076/17 - Supremo Tribunal Administrativo

Não deve admitir-se recurso de revista relativamente a questões limitadas ao concreto litígio que opõe as partes e cuja decisão se mostre fundamentada e seja juridicamente plausível.

Formação de Apreciação Preliminar (art. 150º do CPTA) Acordam no Supremo Tribunal Administrativo (art. 150º, 1 do CPTA) Relatório A…………. SA (A……..) recorreu, nos termos do art. 150º, 1, do CPTA, para este Supremo Tribunal Administrativo do acórdão do TCA Sul, proferido em 4-11-2016, que confirmou a sentença proferida pelo TAF de Aveiro, relativamente ao valor da acção e a revogou quanto ao mérito, tendo em consequência julgado procedente a ACÇÃO DE CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL intentada por B…………., S.A. contra a UNIDADE LOCAL DE SAÚDE DO NORTE ALENTEJANO, E.P.E., sendo contra-interessadas a C……………, LDA e D…………., LDA., e a ora recorrente e onde era peticionada a anulação da decisão de contratar do Conselho de Administração da ré de 12-1-2016 para o procedimento de aquisição n.º 01000616. As questões que pretende ver apreciadas na revista são as seguintes: qual o grau de discricionariedade de que dispõe a entidade adjudicante tanto na definição das suas necessidades, como na forma como as pede ao mercado na redacção das especificações técnicas presente no caderno de encargos; qual o âmbito da parte final do art. 49º, 1, do CCP e qual deve ser a sua interpretação. Ou seja, pretende a recorrente que é imprescindível que o STA intervenha para contribuir para a dissipação de dúvidas acerca da influência dos princípios da concorrência, da igualdade e da não discriminação na interpretação a dar ao art. 49º do CCP. 1.3. A recorrida – B…………, S.A. – pugna pela não admissão da revista. 2. Matéria de facto Os factos dados como provados são os constantes do acórdão recorrido para onde se remete. Matéria de Direito O artigo 150.º, n.º 1, do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, excepcionalmente , revista para o Supremo Tribunal Administrativo « quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental » ou « quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito ». Como decorre do próprio texto legal e a jurisprudência deste STA, tem repetidamente sublinhado trata-se de um recurso excepcional , como de resto o legislador cuidou de sublinhar na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs 92/VIII e 93/VIII, considerando-o como uma « válvula de segurança do sistema », que só deve ter lugar, naqueles precisos termos. A autora – B………… SA - (ora recorrida) entende serem ilegais as seguintes exigências constantes das peças do procedimento: 1ª A exigência de dispositivo de leitura de autonomia em horas/minutos nas garrafas de oxigénio líquido de 5 litros, por violação do princípio da concorrência, dado apenas a contra-interessada “A……….” comercializar a dita garrafa em território nacional; 2ª – Quanto ao critério de adjudicação, a composição dos lotes e modelação do procedimento, por entender que estes violam o AQ 2013/30, ao abrigo do qual este procedimento foi lançado. A sentença proferida no TAF entendeu que a primeira ilegalidade se não verificava por se tratar de um lapso de escrita e que a segunda também se não verificava por entender que as soluções consagradas se inseriam no âmbito do poder discricionário da ré para conformar o procedimento como bem entendesse. O TCA Norte apreciou ambas as questões. Relativamente à primeira questão (exigência de garrafa de oxigénio medicinal de 5L, com redutor e debitómetro incorporado e leitura de autonomia da garrafa em horas/minutos, o TCA Norte entendeu que não estava demonstrada a existência de erro de escrita pois “ a referida exigência de redutor e debitómetro incorporado e leitura de autonomia da garrafa em horas/minutos, tanto pode estar a mais na Posição 6 do Anexo III do Caderno de Encargos como estar a menos na clausula 23º, ponto 1.3. do Caderno de Encargos. Ou pode ter sido