção, demolição ou instalação, ou à sua modificação.

Uma vez que este arguido não tinha nenhuma qualidade pessoal que lhe permitisse desenvolver uma daquelas actividades profissionais, a comunicabilidade dessa circunstância a um extraneus só poderia ocorrer se estivéssemos perante um caso de comparticipação, o que, como se sabe, apenas pode ocorrer nos crimes dolosos[4].

Resultando o tipo descrito no artigo 277.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, do Código Penal de uma combinação própria de dolo e de negligência[5] (em que a ilicitude da conduta apenas existe se e quando for produzido o resultado de perigo negligente) não pode haver lugar a situações de comparticipação e, por esta via, não pode ocorrer a comunicabilidade da qualidade especial do agente a um extraneus.

Daí que se conclua, como no acórdão impugnado, que o arguido Paulo L...não praticou o crime por que foi acusado.

8- O facto de a conduta deste arguido não preencher o tipo incriminador por que vinha acusado não implica necessariamente que o seu comportamento não assuma relevância criminal.

Na verdade, este arguido, quando decidiu introduzir alterações ao projecto aprovado (alterando a localização da cozinha do apartamento “A”, com a consequente deslocação do fogão e do esquentador, suprimindo o bloco de chaminés do primeiro conjunto de apartamentos, o que levou à substituição deste por um tubo de 14 metros de comprimento com uma secção de 110 mm colocado horizontalmente para onde deveriam convergir os gazes provenientes do esquentador e do exaustor do apartamento A) e, num momento posterior, quando decidiu substituir o exaustor instalado inicialmente por um outro mais potente e aconselhar a inquilina a ligar este aparelho sempre que o esquentador estivesse a ser utilizado, para assim evitar que este se desligasse, assumiu um comportamento que contraria claramente as regras de cuidado mínimas na concepção de instalações e no manuseamento de aparelhos a gás, por natureza perigosos.

A negligência revelada existe mesmo que este arguido não tivesse qualquer noção do modo de funcionamento de tais aparelhos e dos cuidados a ter com eles (o que o seu comportamento não denota) e mesmo que ele nem sequer se tivesse apercebido da sua perigosidade (o que também nada leva a crer).

Na verdade, a negligência, que não é mais do que um juízo de valor sobre o modo de ser da acção[6], existe tanto quando o agente não se apercebe de uma situação perigosa detectável para a generalidade das pessoas que se encontrasse na situação e tivesse os especiais conhecimentos que ele tinha (caso em que o agente viola o dever de cuidado interno) e, por isso, não assume a conduta adequada à situação de perigo que efectivamente existe, como quando o agente, tendo detectado o perigo, viola o dever de cuidado externo, não assumindo a conduta socialmente exigida nessa situação. Não adquire a preparação prévia necessária para lidar com o perigo dentro de uma margem de risco socialmente aceitável, não se abstém pura e simplesmente de actuar porque não tem condições para o fazer sem lesar os bens jurídicos colocados em perigo ou, tendo condições para agir pessoalmente, actua sem tomar as cautelas que lhe permitiriam conter o risco existente[7].

A actuação negligente deste arguido provocou quer as ofensas da integridade física das duas residentes naquele apartamento (Mónica A… e a sua filha R…), quer a morte das duas pessoas ocorridas no dia 24 de Fevereiro de 2004 (Nídia A… e Ana R…).

Não parece que se possam suscitar dúvidas quanto à imputação objectiva do resultado à descrita conduta.

Tudo leva, portanto, a crer que o comportamento deste arguido, embora não preencha o tipo incriminador por que tinha sido acusado, assume inequívoca relevância criminal.

Perspectivando-se a alteração da qualificação jurídica da conduta imputada ao arguido, o tribunal de 1.ª instância deveria ter efectuado a comunicação prevista no n.º 3 do artigo 358.º do Código de Processo Penal[8].

Uma vez que aquele tribunal não adoptou esse procedimento e que este Tribunal da Relação apenas poderia suprir essa falta se tivesse sido realizada audiência de julgamento em fase de recurso (artigo 424.º, n.º 3, do Código de Processo Penal), porque só ela permitia o exercício dos direitos previstos no artigo 358.º, n.ºs 1 e 3, desse diploma legal, não resta a este tribunal outra alternativa que não seja a de revogar a decisão absolutória impugnada e a de declarar a irregularidade praticada, determinando a reabertura da audiência de julgamento da 1.ª instância para que aí se possa dar cumprimento ao disposto no n.º 3 do artigo 358.º do Código de Processo Penal e para que o arguido possa exercer os direitos que essa disposição lhe confere.

Recurso interposto pelo arguido Fernando G…

9- Passemos agora à apreciação do recurso interposto pelo arguido Fernando G….

Este recorrente começou por arguir a nulidade (parcial) do acórdão por, no ponto 36 da matéria de facto, o tribunal ter considerado assente que o recorrente «nunca se deslocou ao local da obra para constatar o seu andamento», imputação que não constava da acusação, relativamente à qual o tribunal não procedeu à comunicação prevista no Código de Processo Penal.

Se confrontarmos esta peça processual com a acusação oportunamente deduzida verificamos que efectivamente essa expressão não constava desta (ponto 37), tendo surgido apenas no acórdão final e, se lermos as actas do julgamento, vemos que não encontramos nelas qualquer menção a alguma comunicação efectuada a esse respeito.

