01898/13 - Supremo Tribunal Administrativo

Justifica-se a admissão do recurso ao abrigo do n.º 1 do art.º 150.º do CPTA para apreciar questão de determinação dos poderes da entidade adjudicante nos procedimentos pré-contratuais, em que relevam e em certa medida conflituam interesses públicos e privados, por se tratar de questão controversa que suscita dificuldade superior ao comum pela necessidade de conciliar princípios conflituantes e de modulação das soluções, com potencialidade de expansão da controvérsia que claramente extravasa do caso sujeito.

Formação de Apreciação Preliminar Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo A………………… SA interpôs recurso, ao abrigo do art.º 150.º do CPTA, do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 10 de Outubro de 2013 que negou provimento a recurso interposto da sentença do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa que julgara improcedente a acção em que pediu a declaração de nulidade ou a anulação da deliberação do Conselho Administrativo da Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública EP (ESAP) que determinou a não adjudicação no âmbito de um concurso público para celebração de acordo quadro relativo a plataformas electrónicas de contratação pública. Para o que agora cumpre decidir interessa considerar o seguinte: A Agência Nacional de Compras Públicas, EPE (antecessora da ESAP) abriu um concurso público para celebração de acordo quadro de plataformas electrónicas de contratação pública, com vista à adjudicação às 4 melhores propostas de acordo com o critério do mais baixo preço; O júri do concurso propôs a exclusão de 6 das propostas concorrentes com fundamento em o preço apresentado ser anormalmente baixo e a justificação para o mesmo não ser aceitável e a adjudicação à proposta da Autora (a única restante); O Conselho Directivo da ESAP deliberou a não adjudicação da prestação do serviço à proposta apresentada pela Autora e a revogação da decisão de contratar, em defesa do que considerou serem os interesses públicos relevantes em presença. O acórdão recorrido confirmou a sentença que julgou improcedente o pedido de anulação desta deliberação, considerando i.a. que o elenco de causas de não adjudicação constante do art.º 79º do CCP não é taxativo, mas meramente exemplificativo; é lícito à entidade contratante decidir pela não adjudicação por razões de interesse público, devidamente fundamentado, relativo à circunstância de se ter aberto um concurso através da central de compras, com vista a obter uma economia de escala e poupanças, mas face às propostas que foram apresentadas, todas consideradas com um preço anormalmente baixo, acabou por se manter no concurso uma única concorrente, cuja proposta apresenta um preço muito superior aquele que resulta da análise comparativa para o mesmo tipo de serviço, face aos dois anos anteriores, e ainda, porque tal contratação poderia conduzir a uma situação de monopólio no fornecimento do serviço a favor dessa empresa; a circunstância de se verificar, após a abertura do concurso, que todos os concorrentes têm de ser excluídos, menos um, porque apresentavam uma proposta com um preço anormalmente baixo, é algo superveniente à abertura do próprio concurso, à vontade de contratar; a verificação de um interesse público relevante e superveniente, justificativo da decisão de não adjudicação ao abrigo do art.º 79º do CCP, não é afastada pelo facto de na forma como se configurou o concurso poder ter ocorrido erro de prognose quanto à sua evolução. 3. As decisões proferidas pelos tribunais centrais administrativos em segundo grau de jurisdição não são, em regra, susceptíveis de recurso ordinário. Apenas consentem recurso nos termos do n.º 1 do art.º 150.º do CPTA, preceito que dispõe que das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, a título excepcional, recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo “ quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ” ou “ quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito ”. Como se refere na exposição de motivos do CPTA "num novo quadro de distribuição de competências em que o TCA passa a funcionar como instância normal de recurso de apelação, afigura-se útil que, em matérias de maior importância, o Supremo Tribunal Administrativo possa ter uma intervenção que, mais do que decidir directamente um grande número de casos, possa servir para orientar os tribunais inferiores, definindo o sentido que deve presidir à respectiva jurisprudência em questões que, independentemente de alçada, considere mais importantes. Não se pretende generalizar o recurso de revista, com o óbvio inconveniente de dar causa a uma acrescida morosidade na resolução dos litígios. Ao Supremo Tribunal Administrativo caberá dosear a sua intervenção, de forma a permitir que esta via funcione como válvula de segurança do sistema". 4. Está em causa no presente recurso a interpretação e aplicação do regime relativo às causas de não adjudicação e de revogação da decisão de contratar constante do Código dos Contratos Públicos que, nas circunstâncias do caso, a recorrente divide nas seguintes questões ou subquestões: O art.º 79.º do CCP contém um elenco exemplificativo ou taxativo das causas que podem determinar a não adjudicação a uma proposta? Admitindo que o elenco é exemplificativo, pode a decisão de não adjudicação ter por fundamento o juízo de que o resultado do procedimento não permite a obtenção das poupanças esperadas, apesar de nas peças do procedimento não ter sido manifestada a intenção de obter essas poupanças, não ter sido elencado essa hipótese como causa de não adjudicação e não ter sido fixado qualquer preço base? Estando em causa um concurso público para a celebração de um acordo quadro no âmbito do qual não foi fixado um número mínimo de adjudicatários, a adjudicação a um só concorrente representa uma compressão do princípio da concorrência? Pode determinar-se a não adjudicação com esse fundamento? Pode a entidade adjudicante determinar a não adjudicação de uma proposta com fundamento na qualificação da não fixação de um número mínimo de adjudicatários como um erro? A possibilidade de a entidade pública contratante resolver o contrato por determinado imperativo de interesse público habilita a entidade adjudicante a determinar a não adjudicação com esse mesmo fundamento, como se de uma antecipação do exercício daquele poder se tratasse? Quais as consequências dessa espécie de antecipação do poder de resolução unilateral do contrato por imperativo de interesse público? E quanto a todas estas questões ou subquestões alega a recorrente revestirem-se de importância fundamental, quer pela sua relevância jurídica, quer pela sua relevância social. Independentemente de saber se todas as (sub) questões assim enunciadas são realmente autonomizáveis nestes termos e se todas são cognoscíveis com este exacto alcance nas circunstâncias concretas do processo – designadamente, face à relação entre o sucessivamente decidido e impugnado e à base factual disponível -, está em debate uma essencial questão de determinação dos poderes da entidade adjudicante nos procedimentos pré-contratuais, em que relevam e em certa medida conflituam interesses públicos ( da economia em geral e da Administração Pública) e privados ( dos sujeitos constituídos numa expectativa de vantagem concursal). Designadamente, de um lado o interesse público geral tutelado pelo princípio da concorrência de acesso aos mercados públicos e o interesse público específico de eficiência na utilização dos recursos públicos, incluindo o aspecto financeiro, e do outro os interesses próprios de quem acorreu ao concurso nas condições anunciadas e vê frustrada a situação de vantagem potencial. Trata-se de uma questão controversa que suscita dificuldades superior ao comum pela necessidade de conciliar princípios conflituantes e de modulação das soluções, com potencialidade de expansão da controvérsia que claramente extravasa do caso sujeito. Deste modo, sem prejuízo da reserva inicialmente feita quanto à cognoscibilidade concreta das subquestões elencadas, justifica-se a admissão do recurso ao abrigo do n.º 1 do art.º 150.º do CPTA. Decisão Pelo exposto, decide-se admitir a revista. Lisboa, 9 de Janeiro de 2014. – Vítor Gomes (relator) – Abel Atanásio – Alberto Augusto Oliveira .