77/06.5TTLSB.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

1.ª A posição do trabalhador, na organização da empresa, define-se através de um conjunto de serviços e tarefas que formam o objecto da prestação laboral, pelo que a sua categoria profissional se determina por referência à classificação normativa, no quadro das funções efectivamente exercidas.

2.ª A categoria-função corresponde ao essencial das funções que o trabalhador se obrigou a desempenhar pelo contrato de trabalho, podendo a categoria profissional ser entendida na acepção de “categoria-estatuto” ou normativa, como aquela que define a posição do trabalhador na empresa, cujas tarefas típicas se encontram descritas na lei ou em instrumento de regulamentação colectiva.

3.ª Para o enquadramento do trabalhador em determinada categoria profissional tem de se fazer apelo à essencialidade das funções exercidas, no sentido de que não se torna imperioso que o trabalhador exerça todas as funções correspondentes a determinada categoria – tal como ela decorre da lei ou de instrumento de regulamentação colectiva –, mas apenas que nela se enquadre o núcleo essencial das funções efectivamente desempenhadas.

4.ª Não pode ser reconhecida a categoria de técnico de diagnóstico e terapêutica na área da cardiopneumologia a um trabalhador que não preenche os requisitos definidos pela lei e pelos instrumentos de regulamentação colectiva para aceder a tal categoria e que desempenha apenas uma parte não nuclear das funções que integram aquela categoria profissional, nomeadamente, a execução de exames, preparação dos doentes para os mesmos e manipulação dos equipamentos necessários à respectiva realização.

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:

I

AA, instaurou acção declarativa de condenação, emergente de contrato individual de trabalho, sob a forma de processo comum, contra BB, e … - …, SA, pedindo a condenação destas a reconhecerem-lhe a categoria de técnica de diagnóstico e terapêutica da área de cardiopneumologia, pelo menos desde 31 de Dezembro de 1990, ou caso assim não se entenda, o direito a auferir as remunerações correspondentes à categoria e funções que efectivamente tem vindo a exercer desde aquela data.

Pedia ainda, em qualquer caso, a condenação daquelas a pagarem-lhe solidariamente: a) quantia de € 124.643,26, referente a diferenças salariais, derivadas do exercício efectivo de funções de técnica, pelas quais devia ter sido remunerada; b) a quantia de € 48.276,88, a título de juros de mora vencidos sobre aquelas diferenças; c) diferenciais que se vencerem até que a entidade empregadora enquadre correctamente a Autora e/ou lhe pague a remuneração devida pelas funções que exerce enquanto técnica; d) juros vincendos, à taxa legal, sobre as quantias acima referidas; e) a quantia de € 598,33, a título de diferenciais que se continuarem a verificar até que a Autora seja enquadrada como técnica e/ou receba a remuneração devida por essas funções; f) juros de mora vencidos, no valor de € 37,69, sobre os diferenciais de remuneração nocturna, bem como os juros vincendos, à taxa legal; g) os valores que à autora devem ser estornados, no montante de € 752,67, pelo facto de lhe serem cobradas quantias superiores às devidas, a título de mensalidade e despesas com a creche e juros de mora vencidos sobre tais quantias, no valor de € 498,03.

Em 13 de Dezembro de 2006, em audiência preliminar a Autora apresentou articulado superveniente, fls. 482 e 483, pedindo a condenação da Ré BB, S.A. a emitir a documentação a que se refere o artigo 8.º do Decreto-lei n.º 320/99, de 11 de Agosto, de acordo com minuta que anexou.

O articulado em causa veio a ser admitido como ampliação do pedido, nos termos do artigo 273.º, n.º 2 do Código de Processo Civil.

Foi proferido despacho saneador, tendo-se conhecido nessa sede dos pedidos, julgando-se a acção improcedente no que se refere ao pedido de reconhecimento da categoria de «técnico de diagnóstico e terapêutica» e aos pedidos subsidiários do mesmo, relativos às diferenças entre as remunerações correspondentes àquela categoria e as efectivamente auferidas. Foi igualmente julgado improcedente o pedido resultante da ampliação relativo à declaração relativa à categoria profissional reclamada.

Para além disso foi julgada procedente a acção no que se refere ao pedido relativo às mensalidades e despesas com a creche.

Inconformada com esta decisão dela recorreu a Autora para o Tribunal da Relação de Lisboa que por acórdão de 13 de Fevereiro de 2008, condenou as Rés, solidariamente, a pagar à Autora a quantia de € 1 250,70 (mil duzentos e cinquenta euros e setenta cêntimos), acrescida de juros de mora à taxa legal, sobre € 752,676 (setecentos e cinquenta e dois euros e sessenta e sete cêntimos), desde 31 de Dezembro de 2005 até integral pagamento e revogou o despacho saneador - sentença, em relação aos demais pedidos, determinando-se que o mesmo fosse substituído por outro em que fosse seleccionada a matéria de facto relevante para a boa decisão da causa, especificando-‑se a considerada assente e integrando-se na base instrutória a que se considere controvertida.

A acção prosseguiu de novo os seus termos, vindo a ser proferida sentença em 10 de Março de 2010, que se decidiu: «Enquadrar a Autora AA na categoria profissional Técnico de Diagnóstico e Terapêutica da Área da Cardiopneumologia, desde 31 de Dezembro de 1990, sem prejuízo da necessária autorização pelos serviços competentes prevista no art.° 8°do DL 320/99, de 11 de Agosto para a continuação do seu exercício; Condenar a 2.ª Ré a emitir uma declaração donde consta a data de início da actividade - 31 de Dezembro de 1990 -, a indicação do instrumento legal de contratação colectiva ao abrigo do qual se encontra qualificado em termos de categoria profissional, local ou locais onde a mesma actividade é desenvolvida e cópia do respectivo quadro de pessoal, de acordo com a minuta enviada pelo Ministério da Saúde; e Condenar as Rés, solidariamente, a pagarem à Autora as diferenças salariais, derivadas do exercício efectivo de junções de técnica pelas quais deveria ter sido remunerada desde 31 de Dezembro de 1990, até que a entidade empregadora enquadre correctamente a Autora e/ou lhe pague a remuneração devida pelas junções que exerce enquanto técnica; Condenar as Rés, solidariamente, a pagarem à Autora os diferenciais de remuneração do trabalho nocturna atrás referido calculados com base no valor/hora de remuneração enquanto auxiliar, e os calculados sobre o valor/hora de remuneração enquanto técnica; Condenar as rés, solidariamente, a pagar, sobre tais quantias juros vencidos e vincendos, contados à taxa legal, desde a data do vencimento até ao seu integral pagamento».

Inconformadas com esta decisão dela recorreram as Rés para o Tribunal da Relação de Lisboa que veio a conhecer do recurso por acórdão de 15 de Fevereiro de 2012, nos termos do qual se decidiu: «Em face do exposto, nega-se provimento aos recursos de ambas as rés e confirma-se a decisão recorrida».

Irresignada com esta decisão dela recorre, agora de revista, para este Supremo Tribunal de Justiça, a Ré BB, S.A., apresentando nas alegações as seguintes conclusões:

«A) O artigo 5.° do D.L. n.° 261/93, de 24 de Julho, e o artigo 8º do D.L. n.° 320/99, de 11 de Agosto, ao admitirem que a "autorização de exercício" do DRHS (Ministério da Saúde) pudesse substituir as habilitações em falta para o exercício das funções de Técnico de Diagnóstico e Terapêutica, impuseram, como condição impreterível para que tal sucedesse, que, à data da entrada em vigor do D.L. n.° 261/93, estivesse constituída a favor de quem exercesse actividade paramédica como técnica de diagnóstico e terapêutica uma situação jurídica que lhe atribuísse a correspondente categoria.

B) Desde logo, essa condição estaria por preencher no caso da Recorrida, pois que, "à data da entrada em vigor do D.L. n.° 261/93, não estava constituída qualquer situação jurídica que atribuísse à A. categoria diversa da de auxiliar" (é o próprio saneador-‑sentença que o diz, a fls. 524 dos autos).

C) Aliás, o que resulta de todos os elementos carreados para os autos pela Recorrida, é que esta, no período que mediou até à publicação da referida regulamentação, nunca fez prova, ou sequer requereu, que beneficiasse de qualquer "situação jurídica constituída" em consequência do eventual exercício de actividades paramédicas.

D) Por outro lado, exigia o artigo 8.° do D.L. n.° 320/99 que a Recorrida fizesse prova de que vinha exercendo, desde pelo menos essa data, a actividade correspondente à de Técnica de Diagnóstico e Terapêutica através de "documento emitido pela entidade patronal".

E) A razão para pôr a cargo da entidade patronal a emissão de tal documento tem a ver com as razões imperiosas de saúde pública que estão em causa e é bem compreensível: com efeito, se cabia à entidade patronal garantir a fiabilidade, idoneidade e qualidade dos serviços de saúde prestados, e assumir a responsabilidade por qualquer erro de diagnóstico que pudesse pôr em risco a saúde e a própria vida dos doentes que a ela recorressem, forçoso seria caber-lhe a ela também atestar quais dos seus profissionais, com situações jurídicas constituídas, estavam já, à data da entrada em vigor do D.L. n.° 261/93, no exercício de actividades correspondentes às de Técnico de Diagnóstico e Terapêutica.

F) E aí, com todo o respeito, não se pode concordar com o Tribunal de l.ª instância e o Tribunal da Relação de Lisboa quando afirmam que o núcleo funcional das tarefas da Recorrida corresponde àquela categoria de Técnica.

G) Desde logo, como o próprio Tribunal de l.ª instância o admitiu, não se demonstrou que a actividade da Recorrida incluísse a leitura e avaliação a realizar sobre os meios de diagnóstico aplicados.

H) Com efeito, não só o juízo de subsunção deixou de fora do núcleo de funções da Recorrida o "desenvolvimento de acções terapêuticas específicas" como a "avaliação", sendo que esta última actividade - a de "avaliação" - tem sido entendida como absolutamente nuclear e essencial na actividade de um Técnico de Diagnóstico e Terapêutica, sendo ela, justamente, que, em muitos casos, permite a tal "diferenciação e qualificação profissionais" e a "plena responsabilidade profissional e autonomia técnica" que distinguem os Técnicos dos Auxiliares (de Cardiopneumografia).

I) Conforme "Relatório do grupo de trabalho de Cardiopneumologia" para "Implementação do Processo de Bolonha" na "Área de Conhecimento - Tecnologias da Saúde", concluído em 15 de Setembro de 2004, elaborado por reputados professores universitários especialistas na área da cardiopneumologia, que se juntou a título de parecer aquando da apresentação do Recurso de Apelação, de todas as competências e qualificações que são tidas definidoras e diferenciadoras da actividade de um Técnico de Cardiopneumologia, a Recorrida detinha e detém apenas a capacidade de "executar meios complementares de diagnóstico".