Acontece, porém, que o facto em causa é completamente inócuo para a decisão sobre a questão da culpabilidade[9], razão pela qual uma tal omissão não pode determinar a nulidade do acórdão proferido.

Se analisarmos com atenção a situação, verificamos que este arguido, no que diz respeito ao momento doloso da sua conduta, que é aquele que para este efeito releva, não foi condenado por factos diversos dos descritos na acusação mas pelos factos contidos nela. Aí se dizia que ele tinha assumido a responsabilidade técnica pela fiscalização da obra e pela sua execução de acordo com o projecto aprovado (pontos 15 e 16), descreviam-se as vicissitudes da construção e os aspectos em que ela não tinha respeitado os projectos aprovados pela Câmara Municipal (ponto 23 e ss.), referia-se a data da conclusão dos apartamentos, o modo como este arguido tinha preenchido o livro de obra (pontos 36 e 37) e o facto de ele, em 25 de Março de 2003, ter subscrito o termo de responsabilidade, com o conteúdo que consta do ponto 38.

Foi precisamente por esses factos que, nesta parte, o arguido foi condenado, não relevando para este efeito a circunstância de ele se ter ou não deslocado à obra. Essa menção, de resto, apenas se percebe quando ligada à afirmação, também inovatória, que se lhe segue no ponto 36, de o recorrente desconhecer a existência da aludida conduta de escoamento.

Por isso, a inclusão da mencionada frase na matéria de facto provada não consubstancia, a nosso ver, qualquer nulidade do acórdão.

10- O recorrente impugnou também a decisão de facto tomada quanto aos pontos n.ºs 38, 67, 76, 78 e 79 da narração efectuada.

No que diz respeito ao primeiro desses pontos, no qual se considerou assente que «Diante do requerimento e de tal declaração, a Câmara Municipal deferiu a emissão de alvará de utilização, em 3/4/03», o recorrente pretende que este tribunal considere provado que «Diante do requerimento e tal declaração, a Secção de Obras Particulares da Câmara Municipal procedeu à análise de todo o processo, designadamente com a intervenção dum Assistente Administrativo Especial e dum fiscal camarário que emitiram parecer positivo, tendo o presidente da Câmara de P… deferido a emissão de alvará de utilização, em 3/4/2003» porque, em seu entender, a redacção adoptada pelo tribunal de 1.ª instância inculca a noção de que «a Câmara Municipal de P… emitiu a licença de utilização, tão só e apenas, por força dessa declaração de conformidade».

Sobre este ponto deve dizer-se que, mais do que uma questão de facto, esta é uma questão jurídica que é resolvida directamente pelo Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro[10] [11].

De acordo com o artigo 26.º do referido diploma, concluída a obra, o presidente da Câmara Municipal, a requerimento do interessado, devia emitir, no prazo de 20 dias, a licença e o alvará de utilização dos edifícios novos cujas obras tivessem sido licenciadas, devendo o requerimento ser acompanhado de declaração do técnico responsável pela direcção técnica da obra comprovativa da conformidade do edifício concluído com o projecto aprovado[12].

Por isso, na parte em que a pretensão do recorrente extravasa o que já se encontra assente, não existe qualquer fundamento para alterar a redacção daquele ponto da matéria de facto nos termos por ele pretendidos porquanto isso daria a impressão de que a emissão da licença e do alvará surgia no termo de um complexo procedimento burocrático, quando é certo que o presidente da Câmara apenas em casos contados podia ordenar a realização de uma vistoria antes de emitir os documentos pedidos pelo interessado.

11- No ponto n.º 67 da matéria de facto provado consigna-se que «Desde sempre e sem que Mónica A… o soubesse, a coluna de ar frio contido na conduta de escoamento, porque de maior densidade, a que acrescia a resistência criada pelas duas angulosidades, a 90º da conduta de ligação, impedia a saída dos gases produzidos pelo esquentador», pretendendo o recorrente que o verbo «impedir» seja substituído por «dificultar».

Sobre essa questão deveremos dizer que se interpretarmos a frase em causa atribuindo ao verbo utilizado o sentido de «dificultar a acção, estorvar, dificultar o curso de», que é um dos seus sentidos possíveis, e não o sentido, que também tem, de «interromper e obstruir», interpretação aquela que colhe apoio na fundamentação de facto elaborada pelo tribunal, quando aí se diz que a alteração «veio a impedir a normal saída dos gases», ficará sem objecto a pretensão do recorrente.

E não pode deixar de ter sido aquele o sentido atribuído a este verbo pelo tribunal de 1.ª instância porquanto o sistema engendrado pelo dono da obra e pelo responsável pela construção da mesma não impedia, por completo[13], a saída dos gases produzidos pelo aparelho. Como facilmente se compreende se se analisar a sua conformação, ele impedia a normal saída dos gases, dificultava-a, mas não obstava a que ela se efectuasse parcialmente.

Por isso, e uma vez que a indicada expressão não pode deixar de ser interpretada no sentido apontado, não merece acolhimento a pretensão deste arguido.

12- O recorrente também não tem razão, a nosso ver, quanto à alteração da redacção do ponto 76, relativamente ao qual pretende que se suprima o período final, que se refere à possibilidade de afectação da integridade física e da vida de quem habitasse aquele apartamento.

