047087 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A certificação da exactidão factual e contabilística das despesas de formação comparticipadas pelo FSE e pelo Estado Português a que se refere o art.º 5.º, n.º 4, do Regulamento CEE n.º 2950/83, que aplica a Decisão 83/516/CEE, não pode contentar-se com uma pura verificação técnica das despesas efectuadas, devendo, antes pelo contrário, verificar a adequação das despesas à realidade da acção desenvolvida, aos preços dos bens e serviços no mercado nacional, à razoabilidade de imputação de custos numa estrutura complexa. Deve, pois, verificar, por um lado, que as despesas efectuadas pelo beneficiário da contribuição têm um carácter "razoável" e, por outro, que este fez prova de uma "boa gestão financeira".

II- A decisão das autoridades nacionais de não certificar a exactidão factual e contabilística de parte das despesas, deve ser considerada como uma proposta dirigida à Comissão da Comunidade, cuja decisão final lhe compete em exclusivo e que não está vinculada ou é prejudicada pela proposta do Estado-Membro, cujo montante de comparticipação, por sua vez, está condicionado pelo montante de saldo aprovado pelo Fundo Social Europeu.

III- As despesas só se tornarão definitivamente inelegíveis caso a Comissão venha a tomar uma deliberação nesse sentido.

IV- Carece, por isso, o DAFSE de falta de atribuições para ordenar a reposição de importâncias pagas antes da decisão final - e definitiva - da Comissão, ressalvada a restituição puramente cautelar.

V- Em face do exposto, perante um recurso contencioso de um despacho do DAFSE que procedeu à certificação relativa a um pedido de pagamento de saldo no âmbito de uma acção de formação comparticipada pelo FSE e ordenou a reposição de determinado montante pago adiantadamente, há que rejeitar o recurso relativamente ao primeiro segmento desse despacho, por ser um acto meramente preparatório da decisão final da Comissão e declarar nulo o segundo, por estar fora das atribuições do seu autor.

Acordam, em conferência, na 2.ª Subsecção da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1. RELATÓRIO

A. ..., interpôs, no TAC de Lisboa, recurso contencioso da decisão proferida pela Directora-Geral do Departamento para o Fundo Social Europeu (DAFSE) de 30/3/95, traduzida, por um lado, numa decisão de certificação relativa a um pedido de pagamento de saldo no âmbito do dossier 880718P3 (que reduziu em 7 339 438$00 o custo total constante desse pedido) e, por outro, numa ordem de devolução dessa quantia, imputando-lhe a nulidade decorrente da sua falta de atribuições e vários vícios de violação de lei.

Por sentença de 15/6/2000, foi concedido provimento ao recurso e declarado nulo o acto impugnado, por falta de atribuições da recorrida.

Com ela não se conformando, interpôs recurso a Directora-Geral do DAFSE, em cujas alegações formulou as seguintes conclusões:

1.ª - A decisão da aprovação de um pedido de contribuição não é mais do que uma autorização abstracta de realização de despesas sujeitas a verificação em sede de saldo à luz de critérios de legalidade, razoabilidade e boa gestão financeira e no respeito pelas condições e prazos de realização definidos no pedido de contribuição;

2.ª - A referida verificação é feita a 2 níveis: em 1ª linha, pelo Estado - Membro (no caso presente pelo DAFSE, no âmbito dos poderes de certificação que lhe são conferidos por legislação nacional e comunitária – art.º 5.º n.º 4, “in fine” do Regulamento CEE n.º 2950/83 do Conselho, de 17 de Outubro, e art.º 2.º n.º 1, alínea d) do D.L. n.º 37/91, de 18 de Janeiro. Numa segunda fase e baseando-se na decisão de certificação do Estado - membro, pela Comissão Europeia;