J) Da actividade da Recorrida ficam assim de fora, conforme decorre a contrário daquilo que o Tribunal de l.ª instância deu por demonstrado, quase todas as competências e qualificações que os especialistas consideram nucleares para o exercício da função de Cardiopneumologista ou Técnico de Cardiopneumologia, a saber: - O planeamento a programação e análise de meios complementares de diagnóstico e sua avaliação, bem como o desenvolvimento de acções terapêuticas específicas; - Mais concretamente, no que toca à avaliação, a avaliação dos resultados, dos métodos e das técnicas em função da prescrição médica, através da elaboração de relatórios técnicos sobre os dados obtidos, as condições de realização dos exames e os eventos observados; - O planeamento, programação e análise de actividades aplicadas ao cliente/doente, em colaboração com outros profissionais de saúde, no contexto do estudo morfo-funcional e fisiopatológico cardiovascular e acções terapêuticas específicas invasivas; - A intervenção na investigação, na gestão e no ensino, ao nível da prevenção da doença e promoção da saúde; - A concepção e desenvolvimento de programas de educação para a saúde, com vista também à promoção da saúde e prevenção da doença; - A participação, no âmbito da sua área de intervenção, em programas de investigação; - A colaboração na gestão dos serviços de saúde onde se encontra integrada e ainda na formação e ensino de profissionais de saúde.

L) Nenhuma das competências que acabam de ser elencadas são realizadas pela Recorrida ou o podem ser, por total e absoluta falta de preparação, aptidão e qualificação da mesma para o efeito.

M) E outra coisa não seria de esperar atenta a circunstância de a Recorrida não ter nenhuma formação ou preparação - politécnica, universitária ou qualquer outra -idónea a conferir-lhe a qualificação ou o título de Técnica, pois que, como ficou demonstrado, a Recorrida limitou-se a concluir algumas disciplinas do 2° ano do Curso Geral Nocturno, estando longe - muito longe mesmo - do mínimo dos mínimos que se deve exigir a quem aspira a chegar à qualificação como Técnica -qualificação essa que, recorde-se, os especialistas equiparam a uma licenciatura.

N) Como é óbvio, a Recorrente não se pode responsabilizar pelas consequências do (deficiente) enquadramento da Recorrida como Técnica de Cardiopneumologia, pois que, uma vez investida nessa categoria, a mesma poderá arrogar-se competências que não detém, com todos os riscos que isso pode trazer para a saúde e vida dos clientes/doentes, bem como para a imagem, credibilidade e reputação da Recorrente.

O) Por outro lado, não se pode admitir, de modo algum, que, nesta matéria, estando em causa uma profissão titulada, o Tribunal, como o dá a entender também, se decida, em caso de dúvida, pela "categoria profissional mais favorável para o trabalhador".

P) Muito pelo contrário, haverá nesta matéria que recorrer à regra geral do ónus da prova, constante do artigo 342.° do Código Civil, que impõe que cabe à parte que invoca o direito fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado, sendo que a dúvida sobre a realidade de um facto e sobre a repartição do ónus da prova resolve-se, nos termos do artigo 516.° do Código de Processo Civil, "contra a parte a quem o facto aproveita", que, in casu, é a própria Recorrida.

Q) Ora, como resulta do que supra ficou dito, a verdade é que Recorrida não logrou demonstrar que exercia as tarefas acima elencadas na Alínea J), tarefas essas que, globalmente consideradas, constituem, elas sim, o núcleo das funções de uma Técnica de Cardiopneumologia, a par das atinentes à execução de meios de diagnóstico, as únicas sobre as quais fez prova e que, no juízo de globalidade que deve presidir à determinação da categoria profissional, são meramente instrumentais ou residuais face às outras não demonstradas.

R) E, embora isso pouco releve face ao carácter instrumental e residual de tais funções, a recorrida não demonstrou sequer que executava os exames (ou os procedimentos de exames) "de forma autónoma", como resulta claramente da exclusão dessa menção na resposta dada ao Quesito 2.° da Base Instrutória, sendo que essa, a autonomia, é uma característica distintiva das diversas actividades a cargo de um Técnico de Cardiopneumologia.

S) Assim sendo, com a decisão que tomaram, o Tribunal de l.ª instância e o Tribunal da Relação de Lisboa interpretaram e aplicaram incorrectamente o n.° 2 da Alínea J) do Anexo I dos AE's de 2001 e 2003 aplicáveis às relações laborais existentes entre a Recorrente e a Recorrida, bem como o artigo 5.° do D.L. n.° 261/93 e o artigo 8.° do D.L. n.° 321/99, e ainda o n.° 1 do art. 118° do Código do Trabalho, que estabelece que "o trabalhador deve (...) exercer funções correspondentes à actividade para que foi contratado, devendo o empregador atribuir-lhe, no âmbito da referida actividade, as funções mais adequadas às suas aptidões e qualificação profissional", nenhumas dúvidas podendo subsistir - face às qualificações legais exigidas para a actividade de Técnico de Cardiopneumologia e ao vasto e complexo elenco de competências que para ela estão previstas e que a Recorrida, manifestamente, não possui - que o Tribunal de l.ª instância e o Tribunal da Relação de Lisboa, com a decisão que tomaram, mandaram fazer exactamente o contrário daquilo que prescreve esta última disposição.

T) Por último, o Tribunal de l.ª instância e o Tribunal da Relação de Lisboa, como se viu, não atenderam também às regras de distribuição do ónus da prova, constantes do artigo 342.° do Código Civil e do artigo 516.° do Código de Processo Civil, preterindo-as a favor de um princípio in dubio pro laboratoris - que aponta em sentido contrário à dessas regras - na determinação dos factos constitutivos do direito invocado pela Recorrida.

U) Tudo ponderado, deve concluir-se que não se verificou qualquer classificação errónea da Recorrida ao longo da sua relação laboral com a Recorrente, e que não deve a mesma Recorrida ser enquadrada em categoria diferente da de Auxiliar de Diagnóstico e Terapêutica, não devendo a Recorrente, em consequência, ser condenada a emitir uma declaração donde conste uma actividade que a Recorrida, manifestamente, não exerceu, e a remunerar esta e a pagar-lhe diferenças salariais e por trabalho nocturno realizado como se tivesse exercido funções - de Técnica - que, de facto, não desempenhou.»

Termina referindo que «deve a decisão proferida pelo Tribunal de l.ª instância - e confirmada pelo Tribunal da Relação de Lisboa - ser revogada e a 2.ª R., ora Recorrente (bem como a l.ª R.), ser absolvida do pedido na totalidade».

A Autora respondeu ao recurso interposto, concluindo as alegações apresentadas, nos seguintes termos:

«1) O documento que a Recorrente juntou aos autos não é um parecer, é um relatório que versa sobre assunto diverso do caso "sub judice", com objectivos não equiparáveis, nem aplicáveis.

2) A Recorrida não tem de cumprir o conceito de técnica de diagnóstico de cardiologia, enunciado naquele documento: além de ser destinado à implementação do processo de Bolonha, no âmbito do ensino politécnico, tratar-se-ia de uma ampliação da matéria de facto não consentida;

3) Mesmo que o documento fosse um parecer, nunca seria vinculativo;

4) A tese da Recorrente já foi analisada, criticada e contrariada pelo Acórdão da Relação de Lisboa, proferido em 13 de Fevereiro de 2008 (que revogou a 1.ª decisão saneador-sentença, a que a recorrente alude nos pontos, 18, 28), decisão de 1.ª instância, proferida em 17/03/2010 e pelo Acórdão da Relação, ora revidendo, de 15/02/12 - Tripla conforme!

5) A matéria de facto dada como provada pela 1.ª instância, permite concluir pelo desempenho, com regularidade, do essencial das tarefas correspondentes à categoria de técnica de diagnóstico e terapêutica (de cardiologia);

6) O Acórdão da Relação usou da prerrogativa prevista no art° 713, n° 5 do CPC, por considerar a sentença devidamente fundamentada, com a correcta aplicação da lei aos factos, para a qual remeteu, o mesmo fazendo a Recorrida, para mais não se alongar;

7) A Recorrente defendia no art° 24 da sua contestação que a leitura e avaliação de exames, pertencia aos médicos e não às técnicas de diagnóstico;

8) Não houve lugar à aplicação do "favor laboratoris", nem violação das regras legais do ónus da prova, pois a Recorrida logrou provar os factos constitutivos do direito a que se arrogou;

9) Ao contrário do que refere a Recorrente, ficou demonstrado que a Recorrida exerce as funções de técnica, com autonomia, como se retira da matéria de facto provada, como bem concluiu o Juiz de 1.ª instância».

Termina pedindo que seja «negado provimento ao Recurso de Revista, mantendo-se o Acórdão da Relação que confirmou a decisão da 1.ª instância».

Neste Tribunal a Exmª Procuradora Geral Adjunta proferiu parecer, nos termos do artigo 87.º, n.º 3 do Código de Processo do Trabalho, pronunciando-se no sentido do não provimento do recurso, concluindo nos seguintes termos:

«Deverá ser atribuída, como foi à A. a reclamada categoria profissional a que se arroga, devendo a R. ser também condenada a emitir a mencionada declaração, tal como já decidido pela Relação, daqui decorrendo como consequência lógica, que devem ser condenadas, solidariamente, como também foram, pelas diferenças salariais devidas à A., as Rés envolvidas na transmissão do estabelecimento aqui em causa, tudo por via da aplicação do Artº 37.º n.º 3 da LCT, conforme bem decidido foi igualmente pela Relação».

Notificado às partes, este parecer não motivou qualquer reacção.

Sabido que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente, nos termos do disposto nos artigos 684.º, n.º 3 e 690.º, do Código de Processo Civil, na redacção anterior ao Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto, que é a aplicável ao presente processo, ressalvadas as questões de conhecimento oficioso, está em causa na presente revista saber se a Autora deve ser classificada na categoria de «técnica de diagnóstico e terapêutica».

II

1- A matéria de facto fixada pelas instâncias é a seguinte:

«l. A Autora foi admitida no Hospital da BB, em … de … de 19… (A).

2. Em 19…, foi enquadrada como técnica auxiliar de diagnóstico (B).

3. Em … de … de 19…, foi decidido, de novo, o enquadramento profissional da Autora como técnica de Ia, sem habilitações.

4. Em Julho de 19…, foi decidido pela administração o seu enquadramento profissional como Técnica de 1.ª, sem curso, denominação que se manteve até pelo menos, Julho de 19... e posteriormente, foi enquadrada como auxiliar técnica de cardiografia I (D).

