64/14.0PFSTB.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1. O “grau de alcoolemia” está sujeito a prova legal e não se demonstra por confissão, podendo o agente infractor admitir apenas relevantemente que ingeriu bebidas alcoólicas e que o fez em quantidade susceptível de o fazer incorrer em responsabilidade (contra-ordenacional ou criminal).

2. Relativamente a arguido que comete crime de condução de veículo em estado de embriaguez após ter sofrido nove condenações anteriores em tribunal, três delas em multa e as restantes em prisão suspensa, a pena de multa dificilmente garantirá as finalidades da punição.

3. Mas a prisão efectiva, que deve reservar-se para casos em que seja claro que uma pena de substituição não garanta as finalidades da punição, pode apresentar-se como desproporcionada perante uma taxa de alcoolemia de 1,21 g/l, podendo ainda ser substituída por prestação de trabalho a favor da comunidade aceite pelo condenado e ainda não anteriormente aplicada.

TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA

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Proc. Nº 64/14.0PFSTB.E1

Acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

1. No processo nº 64/14.0P do 3º Juízo Criminal de S foi proferida sentença que condenou o arguido JBA, como autor de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez do artigo 292º, n.º 1 e artigo 69.º, n.º1, alínea a) do Código Penal, na pena de 60 dias de multa e na pena acessória de 3 meses de proibição de conduzir veículos a motor.

Inconformado com o decidido, recorreu o Ministério Público, concluindo da forma seguinte:

“1. O arguido foi condenado pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez p. e p. pelo artigo 292.º do C.P. na pena de 60 dias de multa e três meses de proibição de conduzir.

2. O crime de condução de veículo em estado de embriaguez impõe necessidades de prevenção geral elevadas, com efeito a sinistralidade rodoviária é elevada, o crime em causa é praticado com muita frequência, a sociedade tende a minimizar a relevância penal da conduta, repudiando, no entanto, efeitos da mesma.

3. As necessidades de prevenção especial são elevadíssimas, pois o arguido foi condenado nove vezes pela prática de crimes de diversa natureza, sendo sete das condenações em pena de prisão suspensa na sua execução e duas em pena de multa.

4. O arguido não está socialmente inserido, porquanto durante dez anos tem vindo a praticar ilícitos criminais, desrespeitando os ditames da vida em sociedade.

5. Face ao exposto, é notório que as penas de multa não são susceptíveis de surtir qualquer efeito ressocializador no arguido, levando-o a agir em conformidade com as normas penais em vigor, abstendo-se de praticar crimes.

6. No presente caso as necessidades de prevenção geral e especial são muito elevadas, considerando a natureza do ilícito e os nove antecedentes criminais do arguido, a aplicação de uma pena de multa desrespeita o disposto nos artigos 70.º e 40.º do C.P.

7. Atenta a moldura penal do crime afigura-se como proporcional e adequada a pena de 5 meses de prisão.

8. A substituição da pena de prisão por multa ou por trabalho a favor da comunidade não seria adequada para acautelar as necessidades de prevenção especial.

9. Acresce que a aplicação de sete penas de prisão suspensas na sua execução não foram, igualmente, suficientes para que o arguido mantivesse uma conduta lícita, não surtindo no mesmo qualquer efeito dissuasor.

10. No caso em apreço, deve ser aplicada ao arguido uma pena de prisão a cumprir em regime de dias livres, pois tal pena cumpre o pressuposto formal e material, sendo uma pena privativa da liberdade a adequada à protecção do bem jurídico violado e, por outro lado, acautela a inserção do arguido no meio familiar.

11. Nestes termos, a sentença, ora recorrida, ao aplicar uma pena de multa violou o disposto no artigo 40.º e 70.º e 71.º todos do C.P.

12. Face a todo o exposto, incorreu o Mm.º Juiz numa interpretação errónea dos referidos preceitos, não sustentada nos factos dados como provados.

Nestes termos e nos mais de Direito aplicáveis, deve o presente recurso ser julgado procedente e consequentemente, revogar-se a Sentença recorrida, substituindo-a por outra que acolhendo o entendimento expresso neste recurso condene o arguido pela prática do crime imputado na acusação na pena de 5 meses de prisão, a cumprir em regime de dias livres e na pena acessória de 3 meses de proibição de conduzir veículos a motor.”