3.ª - O Director-Geral do DAFSE tem competência para certificar os elementos contidos no pedido de pagamento de saldo e promover o reembolso das quantias indevidamente recebidas do FSE e do OSS (cfr. art. 2.º, n.º 1, al. d), 11.º, n.º 1, al. d) e 13.º, al. b), do D.L. n.º 37/91 de 18 de Janeiro e n.º 2 do art. 1.º do D.L. n.º 158/90, de 17 de Maio, com a redacção que lhe foi dada pelo D.L. n.º 246/91, de 6 de Julho);

4.ª - O procedimento certificativo nacional, inserido num procedimento mais amplo de direito administrativo comunitário, goza de autonomia funcional e tem natureza vinculante ou prejudicial da decisão final da Comissão Europeia;

5.ª - Ao certificar um pedido de pagamento de saldo perante a Comissão Europeia, o Estado-membro, e no caso presente o DAFSE, está a afirmar que as despesas nele contidas foram efectivamente realizadas no respeito pela legislação em vigor e segundo critérios de boa gestão financeira, expurgando-o assim de todas as despesas indevidamente imputadas à acção;

6.ª - O poder de certificar envolve, pois, necessariamente, um Juízo de elegibilidade e não elegibilidade das despesas constantes do pedido de pagamento de saldo.

7.ª - Através deste poder certificativo, o Estado-membro garante perante a Comissão Europeia a boa execução das acções e a correcta aplicação dos dinheiros do FSE que lhe são entregues tendo, no caso em apreço, um atributo constitutivo e não meramente declarativo;

8.ª - A natureza constitutiva e não meramente declarativa da decisão de certificação, explica-se, pois, na medida em que a utilização abusiva ou em condições legalmente inadequadas das contribuições recebidas implica (na parte correspondente à Contribuição Pública Nacional) ou pode implicar (na parte correspondente à Contribuição Comunitária) um encargo orçamental para o erário público dos Estados-membros;

9.ª - Os actos impugnados nos autos acima identificados têm pleno suporte de facto e de direito e enquadram-se na esfera da competência do seu autor, pelo que,

10.ª - O Juiz “a quo”, ao considerá-los feridos de incompetência absoluta, decidiu com base numa interpretação errada dos diplomas legais comunitários e nacionais atrás enunciados (cfr. alínea b) do n.º 2 do artigo 690.º do C.P.C.).

Contra-alegou a recorrida, defendendo que a douta sentença recorrida não merece qualquer censura, devendo, por isso, ser confirmada. Neste S.T.A., o Exm.º Magistrado do Ministério Público emitiu o parecer de fls 364, no qual sugeriu a junção aos autos do Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades de 25 de Janeiro de 2001, o que foi deferido, constituindo o mesmo fls 365-380 dos mesmos.

Após terem sido colhidos os vistos dos Exm.ºs Juízes Adjuntos, foi, em acórdão interlocutório de 21/5/2002, oficiosamente equacionada, como solução plausível de direito, a irrecorribilidade do acto impugnado, na parte em que procedeu à certificação do pedido de pagamento de saldo, por ser um acto meramente preparatório da decisão final da Comissão Europeia e ordenada a audição da recorrida (recorrente contenciosa) e do Ministério Público sobre esta questão prévia, determinante da rejeição do recurso contencioso, nessa parte.

A recorrida (recorrente contenciosa) veio dizer, em síntese:

A decisão de certificação é uma certificação parcial e, portanto, incorpora uma não certificação, a qual, só por si, impede o financiamento por parte da União Europeia, sendo, nessa medida um acto materialmente definitivo e não meramente preparatório;

O acto em causa substitui ainda uma certificação (total ou mais ampla) praticada anteriormente e que foi constitutiva de direitos e interesses legalmente protegidos, pelo que é autonomamente lesivo, ao menos a título de acto destacável;

Ao rejeitar o recurso contencioso com fundamento na irrecorribilidade da decisão de certificação, o despacho recorrido incorreu em erro de julgamento, devendo, em consequência, ser revogado.

