Quem foi o relator do acórdão 557/08.8TTVRL.P1?

O relator foi Maria Fernanda Pereira Soares, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 557/08.8TTVRL.P1?

O acórdão foi proferido em 20 de junho de 2011.

557/08.8TTVRL.P1

Sumário

I - A falta da menção da inconveniência da presença do trabalhador leva a que este não deva obediência à decisão de suspensão proferida com a instauração do procedimento disciplinar [art. 371.º, n.º 3, do CT/2003]. II - Tal falta não constitui justa causa de resolução do contrato de trabalho.

Texto

Processo n.º 557/08.8TTVRL.P1 Relator: M. Fernanda Soares - 911 Adjuntos: Dr. Ferreira da Costa - 1401 Dr. Fernandes Isidoro - 1164 Acordam no Tribunal da Relação do Porto I B… instaurou no Tribunal do Trabalho de Vila Real contra C… acção emergente de contrato de trabalho, pedindo seja reconhecida justa causa na resolução do contrato operada pelo Autor e condenada a Ré a pagar-lhe as quantias que indica na petição. Alega o Autor que em 2 de Outubro de 2000 foi contratado pela Ré para exercer as funções de monitor de informática, e mediante remuneração, que ultimamente era de € 723,12 mensais acrescida de um subsídio de alimentação de € 80,60.Acontece que a Ré, na sequência da instauração de processo disciplinar, suspendeu o Autor a partir de 10 de Julho de 2008. Contudo, e porque passados noventa dias, o Autor ainda não tinha recebido qualquer nota de culpa, o mesmo remeteu carta à sua entidade empregadora a comunicar-lhe a resolução do contrato de trabalho invocando justa causa. A Ré contestou alegando que ao Autor foi instaurado procedimento disciplinar e que no dia 3 de Outubro de 2008 foi-lhe enviada a nota de culpa pelo correio, sendo certo que o Autor não procedeu ao levantamento da referida carta optando, antes, pela resolução do contrato de trabalho. Conclui pela inexistência de justa causa para a resolução do contrato de trabalho e pela total improcedência da acção. Designado dia para a audiência preliminar, aí foi proferido o despacho saneador, consignados os factos já assentes e elaborada a base instrutória. Procedeu-se a julgamento, respondeu-se aos quesitos e finalmente foi proferida sentença a julgar a acção parcialmente procedente e a condenar a Ré a pagar ao Autor a quantia de € 1.446,24, devida por lhe ter sido retida indevidamente pela Ré. Dos mais pedidos foi a Ré absolvida. O Autor veio arguir a nulidade da sentença e recorrer da mesma, na parte em que absolveu a Ré dos demais pedidos formulados na petição, pedindo a sua revogação e substituição por acórdão que considere a justa causa da resolução do contrato de trabalho e que condene a Ré/recorrida no pagamento das quantias peticionadas, concluindo do seguinte modo: 1. A questão colocada ao Tribunal a quo, quanto à resolução do contrato, foi a de saber se a suspensão preventiva do Autor, nos termos em que foi levada a cabo, sem acompanhamento da nota de culpa, sem a apresentação dos indícios de factos que justificassem a sua suspensão, sem a apresentação da nota de culpa decorridos 30 dias e mesmo 90 dias sem a notificação de qualquer nota de culpa, com a manutenção do recorrente em absoluta inactividade, constituía ou não justa causa para o recorrente se despedir. 2. O Tribunal a quo não se pronuncia sobre tal questão, pois, após referir nos factos provados – alínea E – que passados 90 dias sem que lhe fosse notificada qualquer nota de culpa, o recorrente resolveu o contrato com justa causa, acabou por não se pronunciar, quanto à questão de saber se os factos invocados para o despedimento, e dados como provados, nos termos referidos, integravam ou não o conceito de justa causa. 3. Em vez disso, o Tribunal «embrenhou-se» pela discussão de outras questões que nada têm a ver com a avaliação da suspensão preventiva do recorrente, na forma como foi levada a cabo. 4. Claramente resulta da decisão recorrida que o Tribunal a quo enveredou pela análise do formalismo atinente ao procedimento disciplinar e relativo à caducidade do mesmo, confundindo a questão da regularidade do procedimento disciplinar e da caducidade, questões que lhe não foram colocadas, com a questão central e fundamental de saber se a suspensão preventiva do recorrente, nos termos em que foi feita, constituía justa causa para o recorrente se despedir. 5. Deixando de se pronunciar sobre questões que devia decidir e pronunciando-se sobre questões que lhe não foram colocadas, a sentença violou o disposto na al. d) do artigo 668º do C. P. Civil, e como tal é nula. 6. E ainda que assim não fosse sempre ocorre erro na apreciação da matéria de facto e no juízo sobre a aplicação do Direito, com violação do disposto nos artigos 122º, al. b), 417º e 441º, al. b), todos do C. do Trabalho. 7. Tendo o Autor sido suspenso preventivamente e colocado em absoluta inactividade, em 10.07.2008, sem que fosse apresentada a nota de culpa, sem que esta lhe tenha sido apresentada, nem 30 dias, nem 90 dias após tal suspensão sem que esta tenha sido acompanhada da indicação de quaisquer indícios de facto que pudessem justificar a suspensão do Autor, e tendo ficado provado que por virtude de tal suspensão o recorrente ficou psicologicamente abalado – nº12 da base instrutória – tal não pode deixar de ser considerado como justa causa para despedimento, nos termos dos artigos 122º, al. b), 417º e 441º, al. b), todos do C. do Trabalho. 8. Tal entendimento é sufragado, além de outros, pelos acórdãos do STJ de 23.09.1999, de 02.04.2008 e de 19.10.2004. 9. O despedimento do Autor deve ser considerado como levado a cabo com justa causa, devendo a Ré ser condenada no pagamento da correspondente indemnização pela antiguidade e a indemnização a título de danos não patrimoniais. 10. Foi dado como provado que a clª6ª do contrato existente entre o recorrente e a recorrida obrigava esta a aumentar a remuneração de acordo com os aumentos para a função pública – nº4 da base instrutória. 11. Está provado – resposta aos quesitos 5, 6, 7 – que a Ré, nos anos de 2006, 2007 e 2008, não procedeu aos aumentos indicados, causando com isso um prejuízo de € 431,24 ao Autor. 12. Todavia, o Tribunal a quo não condenou a Ré a pagar ao Autor a referida quantia com o fundamento de que nos anos em questão não ocorreram aumentos na função pública, sendo certo que tal conclusão está absolutamente errada e carece de qualquer fundamento legal, ocorrendo erro na apreciação da matéria de facto e na aplicação do Direito. 13. Na verdade, nos termos das Portarias nº229/06 de 10.3, nº88-A/07 de 18.1 e nº30-A/08 de 10.1, nos anos de 2006, 2007 e 2008 ocorreram aumentos nas remunerações da função pública, nas percentagens de 1,5% e 2,10%, respectivamente, o que foi alegado pelo Autor na sua petição. 14. Deve, por isso, a recorrida ser condenada a pagar ao Autor a quantia de € 431,24, a título de diferenças salariais. 15. O Autor reclamou o pagamento de diuturnidades, não tendo a Ré – nos artigos 23 a 26 da contestação – impugnado o direito às referidas diuturnidade, reconhecendo que não pagou qualquer diuturnidade, e limitando-se a alegar que não as pagou por o recorrente auferir um vencimento mensal superior à tabela, nos termos da convenção colectiva aplicável. 16. Não obstante resultar provado nos autos que a Ré não pagou qualquer diuturnidade ao Autor, confissão da recorrida, e o direito invocado – CCT CNIS e FNE, BTE 17/2006 e CCT CNIS e FNSFP, BTE 6/2008 – o Tribunal a quo entendeu que não ficou provada a factualidade relativa às diuturnidades pedidas e não pagas. 17. Sem razão, pois está provada a data da admissão do Autor ao serviço da Ré, está provado que tais diuturnidades não foram pagas e está provado o direito às mesmas por virtude dos referidos instrumentos legais de contratação colectiva. 18. A Ré deve ser condenada a pagar ao Autor as diuturnidades reclamadas, no montante global de € 4.393,41, tendo ocorrido, quanto a tal matéria, erro na apreciação da matéria de facto provada e na aplicação do Direito. 19. Sendo que, mesmo que tal remuneração fosse superior à tal tabela, mesmo assim não deixavam de ser devidas as diuturnidades, as quais, são adicionáveis e adicionadas à remuneração mensal paga ao trabalhador. 20. A Ré estava obrigada a proporcionar ao Autor formação profissional – artigo 125º do CT/2003. 21. A Ré confessou – artigo 27º da contestação – que não prestou ao Autor qualquer formação profissional. 22. O Tribunal a quo não podia, como fez, ter concluído que se não provou a factualidade atinente ao direito à referida formação profissional. 23. Pois que ficou demonstrado que a lei determina a obrigatoriedade de tal formação, estabelece o direito à alegada compensação por falta de formação, quando não é prestada, como ficou provado. 24. De resto, provado que a lei estabelece a obrigatoriedade da prestação de formação profissional e o direito à compensação pela sua falta, o que constitui matéria de direito, competia à Ré, pelas regras da distribuição do ónus da prova, provar que prestou tal formação ou que pagou a compensação devida, o que não fez. 25. Pelo que deve a Ré ser condenada a pagar ao Autor a compensação reclamada por falta de prestação de formação profissional. A Ré veio pugnar pela manutenção da decisão recorrida e concluir do seguinte modo: 1. Não logrou o Autor provar, como era seu ónus, que ficou injustificadamente impedido de prestar o seu trabalho. 2. Não existe justa causa para a resolução do contrato de trabalho por parte do apelante, pelo que não tem direito à peticionada indemnização. 3. O apelante não provou que sofreu danos não patrimoniais. 4. Não provou o apelante, sobre quem recai o ónus de o fazer, que tinha direito às diferenças salariais, às diuturnidades e à compensação pela ausência de formação profissional. O Exmo. Procurador da República junto desta Relação emitiu parecer no sentido da procedência do recurso Admitido o recurso e corridos os vistos cumprir decidir. * * * II Matéria de facto dada como provada e a ter em conta na decisão do recurso. 1. A B… é uma instituição particular de solidariedade social, que tem a sua sede em Vila Real. 2. O Autor, B…, foi admitido para trabalhar por conta e sob a autoridade e direcção da Ré, a 02.10.2000, sempre desempenhando as funções de monitor de informática. 3. Ultimamente auferia a retribuição mensal de € 723,12, acrescida de um subsídio de refeição no valor de € 80,60. 4. A 10.07.2008 foi o Autor notificado de um despacho proferido pelo Presidente e pelo Vice-Presidente da Ré que determinou a sua imediata suspensão na sequência da instauração de um processo disciplinar. 5. Passados que foram 90 dias sem que lhe fosse notificada qualquer nota de culpa, o Autor resolveu com justa causa, o contrato de trabalho celebrado com a Ré. 6. O Autor enviou carta registada com aviso de recepção à Ré comunicando-lhe que rescindia com justa causa o contrato de trabalho com o mesmo celebrado – documento de folhas 15. 