De um ponto de vista objectivo, deve dizer-se que o funcionamento simultâneo do esquentador e do exaustor, que veio manifestamente incrementar o perigo existente, poderia ocorrer numa normal utilização dos aparelhos mesmo que não tivesse havido o conselho do dono da obra para que a inquilina assim procedesse regularmente. Mesmo sem esse funcionamento conjunto e potenciado por um exaustor de maior capacidade, já antes das alterações introduzidas pelo dono da obra o apartamento era invadido pelos gases (nomeadamente o monóxido de carbono) provenientes da imperfeita combustão do esquentador que, por não serem convenientemente escoados para o exterior, elevavam a temperatura envolvente, faziam accionar o sistema de segurança e apagavam o aparelho. O que não impedia que a assistente Mónica A… (como era natural e ela expressamente afirmou em audiência) o ligasse de novo as vezes que fossem necessárias, o que provocava que o nível de concentração do monóxido de carbono se elevasse ainda mais.

De um ponto de vista subjectivo deve notar-se que o que aí se afirma é que estava ao alcance do arguido prever o perigo e não que ele o tenha efectivamente previsto, até porque, segundo a matéria de facto provada, ele desconhecia a existência do sistema implementado[14].

Embora esta seja mais uma questão de direito que de facto, queremos com isto dizer que não vemos qualquer razão para considerar que o recorrente, se tivesse cumprido as suas funções devidamente (no decurso das quais não podia deixar de ter tomado conhecimento da falta da chaminé sobre o telhado, da alteração da localização da cozinha e da disposição que nela tinham o esquentador e o exaustor), não podia (e devia) prever o perigo para a vida e para a integridade física dos ocupantes do apartamento mesmo antes de no sistema terem sido introduzidas as modificações por que foi directamente responsável o dono da obra (mas para as quais ele também contribuiu por não ter cumprido adequadamente o seu dever enquanto responsável técnico da obra).

13- Dizer-se de um engenheiro civil que é técnico da função pública e tem actividade privada na área da sua especialidade que é de condição social média, é conclusão que se extrai de factos concretos e que parece não ferir as regras de experiência comum. Daí que não mereça nenhum reparo a inclusão entre os provados do facto narrado no n.º 78.

14- O mesmo se deve dizer no que respeita ao facto de este requerente gozar de uma situação financeira desafogada (ponto 79). É inferência que o simples conhecimento da situação de que é técnico da função pública e de que, pelo menos, exerceu simultaneamente a sua profissão de engenheiro, fazendo projectos de arquitectura e projectos complementares de estruturas, água e esgotos (e suas alterações) para clientes privados em regime liberal, bem permite extrair com segurança.

15- Para além de impugnar os indicados pontos da decisão de facto, este recorrente sustenta que o tribunal não se pronunciou sobre determinados factos por ele alegados na contestação que, se provados, determinariam, a seu ver, a extinção da sua responsabilidade penal e civil, considerando que tal vício constitui uma nulidade prevista na alínea c) do n.º 1 do artigo 379.º do Código de Processo Penal.

Os factos a que se refere o recorrente são os seguintes:

- Em 18 de Março de 2002, na pendência da execução da obra, a mesma foi alterada tendo a tipologia do apartamento onde eventos fatídicos ocorreram, passado de T0 para apartamento T1 ficando composto por um quarto de cama, cozinha, zona de sala, instalação sanitária, aproveitamento de falsa para arrumos.

- Nídia A… e Ana R… faleceram num espaço destinado a arrumos e licenciado como tal pela Câmara Municipal da P….

- O apartamento foi arrendado em Setembro de 2002 pelo proprietário do imóvel, e ilegalmente já que não se encontrava licenciado para habitação.

- O proprietário da obra nunca denunciou a existência de defeitos na obra, ao empreiteiro e a arguido, em Setembro de 2002 momento em que o apartamento foi ocupado por Mónica A… e teve conhecimento do defeito (deficiente funcionamento do esquentador).

- A Câmara Municipal da P... em processo prévio de licenciamento da obra não exigiu projecto de instalação de gás como não exigiu um projecto após o levantamento do embargo decretado na sequência da morte de Nídia A… e Ana R…, tendo o Ex.mo Senhor Presidente da Câmara ordenado em 6/05/2004, por despacho o levantamento do embargo sem junção do aludido processo.

Sobre essa matéria devemos dizer, antes de mais, que só se verifica a nulidade prevista na primeira parte da alínea c) do n.º 1 do artigo 379.º (omissão de apreciação de questões que deviam ter sido apreciadas) quando o tribunal não se tiver pronunciado sobre uma «questão» de que devesse tratar no percurso lógico que conduziu à solução adoptada ou que devia ter sido adoptada. Uma questão é um passo necessário e autónomo do caminho argumentativo que o tribunal deve percorrer para alcançar a decisão[15].

Ora, os concretos factos alegados pelo recorrente, sobre os quais o tribunal não se pronunciou, não constituem questões em sentido técnico, razão pela qual nunca essa ocorrência poderia consubstanciar a alegada nulidade.

A omissão de pronúncia do tribunal sobre determinado ou determinados factos alegados pelos sujeitos processuais só poderia relevar se se traduzisse em insuficiência para a decisão da matéria de facto provada – alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal. Dito de outro modo, essa omissão só seria relevante se esses factos pudessem influir, se provados, no sentido da decisão a tomar.

Ora, nesta perspectiva, há que dizer que todos aqueles factos são completamente irrelevantes para a determinação da responsabilidade criminal e civil do recorrente.