Na oportunidade concedida, o arguido não respondeu ao recurso.

Neste Tribunal, a Senhora Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer, pronunciando-se no sentido da prejudicialidade do conhecimento dos fundamentos do recurso interposto pelo Ministério Público, decorrente da alteração da matéria de facto que resultará do desconto da TAS, que deve ser, e não foi (em 1ª instância), efectuado.

Cumprido o art. 417º, nº2, o arguido nada acrescentou.

Colheram-se os Vistos, foi ouvido (por escrito) o arguido sobre a sua anuência a aplicação de prestação de trabalho a favor da comunidade e teve lugar a Conferência.

2. Na sentença, consignaram-se os seguintes factos provados:

“No dia 7 de Março de 2014, pelas 2 horas e 30 minutos, na Av de Dezembro, S, o arguido conduziu o veículo de marca AUDI, modelo 8 G Cabrio, de matrícula 00-00-xx, após ter ingerido bebidas alcoólicas e apresentando uma taxa de álcool no sangue de 1,28 g/l.

O arguido conhecia o seu estado e sabia que o mesmo não lhe permitia efectuar uma condução cuidada e prudente e lhe diminuía a capacidade de atenção, reacção e destreza, mas, ainda assim, quis conduzir o veículo automóvel, o que efectivamente fez.

O arguido agiu de modo consciente e voluntário, bem sabendo da censurabilidade da sua conduta e tinha liberdade necessária para se conformar com essa actuação.

No dia dos factos o arguido ingeriu cervejas e uísque e pretendia conduzir o veículo desde S até Lisboa.

Quanto às suas condições económicas, provou-se, que:

a) O arguido é comerciante de automóveis usados, auferindo um montante variável, de 100,00 por cada viatura vendida;

b) Vive com a companheira, desempregada, e três filhos de ambos;

c) O arguido tem como grau de escolaridade a 4.ª classe.

Provou-se, ainda, que o arguido regista os seguintes antecedentes criminais, tendo sido condenado:

a) Por Sentença, transitada em 11.06.2001, no Proc. 000/00.0XXX, do Juízo de Pequena Instância Criminal, pela prática em 25.05.2001, de um crime e condução sem habilitação legal, na pena de 45 dias de multa à taxa diária de 500$00;

b) Por Sentença, transitada em 11.03.2002, no Proc. 000/00.0VVV, do Juízo de Pequena Instância Criminal, pela prática em 25.02.2002, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de seis meses de prisão, suspensa por dois anos;

c) Por Sentença, transitada em 27.12.2004, no Proc. 00/00/0BBB, do 2.º Juízo Criminal, pela prática em 16.01.2002, de um crime de aquisição de moeda falsa para ser posta em circulação, na pena de quatro meses de prisão, substituída por 120 dias de multa;

d) Por Acórdão, transitado em 14.04.2008, no Proc. 00/00.0NNNN, da 1.ª Vara Mista, pela prática em 3.01.2002, de um crime de detenção de arma proibida e de resistência e coacção, na pena única de dois anos de prisão suspensa por igual período;

e) Por Sentença, transitada em 19.01.2009, no Proc. 000/000.0MMM, do 5.º Juízo Criminal, pela prática em 25.07.2005, de um crime de coacção de forma tentada, na pena 120 dias de multa;

f) Por Sentença, transitada em 15.09.2011, no Proc. 000/00.0ZZZZ, do 4.º Juízo Criminal, pela prática em 6.12.2008, de um crime de ofensa à integridade física qualificada e de injúria agravada, na pena de quinze meses de prisão, suspensa por igual período;

g) Por Sentença, transitada em 7.05.2012, no Proc., do 1.º Juízo do Tribunal Judicial, pela prática em 21.03.2012, de um crime de furto qualificado, na pena de 250 dias de multa;

h) Por Sentença, transitada em 6.06.2012, no Proc. 0, do Juízo de Media Instância Criminal, pela prática em 01.09.2010, de um crime de ofensa à integridade física qualificada e de um crime de detenção de arma proibida, na pena única de 15 meses de prisão suspensa por igual período;

i) Por Acórdão, transitado em 06.02.2014, no Proc., do 1.º Juízo Criminal, pela prática em 11.2011, de um crime de suborno na pena de 9 meses de prisão, suspensa pelo período de 1 ano sujeito ao regime de prova”.