7. A 04.11.2008 o Autor recebeu da Ré o cheque da D… ………. no valor de € 838,46 para pagamento de 9 dias de vencimento relativo ao mês de Outubro de 2008, férias não gozadas e duodécimos de férias, subsídio de férias e subsídio de natal relativo ao ano de 2008. 8. A acompanhar tal cheque remeteu a Ré ao Autor um resumo dos valores informando-o de que ao montante dos seus salários descontaria o montante de € 1.446,24 relativos ao aviso prévio em falta. 9. Por despacho do Presidente da Direcção da Ré, de 10.07.2008 foi determinada a instauração dum processo disciplinar ao Autor B…. 10. O Autor foi suspenso preventivamente. 11. De acordo com a cláusula 6ª do contrato de trabalho celebrado entre Autor e Ré a remuneração mensal do Autor deveria ter sido objecto de aumento de acordo com os aumentos para a função pública e não foi. 12. No ano de 2006 a inexistência de aumento, nos termos indicados no ponto antecedente, importou um prejuízo para o Autor de € 10,85 mensais. 13. No ano de 2007 esta diferença importou um prejuízo para o Autor de € 11,01 mensais. 14. No ano de 2008 esta diferença importou um prejuízo para o Autor de € 15,65 mensais. 15. O Autor, pela aplicação da sanção disciplinar e correspondente sanção da sua actividade laboral, sendo acusado de ser insubordinado e mal-educado, ficou psicologicamente abalado. 16. O Autor esteve de baixa médica por cerca de 45 dias. 17. Voltou ao serviço após esta baixa e foi de novo suspenso. 18. A ordem referida no ponto 9 teve por base auto de notícia de 08.07.2008, subscrito pela Directora Técnica da Ré, E…, e uma informação de 10.07.2008, assinada pelo Presidente da Direcção da Ré, F…, pelo Vice Presidente, G…, e pela Directora Técnica, E…. 19. Por despacho do Presidente da Direcção da Ré, de 08.08.2008, foi instaurado procedimento prévio de inquérito, com vista a apurar os factos imputados ao Autor, pela Directora Técnica da Ré. 20. No âmbito do procedimento prévio de inquérito foi determinada a realização de uma perícia médico laboral com vista a apurar o grau de capacidade para o trabalho do Autor, uma vez que este se recusou reiteradamente a auxiliar os utentes que se deslocam em cadeira de rodas, nos movimentos entre salas de tratamento do …. 21. Com data de 11.08.2008, foi solicitada à empresa de medicina no trabalho «H…» a realização de uma perícia médica de modo a avaliar a aptidão para o trabalho do Autor. 22. No seguimento do pedido do Autor, a referida empresa enviou em 10.09.2008, em 15.09.2008 e em 24.09.2008, notificações ao Autor para este comparecer a consultas médicas, sempre com a menção da possibilidade de propor datas alternativas em caso de impossibilidade de comparecer. 23. Em nenhuma das datas supra indicadas o Autor compareceu, apresentou qualquer justificação para faltar ou pediu nova marcação de consulta. 24. No dia 03.10.2008 foi junto ao procedimento prévio de inquérito um relatório do médico responsável pela medicina do trabalho, celebrado com base no processo individual do Autor, que o declara como apto para desempenhar as funções atinentes à sua categoria profissional. 25. No dia 13.10.2008 foi enviada ao Autor nota de culpa, que este não levantou na estação de correios respectiva, até à data em que enviou à entidade empregadora a comunicação de denúncia. 26. Na reunião de … de 01.07.2008, quando foi comunicado a todos os presentes que técnicos e monitores deveriam auxiliar os utentes nas deslocações em cadeira de rodas entre as várias salas de tratamento e/ou actividades, o Autor recusou a fazê-lo. 27. Nas respostas às ordens de serviço, que se encontram juntas aos autos, o Autor recusou cumprir a ordem superior de auxiliar os utentes nas deslocações em cadeiras de rodas entre as várias salas de tratamento e/ou actividade. 28. No dia 10.07.2008, o Autor reiterou a sua desobediência a ordens emanadas por superiores hierárquicos e demonstrou falta de respeito no tratamento dirigido a superiores hierárquicos, quando se referiu à Directora Técnica como «ela» e dizendo que não queria saber, quando instado a tratar a mesma Directora com o respeito que lhe é devido. 29. Nos dias 10,15 e 24 de Setembro, o Autor faltou sem justificação às consultas de medicina no trabalho. 30. O Autor assinou o referido despacho, a que se alude no ponto 4 supra, e nele apôs a expressão «tomei conhecimento». 31. O Autor auferia um vencimento superior à tabela salarial aplicável nos termos do respectivo CCT. A matéria de facto acabada de transcrever merece-nos as seguintes considerações: no ponto 5 empregou-se a expressão «resolveu com justa causa». Esta expressão contém em si mesma a conclusão de direito que deve ser apenas averiguada na sentença em função dos factos dados como provados, sob pena de na matéria de facto se incluir já a solução de direito. Também o ponto 11 constitui apenas uma conclusão a ser tirada aquando da apreciação do mérito, bem como os pontos 12, 13 e 14, por dependentes daquele. Finalmente, o ponto 31 da matéria de facto é apenas e tão só uma conclusão de direito. Assim, e ao abrigo do disposto no artigo 646º, nº4 do C. P. Civil dá-se por não escrito o ponto 11 (com outra redacção que se vai indicar) e os pontos 12, 13, 14 e 31 da matéria de facto e altera-se o ponto 5 nos seguintes termos: 5. Passados que foram 90 dias sem que lhe fosse notificada qualquer nota de culpa, o Autor resolveu o contrato de trabalho celebrado com a Ré invocando justa causa. Em resultado do ora decidido quanto ao ponto 11, passa-se a aditar à matéria de facto o seguinte: 11. Com a data de 02.10.2000, a Ré, na qualidade de primeira outorgante, e o Autor, na qualidade de segundo outorgante, celebraram um contrato de trabalho a termo certo, pelo período de seis meses, e com início naquela data, constando desse contrato a clª6ª com o seguinte teor: “O primeiro outorgante pagará ao segundo a remuneração mensal ilíquida de Esc.111.000$00 (cento e onze mil escudos), revista anualmente em função do aumento para função pública, sobre a qual incidirão os respectivos descontos”. A Ré não procedeu ao referido aumento nos anos de 2006, 2007 e 2008. Por interessar à decisão do recurso passa-se a transcrever o teor da carta a que se alude no ponto 6 da matéria de facto, aditando-se, deste modo, a seguinte factualidade: 32. Com a data de 08.10.2008, o Autor remeteu ao Presidente da Ré carta com o seguinte teor: “B…, com a categoria profissional de monitor de informática vem nos termos do art. 441º, da Lei 99/2003, de 27 de Agosto, comunicar a resolução com justa causa do contrato de trabalho celebrado com a Instituição a que o Sr. preside na sequência da aplicação de uma sanção abusiva e da violação das minhas garantias legais e convencionais” (…) “No passado dia 10 de Julho de 2008 foi-me comunicado que a partir daquela data estaria suspenso de toda a actividade sem, contudo, me ser dada qualquer explicação para tal facto. O certo é que até à presente data, 8 de Outubro de 2008 e passados quase noventa dias, não fui contactado nem me informam qual o motivo da minha suspensão e nem sequer me notificaram de qualquer nota de culpa. A Direcção da C1… colocou-me propositadamente e sem qualquer justificação, numa situação de inactividade e deste modo está a violar flagrantemente o dever de ocupação efectiva” (…). Por interessar à decisão do recurso passa-se a transcrever o teor do despacho a que se alude nos pontos 4 e 30 da matéria de facto, aditando-se a seguinte matéria: 33. O despacho de 10.7.2008 referido nos pontos 4 e 30 da matéria de facto tem o seguinte teor: “Foi determinada a instauração de um processo disciplinar contra o trabalhador B…, por violação dos seus deveres funcionais. A gravidade da infracção mormente a sua reiteração, justifica que se suspenda o mesmo do exercício das suas funções no decurso do processo disciplinar e enquanto o mesmo se finaliza. Tudo isto em conformidade com a legislação laboral aplicável – art. 371º. Assim sendo, determino a imediata suspensão do funcionário, B… e enquanto perdurar o processo disciplinar contra ele instaurado. Dê-lhe conhecimento, com protocolo” (…). Por interessar à decisão do recurso, e não ter sido impugnado pela Ré, adita-se a seguinte matéria de facto: 34. Encontra-se junto a folhas 18, 19 e 13 dos autos três recibos de vencimento emitidos pela Ré e referentes ao Autor, neles constando que em 31.01.2006, 31.5.2007 e 31.1.2008, respectivamente, o mesmo auferia o vencimento mensal de € 723,12, sendo o seu vencimento hora de € 4,77. * * * III Questões a apreciar. 1. Da nulidade da sentença. 2. Da justa causa de resolução do contrato de trabalho. 3. Das diferenças salariais. 4. Das diuturnidades. 5. Da compensação pela falta de formação. * * * IV Da nulidade da sentença. O apelante veio arguir a nulidade da sentença, com o fundamento de que tendo colocado à apreciação do Tribunal a quo se a suspensão preventiva de que foi alvo, e determinada pela sua entidade empregadora, constitui justa causa para a resolução do contrato de trabalho, a Mma. Juíza a quo não conheceu de tal questão e enveredou antes «pela análise do formalismo atinente ao procedimento disciplinar e relativo à caducidade do mesmo» (…) «questões que lhe não foram colocadas» (…). Vejamos então. Nos termos do disposto no artigo 668º, nº1, al. d) do C. P. Civil “é nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”. Diz-se na sentença recorrida o seguinte: (…) “No que respeita à inactividade, invocada na mesma resolução, importa apreciar a tramitação do processo disciplinar, com vista a determinar se a inactividade alegada foi ou não justificada, pelo que importa analisar os formalismos levados a cabo pela R. no âmbito desse procedimento” (…) E após tecer considerações quanto à tramitação do procedimento disciplinar instaurado ao Autor, a Mma. Juíza a quo concluiu que “ a inactividade invocada pelo A. como fundamentadora da justa causa, não era senão a suspensão preventiva de que havia sido alvo, determinada legitimamente pela R., no âmbito dos poderes disciplinares que lhe assistem e não tendo sido cometida, como se viu, qualquer irregularidade no procedimento disciplinar, a justa causa em análise terá de ser considerada como inexistente” (…). Do acabado de transcrever decorre, sem margem para dúvidas, que a Mma. Juíza a quo conheceu do fundamento da acção. Com efeito, defendendo o Autor na petição a sua ilegítima suspensão, a qual determinou e fundamentou a resolução do seu contrato de trabalho, cabia ao Tribunal a quo, em ordem a apreciar da justa causa de resolução, analisar se essa suspensão foi, ou não, justificada. Ora, se a Ré na contestação defendeu que a suspensão do trabalhador tinha a ver com o processo disciplinar que lhe foi instaurado não se vê como é que o Tribunal a quo não poderia apreciar os fundamentos dessa suspensão. Por isso se conclui que a sentença não padece do invocado