5. Sempre foi remunerada como se desempenhasse funções de auxiliar (E).

6. Foi sindicalizada no Sindicato dos Trabalhadores na Indústria de Hotelaria, Turismo, Restaurantes e Similares do Sul, entre 5 de Junho de 1974 e 20 de Dezembro de 1986, no SINDITE (Sindicato dos Técnicos Superiores de Diagnóstico e Terapêutica), de 20 de Dezembro de 1986 até 28 de Fevereiro de 1993 e está sindicalizada no Sindicato dos Trabalhadores na Indústria de Hotelaria, Turismo, Restaurantes e Similares do Sul, desde 28 de Fevereiro de 1993 (F).

7. Em 29 de Maio de 1992, foi enquadrada como auxiliar técnica cardiografia I (G).

8. A Autora concluiu na Escola Secundária …, no ano lectivo de 19…/19… as provas de exame das seguintes disciplinas finais do Curso Geral Nocturno Ciências do Ambiente e Educação Visual do 2.º ano e Português, Francês, Física e Química, Matemática, História, Desenho e Introdução à Economia do 3.º ano (H).

9. As Rés celebraram, em 3 de Agosto de 1998, um contrato de cessão de exploração do estabelecimento Hospital BB que compreendeu a cedência do imóvel e das suas funcionalidades, do activo e do passivo, bem como do pessoal que trabalha nas instalações do Hospital (I).

10. A 2.ª Ré não afixou nas instalações do hospital o aviso a que alude o n° 3 do art.° 37° da LCT (J).

11. Nos anos de 19…, 19… e 19…, a Autora teve na creche a sua filha CC (L).

12. De 30 de Junho de 1996 a 31 de Dezembro de 1996, a Autora auferiu € 797,58 (M).

13. A filha da Autora foi frequentar a creche em Setembro de 19…, tendo a Autora pago em 1996 € 251,79 (N).

14. Em 1997, a Autora auferiu € 821,52 por mês até Outubro e € 869,90 após tal data, tendo sido cobrada, a título de mensalidade de creche a quantia de € 1.305,45 (O).

15. Em 1998, a Autora pagou € 1.239,21, a título de mensalidades para a creche (P).

16. Em 7 de Janeiro de 2000, a 2.ª Ré entregou à Autora uma declaração indicando como categoria Auxiliar Técnica de Cardiologia (Q).

17. A 2ª Ré BB, SA, assumiu a gestão e exploração do Hospital da BB em 3 de Agosto de 1998, período em que a recebeu da primeira Ré BB.

18. A Autora requereu há mais de seis anos ao DRHS a autorização de exercício da actividade de técnica de cardiopneumologia que "continua ainda a ser objecto de apreciação" (S).

19. À Autora incumbiria desempenhar funções de "pequena complexidade técnica" sempre sob a supervisão do técnico de diagnóstico e de terapêutica ou do técnico superior de saúde (T).

20. A Autora não era possuidora das habilitações previstas no artº 4º do DL 320/99 (U).

21. O Ministério da Saúde dirigiu à autora a carta junta por cópia de fls. 485/486 e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido, solicitando o envio de Declaração do enquadramento profissional e Declaração da Entidade profissional (V).

22. A Autora enviou à 2ª Ré, BB, SA, carta registada com AR e que se encontra junta a fls. 487 a 489, cujo conteúdo se dá aqui por integralmente reproduzido (X).

23. Em 1983, a Autora por convite passou a integrar um serviço de "check-up", com a incumbência de efectuar exames de electrocardiografia (resposta ao item 1º).

24. A Autora após um curto período de aprendizagem passou a efectuar os exames referidos no número anterior (resposta ao item 2º).

25. A Autora passou a integrar a equipa do Professor DD, passando a colaborar também na ecocardiografia (resposta ao item 3º).

26. A Autora a nível dos exames de cardiologia exercida no Hospital da BB efectuava as seguintes tarefas: a) procedia à preparação dos doentes para os exames; b) manejava os instrumentos e máquinas apropriadas; c) executava os procedimentos de exames (resposta ao item 4º).

27. A própria Ré apelidava a Autora de técnica (resposta ao item 5º).

28. Em 14 de Fevereiro de 1990, o chefe de serviço àquela data referia-se à Autora como "(…) boa funcionária, com vencimento assimétrico em relação às funções e em comparação com outros funcionários" (resposta ao item 6º).

29. No âmbito da cardiologia, desde 1983, a Autora executava exames, registava a actividade cardiovascular dos doentes, designadamente electrocardiografia, provas de esforço, Höllters, ecocardiogramas, entre outros (resposta ao item 7º).

30. Para a realização dos diversos exames, a Autora assegurava e assegura: a) a preparação e colocação do doente; b) verificava o estado de funcionamento dos aparelhos utilizados; c) introduzia e introduz os dados nos equipamentos (resposta ao item 8º).

31. A Autora procedeu sempre à preparação, manuseamento e montagem de arquivos (resposta ao item 10°).

32. No serviço a que a Autora pertence apenas existia uma funcionária designada técnica de diagnóstico e terapêutica (EE) (resposta ao item 1º).

33. E outra funcionária FF, também ela apelidada de auxiliar técnica de cardiopneumatologia (resposta ao item 12°).

34. EE, a Autora e outra colega alternavam entre si na repartição de serviços e horários (resposta ao item 13°).

35. Foi admitida uma nova funcionária que chama doentes, ajuda-os a vestir e despir e muda os papéis da marquesa (resposta ao item 14°).

36. A Autora e a sua colega FF além de rodarem nos horários com EE, assumem os horários em que esta não está a trabalhar, substituem-na nas faltas/impedimentos e férias desta que também o faz em relação a cada uma delas (resposta ao item 17°).

37. A Autora efectuou os cursos de formação / actualização referidos a fls. 171 a 176 (resposta ao item 18°).

38. Algumas funcionárias foram enquadradas como técnicas de diagnóstico e terapêutica, nomeadamente GG como técnica de radiologia; HH como técnica de radiologia; II como técnica-coordenadora do serviço de radiologia e JJ como técnica principal de radiologia (resposta aos itens 20° e 21°).

39. Em 1991, a Autora tinha dezoito anos de antiguidade ao serviço do Hospital (resposta ao item 25°).

40. Até Outubro, a Autora esteve enquadrada como auxiliar técnica de cardiografia I auferindo a quantia mensal de esc. 81.200S00 / € 405,02 (quatrocentos e cinco euros e dois cêntimos) (resposta ao item 26°).

41. Após Outubro, a Autora passou para o escalão VII, auferindo a quantia de € 470,12 (quatrocentos e setenta euros e doze cêntimos) (resposta ao item 27°).

42. No ano de 1992, com dezanove anos de serviço, a Autora enquanto auxiliar recebeu pelo escalão VII a remuneração mensal de esc. 104.700$00 / € 522,24 (quinhentos e vinte e dois euros e vinte e quatro cêntimos) (resposta ao item 28°).

43. No ano de 1993, com vinte anos de serviço, a Autora enquanto auxiliar até Outubro recebeu pelo escalão VII, índice 160, a remuneração mensal de esc. 117.500$00 /€ 586,09 (quinhentos e oitenta e seis euros e nove cêntimos) (resposta ao item 29°).

44. No ano de 1994, com vinte e um anos de serviço, a Autora enquanto auxiliar até Outubro recebeu pelo escalão VII, índice 160, a remuneração mensal de esc. 117.500$00 /€ 586,09 (resposta ao item 30°).

45. Após Outubro de 1993, a Autora enquanto auxiliar passou a receber pelo escalão VII, índice 170, a remuneração mensal de esc. 121.400S00 /€ 603,55 (seiscentos e três euros e cinquenta e cinco cêntimos) (resposta ao item 31°).

46. No ano de 1995, com vinte e dois anos de serviço, a Autora enquanto auxiliar recebia pelo escalão VIII, índice 170, a remuneração mensal de esc. 125.600$00 / € 626,50 (seiscentos e vinte e seis euros e cinquenta cêntimos) (resposta ao item 32°).

47. No ano de 1996, a Autora com vinte e três anos de serviço, enquanto auxiliar recebeu pelo escalão VIII, índice 170, a remuneração mensal de esc. 141.200500 / € 704,30 (setecentos e quatro euros e trinta cêntimos) desde 1 de Janeiro de 1996 até 30 de Junho de 1996 e após essa data e até ao dia 31 de Dezembro de 1996, pelo mesmo escalão e índice a remuneração de esc. 159.900S00 /€ 66,67 (resposta ao item 33°).

48. No ano de 1997, até Outubro, a Autora com vinte e quatro anos de serviço, recebeu pelo escalão VIII, índice 170, a remuneração mensal de esc. 164.700$00 / € 821,52 (oitocentos e vinte e um euros e cinquenta e dois cêntimos) (resposta ao item 34°).

49. Após Outubro de 1997, a Autora enquanto auxiliar passou para o escalão IX, índice 180, recebendo a remuneração mensal de € 869,90 (resposta ao item 35°).

50. No ano de 1998, a Autora, com vinte e cinco anos de serviço, enquanto auxiliar recebeu pelo escalão IX, índice 180, a remuneração mensal de esc. 174.400$00 / € 869,90 (resposta ao item 36°).

51. No ano de 1999, a Autora com vinte e seis anos de serviço, enquanto auxiliar recebeu pelo escalão LX, índice 180, a remuneração mensal de esc. 179.300S00 / € 894,34 (resposta ao item 37°).

52. No ano de 2000 e até ao mês de Outubro, a Autora com vinte e sete anos de serviço, enquanto auxiliar recebeu pelo escalão LX, índice 180 a remuneração mensal de esc. 183.700$00 / € 916,29 (resposta ao item 38°).

53. Após Outubro de 2000, a Autora enquanto auxiliar subiu para o escalão X, índice 185, auferindo a remuneração mensal de esc. 188.900S00 / € 942,23 (resposta ao item 39°).

54. No ano de 2001, a Autora com vinte e oito anos de serviço, enquanto auxiliar recebeu pelo escalão X, índice 185, a remuneração mensal de esc. 197.400S00 / € 984,63 (resposta ao item 40°).

55. No ano de 2002, a Autora com vinte e nove anos de serviço, enquanto auxiliai' recebeu pelo escalão X, índice 185, a remuneração mensal de € 1.019,17 (resposta ao item 41°).

56. No ano de 2003, a Autora com trinta anos de serviço, enquanto auxiliar recebeu pelo escalão X, índice 185, a remuneração mensal de € 1.044,64 (resposta ao item 42°).

57. No ano de 2004, a Autora com trinta e um anos de serviço, enquanto auxiliar recebeu pelo escalão X, índice 190, a remuneração mensal de € 1.070,76 (resposta ao item 43°).

58. No ano de 2005, a Autora com trinta e dois anos de serviço, enquanto auxiliar recebeu pelo escalão X, índice 190, a remuneração mensal de € 1.085,76 (resposta ao item 44°).

