07041/03 - Tribunal Central Administrativo Sul

Para efeitos dos requisitos estabelecidos na alínea b) do n.º1 do art. 23.º do D.L. n.º 73/90 - oito anos na categoria de assistente - , não é susceptível de ser contado tempo de serviço prestado pelo recorrente como assistente eventual, pois a lei fala inequivocamente em oito anos na categoria de assistente, sendo que a categoria de assistente não se obtém automáticamente com a obtenção do grau de generalista ou equivalente mas pelo provimento da mesma.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, 1º JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL:

Fernando ...., com sinais nos autos, inconformado com a sentença do TAC de Lisboa, de 8 de Março de 2002, que negou provimento ao recurso contencioso interposto da deliberação do Conselho de Administração dos Hospitais de Santo António dos Capuchos e do Desterro, de 24 de Janeiro de 1996, que indeferiu o requerimento apresentado pelo recorrente no qual este solicitava passagem à categoria de assistente graduado através do processo de avaliação curricular, ao abrigo do disposto no art 23º, nº 1 al b) do Dec-Lei nº 73/90, de 6 de Março, dela recorreu formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:

“A- A deliberação recorrida é claramente ilegal, por violação de lei, pois, ao considerar que o tempo de serviço prestado como assistente eventual é irrelevante para efeitos de acesso à categoria de assistente graduado, contraria frontalmente o disposto nos artigos 23º e 60º nº 5 do Dec-Lei nº 73/90, de 6 de Março, e no artigo 26º, nº 3 do Dec-Lei nº 128/92, de 4 de Julho;

B- Nem a legislação aplicável, nem a doutrina, consideram o conceito de “progressão na carreira” como relevante apenas ao nível remuneratório;

C- Os mesmos serviços de gestão de recursos humanos que recusaram o tempo prestado pelo recorrente enquanto assistente eventual para a contagem dos oito anos de antiguidade na categoria de assistente exigidos pelo artigo 23º do Dec-Lei nº 73/90, de 6 de Março, para o acesso à categoria de assistente graduado, aceitaram-no para a contagem do prazo de cinco anos de prestação de serviço como assistente exigido pelo artigo 22º nº 5 deste diploma legal como condição de acesso ao concurso de habilitação ao grau de consultor;

D- Deste modo, ao considerar que a prestação de determinado tempo de serviço como assistente, certificada pela própria autoridade recorrida, não tem qualquer relevância para efeitos de antiguidade na categoria correspondente, a deliberação recorrida viola o princípio da justiça a que se encontra sujeito o exercício da actividade administrativa, consagrado no art 266º da Constituição e no artigo 6º do Código de Procedimento Administrativo;

E- Ao não seguir as posições jurídicas supra referidas a douta sentença recorrida cometeu um erro de interpretação e aplicação do Direito que justifica a sua revogação (...)”.

O recorrido contra-alegou enunciando as seguintes conclusões:

1- A douta decisão fez correcta interpretação e aplicação dos dispositivos legais aplicáveis;

2- O artigo 23º nº 1 alínea b) do Dec-Lei nº 73/90, de 6 de Março, com a redacção que lhe foi introduzida pelo artigo 1º do Dec-Lei nº 210/91, de 12 de Julho, determina que a progressão de assistente para a categoria de assistente graduado é efectuada para assistente com, pelo menos, oito anos de antiguidade na categoria, mediante informação favorável de uma comissão de avaliação curricular;

3- Conforme se logrou demonstrar, tal norma ao referir-se à antiguidade na categoria, reporta-se necessáriamente à categoria de assistente da carreira médica;

4- E a categoria de assistente eventual não se insere na carreira médica, mas sim, na respectiva pré-carreira regulada no Dec-Lei nº 128/92, de 4 de Julho;

5- O que significa que, o requisito de “pelo menos oito anos de antiguidade na categoria” é aferido desde o provimento na categoria de assistente da carreira médica;

6- Assim, é manifesta a improcedência do alegado vício de violação de lei, por violação do disposto no artigo 23º, nº 1 alínea b) do Dec-Lei nº 73/90, de 6 de Março, na medida em que, o recorrente não preenche o requisito constante da norma, ou seja, oito anos de antiguidade na categoria de assistente da carreira médica;

7- Também é improcedente a alegada violação do disposto no artigo 26º, nº 3 do Dec-Lei nº 128/92, de 4 de Julho, uma vez que, quando tal preceito se refere ao conceito de progressão, está a remeter, de acordo com a inserção sistemática da norma, para a subida de escalão na estrutura salarial da categoria de assistente e não para a promoção na respectiva carreira;