vício. * * * V Da justa causa de resolução do contrato de trabalho. Diz o apelante que em face da matéria de facto dada como provada há que concluir pela existência de justa causa de resolução do contrato de trabalho, atento o disposto nos artigos 122º, al. b), 417º e 441º, al. b), todos do C. do Trabalho. Que dizer? Antes de tudo cumpre referir que ao caso é aplicável o C. do Trabalho de 2003 por a relação laboral estabelecida entre as partes ter terminado em Outubro de 2008 – artigo 7º, nº1 da Lei nº7/2009 de 12 de Fevereiro. Posto isto avancemos. Nos termos do artigo 442º, nº1 do C. do Trabalho de 2003 “a declaração de resolução deve ser feita por escrito, com indicação sucinta dos factos que a justificam, nos 30 dias subsequentes ao conhecimento desses factos”. O artigo 442º, nº1 do C. do Trabalho corresponde integralmente ao disposto no artigo 34º, nº2 do DL nº64-A/89 – LCCT – já revogado, a não ser no que respeita ao prazo, que era de 15 dias. Quer na vigência da LCCT, quer do C. do Trabalho de 2003, tem-se entendido que o trabalhador tem de indicar de modo claro e preciso os factos que justificam a sua decisão, ainda que de forma resumida, na medida em que só esses factos serão atendíveis para efeitos de apreciação da justa causa (artigo 444º, nº3 do C. do Trabalho) – Carlos Alberto Lourenço Morais Antunes e Amadeu Guerra, Despedimentos, página 243, Pedro Furtado Martins, Cessação do Contrato de Trabalho, 2ªedição, página 187, acórdão da Relação de Lisboa de 19.2.1997, na CJ, ano 1997, tomo 1, páginas 186/187 e da Relação do Porto de 12.2.2001, na CJ, ano 2001, tomo 1, página 249. Prescreve o artigo 122º, al. b) do C. do Trabalho de 2003 que é proibido ao empregador “obstar, injustificadamente, à prestação efectiva do trabalho”. O dever de ocupação efectiva a cargo do empregador tem igualmente consagração constitucional, mais precisamente no artigo 59º, nº1, al. b) da Constituição da República Portuguesa, ao aí se estabelecer, como direito dos trabalhadores, “a organização do trabalho em condições socialmente dignificantes, de forma a facultar a realização pessoal e a permitir a conciliação da actividade profissional com a vida familiar”. Tal dever do empregador determina que “o contrato de trabalho envolve o compromisso da ocupação efectiva (de resto, como imperativo da boa fé no cumprimento do contrato: art.119º/1, não merecendo protecção as motivações (como a de combater a concorrência ou até, obstar directamente ao desenvolvimento profissional do trabalhador) que levem o empregador a manter o trabalhador inactivo podendo objectivamente ocupá-lo: A questão vem, assim, a colocar-se no plano da exigibilidade: não se pode deixar de reconhecer como atendíveis as situações em que o empregador esteja objectivamente impedido de oferecer ocupação ao trabalhador, assim como aquelas em que se esteja em presença de interesses legítimos do mesmo empregador na colocação do trabalhador em estado de inactividade (por razões económicas, disciplinares ou outras)” – M. Fernandes, Direito do Trabalho, 13ªedição, página 291. Também António Nunes de Carvalho refere que um dos casos, previsto na lei, em que o empregador fica exonerado do cumprimento do dever de ocupação efectiva é precisamente o da suspensão preventiva do trabalhador no âmbito de um procedimento disciplinar – A Ocupação Efectiva do Trabalhador no Código do Trabalho, Prontuário de Direito do Trabalho, nº83, Maio/Agosto de 2009, página 122. Do acabado de referir podemos concluir que o direito à ocupação efectiva só cede perante determinadas situações objectivamente justificadas. E no caso dos autos provou-se que a situação de não ocupação do Autor, e decidida pela Ré, foi justificada? É o que vamos analisar. Em face da matéria de facto dada como provada – em especial a que consta do ponto 33 – podemos afirmar que o Autor fundamentou a resolução do contrato de trabalho no facto de ter sido “suspenso de toda a actividade sem, contudo, me ser dada qualquer explicação para tal facto. O certo é que até à presente data, 8 de Outubro de 2008 e passados quase noventa dias, não fui contactado nem me informaram qual o motivo da minha suspensão e nem sequer me notificaram de qualquer nota de culpa” (…). No entanto, e em face da factualidade assente decorre que o Autor foi informado que ficava suspenso por lhe ter sido instaurado um processo disciplinar e que essa suspensão duraria até ao termo do mesmo – números 4, 30 e 33. Deste modo, podemos concluir que o Autor, como qualquer declaratário normal colocado na sua posição e perante a comunicação que lhe foi dirigida, não podia desconhecer, nem desconhecia a razão da sua suspensão: estava suspenso preventivamente e enquanto o processo disciplinar estivesse pendente (artigo 236º do C. Civil). E se o Autor estava suspenso preventivamente, por força da pendência de processo disciplinar, podemos afirmar estar justificada, objectivamente, a razão da sua não ocupação efectiva. Por isso, e em face da matéria de facto dada como provada, não se pode concluir que a Ré, sem justificação, impediu o Autor de trabalhar. Assim sendo, não se mostra violado o disposto no artigo 122º, al. b) do C. do Trabalho nem a conduta da Ré – de suspensão preventiva do Autor – integra a situação prevista na al. b) do nº2 do artigo 441º do mesmo diploma legal. Improcede, pois, a pretensão do Autor no sentido da existência do direito à resolução do contrato de trabalho com justa causa, como improcede, igualmente, o pedido de pagamento da indemnização a que alude o artigo 443º do C. do Trabalho e o pedido de indemnização a título de danos não patrimoniais. Mas a igual conclusão se chega por outras razões que aqui se vão expor. Decorre da matéria de facto dada como provada que na data em que foi decidido instaurar ao Autor procedimento disciplinar foi-lhe comunicado tal facto bem como a sua suspensão preventiva – nºs. 4, 30 e 33. E como a sua suspensão foi determinada antes do envio da nota de culpa, ao caso é aplicável o disposto no artigo 371º, nº3 do C. do Trabalho de 2003 que diz o seguinte: “ Iniciado o procedimento disciplinar, pode o empregador suspender o trabalhador, se a presença deste se mostrar inconveniente, mas não lhe é lícito suspender o pagamento da retribuição”. Monteiro Fernandes, comentando este artigo (bem como o artigo 417º do CT/2003, aplicável ao processo disciplinar que vise o despedimento) refere que a decisão de suspensão preventiva “reveste-se, pois, de gravidade suficiente para que os seus fundamentos devam ser externamente controláveis. Contra a aparência que pode ser sugerida pelo texto da lei – a de que tudo depende de uma apreciação subjectiva do empregador, dependente da sensibilidade pessoal, quanto à «conveniência» da presença do trabalhador em actividade durante o processo – é forçoso reconhecer que a decisão de suspensão pode ser contestada judicialmente e os fundamentos invocados devem ser encarados de um ponto de vista objectivo, isto é, na óptica de uma pessoa de sensibilidade média colocada na situação concreta de que se trate” – Direito do Trabalho, 3ªedição, páginas 589/590. Ora, e em face da matéria de facto dada como assente no nº4 e 33, podemos afirmar que a Ré não indicou que a presença do Autor era inconveniente para a normal instrução do processo disciplinar, ou melhor dizendo, que a sua presença dificultava a instrução do procedimento disciplinar. Tal falta – não menção da inconveniência a que se alude no artigo 371º, nº3 do CT/2003 – determina que o trabalhador, aqui Autor, não deve obediência a tal ordem (artigo 121º, nº1, al. d) do CT/2003). Mas constituirá tal falta justa causa de resolução? É o que vamos analisar. Em face do disposto no artigo 441º, nºs. 1 e 4 do CT/2003, não basta a verificação de quaisquer das situações previstas nas várias alíneas do citado artigo para que o trabalhador possa resolver de imediato o contrato de trabalho. Com efeito, a lei exige que o comportamento concreto do empregador conduza a uma situação de impossibilidade de manutenção do vínculo laboral. Ora, e mesmo admitindo que a Ré violou o dever de ocupação efectiva pelo facto de não ter justificado minimamente a decisão de suspensão preventiva do Autor, afigura-se-nos, que o único caminho a seguir pelo trabalhador/Autor seria: ou recusar cumprir a ordem de suspensão ou vir impugnar a mesma judicialmente. E tal omissão da Ré não conduz, pela sua gravidade, à insubsistência da relação laboral precisamente porque o trabalhador/Autor tem à sua disposição outros mecanismos que permitem «repor» o normal funcionamento do seu contrato de trabalho. Assim, e ainda que por fundamentos diversos, nenhum reparo merece a decisão recorrida, ao ter concluído pela inexistência de justa causa de resolução do contrato de trabalho. * * * VI Das diferenças salariais. Neste particular, consta da sentença recorrida o seguinte: (…) “peticiona o Autor a condenação da Ré no pagamento da quantia de € 431,24, a título de diferenças salariais devidas e que não lhe foram liquidadas, nos anos de 2006, 2007 e 2008. No entanto, a justificativa para a não aplicação destes aumentos, prende-se com o teor da cláusula 6ª do contrato de trabalho celebrado com o demandante, sendo que na mesma se estipula que o aumento da remuneração fixada ao Autor ficará indexada aos aumentos em vigor na função pública. Assim, não tendo existido quaisquer aumentos, para os vencimentos auferidos pelos funcionários públicos, o mesmo sucedeu com o vencimento do aqui Autor, bem como dos demais monitores e restantes técnicos ao serviço da aqui demandada. Pelo que, também este pedido se terá de considerar não provado” (…). O apelante defende que a conclusão a que o Tribunal a quo chegou está errada na medida em que, e nos termos das Portarias nº 229/2006 de 10.3, nº88-A/2007 de 18.1 e nº30-A/2008 de 10.1, ocorreram aumentos nas remunerações da função pública, nas percentagens de 1,5% e 2,10% respectivamente. Vejamos então. O Autor, para justificar tal pedido – pagamento de diferenças salariais por lhe ser aplicável os aumentos da função pública – invocou o teor da clª6ª do contrato a termo celebrado em Outubro de 2000, não obstante alegar na petição inicial a existência de um contrato de trabalho por tempo indeterminado, o qual, à data da resolução, tinha já a duração de oito anos. Na contestação a Ré alega não dever ao Autor as diferenças salariais peticionadas por o mesmo auferir um vencimento superior à tabela salarial aplicável, tendo em conta a convenção colectiva aplicável. Tendo em conta as regras de repartição do ónus da prova – artigo 342º, nº1 do C. Civil – e invocando o Autor o direito às referidas diferenças salariais (resultantes da aplicação da clª6ª do aludido contrato a termo certo), competia-lhe alegar e provar que, e não obstante o seu contrato de trabalho ser um contrato por tempo indeterminado, ambas as partes acordaram expressamente