3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente a questão a apreciar respeita à escolha e medida da pena. No entanto, sendo os vícios da sentença (os previstos no art. 410º, nº2 do Código de Processo Penal) de conhecimento oficioso (AFJ de 19.10.95), cumpre começar por sindicá-los, na sequência, aliás, de sugestão do Ministério Público nesta Relação.

A Senhora Procuradora-geral Adjunta defendeu aqui, pertinentemente e em oposição ao considerado na sentença, a aplicação dos EMA à TAS dada como provada.

Assim, à questão inicialmente enunciada, cumpre aditar agora a do erro notório na apreciação da prova, consistente num impróprio não-desconto da margem de erro admissível na taxa de alcoolemia encontrada no arguido.

(a) Do erro notório na apreciação da prova

O erro notório na apreciação da prova, vício da sentença previsto na al. c) do nº2 do art. 410º, traduz-se num erro (ignorância ou falsa representação da realidade) evidente, facilmente detectado, e resultante do próprio texto da decisão ou do encontro deste com a experiência comum. Consiste em considerar-se provado algo notoriamente errado, que não pode ter acontecido, algo de ilógico, arbitrário ou notoriamente violador das regras da experiência comum, o que se detectará da simples leitura da decisão.

No caso, o erro notório traduzir-se-ia na circunstância de se ter considerado como provado que o arguido conduzia com uma taxa de 1,28 gramas de álcool por litro de sangue, tendo sido este o valor certificado no exame quantitativo de pesquisa de álcool no ar expirado. O exame foi efectuado ao arguido através do alcoolímetro marca Drager 7110MKIIIP, serie ARRA, n.º0041, e a medição efectuada por este aparelho foi efectivamente de 1,28 gramas de álcool por litro de sangue.

A Lei 72/2013, que introduziu a décima alteração ao Código da Estrada (aprovado pelo Decreto-Lei nº 114/94), veio modificar o art. 170º, do modo seguinte:

“Artigo 170.º

1- Quando qualquer autoridade ou agente de autoridade, no exercício das suas funções de fiscalização, presenciar contra-ordenação rodoviária, levanta ou manda levantar auto de notícia, o qual deve mencionar:

(…)

b) O valor registado e o valor apurado após dedução do erro máximo admissível previsto no regulamento de controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição, quando exista, prevalecendo o valor apurado, quando a infracção for aferida por aparelhos ou instrumentos devidamente aprovados nos termos legais e regulamentares.

(…).”

Até esta data, a questão do desconto da margem de erro vinha merecendo resposta divergente por parte dos tribunais, através de duas correntes jurisprudenciais que se firmaram então, em sentidos opostos.

Assim, a posição que merecera acolhimento no STJ (em acórdão de 27 de Outubro de 2010) fora a de que “os erros máximos admissíveis apenas são considerados no momento técnico de aferição do alcoolímetro, não devendo esses mesmos valores ser dedutíveis nas taxas de alcoolemia no sangue reveladas pelos talões desses mesmos aparelhos de medição, por meio de teste no ar expirado”.

No mesmo sentido, o acórdão TRC 03.02.2010 (Gomes de Sousa) considerara que “quer a Portaria 784/94, quer a Portaria 1.556/07, regem, exclusivamente, a área da metrologia legal e a sua vigência destina-se a regulamentar a aprovação de aparelhos de medição, não contendo comandos que sejam operativos para lá dessa específica realidade. O seu campo de actuação – como o dos EMA previstos – esgota-se na actividade de aprovação e verificações do aparelho e não pode ser transposto para a audiência de julgamento. Ao Tribunal cabe apenas certificar-se que os aparelhos utilizados pelas forças de segurança estão aprovados e regularmente verificados, sem prejuízo dos seus poderes de análise face à concreta conformação dos factos surgidos em audiência de julgamento e à aplicação das regras de apreciação da prova e do regular exercício do contraditório. Mas isto em concreto, que nunca por apelo a um hipotético e abstracto “erro máximo admissível” que não pode continuar a ser confundido com “margem de erro” para efeitos de apreciação concreta dos factos”.