É-o, desde logo, o facto de o arrendamento ter ocorrido antes de ter sido emitida a licença de habitação, ainda para mais quando a morte das vítimas veio a acontecer depois de esta ter sido concedida.

É-o também a ausência de denúncia de defeitos da obra (que apenas teria sentido fazer ao construtor) quando o dono dela conhecia perfeitamente a origem do deficiente funcionamento do esquentador e ele tinha por base alterações realizadas por iniciativa deste e com o acordo daquele.

Também não assume qualquer relevo o facto de a Câmara considerar[16] que, naquele caso, não era exigível projecto de gás[17] e de as vítimas terem sucumbido num compartimento que, de acordo com a alteração aprovada, eufemisticamente se designava como sendo destinado a arrumos[18] (e não “quarto” por, eventualmente, não ter pé-direito suficiente[19] e não dispor de porta), quando qualquer observador, mesmo desatento, se apercebe que num apartamento como aquele esse era o único espaço em que se podia localizar o quarto de dormir[20]. Mais irrelevante é o facto quando se sabe que, até estarem severamente intoxicadas, as vítimas aí terão permanecido pouco mais de meia hora[21].

Pelo exposto, o acórdão impugnado não padece de qualquer dos apontados vícios por o tribunal não ter dado como provados ou não provados os indicados factos que, de resto, aparecem amalgamados com dispersas considerações jurídicas.

16- Analisemos agora as questões relativas ao enquadramento jurídico-penal suscitadas pelo recorrente.

Para tanto, importa relembrar o texto das disposições incriminadoras que levaram à sua condenação:

Artigo 277.º

(Infracção de regras de construção, dano em instalações e perturbação de serviços)

1- Quem:

a) No âmbito da sua actividade profissional infringir regras legais, regulamentares ou técnicas que devam ser observadas no planeamento, direcção ou execução de construção, demolição ou instalação, ou na sua modificação ou conservação;

…

e criar deste modo perigo para a vida ou para a integridade física de outrem, ou para bens patrimoniais alheios de valor elevado, é punido com pena de prisão de um a oito anos.

2- Se o perigo referido no número anterior for criado por negligência, o agente é punido com pena de prisão até cinco anos.

Artigo 285.º

(Agravação pelo resultado)

Se dos crimes previstos nos artigos 272.º a 274.º, 277.º, 280.º ou 282.º a 284.º resultar a morte ou ofensa à integridade física grave de outra pessoa, o agente é punido com a pena que ao caso caberia, agravada de um terço nos seus limites mínimo e máximo.

Este recorrente, por contrato com o arguido Paulo L…, assumiu a direcção da obra, tendo-se responsabilizado perante a Câmara Municipal por que esta fosse executada de acordo com o projecto aprovado (e posteriormente alterado[22]), apresentando uma declaração nesse sentido no dia 18 de Janeiro de 2002.

Em 25 de Março de 2003, este arguido subscreveu uma declaração de conformidade da obra realizada com o projecto aprovado, atestando que a mesma tinha sido concluída no dia 21 de Novembro de 2002[23].

Ao actuar da forma descrita até 25 de Março de 2003, este arguido violou dolosamente, no âmbito da sua actividade profissional de engenheiro e de responsável técnico pela obra, as regras legais e técnicas que deviam ser observadas na direcção da construção. Não exerceu a função de controlo e garantia que era pressuposta pelo regime jurídico de licenciamento de obras particulares aplicável.

Não há, pois, qualquer dúvida que o comportamento deste arguido preencheu o segmento doloso do tipo incriminador por que foi condenado.

Esta conduta, porém, só adquire relevância criminal se criar perigo concreto para a vida ou para a integridade física de outrem, ou para bens patrimoniais alheios de valor elevado.

Trata-se de um resultado de perigo que implica que o intérprete, ao definir este conceito, se afaste das teorias do risco de perigo e seja forçado a optar pela teoria de resultado de perigo que se mostre mais coerente com a função que o perigo desempenha neste tipo de incriminações.

Daí que acompanhemos a generalidade dos autores que, a partir desta perspectiva, considera que «o elemento essencial do perigo é que o bem jurídico se encontre numa situação em que a sua lesão não possa ser evitada com segurança através dos meios normais, em que se deixe a existência do bem jurídico à mercê de um curso causal que o agente já não pode controlar. Os conceitos chave são a falta de domínio da situação pelo agente e a “casualidade” como factor decisivo: o bem jurídico é colocado numa situação de crise, perturbado na sua segurança, ficando a sua integridade dependente do acaso». «Pode falar-se de perigo concreto a partir do momento em que o bem jurídico protegido entra no âmbito de eficácia da acção típica perigosa e deixa de ser seguro impedir a lesão»[24].

Ora, ao não cumprir dolosamente a sua função de responsável pela conformidade da obra com o projecto aprovado este arguido propiciou que, num primeiro momento, o dono da obra e o construtor tenham engendrado um sistema perigoso e não funcional para aparente escoamento dos gases e que, num segundo momento, mas antes de este recorrente ter subscrito o termo de responsabilidade, esse sistema tenha sido modificado pelo dono da obra, adquirindo a conformação que apresentava em 24 de Fevereiro de 2004[25].

Se este arguido, em 25 de Março de 2003, antes de subscrever aquele termo de responsabilidade, tivesse verificado o modo como tinha sido executado o seu projecto e se se tivesse certificado da forma como se encontrava solucionado o problema do escoamento dos gases e dos fumos, a situação teria sido corrigida e o perigo teria desaparecido.