59. De Maio de 2003 a Dezembro de 2003, a Autora efectuou um total de setenta e cinco horas de trabalho nocturno remuneradas no valor de € 258,00 (63,44/hora) (resposta ao item 45°).

60. No ano de 2004, a Autora prestou setenta e quatro horas de trabalho nocturno (resposta ao item 46°).

61. Nesse ano, a Autora foi remunerada como auxiliar técnica o que dava o valor de remuneração / hora de € 7,06 (resposta ao item 47°).

62. Cada hora de trabalho nocturno foi remunerada com um acréscimo de € 3,53 / hora (resposta ao item 48°).

63. Durante o ano de 2005, a Autora prestou até Julho de 2005 sessenta e três horas de trabalho nocturno (resposta ao item 49°).

64. A Drª KK é Coordenadora do Departamento de Cardiopneumologia (resposta ao item 51°).

65. As funcionárias GG, HH, II e JJ possuem as habilitações necessárias para acederem ao cargo e categoria de Técnica de diagnóstico e terapêutica (resposta ao item 59°).

66. As funcionárias LL e MM já não trabalham para a segunda Ré ou no Hospital da BB (resposta ao item 60°).

67. As funcionárias NN, OO, PP e QQ têm diplomas ou certificados que as habilitam a exercer funções de Técnicas de Análises Clínicas (resposta ao item 61°).

68. Os referidos diplomas ou certificados têm sido entendidos de facto pelas autoridades competentes como suficientes para o desempenho das correspondentes funções (resposta ao item 62°).

68. Se assim não fosse, o Hospital da BB e outros hospitais não poderiam ter em funcionamento um Laboratório de Análises Clínicas devido à manifesta carência de profissionais titulados (detentores de títulos profissionais) nessa área (resposta ao item 63°).

69. A Autora requereu, por diversas vezes, aos recursos humanos da 2.ª Ré, a emissão da declaração, de acordo com a minuta anexa à carta assente na alínea V) dos factos assentes (resposta ao item 65°).

70. A Autora nunca obteve resposta da 2.ª Ré (resposta ao item 66º).

71. Às colegas da Autora, auxiliares de laboratório, que desempenham funções técnicas, a 2.ª Ré passou-lhes a declaração (resposta ao item 67°)»

Esta matéria de facto não foi objecto de qualquer impugnação pelas partes, nem se vislumbra qualquer das situações referidas no n.º 3 do artigo 729.º do Código de Processo Civil, pelo que será com base nesses factos que vão ser resolvidas as questões suscitadas pelo presente recurso.

2- Na 1.ª instância, com base nesta matéria de facto, acção foi julgada procedente, tendo-se invocado como fundamento do decidido, para além do mais, o seguinte:

«Ora, face ao facto da Autora não ser detentora de qualquer habilitação académica necessária à prática da actividade de Técnica, importa apurar se à data da entrada em vigor do DL 261/93, de 24 de Julho a Autora se encontrava a exercer actividade técnica de diagnóstico e terapêutica, podendo assim ser abrangida pelo artº 8º do DL 320/99, de 11 de Agosto.

Provado ficou que a Autora, em 1985 foi enquadrada como técnica auxiliar de diagnóstico. Em 11 de Março de 1987 foi decidido, de novo, o enquadramento profissional da Autora como técnica de 1ª, sem habilitações e em Julho de 1990 foi decidido pela administração o seu enquadramento profissional como Técnica de 1ª, sem curso, denominação que se manteve até pelo menos, Julho de 1991 sendo posteriormente enquadrada como auxiliar técnica de cardiografia I.

Em 29 de Maio de 1992 a Autora foi enquadrada como auxiliar técnica cardiografia I.

Em 7 de Janeiro de 2000, a 2ª Ré entregou à Autora uma declaração indicando como categoria Auxiliar Técnica de Cardiologia.

Estas foram, ao longo da relação laboral da Autora com as Rés as denominações que por estas lhe foram atribuídas, mas como já atrás dissemos, a categoria profissional afere-se, em regra, não pela denominação atribuída pela entidade patronal mas sim pelas funções exercidas efectivamente pelo trabalhador, em conjugação com a norma ou convenção que, para a respectiva actividade, indique as funções próprias de cada uma, sendo elemento decisivo o núcleo funcional que caracteriza ou determina a categoria em questão.

Assim e deixando de lado aquelas denominações apreciemos as funções que a Autora provou ter vindo a desempenhar efectivamente, ao longo da sua prestação laboral.

Ora, à Autora incumbiria desempenhar funções de “pequena complexidade técnica”, sempre sob a supervisão do técnico de diagnóstico e de terapêutica ou do técnico superior de saúde.

Verificou-se porém que, em 1983, a Autora por convite, passou a integrar um serviço de “check-up”, com a incumbência de efectuar exames de electrocardiografia. Após um curto período de aprendizagem, a Autora passou a efectuar aqueles exames de electrocardiografia.

Ao passar a integrar a equipa do Professor DD, a Autora passou a colaborar também na ecocardiografia.

A nível dos exames de cardiologia exercida no Hospital da BB, a Autora efectuava as seguintes tarefas: a) procedia à preparação dos doentes para os exames; b) manejava os instrumentos e máquinas apropriadas; c) executava os procedimentos de exames.

Na verdade, desde 1983 a Autora, no âmbito da cardiologia, executava exames, registava a actividade cardiovascular dos doentes, designadamente electrocardiografia, provas de esforço, Höllters, ecocardiogramas, entre outros.

Para a realização dos diversos exames, a Autora assegurava e assegura: a) a preparação e colocação do doente; b) verificava o estado de funcionamento dos aparelhos utilizados; c) introduzia e introduz os dados nos equipamentos.

A Autora procedeu sempre à preparação, manuseamento e montagem de arquivos.

Ora, as actividades atrás descritas e desenvolvidas pela Autora vão além das funções de pequena complexidade técnica, levadas a cabo sempre sob a supervisão do técnico de diagnóstico e terapêutica ou do técnico superior de saúde e de actividades de colaboração com os mesmos em tudo quanto se mostre necessário, actividades próprias dos auxiliares técnicos.

Na verdade, a Autora no âmbito da cardiologia, executava exames, registava a actividade cardiovascular dos doentes, designadamente electrocardiografia, provas de esforço, Höllters, ecocardiogramas, entre outros, o que configuram, quanto a nós, actividades técnicas para o estudo funcional do coração.

Diga-se ainda que ao proceder à preparação dos doentes para os exames, ao manejar os instrumentos e máquinas apropriadas, ao verificar o estado de funcionamento dos aparelhos utilizados, ao introduzir os dados nos equipamentos e ao executar os procedimentos de exames, a Autora procedia à aplicação de meios de diagnóstico.

Ora, as actividades descritas são actividades próprias de técnicos de diagnóstico e terapêutica, apesar de não esgotarem todas as funções que a definição contratual ou que o descritivo funcional contém a título informativo.

Veio a 2.ª Ré alegar, que a circunstância de a Autora, por vezes, executar exames e registar a actividade cardiovascular dos doentes, para tal preparando os mesmos e introduzindo os dados necessários nos equipamentos, não significava que o fizesse de forma tecnicamente autónoma, uma vez que os técnicos estavam sempre em condições de acorrer ao local onde eram efectuados os exames a fim de esclarecer e solucionar quaisquer dúvidas ou dificuldades, sendo certo que a Autora, ao executar tais exames obedecia a rigorosíssimas instruções dos técnicos limitando-se a repetir mecanicamente uma série de procedimentos que viu executar.

Tal matéria que incumbia à 2.ª Ré provar não se provou, afastando assim a versão da ausência de autonomia, e a total dependência da Autora.

(…)

Ora, entendemos que o que caracteriza a actividade dos Técnicos de Diagnóstico e Terapêutica é a realização de forma autónoma de um conjunto de actividades técnicas de diagnóstico e exame.

Por seu lado o que caracteriza a actividade dos Auxiliares Técnicos de Diagnóstico e Terapêutica é a realização de actividades de pequena complexidade técnica, levadas a cabo sempre sob a supervisão do técnico de diagnóstico e terapêutica ou do técnico superior de saúde e de actividades de colaboração com os mesmos em tudo quanto se mostre necessário, actividades próprias dos auxiliares técnicos.

A análise global das actividades realizadas pela Autora, a forma como eram realizadas e a forma como era vista pela própria entidade patronal permitem-nos concluir pelo seu enquadramento como Técnico de Diagnóstico e Terapêutica da Área da Cardiopneumologia, pelo menos desde 31 de Dezembro de 1990, sem prejuízo da necessária autorização pelos serviços competentes prevista no artº 8º do DL 320/99, de 11 de Agosto».

Para além disso, no que se refere à segunda parte do decidido, ponderou-se o seguinte:

«Apurou-se ainda que a Autora requereu há mais de seis anos ao DRHS a autorização de exercício da actividade de técnica de cardiopneumologia que “continua ainda a ser objecto de apreciação.

Ora, o Ministério da Saúde dirigiu à autora a carta junta por cópia de fls. 485/486 e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido, solicitando o envio de Declaração do enquadramento profissional e Declaração da Entidade profissional (V).

A Autora requereu, por diversas vezes, aos recursos humanos da 2ª Ré, a emissão da declaração, de acordo com a minuta anexa àquela carta, não obtendo resposta da 2ª Ré.

Face ao enquadramento da Autora como Técnica e a necessidade da autorização prevista no artº 8º do DL 320/99, de 11 de Agosto, procedente se julga o pedido deduzido pela Autora, em sede de ampliação, no sentido da 2.ª Ré ser condenada a emitir uma declaração donde consta a data de início da actividade - 31 de Dezembro de 1990 - , a indicação do instrumento legal de contratação colectiva ao abrigo do qual se encontra qualificado em termos de categoria profissional, local ou locais onde a mesma actividade é desenvolvida e cópia do respectivo quadro de pessoal, de acordo com a minuta enviada pelo Ministério da Saúde».

3- A decisão recorrida confirmou o decidido em 1.ª instância, com base no seguinte:

«Refira-se desde já que a sentença recorrida se mostra devidamente fundamentada, tendo feito correcta aplicação da lei aos factos, para a mesma se remetendo - art.º 713.°, n.° 5.

A título de complemento dir-se-á apenas o seguinte:

(…)

Deste modo, ponderando o preceituado na regulamentação colectiva aplicável e legislação pertinente, igualmente indicados na sentença recorrida, deve concluir-se que a autora desempenhou o essencial das funções da categoria que reclama. Categoria essa, aliás, pela qual a ré a designava.