O Exm.º Magistrado do Ministério Público emitiu parecer, no qual se pronunciou pela irrecorribilidade da decisão de certificação, de acordo com o que considerou ser jurisprudência dominante deste STA, que citou abundantemente.

2. FUNDAMENTAÇÃO

A matéria de facto dada como provada não foi impugnada, nem há fundamentos para a alterar oficiosamente, pelo que se dá por reproduzida (art.º 713.º, n.º 6 do C.P.C.).

O que se discute no presente recurso é a natureza jurídica da decisão de certificação da Directora-Geral do DAFSE e da que ordena a restituição de importâncias recebidas no âmbito de pedidos de pagamento de saldos de acções de formação subsidiadas pelo FSE.

Esta questão já foi decidida, a título de questão prejudicial, pelo Tribunal de Justiça da Comunidade, pelo referido acórdão de fls 365-380 dos autos, no qual apresentou as seguintes decisões:

“O facto de o Estado-membro envolvido certificar a exactidão factual e contabilística das indicações contidas nos pedidos de pagamento de saldo, nos termos do artigo 5.º, n.º 4, do Regulamento (CEE) n.º 2950/83, do Conselho, de 17 de Outubro de 1983, que aplica a Decisão 83/516/CEE relativa à gestão do Fundo Social Europeu, deve ser entendido como incluindo uma apreciação sobre a adequação das despesas efectuadas ou sobre a justificação destas.

A decisão das autoridades competentes de um Estado-membro de não certificar a exactidão factual e contabilística de uma parte das despesas referentes a uma acção de formação co-financiada pelo Fundo Social Europeu, pelo facto de estas serem injustificadas ou desproporcionadas, deve ser considerada como uma proposta dirigida à Comissão das Comunidades Europeias de considerar essas despesas inelegíveis.

A redução ou a supressão da contribuição nacional proposta pelas autoridades competentes de um Estado-membro, na sequência da decisão de não certificar a exactidão factual e contabilística de certas despesas, deve ser objecto de decisão final por parte da Comissão, decisão esta que incide sobre a parte do auxílio correspondente à contribuição do Fundo Social Europeu. Esta decisão final de aprovação do saldo tomada pela Comissão condiciona o montante do saldo da contribuição nacional.

O direito comunitário não impede que as autoridades competentes de um Estado-membro exijam a restituição, a título puramente cautelar, da contribuição nacional e da participação do Fundo Social Europeu antes de a Comissão adoptar a sua decisão final.

A certificação factual e contabilística das indicações contidas no pedido de pagamento de saldo de uma acção de formação, a que se refere o art.º 5.º, n.º 4, segunda parte, do Regulamento n.º 2950/83, não impede um Estado-membro de proceder a uma reanálise posterior do pedido de pagamento de saldo e de apresentar à Comissão, se for caso disso, um pedido reformulado com uma proposta de redução da contribuição”.

Ora, esta decisão, embora proferida no âmbito de outro processo, é, por força do princípio da primado e da unidade do direito comunitário, de aplicar a todos os casos análogos – salienta-se que não é permitida a submissão de uma questão prejudicial que já tenha sido decidida pelo Tribunal da Comunidade (cfr. art.º 177.º, alínea c) e § 3.º do Tratado da CE).

Na sua sequência, esta Subsecção já se pronunciou sobre o assunto, em acórdão de 26-06-01, proferido no recurso 46 853 e subscrito por todos os seus Juízes, tendo firmado jurisprudência, que também vem sendo maioritariamente seguida pelas outras Subsecções, que se sustenta e passará a seguir:

Escreveu-se nele:

“A sentença impugnada do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa vem questionada por ter considerado que o acto recorrido é nulo, por falta de atribuições da Directora - Geral do DAFSE para, por um lado, certificar, pela forma como o fez, o pedido de pagamento de saldo e, por outro, ordenar à ora recorrida A... a devolução de certa quantia.