Ao não ter actuado como devia, e embora não soubesse da existência do tubo de escoamento nem da posterior substituição do exaustor e da indicação dada pelo dono da obra quanto à forma de utilização do sistema, mas podendo ver a localização que tinham o esquentador e o exaustor, o recorrente criou de forma negligente o perigo para a vida e para a integridade física dos ocupantes do apartamento e tornou-se, a esse mesmo título, responsável pelas mortes que o seu funcionamento provocou.

Nenhuma censura merece, portanto, o tribunal de 1.ª instância por ter condenado este arguido pela prática de um crime de infracção de regras de construção agravado pelo resultado p. e p. pelos artigos 277.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, e 285.º do Código Penal.

17- Duas ou três notas mais nos merece a motivação apresentada por este recorrente.

Independentemente de se saber se o projecto de gás[26] era ou não obrigatório naquele caso e se existirá qualquer dever de indemnizar por parte da Câmara Municipal, o certo é que essa eventual responsabilidade em nada afasta a que comprovadamente recai sobre este recorrente.

Ele, com a sua conduta ilícita e culposa, causou prejuízos reparáveis a terceiros que deve, por isso, indemnizar.

Essa responsabilidade, imputada a um cidadão não munido de qualquer poder de autoridade, tem natureza civil e deve ser apreciada conjuntamente com a acção penal.

Não existe, por isso, qualquer incompetência da ordem dos tribunais judiciais para apreciar o pedido civil formulado contra este arguido.

18- Também não merece qualquer censura condicionar a suspensão da pena de prisão ao pagamento da indemnização arbitrada. É a única forma de, numa situação como esta, reparar o dano causado, com o que se mitiga as necessidades preventivas gerais das penas e se legitima a própria suspensão que, de outra forma, não satisfaria de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

E não se pode dizer que, em face da situação económico-financeira deste arguido, do tempo que lhe foi concedido para proceder ao pagamento e do valor arbitrado, se trate de obrigação que não seja razoavelmente de exigir.

Não se vê, de resto, qualquer motivo para reduzir o valor da indemnização a pagar por este arguido, sendo certo que, em função das conclusões a que este tribunal chegou quanto ao recurso interposto pelo Ministério Público, a 1.ª instância, a seu tempo, decidirá se deve ou não condenar também o arguido Paulo L… no pagamento da indemnização arbitrada às vítimas.

Resta dizer que apenas existe uma condenação ultra petitum quando o tribunal extravasa o valor global do pedido e não quando ela se contém nele mas distribui de forma diversa as parcelas englobadas no todo.

Improcede, portanto, na sua integralidade, o recurso interposto pelo arguido Fernando G….

Recurso interposto pelo arguido Carlos D…

19- Analisemos agora o recurso interposto pelo arguido Carlos D… começando pela matéria relativa à culpabilidade e, dentro desta, pela impugnação da decisão de facto.

Este arguido afirma pretender impugnar os pontos 67, 68, e 70 a 76[27] da matéria de facto, nos quais se considerou provado que:

67. Desde sempre e sem que Mónica A… o soubesse, a coluna de ar frio contido na conduta de escoamento, porque de maior densidade, a que acrescia a resistência criada pelas duas angulosidades, a 90º da conduta de ligação, impedia a saída dos gases produzidos pelo esquentador.

68. Inicialmente, foram esses factores a causa directa e necessária de os gases se verterem sobre o aparelho que os produzia e accionarem o respectivo mecanismo térmico que, pelo seu lado, desligava o mecanismo da combustão.

69. O ar injectado pelo exaustor na conduta, por um lado, encontrava a mesma coluna de ar frio a jusante, e por outro, deparava com um centro de menor pressão no segmento da conduta que ia do exaustor ao esquentador, corria na direcção deste e, jorrando sobre ele, impedia a entrada dos gases produzidos pela queima, designadamente o monóxido de carbono, e arrefecia o mecanismo de segurança do esquentador, impedindo-o de desempenhar a respectiva função.

70. Também este fenómeno era consequência directa e necessária do conjunto de factores constituído pela extensão da conduta, da sua posição horizontal e dos ângulos rectos que havia no seu percurso.

71. A tudo acrescia o facto de todo o ar posto em circulação pelo exaustor ser o contido no apartamento, adicionado dos gases que fossem produzidos pelos aparelhos de queima, por não haver pontos de intercâmbio com o ar do exterior.

72. Deste modo, o monóxido de carbono, directa e necessariamente produzido pela combustão operada no esquentador durante os banhos referidos, porque quente e, já de si, menos denso que o ar, elevava-se pela já descrita abertura de acesso ao piso superior, situada, exactamente, sobre a fonte que o produzia, foi acumular-se no compartimento do piso superior.

73. A construção feita [contra] não de acordo com as regras devidas foi a causa directa e necessária deste efeito.

74. Do mesmo modo directo e necessário, da inalação do monóxido de carbono que Nídia A…r e Ana R… não puderam deixar de fazer, resultaram as respectivas mortes; e para Mónica A… e Rita G…, os efeitos já descritos, também susceptíveis de lhes provocar a morte.

75. A determinação da execução da obra, a própria execução e o consentimento na sua execução por parte de quem tinha a obrigação, contratual e legal, de impedir que fosse feita em desconformidade com o projecto aprovado, nos termos referidos, foram levadas a efeito de modo livre, deliberado e consciente, com conhecimento de que se tratava de conduta que era proibida por lei.