Esta conclusão não é posta causa pelo preceituado no DL 261/93, de 24 de Julho e DL 320/99, de 11 de Agosto, que regulamentaram, respectivamente, o exercício das actividades paramédicas e as profissões técnicas de diagnóstico e terapêutica. Com efeito, faz-se apelo naquele diploma (art.° 5.°) à continuação do exercício de actividades paramédicas por parte de trabalhadores subordinados e autónomos, com situações jurídicas constituídas (que "podem permanecer nessa situação"): ressalvando-se no art° 8º aludido DL 320/99, de 11 de Agosto, "os direitos adquiridos" pelos profissionais não detentores de uma das habilitações previstas no mesmo diploma, que poderão "continuar a exercer a actividade ", enquadrados por profissionais legalmente titulados, e mediante a autorização do exercício a conceder pelo DRHS, desde que façam prova das funções que vêem desempenhando através de documento a emitir pela entidade patronal (o que a ré não emitiu), sendo que a autora provou o essencial do acervo funcional da referida categoria profissional. Deste modo, e ao abrigo dos critérios que acima se indicaram, deve a mesma ser reclassificada na dita categoria com os inerentes direitos dai decorrentes».

III

1- O Decreto-Lei n.º 261/93, de 24 de Julho, veio introduzir uma alteração qualitativa nas condições de exercício de determinadas actividades profissionais no domínio da prestação de cuidados de saúde, motivada pela preocupação de salvaguarda desse valor colectivo, face ao risco do exercício dessas actividades por profissionais não dotados da formação profissional adequada e da falta de acompanhamento e controlo da forma como tais actividades eram exercidas.

São significativas das motivações para a disciplina que veio a ser introduzida por aquele diploma as considerações que constam do respectivo preâmbulo, quando refere que «neste domínio, assume, sem dúvida, relevância o conhecimento de que aquele bem jurídico essencial deve ser protegido contra possíveis lesões praticadas por causa do exercício inqualificado de certas funções» e que «de tal conhecimento decorre, directamente, a necessidade de condicionar o exercício de actividades ligadas à prestação de cuidados de saúde, por forma a conseguir-se aquela protecção», ou quando destaca que «esta necessidade é tanto mais sentida quanto é certo que a evolução científica e tecnológica, com reflexos na área das ciências médicas, funciona como factor determinante de maiores exigências ao nível da formação e da diferenciação de profissionais de saúde».

Esta necessidade de garantir a saúde pública, conforme se refere no mesmo preâmbulo, vai impor a «intervenção do Estado, em obediência aos imperativos constitucionais relativos à saúde, promovendo as medidas que garantam a maior qualidade dos cuidados a prestar, pela adequada formação técnica dos agentes de saúde e pela sua dignificação do ponto de vista deontológico».

O exercício das actividades profissionais abrangidas por aquele diploma passa a ficar sujeito a regulação administrativa que, para além da definição da formação profissional necessária ao respectivo exercício, passa a definir as condições em que se pode aceder ao exercício dessas actividades, bem como a disciplina que condiciona o respectivo exercício.

Resulta do n.º 1 do artigo 1.º, daquele diploma, que o mesmo «regula o exercício das actividades profissionais de saúde, adiante designadas por actividades paramédicas, que compreendem a utilização de técnicas de base científica com fins de promoção da saúde e de prevenção, diagnóstico e tratamento da doença, ou de reabilitação», referindo no n.º 3 do mesmo dispositivo que «as actividades paramédicas a que se refere o n.º 1 são as constantes da lista anexa ao presente diploma, do qual faz parte integrante».

No n.º 2 deste dispositivo excluem-se da disciplina no mesmo estabelecida «as actividades exercidas, no âmbito de competências próprias, por profissionais com inscrição obrigatória em associação de natureza pública e ainda por odontologistas, enfermeiros e parteiras», uma vez que se trata de profissionais cobertos por disciplina profissional própria.

Na lista anexa àquele diploma discriminam-se as actividades profissionais abrangidas nelas se incluindo, no respectivo n.º 4, as actividades integradas na «Cardiopneumografia», que, de acordo com o mesmo número, se centra «no desenvolvimento de actividades técnicas para o estudo funcional e de capacidade anatomofisiopatológica do coração, vasos e pulmões, e de actividades ao nível da programação, aplicação de meios do diagnóstico e sua avaliação, bem como no desenvolvimento de acções terapêuticas específicas, no âmbito da cardiologia, pneumologia e cirurgia cardiotoráxica».

As condições de exercício destas actividades são definidas no artigo 2.º daquele diploma que é do seguinte teor:

«Artigo 2.º

Condições de exercício profissional

1- Sem prejuízo de regulamentação específica de profissões abrangidas pelo artigo anterior, o exercício de actividades paramédicas depende da verificação das seguintes condições:

a) Titularidade de curso ministrado em estabelecimento de ensino oficial ou do ensino particular ou cooperativo desde que reconhecido nos termos legais;

b) Titularidade de diploma ou certificado reconhecido como equivalente aos referidos na alínea anterior por despacho conjunto dos Ministros da Educação e da Saúde;

c) Titularidade de carteira profissional, ou título equivalente, emitido ou validado por entidade pública.

2- O grau de autonomia específico do exercício de cada uma das actividades paramédicas, bem como as normas específicas das profissões, incluindo as regras deontológicas, constam de decreto regulamentar.»

O exercício das actividades abrangidas passa, assim, a ficar condicionado à habilitação académica decorrente de um curso, tal como decorre das alíneas a) e b), e da obtenção de uma carteira profissional, ou título equivalente, «emitido ou validado por uma entidade pública» que demonstra o preenchimento das condições para o exercício da actividade em causa.

Por força do disposto no n.º 2 do artigo 4.º, os profissionais abrangidos ficam sujeitos a um registo profissional, do qual depende a obtenção da carteira profissional acima referida.

O Decreto-Lei n.º 261/93, de 24 de Julho, consciente da ruptura que a implementação da disciplina que introduzia provocava na forma como eram exercidas até ali as actividades profissionais abrangidas, consagrou no seu artigo 5.º um regime transitório, estabelecendo que «os trabalhadores subordinados e autónomos que, à data da entrada em vigor do presente diploma, estejam no exercício de actividades paramédicas podem permanecer na mesma situação, com salvaguarda das situações jurídicas constituídas, até à publicação da regulamentação da respectiva profissão».

Em síntese, os trabalhadores que à data da entrada em vigor daquele diploma estivessem no exercício de actividades paramédicas abrangidas pelo mesmo podiam continuar a exercer a sua actividade, «com salvaguarda das situações jurídicas constituídas», até à publicação da regulamentação da respectiva profissão.

A regulamentação específica das condições de acesso e de exercício das actividades abrangidas veio a ser definida pelo Decreto-Lei n.º 320/99, de 11 de Agosto.

2- Dando continuidade à política de condicionamento de acesso às actividades de prestação de cuidados de saúde, refere-se no preâmbulo daquele diploma que se visa «prosseguir, através de uma regulamentação das actividades técnicas de diagnóstico e terapêutica que condicione o seu exercício em geral, quer na defesa do direito à saúde, proporcionando a prestação de cuidados por quem detenha habilitação adequada, quer na defesa dos interesses dos profissionais que efectivamente possuam os conhecimentos e as atitudes próprias para o exercício da correspondente profissão».

Ainda dentro da mesma linha de preocupações, refere-se também naquele preâmbulo, que «no desenvolvimento do Decreto-Lei n.º 261/93, de 24 de Julho, e no quadro do disposto na base XV da Lei n.º 48/90, de 24 de Agosto, a relevância das actividades de saúde exige que a sua prestação seja sujeita a acções de acompanhamento, evitando-se situações de exercício inqualificado que devem merecer a imediata intervenção dos poderes públicos, através dos actuais mecanismos do licenciamento, de acções inspectivas e da especial atenção das autoridades de saúde».

As profissões abrangidas são discriminadas no artigo 2.º daquele diploma que engloba no seu n.º 1, entre outras, a de «técnico de cardiopneumologia» referindo-se no n.º 1 do artigo 3.º, que «as profissões compreendem a realização das actividades constantes do anexo ao Decreto-Lei n.º 261/93, de 24 de Julho, tendo como matriz a utilização de técnicas de base científica com fins de promoção da saúde e de prevenção, diagnóstico e tratamento da doença, ou de reabilitação».

O artigo 4.º deste diploma define os cursos ou as habilitações académicas necessárias para a obtenção do título profissional que vem disciplinado no seu artigo 5.º e que é do seguinte teor:

«Artigo 5.º

Título profissional

1- O exercício das profissões fica dependente de título profissional, correspondente a uma das designações referidas no artigo 2.º, a reconhecer pelo Departamento de Recursos Humanos da Saúde, adiante designado por DRHS, nos termos dos números seguintes.

2- O reconhecimento do título profissional depende da apresentação de requerimento, dentro do prazo de seis meses a contar da data de entrada em vigor do presente diploma, onde constem os elementos de identificação pessoal e a indicação do local ou locais de trabalho, devendo ser acompanhado de cópias autenticadas do bilhete de identidade ou passaporte, bem como do respectivo certificado, carteira profissional ou diploma de formação, sem prejuízo de procedimentos especiais aplicáveis a cidadãos oriundos de outros Estados membros da Comunidade Europeia.

3- As alterações dos elementos a que se refere o n.º 2 deste artigo devem ser comunicadas ao DRHS até 30 dias após a sua verificação.

4- O reconhecimento do título profissional é feito através da emissão de uma cédula, conforme modelo a aprovar por despacho do Ministro da Saúde.»

O acesso ao exercício da actividade profissional abrangida está, assim, dependente de uma formação de base de natureza académica e da obtenção de um título atribuído por um serviço do Estado, neste caso, o «Departamento de Recursos Humanos da Saúde».

A atribuição deste título profissional depende do preenchimento das condições discriminadas no n.º 2 deste artigo, nomeadamente, requerimento a apresentar dentro de um prazo contado da data da entrada em vigor deste diploma, que deve ser acompanhado de «bilhete de identidade ou passaporte, bem como do respectivo certificado, carteira profissional ou diploma de formação».

A atribuição do título profissional materializa-se num documento específico, a cédula profissional.

Importa igualmente que se tenha presente que, por força do disposto no artigo 6.º do mesmo diploma, «o reconhecimento do título profissional é reservado a todos aqueles que possuam uma das habilitações constantes do artigo 4.º», única forma de garantir que a titulação profissional tem por base uma determinada formação profissional habilitante ao exercício da actividade em causa.