feita constar na Posição 6 do Anexo III do Caderno de Encargos como explicitação ou desenvolvimento da cláusula 23º, ponto 1.3. do Caderno de Encargos. Não é patente, evidente, que a entidade que lançou o concurso não tenha querido estabelecer essa exigência. Sobretudo não resulta claro, evidente, para todos os potenciais interessados no concurso .” Como é fácil de concluir a questão suscitada é limitada ao presente concurso, pois reporta-se tão só a saber se uma concreta exigência constante do Caderno de Encargos se deve ou não a lapso material. A questão não tem qualquer virtualidade expansiva para além do concreto litígio que envolve as partes neste processo. Por outro lado a justificação do TCA Norte para afastar um mero lapso, por o mesmo não ser evidente ou claramente resultante da leitura das peças do concurso é coerente e juridicamente plausível. Daí que relativamente a esta questão não se justifique admitir a revista. 3.4.2. A segunda questão coloca-se nos seguintes termos: o critério da adjudicação, fixado no AQ 2013/30, é o do preço mais baixo. Neste procedimento, entende a autora (ora recorrida) que ao incluir-se num lote de nove produtos desvirtua-se aquele critério, por a comparação das propostas é feita não produto a produto, mas por lote. Mais argumentava a autora que “ ao incluir num lote único 9 produtos, em que apenas uma empresa ou duas podem responder a todas as posições e em simultâneo determinar a exclusão das propostas que respondam a todas as posições ” viola-se o princípio da concorrência. Como já referimos a primeira instância entendeu que a cabia à ré, no âmbito do seu poder discricionário, conformar o procedimento como bem entendesse. O TCA Norte entendeu o contrário, porque no caso, “ a opção pelo preço mais baixo por lotes e não por bens se afigura desvirtuar a concorrência só por si .” Contudo, não ficou por aqui e analisou em concreto o caso: “(…) Em concreto, a Entidade Demandada resolveu criar um lote de 8 produtos e, à parte, colocou outro produto. No lote de 8bens incluiu um bem, o “Protóxido de azoto medicinal – garrafa 3,0L a 5,0 L – Código P1140” que apenas dois concorrentes podem fornecer – a A……….. e ……… (Ponto J) dos factos provados). E incluiu no mesmo lote outro bem, os dois recipientes criogénicos de oxigénio, um com capacidade de cerca de 7.500 metros cúbicos e outro com a capacidade de 3.000 metros cúbicos, que apenas uma concorrente, a A………. pode fornecer. Como resultado para o lote maior, de 8 bens, apenas uma empresa está em condições de ver o contrato adjudicado. Objectivamente foi eliminada a concorrência. (…)” Do exposto resulta também com evidência que a questão concreta é limitada ao presente litígio. O que determinou a decisão do TCA Norte foi um método de arrumação das propostas que, conforme demonstra o tribunal, redundou em limitar a possibilidade de adjudicação apenas a um concorrente. Não está pois em causa, verdadeiramente, a interpretação do art. 49º do CCP, mas a sua aplicação a um caso com contornos especiais e singulares. A justificação, ou não, da opção por lotes não depende da interpretação da lei, mas da concreta constituição dos mesmos e da justificação para tal apresentada. É sempre uma justificação que só tem sentido para aquele concreto lote e que não tem, por esse motivo, utilidade concreta na análise de casos futuros. Daí que a questão suscitada não tenha a importância jurídica ou social que a recorrente lhe atribui, precisamente porque o que verdadeiramente está em causa não extravasa os contornos especiais do caso em apreço. Não se vislumbra erro manifesto na análise do TCA Norte a justificar, só por si, a intervenção deste STA com vista a uma melhor interpretação e aplicação do direito. Daí que, também, esta questão não justifica a admissão da revista. Decisão Face ao exposto não se admite a revista. Custas pela recorrente. Lisboa, 9 de Fevereiro de 2017. – São Pedro (relator) – Costa Reis – Alberto Augusto Oliveira.