76. Por força das respectivas actividades, estava ao alcance dos arguidos Carlos D… e Fernando G… ponderar, e era obrigação deles fazê-lo, que a obra executada nos termos em que o foi, proporcionava a possibilidade de os produtos da combustão dos aparelhos de queima do apartamento se acumularem no interior e afectarem a integridade física e a vida de quem o habitasse.

No que respeita aos pontos 67 e 68 deve dizer-se que, muito embora se deva reconhecer que a substituição do exaustor[28] e a indicação dada pelo arguido Paulo L… à sua inquilina quanto à respectiva utilização tenham agravado em muito o perigo provocado pela instalação original, o sistema implementado pelo construtor dificultava já de forma significativa a extracção dos gases resultante da queima, propiciava as fugas, nomeadamente a de monóxido de carbono (e a sua acumulação no interior do apartamento), e possibilitou que a actuação do dono da obra incrementasse o perigo.

No que diz respeito à instalação originária não nos podemos esquecer que à chaminé do esquentador estava ligado um tubo vertical com menos de 30 centímetros de comprimento[29] ao qual, por sua vez, se ligavam dois cotovelos, fazendo cada um deles um ângulo de 90º (por certo, um na direcção da parede e outro para a esquerda), que estavam conectados a um tubo de 14 metros de comprimento colocado no plano horizontal. A isto acrescia o facto de a ligação não ser estanque por não ter sido feita qualquer calafetagem, facilitando assim as fugas de gases, e o facto de o exaustor ter sido colocado à esquerda do esquentador (e não à sua direita), o que, mesmo sem substituição do exaustor, em ocasional funcionamento simultâneo[30] e não só, podia provocar refluxo dos gases que eram produzidos pelo esquentador (embora se aceite que pudesse ser em menor volume e que existisse alguma limitação temporal).

Nada há, pois, que alterar quanto a estes dois pontos da matéria de facto.

20- Enquanto os pontos 67 e 68 se reportam exclusivamente à forma como estava concebido e funcionava o sistema antes da substituição do exaustor, os pontos seguintes, como o denota a redacção do ponto 69, dizem respeito, na sua maioria, às alterações posteriormente feitas pelo dono da obra. Alguns deles apenas aos factos ocorridos no dia 24 de Fevereiro de 2004. Outros, pelo contrário, a factos ocorridos em todo o período em que a casa foi habitada pela Mónica A… e pela sua filha.

Assim, por tudo o que se disse antes (quer quanto ao recurso interposto por este arguido, quer quanto ao do arguido Fernando G…), pelo facto de o monóxido de carbono só ser produzido no caso de a queima ser imperfeita por falta de oxigénio (de outra forma apenas seria produzido dióxido de carbono e vapor de água) e por as lesões da integridade física da Rita A… não terem sido produzidas naquela noite mas no período anterior em que viveu naquele apartamento, entendemos que:

- o ponto 73 deve ser considerado como não provado;

- os pontos 71, 75 e 76 devem permanecer inalterados;

- os pontos 70, 72 e 74 devem passar a ter a seguinte redacção:

70. Também para este fenómeno contribuía a extensão da conduta, a sua posição horizontal e os ângulos rectos que havia no seu percurso.

72. Deste modo, o monóxido de carbono produzido pela combustão operada no esquentador durante os banhos referidos, porque quente e, já de si, menos denso que o ar, elevava-se pela já descrita abertura de acesso ao piso superior, situada, exactamente, sobre a fonte que o produzia, foi acumular-se no compartimento do piso superior.

74. Da inalação do monóxido de carbono que Nídia A… e Ana R… não puderam deixar de fazer, resultaram as respectivas mortes; e para Mónica A…, os efeitos já descritos, também susceptíveis de lhe provocar a morte; A inalação do monóxido de carbono por parte da Rita G… desde que passou a viver naquela casa provocou lesões da sua integridade física e era susceptível de lhe provocar a morte.

21- Em face da matéria de facto agora assente, entende este tribunal que a conduta do arguido Carlos D… preenche o tipo incriminador descrito no artigo 277.º, n.ºs 1, alínea a), e 2 do Código Penal mas que o crime praticado por este arguido não pode ser agravado pelo resultado morte nos termos previstos no artigo 285.º do mesmo diploma.

Este arguido, enquanto responsável pela obra, permitiu que operários sob as suas ordens construíssem um sistema que violava as regras legais e técnicas relativas à evacuação de fumos e gases e que, mesmo antes de ser alterado pelo dono da obra, criou perigo concreto de lesão da vida e da integridade física dos utilizadores do apartamento.

A morte das duas vítimas não pode, contudo, ser imputada a este arguido porque, posteriormente ao termo da construção e sem que o responsável por ela tivesse nisso qualquer intervenção, o dono da obra alterou o modo de funcionamento do sistema de evacuação de fumos e gases propiciando o resultado fatal que ocorreu no dia 24 de Fevereiro de 2004.

Foi o exaustor mais potente que, utilizado em simultâneo com o funcionamento do esquentador, provocou aquela rápida elevação dos níveis de monóxido de carbono (sobretudo no piso superior e mais acentuadamente nas camadas mais altas do ar) e, assim a morte das duas vítimas e o perigo de morte da Mónica A….