Comecemos pela questão da certificação.

Estamos no domínio de acções de formação profissional sujeitas ao Regulamento CEE nº. 2950/83 do Conselho, de 17.10, que aplica a Decisão deste n.º 83/516/CEE, e, bem assim, ao direito interno dos Estados - membros.

E, segundo o Dec. Lei n.º 37/91, de 18.1, o Departamento para os Assuntos do Fundo Social Europeu (DAFSE)" é o interlocutor nacional, face às instâncias comunitárias, das entidades gestoras das intervenções operacionais na parte correspondente ao apoio do Fundo Social Europeu (FSE), bem como dos promotores públicos e privados de acções apoiadas por este Fundo. " (art. 1°, n.º 1), competindo-lhe, entre o mais, "Proceder ao acompanhamento e controlo das acções apoiadas pelo FSE, por si ou por interposta entidade, e certificar, designadamente no plano factual e contabilístico, os relatórios de utilização dos meios financeiros fornecidos no âmbito daquele Fundo." ( art. 2°, n.º 1, al. d) ).

O Exmº. Juiz "a quo" fundado nestes diplomas e, ainda, no Despacho Normativo n.º 68/91, de 25.3 do Secretário de Estado do Emprego e Formação Profissional, afirma que o acto de certificação, da competência do DAFSE, assume uma função instrumental, destinada a habilitar a Comissão Europeia a tomar decisão definitiva sobre a matéria, isto apesar de se configurar como um acto destacável na medida em que impede que a Comissão aprove o pagamento de verbas em relação a despesas não certificadas.

Sustenta-se ainda, e no que ora mais importa, que o acto certificativo que incide sobre a exactidão factual e contabilística por parte do Estado - membro, traduz-se apenas no exercício de poder de comprovar a ocorrência de determinados factos, seja no plano de facto, seja no âmbito contabilístico. Destina-se a verificar a veracidade dos factos alegados pelos interessados e ainda sobre se os elementos contabilísticos apresentados correspondem ou não à verdade.

Por isso se conclui na sentença que o autor do acto recorrido ao considerar como não elegíveis determinadas verbas, em função de critérios de razoabilidade e de boa gestão financeira, agiu fora das suas atribuições, uma vez que tal análise apenas cabia à Comissão Europeia.

Daí a afirmação de nulidade daquele, por vício de incompetência absoluta, nos termos do disposto no art.133°, nº. 2, al. b) do Código do Procedimento Administrativo.

Mas face ao incluso acórdão do Tribunal de Justiça, de 25.1.01, proferido no proc. n.º C - 413/98, e que se acolhe, não se pode aceitar o assim decidido.

Lê-se, com efeito, no mesmo, e transcreve-se:-

“20. Nas quarta e quinta questões, que devem ser analisadas em primeiro lugar, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se o facto de o Estado-Membro em causa certificar a exactidão factual e contabilística das indicações contidas nos pedidos de pagamento de saldo, nos termos do n.º 4 do artigo 5° do Regulamento n.º 2950/83, deve ser entendido como incluindo uma apreciação sobre a adequação das despesas efectuadas ou sobre a justificação destas.

21. Segundo o Governo português, esta operação de certificação não se reduz a uma mera verificação contabilística, antes implicando necessariamente um juízo sobre a elegibilidade ou não elegibilidade das despesas contidas no pedido de pagamento, para efeitos de poder ser atestada a veracidade e legalidade dos elementos nele constantes perante a Comissão, de modo a que os custos reais da acção realizada coincidam com os custos certificados.

22. A Comissão está de acordo com esta análise e recorda que os beneficiários de uma contribuição do FSE subscrevem um termo de aceitação, pelo qual declaram que se comprometem a utilizar os apoios de acordo com as normas nacionais e comunitárias aplicáveis, e bem assim com respeito de todos os elementos determinantes da decisão de aprovação dos seus dossiers.