em aplicar o teor da referida cláusula. Com efeito, invocando o apelante a existência de um contrato de trabalho por tempo indeterminado não poderá ele aproveitar-se das cláusulas, ou de uma cláusula de um contrato a termo que não está em vigor, a não ser que essa tenha sido a vontade de ambas as partes. Ora, o Autor nada alegou nesse sentido, a determinar, a improcedência do pedido de condenação da Ré nas invocadas diferenças salariais. Acresce que o Autor invocou a clª6ª do referido contrato a termo, para efeitos de diferenças salariais, mas no que se refere ao pedido de pagamento de diuturnidades já invoca a convenção colectiva aplicável às partes. E da consulta dessa convenção colectiva – celebrada entre a Confederação Nacional das Instituições de Solidariedade e a Federação Nacional dos Sindicatos da Função Pública, e publicada no BTE nº17, de 8.5.2006, e cuja aplicação ao caso não é questionada nos autos – verificamos que nela, na sua parte final, e em termos de tabelas salariais se prescreve, sob a epígrafe “notas”, o seguinte: “as tabelas salariais bem como os montantes a que se reportam as cláusulas de expressão pecuniária são intercaladamente actualizados, no mínimo, em 2,3%, a partir de 1.1.2006, de acordo com o índice de preços ao consumidor publicado pelo INE, as primeiras com arredondamento ao euro, por excesso” (…). Ou seja, é a própria convenção colectiva a prever actualizações salariais, pelo que se impunha, conforme já referido, que o Autor tivesse alegado e provado que apesar do teor da convenção colectiva – que invocou para efeitos de pagamento de diuturnidades – no que respeita a actualizações salariais foi vontade expressa das partes aplicar apenas e tão só a indicada cláusula. Improcede, assim, a pretensão do Autor no que se reporta ao pedido de pagamento das diferenças salariais. * * * VII Das diuturnidades. O Tribunal a quo concluiu-se que a matéria de facto dada como provada «não contempla os factos que fundamentavam estes pedidos», precisamente o pedido de pagamento de diuturnidades e o pedido de pagamento da compensação pela falta de formação. O apelante entende que em face da posição tomada pela Ré na contestação e a matéria de facto dada como provada, bem como o teor da convenção colectiva aplicável, tem ele direito ao pagamento das diuturnidades. Analisemos então. O Autor fundamenta o pagamento das diuturnidades no teor da convenção colectiva aplicável e que já atrás referimos. A Ré veio dizer que ele não tem direito às diuturnidades porque auferia vencimento mensal superior à tabela, nos termos da mesma convenção colectiva. Do acabado de expor decorre, sem margem para dúvidas, que a Ré não pagou ao Autor qualquer quantia a título de diuturnidades por entender não ser devida. Segundo o disposto na clª67ª da CCT aplicável e já atrás referida – publicada no BTE nº17 de 2006 – “1. Os trabalhadores que estejam a prestar serviço em regime de tempo completo têm direito a uma diuturnidade, no valor de € 18,00 em 2004 e de € 18,36 em 2005, por cada cinco anos de serviço, até ao limite de cinco diuturnidades. 2. Os trabalhadores que prestem serviço em regime de horário parcial têm direito às diuturnidades vencidas na data do exercício de funções naquele regime e às que vierem a vencer-se nos termos previstos no número seguinte. 3. O trabalho prestado a tempo parcial contará proporcionalmente para os efeitos da atribuição de diuturnidades”. Tal cláusula sofreu alteração em 2008 (BTE nº6 de 2008), mais precisamente no seu nº1, que passou a ter a seguinte redacção: “Os trabalhadores que estejam a prestar serviço em regime de tempo completo têm direito a uma diuturnidade, no valor de € 18,78 em 2006 e de € 19,23 em 2007, por cada ano de serviço, até ao limite de cinco diuturnidades”. Ora, tendo em conta o estipulado na referida cláusula e a matéria provada, nomeadamente a antiguidade do Autor, teria a Mma. Juíza a quo que julgar tal pedido procedente por os autos fornecerem todos os elementos de facto (a que acrescem os de direito) no sentido pretendido pelo recorrente. Assim, cumpre determinar os montantes devidos a título de diuturnidades. Está assente que o Autor trabalhou para a Ré desde 2 de Outubro de 2000. Tal significa que em 2 de Outubro de 2005 completou cinco anos de serviço e como tal tem direito a uma diuturnidade mensal no montante de € 18,36. Passaremos a indicar os montantes devidos ao Autor, a título de diuturnidade, tendo em conta o teor da clª67ª, sua alteração em 2008, com efeitos retroactivos a 2006 e 2007 (artigo 533º, nº1 al. c) do CT/2003 com a redacção dada pela Lei 9/2006 de 20.3): Ano de 2005 – meses de Outubro, Novembro, Dezembro e subsídio de natal: € 18,36 x 4 = € 73,44. Ano de 2006 – meses de Janeiro a Setembro e subsídio de férias: € 18,78 x 10 = € 187,80. Em 2.10.2006 o Autor completou o sexto ano ao serviço da Ré, vencendo-se nesta data a 2ªdiuturnidade. Assim, tem direito nos meses de Outubro, Novembro, Dezembro e subsídio de natal a receber duas diuturnidades (€ 18,78 + € 18,78) em cada um deles, no total de € 150,24. Ano de 2007 – meses de Janeiro a Setembro e subsídio de férias: (€ 19,23 + € 19,23) x 10 = € 384,60. Em 2.10.2007 o Autor completou o sétimo ano ao serviço da Ré, vencendo-se nesta data a 3ªdiuturnidade. Assim, tem direito nos meses de Outubro, Novembro, Dezembro e subsídio de natal a receber três diuturnidades (€ 19,23 + € 19,23 + € 19,23) em cada um deles, no total de € 230,76. Ano de 2008 – meses de Janeiro a Setembro e subsídio de férias: (€ 19,23 + € 19,23 + € 19,23) x 10 = € 576,90. Em 2.10.2008 o Autor completou o oitavo ano ao serviço da Ré, vencendo-se nesta data a 4ªdiuturnidade. Assim, tem direito a receber no mês de Outubro de 2008 as quatro diuturnidades, no total de € 76,92 (€ 19,23 x 4). Total: € 1.680,66. * * * VIII Da compensação pela falta de formação. O Tribunal a quo concluiu que “ a matéria de facto dada como provada não contempla os factos que fundamentavam este pedido” (…). O apelante defende que em face do disposto no artigo 125º do CT/2003 a Ré estava obrigada a proporcionar-lhe formação profissional certificada, sendo que certo que a mesma reconheceu, na contestação, artigo 27º, que não cumpriu tal dever. E conclui o recorrente que em face das regras da distribuição do ónus da prova, era à Ré que competia provar ter efectuado o pagamento da compensação, o que não fez, a determinar que na sentença deveria a Mma. Juíza a quo ter condenado a recorrida no respectivo pedido. Que dizer? O Autor alegou na petição que a Ré estava obrigada a proporcionar-lhe formação certificada, o que não fez, pelo que tem ele direito a receber, no que respeita aos anos de 2003 a 2008, a correspondente compensação. A Ré, na contestação, alegou nada dever ao Autor a esse título porque não estava obrigada a dar formação profissional. Tendo em conta a posição assumida pela Ré, inexistem quaisquer dúvidas de que ela reconheceu na contestação que não deu formação profissional ao Autor. No entanto, o Tribunal a quo levou à base instrutória o quesito 10 com a seguinte redacção: “A Ré estava obrigada a proporcionar ao Autor formação certificada e nunca o fez?”. A resposta foi “não provado”. Contudo, o quesito 10 foi formulado como se o ónus da prova coubesse ao Autor o que não é o caso. Expliquemos. Segundo o disposto no artigo 123º, nº1 do CT/2003 “ O empregador deve proporcionar ao trabalhador acções de formação profissional adequadas à sua qualificação”, sendo que “ ao trabalhador deve ser assegurada, no âmbito da formação contínua, um número mínimo de 20 horas anuais de formação certificada” (nº3 do artigo 125º do CT/2003), passando, a partir de 2006, para o mínimo de 35 horas anuais (nº4 do artigo 125º). O não cumprimento do disposto nos nºs. 4 e 5 do artigo 125º do CT/2003 constitui contra-ordenação grave (artigo 654º do CT/2003). Do que se deixou consignado decorre que a formação profissional constitui um direito do trabalhador e um dever da entidade empregadora (artigos 162º a 169º do Regulamento do C. do Trabalho aprovado pela Lei 35/2004 de 29.7). Invocando o trabalhador o não cumprimento desse dever é ónus da empregadora alegar e provar que cumpriu tal obrigação, ou então que o não cumprimento não se ficou a dever a culpa sua (artigos 342º, nº2 e 799º, ambos do C. Civil). E posto isto, podemos concluir que a resposta negativa ao quesito 10 nenhuma influência tem na decisão da questão em apreço na medida em que é à Ré que compete alegar e provar que deu ao Autor a referida formação profissional ou que tal não aconteceu por motivo justificativo. Daí que, e conforme já anteriormente referimos, a posição da Ré na contestação relativamente à questão em apreço tenha de ser valorada e tida em conta, a significar que ela, Ré, não alegou, nem logrou provar ter dado formação profissional ao Autor. Por isso, tem o Autor direito a receber a retribuição a que alude o artigo 169º do Regulamento ao Código do Trabalho. Cumpre, de seguida, averiguar com que limites e em que termos procede o seu pedido. Prescreve o artigo 169º do Regulamento ao C. do Trabalho aprovado pela Lei nº35/2004 de 29.7 que “ Cessando o contrato de trabalho, o trabalhador tem direito a receber a retribuição correspondente ao crédito de horas para formação que não lhe tenha sido proporcionado”. A Lei nº35/2004 de 29.7 só entrou em vigor em 28.8.2004 (artigo 3º). Assim, e no que respeita ao ano de 2003, o Autor não tem direito a receber qualquer quantia ao abrigo do artigo 169º da referida Lei. (artigo 12º do C. Civil). Relativamente aos anos de 2004 e 2005, o Autor não alegou qual o seu vencimento mensal pelo que e no que respeita a esses anos o seu pedido tem de improceder. Relativamente aos anos de 2006, 2007 e 2008 e tendo em conta a matéria de facto aditada – ponto 34 – dir-se-á que o Autor tem direito a receber nesses anos, e em cada um deles, o montante de € 166,95 (35horas x € 4,77), num total de € 500,85. * * * Termos em que se julga a apelação parcialmente procedente, se revoga a sentença recorrida na parte em que absolveu a Ré quanto aos pedidos formulados pelo Autor referente ao pagamento de diuturnidades e de compensação pela falta de formação profissional e se substitui pelo presente acórdão, e em consequência se condena a Ré a pagar ao Autor a quantia de € 1.680,66, a título de diuturnidades, e a quantia de € 500,85, a título de compensação pela falta de formação profissional, tudo acrescido dos juros de mora, à taxa de 4% ao ano, a contar da citação – 12.12.2008, conforme requerido pelo Autor – e até integral pagamento. No mais se confirma a sentença recorrida. * * * Custas da acção a cargo do Autor e da Ré na proporção de 5/6 e 1/6 respectivamente. Custas da apelação a cargo do Autor e da Ré na proporção de metade. * * * Porto, 20.06.2011 Maria Fernanda Pereira Soares Manuel Joaquim Ferreira da Costa António José Fernandes Isidoro