22- Uma vez que este tribunal alterou o enquadramento jurídico-penal da conduta por que este arguido é responsável devem os autos ser remetidos à 1.ª instância para que, em face desse novo enquadramento, se venha a estabelecer a pena a aplicar a este arguido porque esta é a única forma de garantir que, quanto a tal matéria, ele mantenha o direito ao recurso[31].

23- Uma vez que este arguido apenas pode ser responsável pelo resultado de perigo (para a vida e para a integridade física da Mónica A… e da sua filha) e não por qualquer dano efectivo que se tenha verificado não pode deixar de ser revogada a condenação deste arguido na obrigação de indemnizar imposta pela 1.ª instância e, consequentemente, não pode a pena a aplicar ficar sujeita a uma tal condição.

Pelo exposto, procede, se bem que apenas parcialmente, o recurso interposto pelo arguido Carlos D…

Responsabilidade pelas custas

24- Uma vez que os arguidos Fernando G… e Carlos D… decaíram, este apenas parcialmente, nos recursos que interpuseram são responsáveis pelo pagamento da taxa de justiça e dos encargos a que a sua actividade deu lugar (artigos 513.º e 514.º do Código de Processo Penal).

De acordo com o disposto na alínea b) do n.º 1 e no n.º 3 do artigo 87.º do Código das Custas Judiciais a taxa de justiça varia entre 1 e 15 UC.

Tendo em conta a situação económica destes arguidos, a parcial procedência do recurso interposto pelo arguido Carlos D… e a complexidade do processo, julga-se adequado fixar essa taxa, quanto ao arguido Fernando G…, em 8 UC e, quanto ao arguido Carlos D…, em 4 UC.

III- DISPOSITIVO

Face ao exposto, acordam os juízes da 3.ª secção deste Tribunal da Relação em:

a) No que diz respeito ao recurso interposto pelo Ministério Público, revogar a decisão absolutória do arguido Paulo L… e declarar a irregularidade praticada, determinando a reabertura da audiência de julgamento da 1.ª instância para que assim se possa dar cumprimento ao disposto no n.º 3 do artigo 358.º do Código de Processo Penal e para que o arguido possa exercer os direitos que essa disposição lhe confere.

b) Julgar totalmente improcedente o recurso interposto pelo arguido Fernando G….

c) No que diz respeito ao recurso interposto pelo arguido Carlos D…:

- Alterar a matéria de facto nos termos indicados no ponto 20 deste acórdão;

- Alterar o crime pelo qual este arguido foi condenado, que passa a ser o p. e p. pelo artigo 277.º, n.ºs 1, alínea a), e 2, do Código Penal;

- Determinar que, após o processo ter sido remetido à 1.ª instância, aí se reabra a audiência para a determinação da pena a aplicar por aquele crime; e

- Revogar a condenação deste arguido no pagamento das indemnizações civis.

d) Condenar os recorrentes Fernando G… e Carlos D… nas custas do recurso, sendo a taxa de justiça de 8 (oito) UC quanto ao arguido Fernando G… e de 4 (quatro) UC quanto ao arguido Carlos D….

Lisboa, 3 de Fevereiro de 2009

Carlos Rodrigues de Almeida

Horácio Telo Lucas

[1] Embora a menção ao n.º 2 do artigo 277.º do Código Penal não conste da parte decisória do acórdão, ela encontra-se na sua fundamentação, não existindo qualquer dúvida de que o tribunal condenou os arguidos Fernando G... e Carlos D... pelo crime tipificado nesse preceito legal.

[2] Uma vez que pode haver limitação do recurso, nos termos previstos no artigo 403.º do Código de Processo Penal.

[3] Ver, neste sentido, PATRÍCIO, Rui, in «Erro sobre Regras Legais, Regulamentares ou Técnicas nos Crimes de Perigo Comum no Actual Direito Português (Um caso de infracção de regras de construção e algumas interrogações no nosso sistema penal)», AAFDL, Lisboa, 2000, p. 255.

[4] Ver, neste sentido, expressamente, BELEZA, Teresa Pizarro, in “Ilicitamente Comparticipando – O âmbito de aplicação do artigo 28.º do Código Penal», in «Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia», Tomo III, Universidade de Coimbra, Boletim da Faculdade de Direito, Número Especial, Coimbra, 1988, p. 593. Veja-se também MONTEIRO, Henrique Salinas, in «A Comparticipação em Crimes Especiais no Código Penal», Universidade Católica Editora, Lisboa, 1999, p. 24, SOUSA, Susana Aires de, in «A Autoria nos Crimes Específicos: Algumas Considerações sobre o Artigo 28.º do Código Penal», in RPCC, Ano 15, n.º 3, p. 355, e DIAS, Jorge de Figueiredo, in «Direito Penal – Parte Geral», Tomo I, 2.ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 848 e ss.

[5] Ver MONIZ, Helena, in «Agravação pelo resultado? Contributo para uma autonomização dogmática do crime agravado pelo resultado», Coimbra Editora, Coimbra, 2009, p. 475 e ss.

[6] O elemento subjectivo característico da negligência consciente (a previsão da ocorrência) não faz parte sequer da essência do conceito.

[7] Sobre o dever de cuidado objectivo, veja-se, por todos, JESCHECK, Hans-Heinrich, e WEIGEND, Thomas, in «Tratado de Derecho Penal – Parte General», tradução da 5.ª edição alemã, Comares, Granada, 2002, p. 622 e ss.

[8] Sem a qual o acórdão a proferir padeceria de nulidade – alínea b) do n.º 1 do artigo 379.º do Código de Processo Penal.