No mesmo sentido, e também com interesse, podem ver-se os acórdãos TRP 12.12.2007 (António Gama) e TRG 11-06-2008 (Cruz Bucho).

Mas uma outra posição se desenvolvera, que foi a que sempre defendemos, no sentido de se dever deduzir a margem de erro, de acordo com a aptitude do aparelho medidor e as exigências do princípio do in dubio pro reo, posição que partia do pressuposto de que os alcoolímetros não garantiriam em termos absolutos um resultado exacto.

Assim, no acórdão TRE de 20.11.2012 (que relatámos, tendo também como adjunta a presente), considerou-se que não enfermava de erro notório na apreciação da prova a sentença que procedia ao desconto da margem de erro admissível na taxa de alcoolemia detectada a arguido, mesmo tendo este confessado os factos da acusação.

Desenvolveu-se ali a argumentação que preservamos e que se mantém actual:

“Conforme motivação do próprio recurso, em que o senhor magistrado do Ministério Público cita Maria do Céu Ferreira e António Cruz, em “Controlo Metrológico de Alcoolímetros no IPQ”, “os EMA «não representam valores reais de erro, numa qualquer medição concreta, mas um intervalo dentro do qual, com toda a certeza (uma vez respeitados os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra»”.

Não se questiona igualmente a asserção destes autores, também citada na resposta ao recurso, de “que a qualquer resultado de medição está sempre associada uma incerteza de medição, uma vez que não existem instrumentos de medição absolutamente exactos. Esta incerteza de medição é avaliada no acto da aprovação de modelo, por forma a averiguar se o instrumento durante a sua vida útil possui características construtivas, por forma a manter as qualidades metrológicas regulamentares, nomeadamente fornecer indicações dentro dos erros máximos admissíveis prescritos no respectivo regulamento”.

O que se considera é que a relevância do reconhecimento de uma incerteza de medição, aliada à certificação de que essa incerteza se contem dentro de determinados valores, não pode confinar-se exclusivamente à área da metrologia legal, devendo ser chamada à decisão sobre a prova do facto típico “taxa de alcoolemia”.

Note-se que não é de uma exigência de certeza absoluta que se trata.

E não se questiona a correcção da passagem do acórdão TRL 27/10/2009 (Gomes da Silva), citado no recurso: “ A prova não pressupõe, como já foi afirmado pela melhor jurisprudência que nesta matéria se vem seguindo de perto, uma certeza absoluta, lógico-matemática ou apodíctica nem, por outro lado, a mera probabilidade de verificação de um facto. E assenta na certeza subjectiva, relativa ou histórico-empírica do facto, ou dito de outro modo: a) No alto grau de probabilidade de verificação do facto, suficiente para as necessidades práticas da vida (cfr. Manuel de Andrade, “Noções Elementares de Processo Civil” p. 191; Antunes Varela, “Manual de Processo Civil”, p. 421); b) No grau de certeza que as pessoas mais exigentes da vida reclamariam para dar como verificado o facto respectivo (Anselmo de Castro, “Direito Processual Civil Declaratório, III”, p. 345); c) Na consciência de um elevado grau de probabilidade – convicção – assente no raciocínio lógico do juiz e não em meras impressões (Castro Mendes, “Do Conceito de Prova em Processo Civil” p. 306 e 325); d) Na convicção – objectivável, raciocinada (baseada na intuição e na reflexão) e motivável – para além de toda a dúvida razoável, não qualquer dúvida, mas apenas a dúvida fundada em razões adequadas (Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, I,” p. 205¸ Direito Processual Penal, - Lições Policopiadas – 1988/89, p. 140-141)”.

Está em causa, não a dúvida irrazoável, mas apenas a assunção de que o instrumento medidor comporta uma possibilidade de erro, e que a certificação/verificação do aparelho apenas garante que esse erro se contém dentro de certos limites.

Por outras palavras, o alcoolímetro legalizado e verificado garante que a medição que efectua, o valor de alcoolemia que determina, comporta um erro que não ultrapassa um determinado valor.