8- Bem como, não contraria o entendimento recorrido, de que o tempo de serviço prestado como assistente eventual não conta para os efeitos pretendidos, o disposto no artigo 60º nº 5 do Dec-Lei nº 73/90, de 6 de Março, com a redacção que lhe foi introduzida pelo artigo 1º do Dec-Lei nº 210/91, de 12 de Julho, porquanto, sendo atinente apenas à transição de escalas salariais, ou seja, à contagem de tempo de serviço para efeitos remuneratórios, não é sequer aplicável à questão em apreço;

9- Finalmente, da actuação do recorrido não se vislumbra qualquer disparidade de critérios, em violação do princípio da justiça, antes um tratamento diverso de situações diferentes - num caso trata-se de transição de categoria e noutro de obtenção de grau ou habilitação profissional superior - com base na lei (...)”.

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O Exmo Magistrado do Ministério Público junto deste TCAS emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso jurisdicional e confirmada a sentença recorrida.

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Colhidos os vistos legais foi o processo submetido à conferência para julgamento.

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A matéria de facto pertinente é a constante da sentença recorrida a qual se dá aqui por reproduzida na sua íntegra, nos termos e para os efeitos do disposto no art 713º, nº 6 do Cód. Proc. Civil.

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Tudo visto, cumpre decidir:

Veio o presente recurso jurisdicional interposto da decisão do TAC de Lisboa que negou provimento ao recurso interposto da deliberação do Conselho de Administração dos Hospitais de Santo António dos Capuchos e do Desterro, de 24 de Janeiro de 1996, que indeferiu o requerimento apresentado pelo recorrente no qual este solicitou passagem à categoria de assistente graduado através do processo de avaliação curricular, ao abrigo do disposto no art 23º, nº 1 al b) do Dec-Lei nº 73/90, de 6 de Março.

De acordo com a factualidade exposta na sentença “a quo” o recorrente exerce as funções de assistente hospitalar de Dermatologia, do quadro do Subgrupo Hospitalar de Santo António dos Capuchos e Desterro, desde 11 de Setembro de 1995, sendo que, desde 18 de Julho de 1986, exerceu funções de assistente hospitalar eventual de Dermatologia, beneficiando da prorrogação do seu contrato administrativo de provimento cfr. itens 1) e 2).

À deliberação recorrida vêm assacados os vícios de violação de lei dos arts 23º e 60º, nº 5 do Dec-Lei nº 73/90, de 6 de Março, e art 26º, nº 3 do Dec-Lei nº 128/92, de 4 de Julho, e de violação do princípio de justiça plasmado no art 266º da CRP e art 6º do CPA.

Quanto ao invocado vício de violação de lei entendeu-se na sentença “a quo” que o mesmo não se verificava com a fundamentação que se transcreve:

“Dispõe o art 23º, nº 1 al b) do Dec-Lei nº 73/90, na redacção dada pelo art 19º do Dec-Lei nº 210/91, de 12-7, aplicável à carreira médica hospitalar “ex vi” do art 30º do Dec-Lei nº 73/90, que o recrutamento para a categoria de assistente graduado se processa por progressão de assistentes habilitados com o grau de consultor, (...) ou de assistente com, pelo menos, oito anos de antiguidade na categoria, mediante informação favorável de uma comissão de avaliação curricular.

A questão suscitada nos autos consiste em saber em como se deve proceder a essa contagem, interpretando a expressão “antiguidade na carreira”.

Segundo os ensinamentos doutrinais, a carreira consiste no conjunto hierárquico de categorias respeitantes à mesma profissão enquanto que por categoria se entende o conjunto de lugares de uma profissão com a mesma graduação (cfr. JOÃO ALFAIA, Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público, vol I, pag 56 e seg).

Concretamente no domínio da carreira médica regulada pelo Dec-Lei 73/90 foi criada uma nova estrutura, apelidada de pré carreira, estabelecendo-se o regime jurídico da formação profissional após a licenciatura em medicina, com vista à profissionalização e especialização médica, nos moldes previstos pelo Dec-Lei nº 128/92.

Do confronto da factualidade apurada nos autos com a leitura atenta deste último diploma legal, resulta não se inserir a categoria de assistente eventual na carreira médica, mas antes na pré-carreira. Com efeito, o recorrente, após a conclusão do internato, beneficiou da prorrogação do seu contrato administrativo de provimento até à aceitação do lugar de assistente, desempenhando durante esse período intermédio funções como assistente eventual, ao abrigo do art 25º al b) do Dec-Lei nº 128/92.