[9] Única em relação à qual os artigos 358.º e 359.º do Código de Processo Penal se aplicam, vigorando regras mais flexíveis no que respeita à determinação da sanção.

[10] Diploma que, na altura, dada a suspensão de vigência do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, e a data do início do processo de licenciamento, era ainda o aplicável a este caso.

[11] Na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 250/94, de 15 de Outubro, e pela Lei n.º 22/96, de 26 de Julho, aplicável à Região Autónoma dos Açores por força do seu artigo 74.º.

[12] Sendo o autor da declaração responsável pelos danos causados a terceiros e ao titular da licença em caso de falsidade da declaração emitida – n.º 11 do artigo 26.º.

[13] Como afirma, por exemplo, o responsável pela Protecção Civil e Comandante dos Bombeiros, o Professor Pedro M….

[14] Se se admite que a existência de um tubo daquelas dimensões e naquelas condições podia ser camuflado e ocultado mesmo de uma pessoa que regularmente visitasse a obra, já o mesmo não acontece com a supressão da chaminé, que continuava a estar prevista no projecto, mesmo depois de alterado, e visivelmente não tinha sido construída na sua parte exterior (e não apenas enquanto “apanha fumos”).

[15] Sobre a caracterização de «questão» veja-se LIEBMANN, Enrico Tullio, in «“Parte” o “Capo” di Sentenza», in «Rivista di Diritto Processuale», 1964, Numero 1, p. 47 e ss.

[16] Veja-se a fundamentação legal dessa atitude da Câmara a fls. 311 e a posição da Região Autónoma a fls. 359 e ss.

[17] Que este arguido, na memória descritiva elaborada em 14 de Agosto de 2001 (ver fls. 315) também não considerou necessário, tendo incluído na Memória Descritiva e Justificativa da Rede de Águas, elaborada em 16 de Outubro de 2002, uma indicação sobre a colocação do esquentador (no 4 do Capítulo III, a fls. 348).

[18] Veja-se a Memória descritiva do projecto de alterações apresentado em 14 de Março de 2002, a fls. 426, onde se fala de “quartos” e de alteração das tipologias dos apartamentos e as peças desenhadas em Março que designavam os compartimentos com “quartos” (fls. 588), designação alterada para “arrumos” nas peças desenhadas em Agosto de 2002 (fls. 576).

[19] Ver indicação sobre o número de pisos acima da cota de soleira na Memória Descritiva e Justificativa dos projectos de alterações elaboradas em 7 e 14 de Março de 2002 (1 + ½) a fls. 427 e 585.

[20] Sintomático é o facto de o dono do apartamento o ter equipado com mobília de quarto, entre a qual se encontravam duas camas e uma mesa-de-cabeceira.

[21] Se à hora de chegada (por volta das 5 horas) somarmos o tempo dos banhos (50 minutos), verificamos que as duas vítimas mortais apenas terão ido para a cama por volta das 6 horas. Ora, a assistente Mónica foi acordada pelo choro da irmã às 6H35M, quando ela já estava severamente intoxicada.

[22] Para além da alteração de Agosto de 2002, este arguido elaborou um projecto de alterações anterior, em Março desse mesmo ano, que não terá sido aprovado. É oportuno notar que, se outras alterações, como a da localização da cozinha, não exigiam a elaboração de um novo projecto de alteração, elas deviam ter sido registadas no livro de obra e a sua execução devia ter sido reflectida nas telas finais que, na altura da conclusão da obra, deviam ter sido apresentadas.

[23] Se não tivesse subscrito uma tal declaração haveria lugar a vistoria obrigatória por parte dos serviços camarários que, por certo, teria detectado a desconformidade existente e as alterações efectuadas [artigo 27.º, n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro, na redacção então vigente].

[24] MONTAÑES, Teresa Rodriguez, in «Delitos de Peligro, Dolo e Imprudência», Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1994, p. 37, e, entre nós, ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, já em «O conceito de perigo nos crimes de perigo concreto», in «Direito e Justiça», Volume VI, 1992, p. 351 e ss.

[25] Não há, por isso, que responsabilizar este arguido apenas pelo sistema instalado originalmente (cuja existência ele desconhecia), desresponsabilizando-o das posteriores alterações que foram feitas também sem o seu conhecimento. É a falta dolosa de cumprimento das suas obrigações que termina em 25 de Março de 2003 que propicia o surgimento das duas alterações, realizadas por intervenção de terceiros mas não impedidas, ao contrário do que devia ter acontecido, por este arguido,

[26] O projecto de gás, a existir, apenas respeitaria à condução deste combustível entre a válvula de corte do edifício e a válvula de corte do aparelho de queima, ou seja, apenas diria respeito à tubagem de condução e seus acessórios, e não aos mecanismos de extracção dos gases e fumos.

[27] Embora, no desenvolvimento da motivação, não se refira especificamente a todos eles.

[28] Nos termos contratuais, competia ao empreiteiro fornecer quer os esquentadores, quer os exaustores (v. fls. 788).

[29] Depoimento de Pedro M….

[30] Embora Mónica A… tenha declarado que não tinha por hábito deixar o fogão acesso e o exaustor ligado enquanto tomava duche.

[31] Suscitando essa mesma questão no direito administrativo, veja-se AMARAL, Diogo Freitas do, in «Conceito e Natureza do Recurso Hierárquico», vol. I, Atlântida Editora, Coimbra, 1981, p. 248 e 249