E assim, como se afirmou no voto de vencido lavrado no acórdão deste TRE de 01-07-2008 (Guilhermina Freitas, voto de vencido António Latas), “não estamos perante mera dúvida, mais ou menos metódica, sustentada apenas na possibilidade, que sempre existe, de ocorrer um erro não detectado, mas antes em incerteza afirmada e balizada por normas do próprio Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, que o tribunal não pode nem deve ignorar, independentemente de o legislador mandar atender explicitamente àqueles EMA na determinação da taxa real de alcoolemia prevista no tipo penal (art. 292º C.Penal) ou contraordenacional”.

Com todo o respeito, não se trata de efectuar aqui, por duas vezes, o mesmo desconto, como se diz no acórdão TRE de 15/10/2009 (Ribeiro Cardoso), em que se fala numa “dupla ponderação destas margens de erro", mas de resolver uma dúvida em questão de prova, a favor do arguido – dúvida necessariamente razoável, porque evidente e assumida na metrologia.

Como tem entendido o Supremo Tribunal de Justiça é duma questão de prova que se trata – assim, STJ 10-09-2009 (Souto Moura): “se as divergências se passam apenas ao nível da interpretação de elementos de prova (v. g., na informação fornecida pelo aparelho medidor do teor de álcool no sangue), não se verifica oposição relevante de julgados” e STJ 17-12-2009 (Rodrigues da Costa): “no presente caso não se está perante uma oposição de acórdãos por força da interpretação contraposta das normas aplicáveis, não obstante ambos terem decidido de forma divergente questões de facto idênticas; a questão vem a traduzir-se, apenas, numa questão de prova””.

Actualizando, da publicação da Lei nº 72/2013 nada resultou em sentido oposto à interpretação do direito estradal que já anteriormente vínhamos praticando.

Pelo contrário, tal interpretação saiu reforçada com a nova redacção dada ao art. 170º, nº1-b), que, como se disse, passou a determinar que o auto de notícia deve mencionar o valor registado e o valor apurado após dedução do erro máximo admissível previsto no regulamento de controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição, quando exista, prevalecendo o valor apurado, quando a infracção for aferida por aparelhos ou instrumentos devidamente aprovados nos termos legais e regulamentares.

É certo que a norma se refere a contra-ordenação rodoviária, mas não descortinamos fundamento válido que obste a que a estatuição abranja o crime. “As leis interpretam-se umas pelas outras” e “cada conjunto de normas funciona em relação às outras como elemento sistemático de interpretação” (João de Castro Mendes, Introdução ao Estudo do Direito, 1977, p. 361). Razões de coerência valorativa impõem agora mais impressivamente a interpretação que já defendíamos à luz do direito anterior.

Há, pois, que proceder a desconto dos EMA. E assim sucede, independentemente da TAS detectada pelo aparelho medidor ter sido ou não confessada pelo arguido.

Na verdade, o grau preciso de alcoolemia não se prova por confissão. Trata-se de facto sujeito a prova legal ou tarifada. O agente da infracção pode apenas confessar relevantemente que ingeriu bebidas alcoólicas, e que o fez em quantidade susceptível de o fazer incorrer em responsabilidade (contra-ordenacional ou criminal).

De acordo com o art.153ºdo Código da Estrada, “o exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito”. E a realização de contra-prova, por seu turno, “deve ser realizada por um dos seguintes meios, de acordo com a vontade do examinando: a) Novo exame, a efectuar através de aparelho aprovado; b) Análise de sangue”.

Acresce que a confissão do arguido pouca relevância terá na prova de um facto que este não poderá conhecer com a precisão indicada na acusação. O arguido sabe que ingeriu bebida(s) alcoólica(s), sabe que o fez em quantidade de poder acusar resultado positivo no teste de pesquisa de álcool no sangue, o que é legalmente impeditivo do exercício de condução (e é quanto basta para se comprovar o dolo). Nesta parte, a confissão é relevante. Mas já não pode saber, com absoluto rigor e precisão, se essa taxa é de 1,21 gr/litro ou de 1,28 gr/litro. A confissão, mesmo que integral e sem reservas, tem (estes) limites (mas em sentido contrário, entre outros, TRP Carmo Dias).