Sumário

I- A falta da menção da inconveniência da presença do trabalhador leva a que este não deva obediência à decisão de suspensão proferida com a instauração do procedimento disciplinar [art. 371.º, n.º 3, do CT/2003].

II- Tal falta não constitui justa causa de resolução do contrato de trabalho.

Texto Integral

Processo n.º 557/08.8TTVRL.P1

Relator: M. Fernanda Soares - 911

Adjuntos: Dr. Ferreira da Costa - 1401

Dr. Fernandes Isidoro - 1164

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

B… instaurou no Tribunal do Trabalho de Vila Real contra C… acção emergente de contrato de trabalho, pedindo seja reconhecida justa causa na resolução do contrato operada pelo Autor e condenada a Ré a pagar-lhe as quantias que indica na petição.

Alega o Autor que em 2 de Outubro de 2000 foi contratado pela Ré para exercer as funções de monitor de informática, e mediante remuneração, que ultimamente era de € 723,12 mensais acrescida de um subsídio de alimentação de € 80,60.Acontece que a Ré, na sequência da instauração de processo disciplinar, suspendeu o Autor a partir de 10 de Julho de 2008. Contudo, e porque passados noventa dias, o Autor ainda não tinha recebido qualquer nota de culpa, o mesmo remeteu carta à sua entidade empregadora a comunicar-lhe a resolução do contrato de trabalho invocando justa causa.

A Ré contestou alegando que ao Autor foi instaurado procedimento disciplinar e que no dia 3 de Outubro de 2008 foi-lhe enviada a nota de culpa pelo correio, sendo certo que o Autor não procedeu ao levantamento da referida carta optando, antes, pela resolução do contrato de trabalho. Conclui pela inexistência de justa causa para a resolução do contrato de trabalho e pela total improcedência da acção.

Designado dia para a audiência preliminar, aí foi proferido o despacho saneador, consignados os factos já assentes e elaborada a base instrutória.

Procedeu-se a julgamento, respondeu-se aos quesitos e finalmente foi proferida sentença a julgar a acção parcialmente procedente e a condenar a Ré a pagar ao Autor a quantia de € 1.446,24, devida por lhe ter sido retida indevidamente pela Ré. Dos mais pedidos foi a Ré absolvida.

O Autor veio arguir a nulidade da sentença e recorrer da mesma, na parte em que absolveu a Ré dos demais pedidos formulados na petição, pedindo a sua revogação e substituição por acórdão que considere a justa causa da resolução do contrato de trabalho e que condene a Ré/recorrida no pagamento das quantias peticionadas, concluindo do seguinte modo:

1. A questão colocada ao Tribunal a quo, quanto à resolução do contrato, foi a de saber se a suspensão preventiva do Autor, nos termos em que foi levada a cabo, sem acompanhamento da nota de culpa, sem a apresentação dos indícios de factos que justificassem a sua suspensão, sem a apresentação da nota de culpa decorridos 30 dias e mesmo 90 dias sem a notificação de qualquer nota de culpa, com a manutenção do recorrente em absoluta inactividade, constituía ou não justa causa para o recorrente se despedir.

2. O Tribunal a quo não se pronuncia sobre tal questão, pois, após referir nos factos provados – alínea E – que passados 90 dias sem que lhe fosse notificada qualquer nota de culpa, o recorrente resolveu o contrato com justa causa, acabou por não se pronunciar, quanto à questão de saber se os factos invocados para o despedimento, e dados como provados, nos termos referidos, integravam ou não o conceito de justa causa.

3. Em vez disso, o Tribunal «embrenhou-se» pela discussão de outras questões que nada têm a ver com a avaliação da suspensão preventiva do recorrente, na forma como foi levada a cabo.

4. Claramente resulta da decisão recorrida que o Tribunal a quo enveredou pela análise do formalismo atinente ao procedimento disciplinar e relativo à caducidade do mesmo, confundindo a questão da regularidade do procedimento disciplinar e da caducidade, questões que lhe não foram colocadas, com a questão central e fundamental de saber se a suspensão preventiva do recorrente, nos termos em que foi feita, constituía justa causa para o recorrente se despedir.

5. Deixando de se pronunciar sobre questões que devia decidir e pronunciando-se sobre questões que lhe não foram colocadas, a sentença violou o disposto na al. d) do artigo 668º do C. P. Civil, e como tal é nula.

6. E ainda que assim não fosse sempre ocorre erro na apreciação da matéria de facto e no juízo sobre a aplicação do Direito, com violação do disposto nos artigos 122º, al. b), 417º e 441º, al. b), todos do C. do Trabalho.

7. Tendo o Autor sido suspenso preventivamente e colocado em absoluta inactividade, em 10.07.2008, sem que fosse apresentada a nota de culpa, sem que esta lhe tenha sido apresentada, nem 30 dias, nem 90 dias após tal suspensão sem que esta tenha sido acompanhada da indicação de quaisquer indícios de facto que pudessem justificar a suspensão do Autor, e tendo ficado provado que por virtude de tal suspensão o recorrente ficou psicologicamente abalado – nº12 da base instrutória – tal não pode deixar de ser considerado como justa causa para despedimento, nos termos dos artigos 122º, al. b), 417º e 441º, al. b), todos do C. do Trabalho.

8. Tal entendimento é sufragado, além de outros, pelos acórdãos do STJ de 23.09.1999, de 02.04.2008 e de 19.10.2004.

9. O despedimento do Autor deve ser considerado como levado a cabo com justa causa, devendo a Ré ser condenada no pagamento da correspondente indemnização pela antiguidade e a indemnização a título de danos não patrimoniais.

10. Foi dado como provado que a clª6ª do contrato existente entre o recorrente e a recorrida obrigava esta a aumentar a remuneração de acordo com os aumentos para a função pública – nº4 da base instrutória.

11. Está provado – resposta aos quesitos 5, 6, 7 – que a Ré, nos anos de 2006, 2007 e 2008, não procedeu aos aumentos indicados, causando com isso um prejuízo de € 431,24 ao Autor.

12. Todavia, o Tribunal a quo não condenou a Ré a pagar ao Autor a referida quantia com o fundamento de que nos anos em questão não ocorreram aumentos na função pública, sendo certo que tal conclusão está absolutamente errada e carece de qualquer fundamento legal, ocorrendo erro na apreciação da matéria de facto e na aplicação do Direito.

13. Na verdade, nos termos das Portarias nº229/06 de 10.3, nº88-A/07 de 18.1 e nº30-A/08 de 10.1, nos anos de 2006, 2007 e 2008 ocorreram aumentos nas remunerações da função pública, nas percentagens de 1,5% e 2,10%, respectivamente, o que foi alegado pelo Autor na sua petição.

14. Deve, por isso, a recorrida ser condenada a pagar ao Autor a quantia de € 431,24, a título de diferenças salariais.

15. O Autor reclamou o pagamento de diuturnidades, não tendo a Ré – nos artigos 23 a 26 da contestação – impugnado o direito às referidas diuturnidade, reconhecendo que não pagou qualquer diuturnidade, e limitando-se a alegar que não as pagou por o recorrente auferir um vencimento mensal superior à tabela, nos termos da convenção colectiva aplicável.

16. Não obstante resultar provado nos autos que a Ré não pagou qualquer diuturnidade ao Autor, confissão da recorrida, e o direito invocado – CCT CNIS e FNE, BTE 17/2006 e CCT CNIS e FNSFP, BTE 6/2008 – o Tribunal a quo entendeu que não ficou provada a factualidade relativa às diuturnidades pedidas e não pagas.

17. Sem razão, pois está provada a data da admissão do Autor ao serviço da Ré, está provado que tais diuturnidades não foram pagas e está provado o direito às mesmas por virtude dos referidos instrumentos legais de contratação colectiva.

18. A Ré deve ser condenada a pagar ao Autor as diuturnidades reclamadas, no montante global de € 4.393,41, tendo ocorrido, quanto a tal matéria, erro na apreciação da matéria de facto provada e na aplicação do Direito.

19. Sendo que, mesmo que tal remuneração fosse superior à tal tabela, mesmo assim não deixavam de ser devidas as diuturnidades, as quais, são adicionáveis e adicionadas à remuneração mensal paga ao trabalhador.

20. A Ré estava obrigada a proporcionar ao Autor formação profissional – artigo 125º do CT/2003.

21. A Ré confessou – artigo 27º da contestação – que não prestou ao Autor qualquer formação profissional.

22. O Tribunal a quo não podia, como fez, ter concluído que se não provou a factualidade atinente ao direito à referida formação profissional.

23. Pois que ficou demonstrado que a lei determina a obrigatoriedade de tal formação, estabelece o direito à alegada compensação por falta de formação, quando não é prestada, como ficou provado.

24. De resto, provado que a lei estabelece a obrigatoriedade da prestação de formação profissional e o direito à compensação pela sua falta, o que constitui matéria de direito, competia à Ré, pelas regras da distribuição do ónus da prova, provar que prestou tal formação ou que pagou a compensação devida, o que não fez.

25. Pelo que deve a Ré ser condenada a pagar ao Autor a compensação reclamada por falta de prestação de formação profissional.

A Ré veio pugnar pela manutenção da decisão recorrida e concluir do seguinte modo:

1. Não logrou o Autor provar, como era seu ónus, que ficou injustificadamente impedido de prestar o seu trabalho.

2. Não existe justa causa para a resolução do contrato de trabalho por parte do apelante, pelo que não tem direito à peticionada indemnização.

3. O apelante não provou que sofreu danos não patrimoniais.

4. Não provou o apelante, sobre quem recai o ónus de o fazer, que tinha direito às diferenças salariais, às diuturnidades e à compensação pela ausência de formação profissional.

O Exmo. Procurador da República junto desta Relação emitiu parecer no sentido da procedência do recurso

Admitido o recurso e corridos os vistos cumprir decidir.

* * *

Matéria de facto dada como provada e a ter em conta na decisão do recurso.

1. A B… é uma instituição particular de solidariedade social, que tem a sua sede em Vila Real.

2. O Autor, B…, foi admitido para trabalhar por conta e sob a autoridade e direcção da Ré, a 02.10.2000, sempre desempenhando as funções de monitor de informática.

3. Ultimamente auferia a retribuição mensal de € 723,12, acrescida de um subsídio de refeição no valor de € 80,60.

4. A 10.07.2008 foi o Autor notificado de um despacho proferido pelo Presidente e pelo Vice-Presidente da Ré que determinou a sua imediata suspensão na sequência da instauração de um processo disciplinar.

5. Passados que foram 90 dias sem que lhe fosse notificada qualquer nota de culpa, o Autor resolveu com justa causa, o contrato de trabalho celebrado com a Ré.

6. O Autor enviou carta registada com aviso de recepção à Ré comunicando-lhe que rescindia com justa causa o contrato de trabalho com o mesmo celebrado – documento de folhas 15.

7. A 04.11.2008 o Autor recebeu da Ré o cheque da D… ………. no valor de € 838,46 para pagamento de 9 dias de vencimento relativo ao mês de Outubro de 2008, férias não gozadas e duodécimos de férias, subsídio de férias e subsídio de natal relativo ao ano de 2008.