23. A Comissão precisa, no entanto, que a decisão de certificação tomada pelas autoridades nacionais competentes não a vincula nem prejudica a sua decisão final.

24. A este propósito, saliente-se que as autoridades competentes dos Estados - Membros, devido à sua proximidade em relação aos operadores económicos beneficiários das ajudas, devem executar os programas de auxílio comunitário sob o controlo da Comissão.

25. Quanto a este aspecto, há que recordar, em primeiro lugar, que o art. 5.°, n.º 4, do Regulamento n.º 2950/83 prevê que os pedidos de pagamento de saldo incluam um relatório pormenorizado sobre o conteúdo, os resultados e os aspectos financeiros da acção em causa. Acresce que, segundo o disposto no artigo 2.°, n.º 2, da Decisão 83/156, os Estados - Membros envolvidos devem garantir a boa execução das acções. Finalmente, segundo dispõe o artigo 1.°, n.º 1, do Regulamento n.º 2950/83, tanto os Estados - Membros como a Comissão podem controlar a utilização da contribuição financeira concedida.

26. Além disso, o artigo 2.° do Regulamento financeiro, de 21 de Dezembro de 1977, aplicável ao orçamento geral das Comunidades Europeias (JOL 356, p. 1; E 01 F2 p. 90), precisa que " (a)s dotações orçamentais devem ser utilizadas de acordo com os princípios de economia e de boa gestão financeira ".

27. De onde decorre que, tendo em conta o sistema de verificação da atribuição dos fundos públicos comunitários, o Estado-Membro, quando certifica contas que lhe são apresentadas pelo beneficiário de uma contribuição financeira do FSE, não pode contentar-se com uma pura verificação técnica das despesas efectuadas, devendo, antes pelo contrário, verificar a adequação das despesas à realidade da acção desenvolvida, aos preços dos bens e serviços no mercado nacional, à razoabilidade de imputação de custos numa estrutura complexa. Deve, pois, verificar, por um lado, que as despesas efectuadas pelo beneficiário da contribuição têm um carácter "razoável" e, por outro, que este fez prova de uma " boa gestão financeira."

E no ordenamento jurídico interno não existem normas que vedem a certificação com tal amplitude e, de contrário, sempre haveriam de ceder perante o consabido princípio da primazia do direito comunitário.

De concluir é, portanto, que a Directora-Geral do DAFSE agiu dentro das suas competências, não podendo, por aí, o acto ser considerado inválido.

Passemos, então, agora, à questão da devolução das quantias adiantadas.

Mais concretamente, trata-se de saber se, no caso, o DAFSE pode exigir a restituição de verbas respeitantes à contribuição nacional e à participação do FSE, antes da decisão da Comissão sobre o pedido de pagamento de saldo.

O Exmº. Juiz "a quo" respondeu negativamente citando, nomeadamente, o art. 16° do Regulamento CEE n.º 2950/83.

Vejamos.

Diz-se no supra citado acórdão do Tribunal de Justiça, e que mais uma vez se segue, o seguinte, no que ao caso ora importa:

"44. (...) O Tribunal de Justiça já declarou, no seu despacho de 12 de Novembro de 1999, Branco/Comissão (C - 453/98 P, Colect., p. I - 8037, n.º 88), que, nos termos do artigo 6.°, n.º 1, do Regulamento n.º 2950/83, é a Comissão que toma a decisão final, assumindo sozinha, perante os beneficiários, a responsabilidade jurídica de tal decisão. Daqui o Tribunal de Justiça deduzir que a certificação pelo DAFSE não constitui um acto que vincule a Comissão.

45. Em consequência, como bem refere a Comissão, as autoridades nacionais competentes em matéria de contribuições financeiras no quadro do FSE apresentam uma proposta de redução ou de supressão que incide sobre a contribuição nacional e, por conseguinte, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 5.° da Decisão 83/516, sobre a contribuição comunitária, proposta que deve ser objecto de decisão final por parte da Comissão, decisão esta que só incide sobre a contribuição do FSE.