Ora, o art 23º, nº 1 al b) do Dec-Lei nº 73/90 ao referir-se ao requisito de “pelo menos oito anos de antiguidade na categoria” reporta-se necessáriamente à categoria de assistente da carreira médica.

Assim, sendo, não se regista qualquer violação do art 23º, nº 1 al b) do Dec-Lei nº 73/90.

No concernente à imputada violação do art 60º, nº 5 do mesmo diploma, verifica-se que o mesmo sob a epígrafe “internatos internos” se reporta à transição de escalas salariais.

E o art 26º, nº 3 do Dec-Lei nº 128/92, sob a epígrafe de “remuneração de eventuais”, dispõe que o tempo de serviço prestado no escalão 1 pelos assistentes eventuais referido no número anterior é contável para efeitos de progressão na categoria de assistente se, na vigência do contrato e sem interrupção de funções, nela vierem a ser providos.

Na interpretação destes dois preceitos não se pode desinseri-los do seu contexto, ou seja, a remuneração daqueles profissionais. Estamos, portanto, em ambos os casos no âmbito da progressão da carreira em termos remuneratórios subida de escalão na estrutura salarial de determinada categoria, para os quais, nos termos da lei, releva a antiguidade na carreira.

Questão diversa é a discutida nos autos promoção na carreira, sem qualquer paralelo temático e âmbito de aplicação com o estabelecido nos arts 60º, nº 5 do Dec-Lei 73/90 e 26º nº 3 do Dec-Lei nº 128/92.

Pelo exposto, o vício de violação de lei assacado ao acto em apreço carece de fundamento (...)”.

As considerações tecidas na sentença “a quo” não merecem qualquer reparo e não sofreram contestação válida por parte do recorrente, não tendo este, em sede do presente recurso jurisdicional, aditado ou invocado nenhum argumento que, pela sua novidade ou maior desenvolvimento em relação ao decidido, no tocante a este vício, se impusesse debater na decisão a proferir por este TCAS.

Com efeito, é imperioso não confundir a antiguidade de categoria e contagem de tempo de serviço.

Como refere o PROF. MARCELLO CAETANO “o funcionário tem direito a que lhe seja contado, para os devidos efeitos, o tempo de serviço prestado à Administração” - cfr. “MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO”, 9ª edição reimpressa, pag. 770.

Existem, no entanto, várias espécies de tempo de serviço, cada uma delas com as regras próprias e visando uma finalidade específica.

O direito à contagem do tempo de serviço não possui valor por si próprio, pois é de natureza instrumental, na medida em o tempo de serviço funciona como facto constitutivo de outros direitos (cfr. a propósito JOÃO ALFAIA in “Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público”, vol II, pag 1220).

De acordo com a finalidade da contagem do tempo de serviço, ou seja quanto aos efeitos que o tempo de serviço produz, podemos distinguir:

a) O tempo de serviço para efeitos profissionais;

b) O tempo de serviço para efeitos sociais.

Por sua vez, a primeira das espécies de tempo de serviço abrange:

a) O tempo de serviço para efeito de remunerações;

b) O tempo de serviço para efeito da vida profissional, cuja modalidade mais importante é a do tempo de serviço para efeitos de antiguidade.

A contagem da antiguidade pode ser referida à antiguidade na categoria, à antiguidade na carreira, à antiguidade no departamento e à antiguidade na função pública.

A antiguidade na categoria refere-se à contagem do tempo de serviço no último lugar da carreira ocupado, enquanto a antiguidade na carreira é referido a todos os lugares da carreira a que o funcionário ou agente público pertence.

No caso concreto, para efeitos dos requisitos estabelecidos na alínea b) do nº 1 do art 23º do Dec-Lei nº 73/90 oito anos na categoria de assistente , não é susceptível de ser contado tempo de serviço prestado pelo recorrente como assistente eventual.

É que, a lei fala inequivocamente em oito anos na categoria de assistente, sendo que a categoria de assistente não se obtém automáticamente com a obtenção do grau de generalista ou equivalente mas pelo provimento da mesma.

Aliás, o artigo 57º nº 1 do Dec-Lei nº 73/90, dispõe expressamente que “releva para efeitos de antiguidade na categoria, excepto nos casos previstos no número seguinte, o tempo de serviço prestado na categoria que dá origem à transição”.

O nº 2 do artigo citado dispõe que, nos casos em que há transição para o novo regime das carreiras médicas ao abrigo do art 46º, a contagem de tempo de serviço será feita, não desde o provimento na categoria mas sim desde a obtenção do respectivo grau.