8. A acompanhar tal cheque remeteu a Ré ao Autor um resumo dos valores informando-o de que ao montante dos seus salários descontaria o montante de € 1.446,24 relativos ao aviso prévio em falta.

9. Por despacho do Presidente da Direcção da Ré, de 10.07.2008 foi determinada a instauração dum processo disciplinar ao Autor B….

10. O Autor foi suspenso preventivamente.

11. De acordo com a cláusula 6ª do contrato de trabalho celebrado entre Autor e Ré a remuneração mensal do Autor deveria ter sido objecto de aumento de acordo com os aumentos para a função pública e não foi.

12. No ano de 2006 a inexistência de aumento, nos termos indicados no ponto antecedente, importou um prejuízo para o Autor de € 10,85 mensais.

13. No ano de 2007 esta diferença importou um prejuízo para o Autor de € 11,01 mensais.

14. No ano de 2008 esta diferença importou um prejuízo para o Autor de € 15,65 mensais.

15. O Autor, pela aplicação da sanção disciplinar e correspondente sanção da sua actividade laboral, sendo acusado de ser insubordinado e mal-educado, ficou psicologicamente abalado.

16. O Autor esteve de baixa médica por cerca de 45 dias.

17. Voltou ao serviço após esta baixa e foi de novo suspenso.

18. A ordem referida no ponto 9 teve por base auto de notícia de 08.07.2008, subscrito pela Directora Técnica da Ré, E…, e uma informação de 10.07.2008, assinada pelo Presidente da Direcção da Ré, F…, pelo Vice Presidente, G…, e pela Directora Técnica, E….

19. Por despacho do Presidente da Direcção da Ré, de 08.08.2008, foi instaurado procedimento prévio de inquérito, com vista a apurar os factos imputados ao Autor, pela Directora Técnica da Ré.

20. No âmbito do procedimento prévio de inquérito foi determinada a realização de uma perícia médico laboral com vista a apurar o grau de capacidade para o trabalho do Autor, uma vez que este se recusou reiteradamente a auxiliar os utentes que se deslocam em cadeira de rodas, nos movimentos entre salas de tratamento do ….

21. Com data de 11.08.2008, foi solicitada à empresa de medicina no trabalho «H…» a realização de uma perícia médica de modo a avaliar a aptidão para o trabalho do Autor.

22. No seguimento do pedido do Autor, a referida empresa enviou em 10.09.2008, em 15.09.2008 e em 24.09.2008, notificações ao Autor para este comparecer a consultas médicas, sempre com a menção da possibilidade de propor datas alternativas em caso de impossibilidade de comparecer.

23. Em nenhuma das datas supra indicadas o Autor compareceu, apresentou qualquer justificação para faltar ou pediu nova marcação de consulta.

24. No dia 03.10.2008 foi junto ao procedimento prévio de inquérito um relatório do médico responsável pela medicina do trabalho, celebrado com base no processo individual do Autor, que o declara como apto para desempenhar as funções atinentes à sua categoria profissional.

25. No dia 13.10.2008 foi enviada ao Autor nota de culpa, que este não levantou na estação de correios respectiva, até à data em que enviou à entidade empregadora a comunicação de denúncia.

26. Na reunião de … de 01.07.2008, quando foi comunicado a todos os presentes que técnicos e monitores deveriam auxiliar os utentes nas deslocações em cadeira de rodas entre as várias salas de tratamento e/ou actividades, o Autor recusou a fazê-lo.

27. Nas respostas às ordens de serviço, que se encontram juntas aos autos, o Autor recusou cumprir a ordem superior de auxiliar os utentes nas deslocações em cadeiras de rodas entre as várias salas de tratamento e/ou actividade.

28. No dia 10.07.2008, o Autor reiterou a sua desobediência a ordens emanadas por superiores hierárquicos e demonstrou falta de respeito no tratamento dirigido a superiores hierárquicos, quando se referiu à Directora Técnica como «ela» e dizendo que não queria saber, quando instado a tratar a mesma Directora com o respeito que lhe é devido.

29. Nos dias 10,15 e 24 de Setembro, o Autor faltou sem justificação às consultas de medicina no trabalho.

30. O Autor assinou o referido despacho, a que se alude no ponto 4 supra, e nele apôs a expressão «tomei conhecimento».

31. O Autor auferia um vencimento superior à tabela salarial aplicável nos termos do respectivo CCT.

A matéria de facto acabada de transcrever merece-nos as seguintes considerações: no ponto 5 empregou-se a expressão «resolveu com justa causa». Esta expressão contém em si mesma a conclusão de direito que deve ser apenas averiguada na sentença em função dos factos dados como provados, sob pena de na matéria de facto se incluir já a solução de direito. Também o ponto 11 constitui apenas uma conclusão a ser tirada aquando da apreciação do mérito, bem como os pontos 12, 13 e 14, por dependentes daquele. Finalmente, o ponto 31 da matéria de facto é apenas e tão só uma conclusão de direito. Assim, e ao abrigo do disposto no artigo 646º, nº4 do C. P. Civil dá-se por não escrito o ponto 11 (com outra redacção que se vai indicar) e os pontos 12, 13, 14 e 31 da matéria de facto e altera-se o ponto 5 nos seguintes termos:

5. Passados que foram 90 dias sem que lhe fosse notificada qualquer nota de culpa, o Autor resolveu o contrato de trabalho celebrado com a Ré invocando justa causa.

Em resultado do ora decidido quanto ao ponto 11, passa-se a aditar à matéria de facto o seguinte:

11. Com a data de 02.10.2000, a Ré, na qualidade de primeira outorgante, e o Autor, na qualidade de segundo outorgante, celebraram um contrato de trabalho a termo certo, pelo período de seis meses, e com início naquela data, constando desse contrato a clª6ª com o seguinte teor: “O primeiro outorgante pagará ao segundo a remuneração mensal ilíquida de Esc.111.000$00 (cento e onze mil escudos), revista anualmente em função do aumento para função pública, sobre a qual incidirão os respectivos descontos”. A Ré não procedeu ao referido aumento nos anos de 2006, 2007 e 2008.

Por interessar à decisão do recurso passa-se a transcrever o teor da carta a que se alude no ponto 6 da matéria de facto, aditando-se, deste modo, a seguinte factualidade:

32. Com a data de 08.10.2008, o Autor remeteu ao Presidente da Ré carta com o seguinte teor: “B…, com a categoria profissional de monitor de informática vem nos termos do art. 441º, da Lei 99/2003, de 27 de Agosto, comunicar a resolução com justa causa do contrato de trabalho celebrado com a Instituição a que o Sr. preside na sequência da aplicação de uma sanção abusiva e da violação das minhas garantias legais e convencionais” (…) “No passado dia 10 de Julho de 2008 foi-me comunicado que a partir daquela data estaria suspenso de toda a actividade sem, contudo, me ser dada qualquer explicação para tal facto. O certo é que até à presente data, 8 de Outubro de 2008 e passados quase noventa dias, não fui contactado nem me informam qual o motivo da minha suspensão e nem sequer me notificaram de qualquer nota de culpa. A Direcção da C1… colocou-me propositadamente e sem qualquer justificação, numa situação de inactividade e deste modo está a violar flagrantemente o dever de ocupação efectiva” (…).

Por interessar à decisão do recurso passa-se a transcrever o teor do despacho a que se alude nos pontos 4 e 30 da matéria de facto, aditando-se a seguinte matéria:

33. O despacho de 10.7.2008 referido nos pontos 4 e 30 da matéria de facto tem o seguinte teor: “Foi determinada a instauração de um processo disciplinar contra o trabalhador B…, por violação dos seus deveres funcionais. A gravidade da infracção mormente a sua reiteração, justifica que se suspenda o mesmo do exercício das suas funções no decurso do processo disciplinar e enquanto o mesmo se finaliza. Tudo isto em conformidade com a legislação laboral aplicável – art. 371º. Assim sendo, determino a imediata suspensão do funcionário, B… e enquanto perdurar o processo disciplinar contra ele instaurado. Dê-lhe conhecimento, com protocolo” (…).

Por interessar à decisão do recurso, e não ter sido impugnado pela Ré, adita-se a seguinte matéria de facto:

34. Encontra-se junto a folhas 18, 19 e 13 dos autos três recibos de vencimento emitidos pela Ré e referentes ao Autor, neles constando que em 31.01.2006, 31.5.2007 e 31.1.2008, respectivamente, o mesmo auferia o vencimento mensal de € 723,12, sendo o seu vencimento hora de € 4,77.

* * *

III

Questões a apreciar.

1. Da nulidade da sentença.

2. Da justa causa de resolução do contrato de trabalho.

3. Das diferenças salariais.

4. Das diuturnidades.

5. Da compensação pela falta de formação.

* * *

Da nulidade da sentença.

O apelante veio arguir a nulidade da sentença, com o fundamento de que tendo colocado à apreciação do Tribunal a quo se a suspensão preventiva de que foi alvo, e determinada pela sua entidade empregadora, constitui justa causa para a resolução do contrato de trabalho, a Mma. Juíza a quo não conheceu de tal questão e enveredou antes «pela análise do formalismo atinente ao procedimento disciplinar e relativo à caducidade do mesmo» (…) «questões que lhe não foram colocadas» (…). Vejamos então.

Nos termos do disposto no artigo 668º, nº1, al. d) do C. P. Civil “é nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.

Diz-se na sentença recorrida o seguinte: (…) “No que respeita à inactividade, invocada na mesma resolução, importa apreciar a tramitação do processo disciplinar, com vista a determinar se a inactividade alegada foi ou não justificada, pelo que importa analisar os formalismos levados a cabo pela R. no âmbito desse procedimento” (…) E após tecer considerações quanto à tramitação do procedimento disciplinar instaurado ao Autor, a Mma. Juíza a quo concluiu que “ a inactividade invocada pelo A. como fundamentadora da justa causa, não era senão a suspensão preventiva de que havia sido alvo, determinada legitimamente pela R., no âmbito dos poderes disciplinares que lhe assistem e não tendo sido cometida, como se viu, qualquer irregularidade no procedimento disciplinar, a justa causa em análise terá de ser considerada como inexistente” (…).

Do acabado de transcrever decorre, sem margem para dúvidas, que a Mma. Juíza a quo conheceu do fundamento da acção. Com efeito, defendendo o Autor na petição a sua ilegítima suspensão, a qual determinou e fundamentou a resolução do seu contrato de trabalho, cabia ao Tribunal a quo, em ordem a apreciar da justa causa de resolução, analisar se essa suspensão foi, ou não, justificada. Ora, se a Ré na contestação defendeu que a suspensão do trabalhador tinha a ver com o processo disciplinar que lhe foi instaurado não se vê como é que o Tribunal a quo não poderia apreciar os fundamentos dessa suspensão.

Por isso se conclui que a sentença não padece do invocado vício.

* * *

Da justa causa de resolução do contrato de trabalho.

Diz o apelante que em face da matéria de facto dada como provada há que concluir pela existência de justa causa de resolução do contrato de trabalho, atento o disposto nos artigos 122º, al. b), 417º e 441º, al. b), todos do C. do Trabalho. Que dizer?