De acordo com os nºs 3 e 4 do art. 170º do Código da Estrada, os elementos de prova obtidos através de aparelhos ou instrumentos, aprovados nos termos legais e regulamentares, fazem fé sobre os factos até prova em contrário.

Esta força probatória privilegiada – até prova em contrário – assenta na prévia certificação do aparelho medidor, condição formal de garantia das medições efectuadas, sem a qual não será viável aderir desta forma a um resultado ou a um valor medido.

O processo legal de aprovação do modelo de alcoolímetro atesta os requisitos de desempenho deste instrumento e certifica que o controlo metrológico se processará em termos rigorosos, fiáveis e seguros.

Daí a possibilidade de tais resultados fazerem fé em juízo (até prova em contrário).

O exame em causa foi efectuado ao arguido através de aparelho que obedecia às normas regulamentares. É assim possível concluir que, no caso, a margem de erro se conteve nos limites legalmente previstos, e que a medição efectuada, uma vez deduzida essa margem de erro, constitui prova legal bastante de que o arguido conduziu o veículo com a taxa de álcool no sangue, não a de 1,28 gr/litro como provado na sentença, mas a TAS de 1,21 gr/litro (resultante da dedução do EMA).

Como se diz no acórdão do TRP de 07/10/2009 (Leonor Esteves), a sentença deveria ter “resolvido a dúvida razoável e insanável que a incerteza relativa à existência de desvios entre o resultado registado pelo alcoolímetro e o valor padrão concita, por aplicação do princípio in dubio pro reo, a favor do arguido, dando como assente, com o grau de certeza exigível para a prolação de uma decisão condenatória, que ele conduzia com uma TAS seguramente não inferior à que se obtém descontando àquele resultado o valor do EMA que lhe corresponde”.

Mas punindo o art. 292º do Código Penal quem, pelo menos com negligência, conduzir veículo, com ou sem motor, na via pública ou equiparada com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l, corrigindo-se embora a matéria de facto nos termos expostos, e assim se sanando agora o erro notório na apreciação da prova detectado – consignando como provado que “no dia 7 de Março de 2014, pelas 2 horas e 30 minutos, na Avenida 22 de Dezembro, S, o arguido conduziu o veículo de marca AUDI, modelo 8 G Cabrio, de matrícula 00-00-XX, após ter ingerido bebidas alcoólicas e apresentando uma taxa de álcool no sangue de pelo menos 1,21 g/l” – a condenação pelo tipo de crime da sentença é de manter.

(b) Da escolha e medida da pena

O Ministério Público pugna pela condenação do arguido na pena de 5 meses de prisão, a cumprir em regime de dias livres e na pena acessória de 3 meses de proibição de conduzir veículos a motor. A pena acessória não faz parte do objecto do recurso, pois não foi objecto de impugnação.

O recorrente considera insuficiente a pena de multa para garantir as finalidades da punição, a atentar no resultado das reacções criminais anteriormente experimentadas.

O passado criminal do arguido é, na verdade, impressivo.

Sofreu, recorde-se, as condenações seguintes:

a) Por Sentença, transitada em 11.06.2001, no Proc. 000/00.0XXX, do Juízo de Pequena Instância Criminal, pela prática em 25.05.2001, de um crime e condução sem habilitação legal, na pena de 45 dias de multa à taxa diária de 500$00;

b) Por Sentença, transitada em 11.03.2002, no Proc. 000/00.0VVV, do Juízo de Pequena Instância Criminal, pela prática em 25.02.2002, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de seis meses de prisão, suspensa por dois anos;

c) Por Sentença, transitada em 27.12.2004, no Proc. 00/00/0BBB, do 2.º Juízo Criminal, pela prática em 16.01.2002, de um crime de aquisição de moeda falsa para ser posta em circulação, na pena de quatro meses de prisão, substituída por 120 dias de multa;

d) Por Acórdão, transitado em 14.04.2008, no Proc. 00/00.0NNNN, da 1.ª Vara Mista, pela prática em 3.01.2002, de um crime de detenção de arma proibida e de resistência e coacção, na pena única de dois anos de prisão suspensa por igual período;