3- A salvaguarda dos direitos adquiridos ao exercício de actividades agora sujeitas a esta forma de regulação administrativa, por profissionais que as exerciam na data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 261/93, de 24 de Julho, sem preencherem os requisitos para a titulação profissional, veio a ser disciplinada pelo artigo 8.º deste diploma, que é do seguinte teor:

«Artigo 8.º

Salvaguarda de direitos adquiridos

1- Os profissionais não detentores de uma das habilitações previstas no artigo 4.º e que à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 261/93, de 24 de Julho, se encontrassem no exercício de actividades técnicas de diagnóstico e terapêutica podem continuar a exercer a actividade, enquadrados por profissionais legalmente titulados nos termos do disposto no artigo 5.º, mediante uma autorização de exercício a conceder pelo DRHS, desde que façam prova das funções que vêm desempenhando através de documento emitido pela respectiva entidade patronal, donde conste a data de início da actividade, a indicação do instrumento legal de contratação colectiva ao abrigo do qual se encontra qualificado em termos de categoria profissional, local ou locais onde a mesma actividade é desenvolvida e cópia do respectivo quadro de pessoal.

2- Os interessados devem ainda fazer prova da sua inscrição em qualquer dos regimes da segurança social.

3- O documento referido no n.º 1 deve ser apresentado ao DRHS, devidamente instruído com os elementos aí exigidos, no prazo de seis meses a contar da data de entrada em vigor do presente diploma.

4- Sempre que, por motivo fundamentado, o DRHS julgar insuficientes os documentos probatórios referidos neste artigo e nos n.ºs 2 a 4 do artigo 4.º, poderá solicitar o fornecimento pelos interessados de quaisquer outros meios de prova da situação profissional invocada, ou a intervenção dos serviços competentes do Instituto de Desenvolvimento e Inspecção das Condições de Trabalho.

5- Nas situações previstas no número anterior, os interessados deverão fornecer os elementos exigidos num prazo nunca superior a seis meses.

6- Para a prossecução dos objectivos previstos no presente artigo e no artigo 5.º, o DRHS pode recorrer ao apoio e colaboração de outras entidades, nomeadamente as previstas no artigo 10.º, e ainda ao Instituto de Emprego e Formação Profissional.»

Tal como acima se referiu, o artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 261/93, de 24 de Julho, permitiu que os profissionais que se encontravam no exercício das actividades abrangidas na data da sua entrada em vigor pudessem «permanecer na mesma situação, com salvaguarda das situações jurídicas constituídas, até à publicação da regulamentação da respectiva profissão».

Publicada a regulamentação das actividades abrangidas pelo Decreto-Lei n.º 320/99 de 11 de Agosto, os profissionais que preenchessem as condições para a titulação profissional acima descrita poderiam obtê-la nas condições descritas no artigo 5.º acima referido.

Aqueles que, embora no exercício das actividades nessa data, por falta de habilitação académica não pudessem obter a titulação profissional em causa viam a situação definida por este artigo.

Assim, por força do disposto no seu n.º 1, esses profissionais «podem continuar a exercer a actividade» mas este exercício fica condicionado, por um lado, ao enquadramento «por profissionais legalmente titulados nos termos do disposto no artigo 5.º», e, por outro lado, tal exercício é ainda condicionado à obtenção de uma «autorização de exercício a conceder pelo DRHS».

Decorre, desde logo, desta norma que a continuação do exercício da actividade só é permitida, numa situação de enquadramento por um profissional titulado, do que decorre que se trata de um exercício tutelado, sem autonomia, no fundo de uma forma precária, sem o estatuto inerente à profissão titulada.

A obtenção da autorização que permite tal forma de exercício depende da «prova das funções que vêm desempenhando através de documento emitido pela respectiva entidade patronal, donde conste a data de início da actividade, a indicação do instrumento legal de contratação colectiva ao abrigo do qual se encontra qualificado em termos de categoria profissional, local ou locais onde a mesma actividade é desenvolvida e cópia do respectivo quadro de pessoal».

Deste modo, os interessados na obtenção desta autorização de exercício de actividade deviam solicitá-la, nos termos do n.º 3 do mesmo artigo, ao DRHS, juntando para o efeito documento emitido pela entidade patronal de onde constassem os elementos discriminados no n.º 1.

Desses elementos que permitem a caracterização da actividade prosseguida, ou seja as «funções que vem desempenhado» e o respectivo enquadramento, destacam-se «a indicação do instrumento legal de contratação colectiva ao abrigo do qual se encontra qualificado em termos de categoria profissional, local ou locais onde a mesma actividade é desenvolvida e cópia do respectivo quadro de pessoal».

A autorização para a continuação do exercício de actividade prevista neste n.º 1 do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 320/99, de 11 de Agosto, não confere o título profissional, a que se refere, os artigos 2.º e 5.º deste diploma, legitimando a continuação do exercício da actividade com a categoria que resulte dos instrumentos de regulamentação colectiva aplicável, mas apenas numa situação de enquadramento por profissional legalmente titulado.

A autorização que viabiliza esta continuação do exercício de actividade é obtida por via administrativa, sendo da competência do Departamento de Recursos Humanos da Saúde, com base em documento emitido pela entidade empregadora do profissional nela interessado, devendo tal documento integrar os elementos a que se refere o n.º 1 do artigo 8.º do referido Decreto-Lei n.º 320/99, de 11 de Agosto.

IV

1- A posição do trabalhador na organização da empresa é encontrada através de um conjunto de serviços e tarefas que constituem o objecto da prestação laboral, a que aquele contratualmente se obriga.

O conceito de categoria profissional é utilizado em vários sentidos, nomeadamente, os de categoria- função e os de categoria estatuto.

O conceito de categoria-função «descreve em termos típicos, i. e, com recursos aos traços mais impressivos, a actividade a que o trabalhador se encontra adstrito»[1].

Por sua vez, a categoria-estatuto, também designada categoria normativa, «corresponde à designação formal dada pela lei ou pelos instrumentos de regulamentação colectiva do trabalho a determinado conjunto de tarefas, com vista à aplicação do regime laboral previsto para essa situação»[2].

A categoria profissional do trabalhador é assim determinada no essencial em função do «binómio classificação normativa/funções exercidas», correspondendo ao essencial das funções que o trabalhador se obrigou a desempenhar pelo contrato de trabalho

A categoria profissional, entendida na acepção de categoria-estatuto ou normativa, define a posição do trabalhador na empresa por referência às tarefas típicas que se encontram descritas na lei ou em instrumento de regulamentação colectiva.

«O conceito de categoria profissional é anterior e exterior ao contrato de trabalho e à integração do trabalhador na organização, mas pode ter uma relevância directa no contrato, designadamente quando o exercício de uma certa actividade profissional dependa da posse da carteira profissional ou de outro título de habilitação, cuja falta determine, (…), a nulidade do contrato ou, se aquele título vier a ser retirado durante a execução do contrato, a sua caducidade»[3].

Segundo BERNADO XAVIER, a atribuição da categoria, «normativa» que de acordo com aquele autor corresponde «à posição do trabalhador para efeitos para efeitos de um certo estatuto normativo», «coloca-se em três planos. Um resulta da descrição o mais completa possível da situação de facto e, portanto, da análise das funções desempenhadas, dos seus requisitos profissionais e das características do posto de trabalho. Outro, que releva da interpretação do IRCT e das grelhas classificativas. E o terceiro, que supõe a justaposição destes planos para detectar a congruência classificatória operada em face da situação dada como verificada»[4].

2- Na determinação do concreto enquadramento do trabalhador numa determinada categoria profissional, apela-se, tal como se referiu no acórdão desta secção de 17 de Março de 2010, proferido na revista n.º 435/09.3YFLSB[5], «à essencialidade das funções exercidas, no sentido de que não se torna imperioso que o trabalhador exerça todas as funções correspondentes a determinada categoria – tal como ela decorre da lei ou de instrumento de regulamentação colectiva – mas apenas que nela se enquadre o núcleo essencial das funções efectivamente desempenhadas» e prosseguiu-se nesse acórdão referindo, «tenha-se ainda presente [como refere o Acórdão desta secção de 10/12/2008, na Revista n.º 2563/08] que, exercendo o trabalhador diversas actividades enquadráveis em diferentes categorias profissionais, a sua classificação deve fazer-se tendo em consideração o núcleo essencial das funções por ele desempenhadas ou a actividade predominante e, sendo tal diversidade indistinta, deve o trabalhador ser classificado na categoria mais elevada que se aproxima das funções efectivamente exercidas, ou seja, em caso de dúvida quanto à categoria profissional, a atracção deve fazer-se para a categoria profissional mais favorável ao trabalhador”», tendo-se concluído nos seguintes termos:

«Estas regras – tal como os princípios anteriormente enunciados – assumem particular relevância na justa medida em que se assumem como contraponto de equilíbrio em face de eventuais desvios que o empregador seja tentado a praticar, quer resguardado no “poder determinativo da função”, que lhe está legalmente atribuído, quer por virtude do “jus variandi” ou da “polivalência funcional” de que também se pode socorrer.

Estes dois mecanismos – que conferem à entidade patronal o poder de, respectivamente, atribuir a trabalhador funções diversas (posto que temporárias e transitórias) ou compeli-lo a prestar outras tarefas para as quais tenha qualificação e capacidade (posto que coexistentes e subalternizadas relativamente às funções que correspondem à sua categoria) – foram implementados pelo legislador com o assumido propósito de contornar a rigidez ou impermeabilidade da categoria profissional como elemento delimitador do objecto do contrato, ficando assente “... que o compromisso do trabalhador abrange não só as actividades que definem a sua categoria, mas também tarefas concretas que caibam nas suas possibilidades e no seu tempo de trabalho, sem que se traduzam em prejuízo profissional ou económico” (in “obra citada” páginas 206/207)[6].

Aliás, o simples “poder determinativo da função” já permite que “... o trabalhador [possa] rodar em vários (...) postos de trabalho, desde que compreendidos no programa negocial previsto. O poder determinativo da função não se esgota pelo seu exercício inicial. O trabalhador pode e deve ocupar diversos postos de trabalho compatíveis com o programa negocial, ainda que diversos do posto de trabalho de admissão” (Bernardo Xavier, obra citada, página 69» (…)[7].

O exercício destes poderes – reconhecidamente fulcrais para o empregador na prossecução dos seus objectivos comerciais – exige a correspondente salvaguarda dos interesses dos trabalhadores: os princípios anteriormente enunciados, desde que criteriosamente seguidos, são o garante dessa salvaguarda.»

3- Ao caso dos autos são aplicáveis o «AE entre o Hospital da BB e a FESHOT – Feder. dos Sind. Da Hotelaria e Turismo de Portugal e Outros», publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª Série, n.º 20, de 29 de Maio de 1992, e os AE «entre o Hospital da BB e a FESAHT – Feder. dos Sind. da Alimentação, Bebidas, Hotelaria e Turismo de Portugal e Outros», publicados no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª Série, n.º 14 de 15 de Abril de 2001, e n.º 32, de 29 de Agosto de 2003.