Antes de tudo cumpre referir que ao caso é aplicável o C. do Trabalho de 2003 por a relação laboral estabelecida entre as partes ter terminado em Outubro de 2008 – artigo 7º, nº1 da Lei nº7/2009 de 12 de Fevereiro. Posto isto avancemos.

Nos termos do artigo 442º, nº1 do C. do Trabalho de 2003 “a declaração de resolução deve ser feita por escrito, com indicação sucinta dos factos que a justificam, nos 30 dias subsequentes ao conhecimento desses factos”.

O artigo 442º, nº1 do C. do Trabalho corresponde integralmente ao disposto no artigo 34º, nº2 do DL nº64-A/89 – LCCT – já revogado, a não ser no que respeita ao prazo, que era de 15 dias.

Quer na vigência da LCCT, quer do C. do Trabalho de 2003, tem-se entendido que o trabalhador tem de indicar de modo claro e preciso os factos que justificam a sua decisão, ainda que de forma resumida, na medida em que só esses factos serão atendíveis para efeitos de apreciação da justa causa (artigo 444º, nº3 do C. do Trabalho) – Carlos Alberto Lourenço Morais Antunes e Amadeu Guerra, Despedimentos, página 243, Pedro Furtado Martins, Cessação do Contrato de Trabalho, 2ªedição, página 187, acórdão da Relação de Lisboa de 19.2.1997, na CJ, ano 1997, tomo 1, páginas 186/187 e da Relação do Porto de 12.2.2001, na CJ, ano 2001, tomo 1, página 249.

Prescreve o artigo 122º, al. b) do C. do Trabalho de 2003 que é proibido ao empregador “obstar, injustificadamente, à prestação efectiva do trabalho”.

O dever de ocupação efectiva a cargo do empregador tem igualmente consagração constitucional, mais precisamente no artigo 59º, nº1, al. b) da Constituição da República Portuguesa, ao aí se estabelecer, como direito dos trabalhadores, “a organização do trabalho em condições socialmente dignificantes, de forma a facultar a realização pessoal e a permitir a conciliação da actividade profissional com a vida familiar”.

Tal dever do empregador determina que “o contrato de trabalho envolve o compromisso da ocupação efectiva (de resto, como imperativo da boa fé no cumprimento do contrato: art.119º/1, não merecendo protecção as motivações (como a de combater a concorrência ou até, obstar directamente ao desenvolvimento profissional do trabalhador) que levem o empregador a manter o trabalhador inactivo podendo objectivamente ocupá-lo: A questão vem, assim, a colocar-se no plano da exigibilidade: não se pode deixar de reconhecer como atendíveis as situações em que o empregador esteja objectivamente impedido de oferecer ocupação ao trabalhador, assim como aquelas em que se esteja em presença de interesses legítimos do mesmo empregador na colocação do trabalhador em estado de inactividade (por razões económicas, disciplinares ou outras)” – M. Fernandes, Direito do Trabalho, 13ªedição, página 291.

Também António Nunes de Carvalho refere que um dos casos, previsto na lei, em que o empregador fica exonerado do cumprimento do dever de ocupação efectiva é precisamente o da suspensão preventiva do trabalhador no âmbito de um procedimento disciplinar – A Ocupação Efectiva do Trabalhador no Código do Trabalho, Prontuário de Direito do Trabalho, nº83, Maio/Agosto de 2009, página 122.

Do acabado de referir podemos concluir que o direito à ocupação efectiva só cede perante determinadas situações objectivamente justificadas.

E no caso dos autos provou-se que a situação de não ocupação do Autor, e decidida pela Ré, foi justificada? É o que vamos analisar.

Em face da matéria de facto dada como provada – em especial a que consta do ponto 33 – podemos afirmar que o Autor fundamentou a resolução do contrato de trabalho no facto de ter sido “suspenso de toda a actividade sem, contudo, me ser dada qualquer explicação para tal facto. O certo é que até à presente data, 8 de Outubro de 2008 e passados quase noventa dias, não fui contactado nem me informaram qual o motivo da minha suspensão e nem sequer me notificaram de qualquer nota de culpa” (…). No entanto, e em face da factualidade assente decorre que o Autor foi informado que ficava suspenso por lhe ter sido instaurado um processo disciplinar e que essa suspensão duraria até ao termo do mesmo – números 4, 30 e 33.

Deste modo, podemos concluir que o Autor, como qualquer declaratário normal colocado na sua posição e perante a comunicação que lhe foi dirigida, não podia desconhecer, nem desconhecia a razão da sua suspensão: estava suspenso preventivamente e enquanto o processo disciplinar estivesse pendente (artigo 236º do C. Civil).

E se o Autor estava suspenso preventivamente, por força da pendência de processo disciplinar, podemos afirmar estar justificada, objectivamente, a razão da sua não ocupação efectiva.

Por isso, e em face da matéria de facto dada como provada, não se pode concluir que a Ré, sem justificação, impediu o Autor de trabalhar.

Assim sendo, não se mostra violado o disposto no artigo 122º, al. b) do C. do Trabalho nem a conduta da Ré – de suspensão preventiva do Autor – integra a situação prevista na al. b) do nº2 do artigo 441º do mesmo diploma legal.

Improcede, pois, a pretensão do Autor no sentido da existência do direito à resolução do contrato de trabalho com justa causa, como improcede, igualmente, o pedido de pagamento da indemnização a que alude o artigo 443º do C. do Trabalho e o pedido de indemnização a título de danos não patrimoniais.

Mas a igual conclusão se chega por outras razões que aqui se vão expor.

Decorre da matéria de facto dada como provada que na data em que foi decidido instaurar ao Autor procedimento disciplinar foi-lhe comunicado tal facto bem como a sua suspensão preventiva – nºs. 4, 30 e 33.

E como a sua suspensão foi determinada antes do envio da nota de culpa, ao caso é aplicável o disposto no artigo 371º, nº3 do C. do Trabalho de 2003 que diz o seguinte: “ Iniciado o procedimento disciplinar, pode o empregador suspender o trabalhador, se a presença deste se mostrar inconveniente, mas não lhe é lícito suspender o pagamento da retribuição”.

Monteiro Fernandes, comentando este artigo (bem como o artigo 417º do CT/2003, aplicável ao processo disciplinar que vise o despedimento) refere que a decisão de suspensão preventiva “reveste-se, pois, de gravidade suficiente para que os seus fundamentos devam ser externamente controláveis. Contra a aparência que pode ser sugerida pelo texto da lei – a de que tudo depende de uma apreciação subjectiva do empregador, dependente da sensibilidade pessoal, quanto à «conveniência» da presença do trabalhador em actividade durante o processo – é forçoso reconhecer que a decisão de suspensão pode ser contestada judicialmente e os fundamentos invocados devem ser encarados de um ponto de vista objectivo, isto é, na óptica de uma pessoa de sensibilidade média colocada na situação concreta de que se trate” – Direito do Trabalho, 3ªedição, páginas 589/590.

Ora, e em face da matéria de facto dada como assente no nº4 e 33, podemos afirmar que a Ré não indicou que a presença do Autor era inconveniente para a normal instrução do processo disciplinar, ou melhor dizendo, que a sua presença dificultava a instrução do procedimento disciplinar.

Tal falta – não menção da inconveniência a que se alude no artigo 371º, nº3 do CT/2003 – determina que o trabalhador, aqui Autor, não deve obediência a tal ordem (artigo 121º, nº1, al. d) do CT/2003).

Mas constituirá tal falta justa causa de resolução? É o que vamos analisar.

Em face do disposto no artigo 441º, nºs. 1 e 4 do CT/2003, não basta a verificação de quaisquer das situações previstas nas várias alíneas do citado artigo para que o trabalhador possa resolver de imediato o contrato de trabalho. Com efeito, a lei exige que o comportamento concreto do empregador conduza a uma situação de impossibilidade de manutenção do vínculo laboral.

Ora, e mesmo admitindo que a Ré violou o dever de ocupação efectiva pelo facto de não ter justificado minimamente a decisão de suspensão preventiva do Autor, afigura-se-nos, que o único caminho a seguir pelo trabalhador/Autor seria: ou recusar cumprir a ordem de suspensão ou vir impugnar a mesma judicialmente. E tal omissão da Ré não conduz, pela sua gravidade, à insubsistência da relação laboral precisamente porque o trabalhador/Autor tem à sua disposição outros mecanismos que permitem «repor» o normal funcionamento do seu contrato de trabalho.

Assim, e ainda que por fundamentos diversos, nenhum reparo merece a decisão recorrida, ao ter concluído pela inexistência de justa causa de resolução do contrato de trabalho.

* * *

Das diferenças salariais.

Neste particular, consta da sentença recorrida o seguinte: (…) “peticiona o Autor a condenação da Ré no pagamento da quantia de € 431,24, a título de diferenças salariais devidas e que não lhe foram liquidadas, nos anos de 2006, 2007 e 2008. No entanto, a justificativa para a não aplicação destes aumentos, prende-se com o teor da cláusula 6ª do contrato de trabalho celebrado com o demandante, sendo que na mesma se estipula que o aumento da remuneração fixada ao Autor ficará indexada aos aumentos em vigor na função pública. Assim, não tendo existido quaisquer aumentos, para os vencimentos auferidos pelos funcionários públicos, o mesmo sucedeu com o vencimento do aqui Autor, bem como dos demais monitores e restantes técnicos ao serviço da aqui demandada. Pelo que, também este pedido se terá de considerar não provado” (…).

O apelante defende que a conclusão a que o Tribunal a quo chegou está errada na medida em que, e nos termos das Portarias nº 229/2006 de 10.3, nº88-A/2007 de 18.1 e nº30-A/2008 de 10.1, ocorreram aumentos nas remunerações da função pública, nas percentagens de 1,5% e 2,10% respectivamente. Vejamos então.

O Autor, para justificar tal pedido – pagamento de diferenças salariais por lhe ser aplicável os aumentos da função pública – invocou o teor da clª6ª do contrato a termo celebrado em Outubro de 2000, não obstante alegar na petição inicial a existência de um contrato de trabalho por tempo indeterminado, o qual, à data da resolução, tinha já a duração de oito anos.

Na contestação a Ré alega não dever ao Autor as diferenças salariais peticionadas por o mesmo auferir um vencimento superior à tabela salarial aplicável, tendo em conta a convenção colectiva aplicável.

Tendo em conta as regras de repartição do ónus da prova – artigo 342º, nº1 do C. Civil – e invocando o Autor o direito às referidas diferenças salariais (resultantes da aplicação da clª6ª do aludido contrato a termo certo), competia-lhe alegar e provar que, e não obstante o seu contrato de trabalho ser um contrato por tempo indeterminado, ambas as partes acordaram expressamente em aplicar o teor da referida cláusula. Com efeito, invocando o apelante a existência de um contrato de trabalho por tempo indeterminado não poderá ele aproveitar-se das cláusulas, ou de uma cláusula de um contrato a termo que não está em vigor, a não ser que essa tenha sido a vontade de ambas as partes. Ora, o Autor nada alegou nesse sentido, a determinar, a improcedência do pedido de condenação da Ré nas invocadas diferenças salariais.