e) Por Sentença, transitada em 19.01.2009, no Proc. 000/000.0MMM, do 5.º Juízo Criminal, pela prática em 25.07.2005, de um crime de coacção de forma tentada, na pena 120 dias de multa;

f) Por Sentença, transitada em 15.09.2011, no Proc. 000/00.0ZZZZ, do 4.º Juízo Criminal, pela prática em 6.12.2008, de um crime de ofensa à integridade física qualificada e de injúria agravada, na pena de quinze meses de prisão, suspensa por igual período;

g) Por Sentença, transitada em 7.05.2012, no Proc., do 1.º Juízo do Tribunal Judicial, pela prática em 21.03.2012, de um crime de furto qualificado, na pena de 250 dias de multa;

h) Por Sentença, transitada em 6.06.2012, no Proc. 0, do Juízo de Media Instância Criminal, pela prática em 01.09.2010, de um crime de ofensa à integridade física qualificada e de um crime de detenção de arma proibida, na pena única de 15 meses de prisão suspensa por igual período;

i) Por Acórdão, transitado em 06.02.2014, no Proc., do 1.º Juízo Criminal, pela prática em 11.2011, de um crime de suborno na pena de 9 meses de prisão, suspensa pelo período de 1 ano sujeito ao regime de prova”.

Na opção pela pena de multa (principal), o tribunal, notando embora os antecedentes criminais do arguido (que apelidou de “preocupantes”) foi sensível à ausência de antecedentes criminais por crime idêntico e à concreta taxa de alcoolemia, situada, mesmo então, próximo do patamar mínimo de relevância penal. Afastou por isso a pena privativa de liberdade.

Consigna-se a correcção das opções da sentença quanto aos factores elegíveis de ponderação na determinação da pena, sendo que a taxa de alcoolemia se coloca agora ainda mais próximo do limite da relevância penal. Situa-se mesmo sobre o seu patamar mínimo. E o arguido não cometeu, de facto, crime anterior idêntico ao presente.

No entanto, assiste razão ao Ministério Público na parte em que defende que a multa (principal) se revela, no caso, insuficiente para garantir as finalidades da punição.

Na verdade, se bem que não por crime semelhante, o arguido sofreu nove condenações, desde 2001 até ao presente. Dessas nove condenações, três foram-no em multa e as restantes em prisão suspensa. Nenhuma delas obstou a que o arguido continuasse a delinquir. Assim, a pena de multa revelou-se já por três vezes ineficaz, o que por si denuncia a fragilidade de uma aposta em pena da mesma espécie.

A condenação em pena de multa de arguido já anteriormente condenado em multa não é, abstractamente, uma impossibilidade. No entanto, no caso presente, as nove condenações anteriores concretamente enunciadas e o insucesso das reacções criminais já experimentadas (nas quais a multa principal se insere por três vezes), deveriam ter conduzido ao afastamento da multa.

A pena (principal) prevista para o crime é a de prisão até um ano ou multa até 120 dias.

No pensamento de Figueiredo Dias (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2005), acompanhado por Anabela Rodrigues (A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, Coimbra Editora, 1995), toda a pena prossegue finalidades exclusivamente preventivas.

“Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção geral e especial; a pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa; dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico; dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa, de intimidação ou de segurança individuais” (Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte Geral I, Coimbra Editora, 2004, p.81).

A prevenção geral positiva ou de integração apresenta-se como a finalidade primordial a prosseguir com as penas, não podendo a prevenção especial positiva pôr em causa o mínimo de pena imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, tendo a culpa como limite.

Como diz o Ministério Público, as exigências de prevenção geral são, aqui, elevadas.

Partindo dos princípios enunciados e olhando a decisão recorrida, constata-se que, perante pena abstracta compósita alternativa, o tribunal não deveria ter concretamente optado pela multa, justificando-se antes o afastamento da regra da preferência por pena não privativa de liberdade, como se disse já. A multa principal não se apresentava como pena que, concretamente, realizasse de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

São patentes as exigências de prevenção geral e também as de prevenção especial. Os antecedentes criminais do arguido revelam a desadequação da multa, que se tem mostrado insuficiente para obstar à repetição criminosa e traduziria, em suma, uma benevolência que a própria sociedade dificilmente compreenderia.