Por outro, quando o nº 3 do art 26º do Dec-Lei nº 128/92 cuja epígrafe é “remuneração dos eventuais” estatui que o tempo de serviço de assistentes eventuais é contável para efeitos de progressão na categoria de assistente se, durante a vigência do contrato e sem interrupção de funções nela vieram a ser providos, importa clarificar que o vocábulo “progressão” utilizado no nº 3 do art 26º do Dec-Lei nº 128/92, significa subida de escalão na estrutura salarial da categoria de assistente, não devendo ou podendo ser confundida como sinónimo de promoção na carreira.

Com efeito, embora a progressão se faça por módulos de tempo, o seu objectivo é apenas remuneratório, o qual nalguns casos não depende da permanência de determinado tempo na categoria (cfr. Parecer junto de fls 51 a 58 dos autos).

Improcedem, pelo exposto, as conclusões A) e B) da alegação do recorrente, relativas ao invocado vício de violação de lei.

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Na conclusão c) da sua alegação refere o recorrente que “os mesmos serviços de gestão de recursos humanos que recusaram o tempo prestado (...) enquanto assistente eventual para a contagem dos oito anos de antiguidade na categoria de assistente exigidos pelo artigo 23º do Dec-Lei nº 73/90, de 6 de Março, para o acesso à categoria de assistente graduado, aceitaram-no para a contagem do prazo de cinco anos de prestação de serviço como assistente exigido pelo artigo 22º, nº 5 deste diploma legal como condição de acesso ao concurso de habilitação ao grau de consultor”, e “deste modo, ao considerar que a prestação de determinado tempo de serviço como assistente, certificada pela própria autoridade recorrida, não tem qualquer relevância para efeitos de antiguidade na categoria correspondente, a deliberação recorrida viola o princípio da justiça a que se encontra sujeito o exercício da actividade administrativa, consagrado no artigo 266º da Constituição e no artigo 6º do Código de Procedimento Administrativo” conclusão D) da alegação do recorrente.

A sentença recorrida considerou, da actuação do recorrido, não se vislumbrar qualquer disparidade de critérios, em violação do invocado princípio da justiça, antes um tratamento diverso de situações diverso de situações diferentes, com base na lei.

Tais situações, que se encontram condicionadas pela verificação de requisitos de natureza diferente, são as seguintes:

a) A transição da categoria de assistente para a categoria de assistente graduado, prevista no artigo 23º nº 1 al b), por remissão do disposto no artigo 30º, ambos do Dec-Lei nº 73/90, de 6 de Março, que exige oito anos de antiguidade na categoria de assistente na carreira médica, os quais se contam a partir do respectivo provimento, in casu, a partir de 11 de Setembro de 1995;

b) A obtenção do grau de consultor prevista no artigo 22º nº 5, por remissão do disposto no artigo 29º, nº 2, ambos do Dec-Lei nº 73/90, de 6 de Março, que exige cinco anos de exercício ininterrupto de funções contados após a obtenção do grau de especialista, por conseguinte, independentemente da antiguidade na categoria de assistente, bastando estar nela provido, conforme resulta, aliás, do Ponto 12 do Regulamento para o concurso de habilitação e provimento para chefe de serviço, aprovado pela Portaria nº 114/91, de 7 de Fevereiro, na redacção que lhe foi conferida pela Portaria nº 502/91, de 5 de Junho.

Assim, e de acordo com a argumentação expendida pelo recorrido, conclui-se que o recorrido se limitou a aplicar critérios diversos a matérias substancialmente diversas num caso trata-se de transição de categoria e noutro de obtenção de grau ou habilitação profissional superior e, por isso, sem qualquer violação do invocado princípio da justiça.

Improcedem, deste modo, as conclusões C) e D) da alegação do recorrente.

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Pelo exposto, atentos os fundamentos invocados, improcedem todas as conclusões das alegações de recurso, tendo a sentença recorrida feito correcta interpretação e aplicação das normas jurídicas referidas pelo recorrente, pelo que se impõe a sua confirmação.

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Acordam, pois, os juizes que compõem a secção de contencioso administrativo, 1º Juízo, deste TCAS, em negar provimento ao recurso jurisdicional e confirmar a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente, com taxa de justiça que se fixa em trezentos euros e a procuradoria em 50%

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Lisboa, 23 de Junho de 2005

as. ) António Paulo Esteves Aguiar de Vasconcelos (Relator)

Magda Espinho Geraldes

Mário Frederico Gonçalves Pereira