Acresce que o Autor invocou a clª6ª do referido contrato a termo, para efeitos de diferenças salariais, mas no que se refere ao pedido de pagamento de diuturnidades já invoca a convenção colectiva aplicável às partes. E da consulta dessa convenção colectiva – celebrada entre a Confederação Nacional das Instituições de Solidariedade e a Federação Nacional dos Sindicatos da Função Pública, e publicada no BTE nº17, de 8.5.2006, e cuja aplicação ao caso não é questionada nos autos – verificamos que nela, na sua parte final, e em termos de tabelas salariais se prescreve, sob a epígrafe “notas”, o seguinte: “as tabelas salariais bem como os montantes a que se reportam as cláusulas de expressão pecuniária são intercaladamente actualizados, no mínimo, em 2,3%, a partir de 1.1.2006, de acordo com o índice de preços ao consumidor publicado pelo INE, as primeiras com arredondamento ao euro, por excesso” (…). Ou seja, é a própria convenção colectiva a prever actualizações salariais, pelo que se impunha, conforme já referido, que o Autor tivesse alegado e provado que apesar do teor da convenção colectiva – que invocou para efeitos de pagamento de diuturnidades – no que respeita a actualizações salariais foi vontade expressa das partes aplicar apenas e tão só a indicada cláusula.

Improcede, assim, a pretensão do Autor no que se reporta ao pedido de pagamento das diferenças salariais.

* * *

VII

Das diuturnidades.

O Tribunal a quo concluiu-se que a matéria de facto dada como provada «não contempla os factos que fundamentavam estes pedidos», precisamente o pedido de pagamento de diuturnidades e o pedido de pagamento da compensação pela falta de formação.

O apelante entende que em face da posição tomada pela Ré na contestação e a matéria de facto dada como provada, bem como o teor da convenção colectiva aplicável, tem ele direito ao pagamento das diuturnidades. Analisemos então.

O Autor fundamenta o pagamento das diuturnidades no teor da convenção colectiva aplicável e que já atrás referimos. A Ré veio dizer que ele não tem direito às diuturnidades porque auferia vencimento mensal superior à tabela, nos termos da mesma convenção colectiva.

Do acabado de expor decorre, sem margem para dúvidas, que a Ré não pagou ao Autor qualquer quantia a título de diuturnidades por entender não ser devida.

Segundo o disposto na clª67ª da CCT aplicável e já atrás referida – publicada no BTE nº17 de 2006 – “1. Os trabalhadores que estejam a prestar serviço em regime de tempo completo têm direito a uma diuturnidade, no valor de € 18,00 em 2004 e de € 18,36 em 2005, por cada cinco anos de serviço, até ao limite de cinco diuturnidades. 2. Os trabalhadores que prestem serviço em regime de horário parcial têm direito às diuturnidades vencidas na data do exercício de funções naquele regime e às que vierem a vencer-se nos termos previstos no número seguinte. 3. O trabalho prestado a tempo parcial contará proporcionalmente para os efeitos da atribuição de diuturnidades”. Tal cláusula sofreu alteração em 2008 (BTE nº6 de 2008), mais precisamente no seu nº1, que passou a ter a seguinte redacção: “Os trabalhadores que estejam a prestar serviço em regime de tempo completo têm direito a uma diuturnidade, no valor de € 18,78 em 2006 e de € 19,23 em 2007, por cada ano de serviço, até ao limite de cinco diuturnidades”.

Ora, tendo em conta o estipulado na referida cláusula e a matéria provada, nomeadamente a antiguidade do Autor, teria a Mma. Juíza a quo que julgar tal pedido procedente por os autos fornecerem todos os elementos de facto (a que acrescem os de direito) no sentido pretendido pelo recorrente. Assim, cumpre determinar os montantes devidos a título de diuturnidades.

Está assente que o Autor trabalhou para a Ré desde 2 de Outubro de 2000. Tal significa que em 2 de Outubro de 2005 completou cinco anos de serviço e como tal tem direito a uma diuturnidade mensal no montante de € 18,36.

Passaremos a indicar os montantes devidos ao Autor, a título de diuturnidade, tendo em conta o teor da clª67ª, sua alteração em 2008, com efeitos retroactivos a 2006 e 2007 (artigo 533º, nº1 al. c) do CT/2003 com a redacção dada pela Lei 9/2006 de 20.3):

Ano de 2005 – meses de Outubro, Novembro, Dezembro e subsídio de natal: € 18,36 x 4 = € 73,44.

Ano de 2006 – meses de Janeiro a Setembro e subsídio de férias: € 18,78 x 10 = € 187,80.

Em 2.10.2006 o Autor completou o sexto ano ao serviço da Ré, vencendo-se nesta data a 2ªdiuturnidade. Assim, tem direito nos meses de Outubro, Novembro, Dezembro e subsídio de natal a receber duas diuturnidades (€ 18,78 + € 18,78) em cada um deles, no total de € 150,24.

Ano de 2007 – meses de Janeiro a Setembro e subsídio de férias: (€ 19,23 + € 19,23) x 10 = € 384,60.

Em 2.10.2007 o Autor completou o sétimo ano ao serviço da Ré, vencendo-se nesta data a 3ªdiuturnidade. Assim, tem direito nos meses de Outubro, Novembro, Dezembro e subsídio de natal a receber três diuturnidades (€ 19,23 + € 19,23 + € 19,23) em cada um deles, no total de € 230,76.

Ano de 2008 – meses de Janeiro a Setembro e subsídio de férias: (€ 19,23 + € 19,23 + € 19,23) x 10 = € 576,90.

Em 2.10.2008 o Autor completou o oitavo ano ao serviço da Ré, vencendo-se nesta data a 4ªdiuturnidade. Assim, tem direito a receber no mês de Outubro de 2008 as quatro diuturnidades, no total de € 76,92 (€ 19,23 x 4). Total: € 1.680,66.

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VIII

Da compensação pela falta de formação.

O Tribunal a quo concluiu que “ a matéria de facto dada como provada não contempla os factos que fundamentavam este pedido” (…).

O apelante defende que em face do disposto no artigo 125º do CT/2003 a Ré estava obrigada a proporcionar-lhe formação profissional certificada, sendo que certo que a mesma reconheceu, na contestação, artigo 27º, que não cumpriu tal dever. E conclui o recorrente que em face das regras da distribuição do ónus da prova, era à Ré que competia provar ter efectuado o pagamento da compensação, o que não fez, a determinar que na sentença deveria a Mma. Juíza a quo ter condenado a recorrida no respectivo pedido. Que dizer?

O Autor alegou na petição que a Ré estava obrigada a proporcionar-lhe formação certificada, o que não fez, pelo que tem ele direito a receber, no que respeita aos anos de 2003 a 2008, a correspondente compensação. A Ré, na contestação, alegou nada dever ao Autor a esse título porque não estava obrigada a dar formação profissional.

Tendo em conta a posição assumida pela Ré, inexistem quaisquer dúvidas de que ela reconheceu na contestação que não deu formação profissional ao Autor. No entanto, o Tribunal a quo levou à base instrutória o quesito 10 com a seguinte redacção: “A Ré estava obrigada a proporcionar ao Autor formação certificada e nunca o fez?”. A resposta foi “não provado”. Contudo, o quesito 10 foi formulado como se o ónus da prova coubesse ao Autor o que não é o caso. Expliquemos.

Segundo o disposto no artigo 123º, nº1 do CT/2003 “ O empregador deve proporcionar ao trabalhador acções de formação profissional adequadas à sua qualificação”, sendo que “ ao trabalhador deve ser assegurada, no âmbito da formação contínua, um número mínimo de 20 horas anuais de formação certificada” (nº3 do artigo 125º do CT/2003), passando, a partir de 2006, para o mínimo de 35 horas anuais (nº4 do artigo 125º).

O não cumprimento do disposto nos nºs. 4 e 5 do artigo 125º do CT/2003 constitui contra-ordenação grave (artigo 654º do CT/2003).

Do que se deixou consignado decorre que a formação profissional constitui um direito do trabalhador e um dever da entidade empregadora (artigos 162º a 169º do Regulamento do C. do Trabalho aprovado pela Lei 35/2004 de 29.7).

Invocando o trabalhador o não cumprimento desse dever é ónus da empregadora alegar e provar que cumpriu tal obrigação, ou então que o não cumprimento não se ficou a dever a culpa sua (artigos 342º, nº2 e 799º, ambos do C. Civil).

E posto isto, podemos concluir que a resposta negativa ao quesito 10 nenhuma influência tem na decisão da questão em apreço na medida em que é à Ré que compete alegar e provar que deu ao Autor a referida formação profissional ou que tal não aconteceu por motivo justificativo.

Daí que, e conforme já anteriormente referimos, a posição da Ré na contestação relativamente à questão em apreço tenha de ser valorada e tida em conta, a significar que ela, Ré, não alegou, nem logrou provar ter dado formação profissional ao Autor.

Por isso, tem o Autor direito a receber a retribuição a que alude o artigo 169º do Regulamento ao Código do Trabalho. Cumpre, de seguida, averiguar com que limites e em que termos procede o seu pedido.

Prescreve o artigo 169º do Regulamento ao C. do Trabalho aprovado pela Lei nº35/2004 de 29.7 que “ Cessando o contrato de trabalho, o trabalhador tem direito a receber a retribuição correspondente ao crédito de horas para formação que não lhe tenha sido proporcionado”.

A Lei nº35/2004 de 29.7 só entrou em vigor em 28.8.2004 (artigo 3º).

Assim, e no que respeita ao ano de 2003, o Autor não tem direito a receber qualquer quantia ao abrigo do artigo 169º da referida Lei. (artigo 12º do C. Civil).

Relativamente aos anos de 2004 e 2005, o Autor não alegou qual o seu vencimento mensal pelo que e no que respeita a esses anos o seu pedido tem de improceder.

Relativamente aos anos de 2006, 2007 e 2008 e tendo em conta a matéria de facto aditada – ponto 34 – dir-se-á que o Autor tem direito a receber nesses anos, e em cada um deles, o montante de € 166,95 (35horas x € 4,77), num total de € 500,85.

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Termos em que se julga a apelação parcialmente procedente, se revoga a sentença recorrida na parte em que absolveu a Ré quanto aos pedidos formulados pelo Autor referente ao pagamento de diuturnidades e de compensação pela falta de formação profissional e se substitui pelo presente acórdão, e em consequência se condena a Ré a pagar ao Autor a quantia de € 1.680,66, a título de diuturnidades, e a quantia de € 500,85, a título de compensação pela falta de formação profissional, tudo acrescido dos juros de mora, à taxa de 4% ao ano, a contar da citação – 12.12.2008, conforme requerido pelo Autor – e até integral pagamento. No mais se confirma a sentença recorrida.

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Custas da acção a cargo do Autor e da Ré na proporção de 5/6 e 1/6 respectivamente.

Custas da apelação a cargo do Autor e da Ré na proporção de metade.

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Porto, 20.06.2011

Maria Fernanda Pereira Soares

Manuel Joaquim Ferreira da Costa

António José Fernandes Isidoro

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