A identificação casuística das exigências de prevenção especial envolve a avaliação dos resultados das condenações anteriores no comportamento do condenado. Ou seja, em casos de arguidos não primários, cumpre saber das concretas sanções criminais anteriormente experimentadas, aquilatar do seu maior ou menor sucesso, da resposta que ainda possam ou não oferecer para o caso concreto, sobretudo quando a nova pena, a proferir, é a de prisão.

A pena a proferir deveria ter sido a de prisão, que pelas razões que o Ministério Público justamente sinalizou em recurso, se deve pois situar nos peticionados 5 meses. Mostram-se estes ajustados ao grau da ilicitude dos factos, à culpa do arguido e servem as finalidades de prevenção quer gerais, quer especiais.

Discorda-se, no entanto, do juízo formulado pelo Ministério Público no que respeita à efectividade da prisão.

O tribunal deve sempre optar por pena de substituição desde que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, havendo que justificar especialmente a efectividade de uma pena de prisão não superior a cinco anos.

À prisão como última ratio da política criminal, à necessidade de compressão do efeito estigmatizante e criminógeno da prisão, ao reforço da preferência pela não prisão nos casos da pequena e média criminalidade e nas penas curtas de prisão, alia-se hoje a discussão sobre a utilidade da própria prisão, na dicotomia “pena de prisão incapacitante do delinquente” versus “pena de prisão como meio de reinserção social”.

No caso sub judice, considera-se que ainda existem alternativas ponderáveis e ainda não testadas (experimentadas) no arguido quanto à sua eficácia ressocializadora. Pelo que seria prematuro considerar, desde já, que só a privação de liberdade garanta as finalidades da punição.

Tendo presente que a decisão sobre a pena assenta sempre num juízo de prognose, configurando “necessariamente uma estrutura probabilística” e não podendo “senão concretizar-se por aproximações” (assim, Anabela Rodrigues, A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, p. 27), há que avaliar a personalidade do arguido e o seu comportamento anterior e posterior aos factos, incluindo os antecedentes criminais, e nestes releva favoravelmente a ausência de condenação anterior por crime idêntico.

Embora aqui sejam já razões de prevenção especial que sobretudo relevam (sobretudo, mas não exclusivamente), há que ter presente o grau da ilicitude do facto decorrente da taxa de alcoolemia situada junto do patamar mínimo passível de pena.

A prisão efectiva, neste quadro global de ponderação, apresentar-se-ia como desproporcionada.

Em suma, a prestação de trabalho a favor da comunidade (art. 58º do Código Penal) não foi ainda experimentada, e nada indica que ela não se possa apresentar, no caso, como ainda eficaz. Sendo, em abstracto, uma medida apta a reforçar os laços entre o condenado e a sociedade e a contribuir para a sua reintegração, apresenta-se, por tudo o que se disse, como a mais adequada. A actividade laboral, a socialização pelo trabalho, afigura-se suficiente, tendo o arguido anuído expressamente na sua aplicação (declaração de fls. 81).

A pena de prisão (efectiva) deve ser reservada para casos em que seja claro que uma pena de substituição (legalmente admissível) não garanta as finalidades da punição. O cumprimento efectivo de pena de prisão fixada em medida não superior a cinco anos é sempre de “ultima ratio” e, no caso presente, considera-se ainda aceitável a pena de prestação de trabalho a favor da comunidade.

Esta pena, não anteriormente aplicada ao arguido, insiste-se, apresenta-se como a que, concretamente, melhor promove a sua reintegração social, combate a dessocialização, garantindo a protecção do bem jurídico e a confiança na norma violada.

4. Face ao exposto, acordam as juízas da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:

Julgar parcialmente procedente o recurso, alterando a taxa de álcool no sangue provada para “pelo menos 1,21 g/l” e condenando o arguido na pena de 5 meses de prisão substituída por prestação de trabalho a favor da comunidade (150 horas de trabalho – art. 58º, nº 3 do Código Penal)), confirmando-se a sentença na parte restante.

Sem custas.

Évora, 16.12.2014

(Ana Maria Barata de Brito)

(Maria Leonor Vasconcelos Esteves)