Nos termos do Anexo VIII do AE de 1992, o pessoal auxiliar dos serviços complementares de diagnóstico e terapêutica, de acordo com a Cláusula I deste Anexo, «desempenha funções de pequena complexidade técnica, sempre sob a supervisão do técnico de diagnóstico e terapêutica ou do técnico superior de saúde», consistindo o conteúdo funcional desta área em «coadjuvar os técnicos de diagnóstico e terapêutica nas tarefas de menor complexidade e colaborar com os mesmos em tudo quanto se mostre necessário».

Por seu turno, nos termos do Anexo I dos AE de 2001 e 2003 (1 - Categorias profissionais, definição de funções e grelhas salariais) à categoria de «E. 2 Auxiliares de diagnóstico e terapêutica» corresponde o conteúdo funcional que «consiste em coadjuvar os técnicos de diagnóstico e terapêutica nas tarefas de menor complexidade e colaborar com os mesmos em tudo quanto for necessário».

Por outro lado, no AE de 1992, a concretização das categorias profissionais e a definição das respectivas funções da «carreira do técnico de diagnóstico e terapêutica» constam do Anexo VII.

Resulta da cláusula 2.ª desse Anexo, que «o ingresso na carreira de técnico de diagnóstico e terapêutica efectua-se na categoria de técnico de 2.ª classe, de entre os profissionais habilitados com o adequado curso ministrados nas escolas técnicas de serviço de saúde e Escola de Alcoitão ou equivalente legal, mediante concurso de avaliação curricular».

Resulta da cláusula 8.ª do mesmo anexo que «a carreira de técnico de diagnóstico e terapêutica desenvolve-se em cinco níveis, correspondentes às seguintes categorias profissionais e respectivas funções: a) Técnico de 2.ª classe – compete ao técnico de 2.ª: programar e avaliar as técnicas por si utilizadas para a complementarização e ou implementação do pré-diagnóstico ou por intermediação médica com vista ao tratamento, reabilitação ou cura do doente; participar na aquisição de material e equipamento com que trabalha, bem como na gestão dos stocks da sua área profissional; zelar pela salvaguarda, no âmbito da sua área profissional, da oportunidade, correcção técnica, rentabilização e humanização dos cuidados de saúde».

Por sua vez, de acordo com a mesma cláusula, à categoria imediatamente a seguir, a de técnico de 1.ª classe, compete, «além das funções referidas no número anterior, programar executar e avaliar técnicas de maior complexidade e profundidade que impliquem formação complementar; colaborar nas acções de formação em serviço dos técnicos e, em especial, na integração dos recém-admitidos; participar em grupos de trabalho incumbidos de estudo visando o aperfeiçoamento das técnicas utilizadas».

A área de «cardiopneumografia» em que se insira a actividade destes técnicos é caracterizada na alínea c) do n.º 3 da mesma cláusula, nos seguintes termos: «c) Cardiopneumografia – actua no âmbito da cardiologia, angiologia, pneumologia e cirurgia toráxica. Executa e regista actividade cardiopneumovascular do doente, designadamente electrocardiogramas, fonomecanogramas, ecocardiogramas, vectocardiogramas. Nas áreas do pacing cardíaco, electrofisiologia e hemodinâmica, actua e colabora na análise, medição e registo de diversos valores e parâmetros. Determina pulsos arteriais e venosos. (…) Assegura a preparação dos doentes para os exames e verifica o correcto estado de funcionamento dos aparelhos. Colabora na implementação da técnica (ou técnicas) dentro do serviço a que pertença, nomeadamente na organização de organigramas, montagem e manuseamento de arquivos».

Nos AE de 2001 e 2003, Anexo I, alínea «J) Técnicos de diagnóstico e terapêutica», ponto I, são definidos como «profissionais paramédicos (ou técnicos de diagnóstico e terapêutica) todos os profissionais que exerçam as actividades constantes do DL 261/93, de 24/07, habilitados com o respectivo título profissional ou autorização de exercício concedida pelo DRH da Saúde (Ministério da Saúde) e com o seu registo profissional actualizado, conforme o disposto na lei».

A interpretação deste n.º 1 do ponto III tem de ser feita nos quadros das considerações acima tecidas sobre o acesso ao exercício da actividade de técnico de diagnóstico e terapêutica e sobre as condições de exercício dessa actividade pelos profissionais não habilitados com a formação académica que lhes permita o acesso ao exercício titulado da profissão.

De facto, conforme decorre do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 320/99, de 11 de Agosto, a profissão de «técnico de cardiopneumologia» está limitada, por força do disposto no artigo 6.º daquele diploma, aos profissionais que possuam as habitações legalmente exigidas, pelo que os profissionais não habilitados que continuem no exercício da actividade a coberto da autorização a que se refere o artigo 8.º daquele diploma são profissionais paramédicos, mas não são técnicos titulados de cardiopneumologia.

Por força do disposto no ponto II dessa alínea daquele anexo I, são «técnicos todos os profissionais que exerçam as actividades paramédicas, com fins de promoção da saúde e de prevenção, diagnóstico e tratamento de doença ou reabilitação nas áreas a seguir indicadas» caracterizando-se a área da cardiopneumologia, nos seguintes termos: «d)cardiopneumologia - centra-se no desenvolvimento de actividades técnicas para o estudo funcional e de capacidade anatomofiopatológica do coração, vasos e pulmões e de actividades ao nível da programação, aplicação de meios de diagnóstico e da sua avaliação, bem como no desenvolvimento de acções terapêuticas específicas, no âmbito da cardiologia, pneumologia e cirurgia cardiotorácica».

No ponto III daquele Anexo I, definem-se as funções correspondentes à «carreira de técnico de diagnóstico e terapêutica» referindo que a mesma «reflecte a diferenciação e qualificação profissionais inerentes ao exercício das funções próprias de cada profissão, devendo aquelas ser exercidas com plena responsabilidade profissional e autonomia técnica, sem prejuízo da intercomplementaridade ao nível das equipas em que se inserem» que são concretizadas no n.º 2, deste ponto III, nos seguintes termos:

«2- O técnico de diagnóstico e terapêutica desenvolve a sua actividade no âmbito da prestação de cuidados e da gestão, competindo-lhe designadamente:

a) Planear, recolher, seleccionar, preparar e aplicar os elementos necessários ao desenvolvimento normal da sua actividade profissional;

b) Recolher os meios e prestar os serviços e cuidados de saúde necessários à prevenção da doença e à manutenção, defesa e promoção do bem-estar e qualidade de vida do indivíduo e da comunidade;

c) Prestar cuidados directos de saúde, necessários ao tratamento e reabilitação do doente, por forma a facilitar a sua reintegração no respectivo meio social;

d) Preparar o doente para a execução de exames, assegurando a sua vigilância durante os mesmos, bem como no decurso do respectivo processo de diagnóstico, tratamento e reabilitação, por forma a garantir a eficácia e efectividade daqueles;

e) Assegurar, através de métodos e técnicas apropriados, o diagnóstico, o tratamento e a reabilitação do doente, procurando obter a participação esclarecida deste no seu processo de prevenção, cura, reabilitação ou reinserção social;

f) Assegurar, no âmbito da sua actividade, a oportunidade, a qualidade, o rigor e a humanização dos cuidados de saúde;

g) Assegurar a gestão, aprovisionamento e manutenção dos materiais e equipamentos com que trabalha, participando nas respectivas comissões de análise e escolha;

h) Assegurar a elaboração e a permanente actualização dos ficheiros dos utentes do seu sector, bem como de outros elementos estatísticos e assegurar o registo de exames e tratamentos efectuados;

i) Articular a sua actuação com outros profissionais de saúde para a prossecução eficaz dos cuidados de saúde;

j) Zelar pela forma contínua, pela gestão técnico-científica e pedagógica dos processos de aprendizagem e aperfeiçoamento profissional, bem como pela conduta deontológica, tendo em vista a qualidade da prestação dos cuidados de saúde;

k) Avaliar o desempenho dos profissionais da carreira e colaborar na avaliação de outro pessoal de serviço;

l) Desenvolver e ou participar em projectos multidisciplinares de pesquisa e investigação;

m) Assegurar a gestão operacional da profissão no serviço em que está inserido.»

As competências são depois referenciadas às várias categorias por que se desdobra a carreira, concretizando-se, no que se refere às categorias de «técnico» e de «técnico principal» as seguintes funções: «Técnico - No âmbito das competências referidas no artigo 4.º deste anexo, avalia as necessidades, em matéria e técnicas de diagnóstico e terapêutica, dos indivíduos, famílias e comunidades, quer nas instalações da empresa, quer no domicílio do utente; programa, executa e avalia cuidados e estabelece prioridades; realiza e participa em estudos que visem a melhoria dos cuidados de diagnóstico e terapêutica» e de «Técnico principal - No âmbito das competências referidas no artigo 4.º deste anexo, para além das funções atribuídas ao técnico, programa, executa e avalia cuidados de diagnóstico e terapêutica de maior complexidade e profundidade, de acordo com a respectiva formação aos estudos em tecnologias da saúde que habilite para a prestação de cuidados numa área de especialização legalmente instituída; realiza e participa em trabalhos de investigação no seu âmbito de actividade; dá apoio técnico em matéria da sua formação específica à equipa de saúde».

4- Resulta da matéria de facto dada como provada que a «Autora foi admitida no Hospital da BB, em 1 de Outubro de 1973» e que «em 1985 foi enquadrada como técnica auxiliar de diagnóstico», tendo «em 11 de Março de 1987» sido objecto de «novo, o enquadramento profissional da Autora como técnica de 1.ª, sem habilitações».

Do mesmo modo, «em Julho de 1990 foi decidido pela administração o seu enquadramento profissional como Técnica de 1.ª, sem curso, denominação que se manteve até pelo menos Julho de 1991 e, posteriormente, foi enquadrada como auxiliar técnica de cardiografia I» e que «sempre foi remunerada como se desempenhasse funções de auxiliar».

Resulta também da matéria de facto dada como provada que «em 29 de Maio de 1992 foi enquadrada como auxiliar técnica cardiografia I», sendo certo que se trata da data da entrada em vigor do AE de 1992, que todavia produz efeitos desde 1 de Janeiro do mesmo ano.

Da matéria de facto dada como provada resulta ainda que «a Autora não era possuidora das habilitações previstas no artº 4º do DL 320/99 (U)»; que «em 7 de Janeiro de 2000, a 2.ª Ré entregou à Autora uma declaração indicando como categoria Auxiliar Técnica de Cardiologia»; que «a Autora requereu há mais de seis anos ao DRHS a autorização de exercício dá actividade de técnica de cardiopneumologia que "continua ainda a ser objecto de apreciação"» e que «o Ministério da Saúde dirigiu à autora a carta junta por cópia de fls. 485/486 e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido, solicitando o envio de Declaração do enquadramento profissional e Declaração da Entidade profissional».

Deu-se também como provado que «a Autora requereu, por diversas vezes, aos recursos humanos da 2.ª Ré, a emissão da declaração, de acordo com a minuta anexa à carta assente na alínea V) dos factos assentes» e que «nunca obteve resposta da 2.ª Ré».

Foi dado ainda como provado que «à Autora incumbiria desempenhar funções de "pequena complexidade técnica" sempre sob a supervisão do técnico de diagnóstico e de terapêutica ou do técnico superior de saúde» que, «em 1983, a Autora por convite passou a integrar um serviço de "check-up", com a incumbência de efectuar exames de electrocardiografia (resposta ao item 1º)» e que «a Autora após um curto período de aprendizagem passou a efectuar os exames referidos no número anterior» e que «a Autora passou a integrar a equipa do Professor DD, passando a colaborar também na ecocardiografia».

Deu-se também como provado que «a Autora a nível dos exames de cardiologia exercida no Hospital da BB efectuava as seguintes tarefas: a) procedia à preparação dos doentes para os exames; b) manejava os instrumentos e máquinas apropriadas; c) executava os procedimentos de exames (resposta ao item 4º) e que «No âmbito da cardiologia, desde 1983, a Autora executava exames, registava a actividade cardiovascular dos doentes, designadamente electrocardiografia, provas de esforço, Höllters, ecocardiogramas, entre outros (resposta ao item 7º) e que «para a realização dos diversos exames, a Autora assegurava e assegura: a) a preparação e colocação do doente; b) verificava o estado de funcionamento dos aparelhos utilizados; c) introduzia e introduz os dados nos equipamentos (resposta ao item 8º).

Provou-se também que «a Autora procedeu sempre à preparação, manuseamento e montagem de arquivos» e que «a Dr.ª KK é Coordenadora do Departamento de Cardiopneumologia».

5- Da matéria de facto dada como provada resulta, em síntese, a participação da Autora na execução de exames e na preparação dos doentes para a respectiva execução, além da manipulação dos equipamentos necessários para a execução dos mesmos e na verificação desses equipamentos.

Para além disso, resulta igualmente provada a participação da Autora na preparação, manuseamento e montagem de arquivos.

Resulta igualmente da matéria de facto que a Autora não se encontrava habilitada com formação académica que permitisse a respectiva titulação como técnica de diagnóstico e terapêutica, nos termos do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 320/99, de 11 de Agosto, não resultando da mesma matéria de facto que a mesma se encontrasse habilitada com formação académica que permitisse o seu ingresso na carreira de técnico de diagnóstico e terapêutica, tal como a mesma resultava do Anexo VII do AE de 1992, concretamente cláusula 2.ª desse Anexo.

Para além de não preencher os requisitos decorrentes daquele instrumento de regulamentação colectiva para ingressar naquela carreira as funções desempenhadas pela Autora na vigência daquele AE não permitem afirmar que preenchem o núcleo fundamental do conteúdo funcional da carreira daqueles técnicos.

Na verdade tal conteúdo funcional prende-se intimamente com a formação de base daqueles profissionais, habilitação que a Autora não demonstrou ter e está muito para além da mera execução de exames, nomeadamente da operação dos equipamentos necessários e da preparação dos doentes para os mesmos.

Na verdade, não resulta da matéria de facto que a Autora tenha executado quaisquer tarefas que impliquem a programação, ou avaliação das técnicas por si utilizadas para a «complementarização e ou implementação do pré-diagnóstico ou por indicação médica com vista ao tratamento, reabilitação ou cura do doente».

Igual conclusão se alcança quando se pondera a parte restante do conteúdo funcional da categoria de técnico de 2.ª, a categoria profissional de entrada na carreira, ou do conteúdo da categoria de técnico de 1.ª classe, tal como acima foram referidas. Trata-‑se de um conjunto vasto de actividades que estão para além das tarefas provadas e contribuem de forma relevante para a caracterização daquela categoria profissional.

Não pode, deste modo, afirmar-se que as tarefas executadas pela Autora preencham o núcleo fundamental da categoria profissional de técnica de diagnóstico e terapêutica, tal com essa categoria resultava definida do referido AR de 1992.

A caracterização dessa categoria profissional no contexto dos Acordos de Empresa de 2001 e de 2003, não permite uma conclusão diversa.

Na verdade, ponderando o conteúdo das competências inseridas no contexto da carreira de técnico de diagnóstico, tal como a mesma decorre do ponto III, n.º 2, do Anexo constata-se que a execução de exames, a preparação dos doentes para a respectiva execução, preenche apenas uma parte das tarefas incluídas no conteúdo funcional daquela carreira.

Por outro lado, se ponderarmos as funções que o ponto IV desse Anexo atribui à categoria de ingresso, o «técnico», ou a seguinte, «técnico principal» facilmente se conclui que as tarefas provadas não preenchem o núcleo fundamental de qualquer uma destas categorias.

Contudo, mesmo que se considerasse que as tarefas provadas já preenchem tal núcleo, ainda restariam outras dimensões que são parte integrante das mesmas, e que não resultam provadas da matéria de facto dada como provada.

Na verdade, conforme decorre do ponto III, 1, daquele anexo as funções próprias de cada profissão devem ser «exercidas com plena responsabilidade profissional e autonomia técnica, sem prejuízo da intercomunicabilidade das equipas em que se inserem».

Não resulta da matéria de facto que as tarefas executadas pela autora tenham ocorrido num contexto que permita afirmar a sua plena responsabilidade profissional e autonomia técnica, tal como a mesma é exigida pelo ponto III, n.º 1 da alínea J) Técnicos de Diagnóstico e Terapêutica do Anexo I daquele Acordo.

Ao contrário do que se decidiu na 1.ª instância, a autonomia no exercício das suas funções faz parte do conteúdo funcional da categoria que é reivindicada pela Autora, pelo que é elemento integrativo do direito que se arroga, incumbindo deste modo à Autora nos termos do artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil a prova desse facto.

O facto de a Autora não estar habilitada com formação académica que permita a respectiva titulação pela entidade administrativa competente nos termos dos artigos 4.º e 5.º do Decreto-lei n.º 320/99, de 11 de Agosto, relega a possibilidade de a mesma continuar a exercer «actividades paramédicas», nos termos dos artigos 5.º do Decreto-Lei n.º 261/93, de 24 de Julho, e artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 320/99, de 11 de Agosto, para os quadros da autorização prevista neste último artigo.

Tal autorização, igualmente de natureza administrativa, cuja sindicância escapa pela sua natureza à competência dos Tribunais Judiciais, não confere a categoria de técnico de diagnóstico e terapêutica, tal como acima se referiu, mas uma mera legitimação para a continuação do exercício das actividades, numa situação de ausência de autonomia no exercício das funções.

A exigência decorrente do n.º 1 daquele artigo no sentido de que a actividade destes profissionais seja enquadrada por profissionais legalmente habilitados, é incompatível com a configuração da carreira de técnica de diagnóstico e terapêutica, tal como a mesma resulta dos Anexos aos AE de 2001 e 2003, acima referidos.

Deste modo, mesmo que tivesse sido atribuída à Autora a autorização para exercício precário das actividades paramédicas que exercia na data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 261/93 e que continuou a exercer antes da regulamentação deste diploma, decorrente do Decreto-Lei n.º 320/99, a Autora não poderia exercer com autonomia e total responsabilidade essas actividades, por que tal exercício lhe está vedado pela própria lei.

A Autora não tem deste modo o direito à categoria profissional que peticiona pelo que se impõe a improcedência da acção relativamente a tal pedido e àqueles que do mesmo derivam.

6- A autora pediu igualmente a condenação da 2.ª Ré a emitir o documento a que se refere o n.º 1 do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 320/99, de 11 de Agosto, que, conforme acima afirmou, prevê a autorização de exercício de actividade de profissionais não habilitados, condicionada a que aqueles façam prova «das funções que vêm desempenhando através de documento emitido pela respectiva entidade patronal, donde conste a data de início da actividade, a indicação do instrumento legal de contratação colectiva ao abrigo do qual se encontra qualificado em termos de categoria profissional, local ou locais onde a mesma actividade é desenvolvida e cópia do respectivo quadro de pessoal».

A 2.ª Ré, de acordo com a matéria de facto dada como provada, «em 7 de Janeiro de 2000, (…) entregou à Autora uma declaração indicando como categoria Auxiliar Técnica de Cardiologia» e «o Ministério da Saúde dirigiu à autora a carta junta por cópia de fls. 485/486 e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido, solicitando o envio de Declaração do enquadramento profissional e Declaração da Entidade profissional», tendo-se provado também que «a Autora requereu, por diversas vezes, aos recursos humanos da 2.ª Ré, a emissão da declaração, de acordo com a minuta anexa à carta assente na alínea V) dos factos assentes» e que «nunca obteve resposta da 2.ª Ré».

Resulta daquela norma do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 320/99, de 11 de Agosto, que a entidade empregadora emitirá documento de onde constem os elementos relativos às funções desempenhadas que integre, para além do mais, a categoria profissional do trabalhador de acordo com o instrumento de contratação colectiva que seja aplicável.

No caso dos autos, havia uma situação de litígio entre a Autora e as Rés sobre a categoria profissional no contexto da qual aquela deveria ser classificada, tendo a Ré emitido documento em conformidade com a categoria que entende dever ser atribuída à Autora.

Tal como acima se referiu, a Autora não tem direito à categoria profissional que reivindica, pelo que terá forçosamente de improceder a sua pretensão no sentido de a Ré lhe reconhecer documentalmente a categoria em causa.

V

Termos em que se acorda em conceder a revista e revogar a decisão recorrida, ficando, deste modo, a Ré absolvida dos pedidos contra si formulados pelo Autora.

As custas da revista e das instâncias ficarão a cargo da Autora.

Lisboa, 30 de Janeiro de 2013

António Leones Dantas (relator)

Pinto Hespanhol

Fernandes da Silva

[1] MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito do Trabalho, Almedina, 1994, p. 665.

[2] MARIA DO ROSÁRIO DA PALMA RAMALHO, Direito do Trabalho, Parte II – Situações Laborais Individuais, 3.ª Edição, 2010, p. 439.

[3] MARIA DO ROSÁRIO DA PALMA RAMALHO, Obra citada, p. 439.

[4] “A Mobilidade Funcional e a Nova Redacção do art. 22.º da LCT”, Revista de Direito e Estudos Sociais, Ano XXXIX, 1997, a p. 92.,

[5] Disponível nas Bases de Dados Jurídicas da DGSI.

[6] MONTEIRO FERNANDES, Direito do Trabalho, 11.ª edição.

[7] “A Mobilidade Funcional e a Nova Redacção do art. 22.º da LCT”, Revista de Direito e Estudos Sociais, Ano XXXIX, 1997.