46. Portanto, a decisão final de aprovação do saldo tomada pela Comissão condiciona o montante do saldo da contribuição nacional.

47. Esta interpretação é corroborada, por um lado, pelo artigo 7.°, n.º 2, in fine, do Regulamento n.º 2950/83, segundo o qual a redução efectuada pela Comissão quando procede a uma verificação é aplicado proporcionalmente ao total do montante do pedido cujo pagamento é solicitado e, por outro, pelo artigo 5.°, n.º 5, da Decisão 83/516, segundo o qual a contribuição do FSE não pode resultar num sobrefinanciamento das despesas elegíveis. “

E mais adiante:-

“51. A Comissão alega que só a partir da sua decisão final é que as autoridades nacionais competentes podem, a título definitivo, reclamar a restituição dos montantes indevidamente recebidos. Porém, até a adopção dessa decisão, o direito comunitário não impediria essa restituição a título cautelar.

Este aspecto seria um problema de direito interno de cada Estado - Membro.

52. Esta última interpretação merece acolhimento.

53. Com efeito, como já foi referido no n.º 44 do presente acórdão, a decisão de suspender, reduzir ou suprimir uma contribuição do FSE é da competência exclusiva da Comissão.

54. No que diz respeito à restituição, a título puramente cautelar, de uma parte ou da totalidade da contribuição financeira concedida, nenhuma disposição de direito comunitário impede que as autoridades competentes nacionais a exijam.

55. Pelo contrário, uma vez que o artigo 6°, n.º 2, do Regulamento nº 2950/83 estabelece que o Estado-Membro é subsidiariamente responsável pela restituição das somas indevidamente recebidas, este pode ter um interesse legítimo, designadamente em caso de risco de falência do beneficiário da contribuição financeira, em exigir a restituição, a título cautelar, para evitar ter que suportar eventualmente o encargo na sequência da decisão final da Comissão.

56. Nestas condições, a possibilidade, para as autoridades nacionais competentes, de reclamarem a título puramente cautelar, a restituição dos montantes que considerem indevidamente pagos resolve-se à luz do direito nacional. ( ... )".

“Mas a resposta, desde já se avança, é negativa.

Com efeito, o acto em questão não foi praticado a tal título, mas antes assumido como uma apreciação final no competente procedimento, por parte do Estado Português, através do respectivo órgão interlocutor, o DAFSE como decorre, de certa forma, da fundamentação por remissão do acto e das sempre repetidas afirmações da Directora - Geral daquele.

É certo que se ressalva a ulterior decisão da Comissão.

Porém, essa possível modificabilidade apenas poderia operar num sentido, segundo o DAFSE, o de se verificar se ainda haveria lugar a uma maior redução das comparticipações, por virtude de a Comissão poder vir a ter como inelegíveis outras despesas mais.

O que está fora de causa, de acordo com este organismo, é a possibilidade de a Comissão poder aprovar despesas não certificadas por si.

Sendo assim, a ordem de devolução pelo tempo e modo como se processou assumiu, objectiva e subjectivamente, o cariz de uma decisão final e não meramente cautelar.

E a verdade, como já se viu, é que a Comissão é o único órgão que pode definir se as despesas têm ou não cobertura legal e se se verifica a obrigação de reposição e em que medida.

Por outras palavras, só ela é que pode suspender, reduzir ou suprimir a contribuição do Fundo (v. art. 6°, n.º 1, do Reg. 2950/83) o que, como acima já se expressou, se há-de repercutir necessariamente e na respectiva proporção no montante da comparticipação nacional.

Assim, não se podendo falar aqui em reposição a título cautelar ou provisório, resolvida está a questão, pois que a Directora-Geral do DAFSE agiu mesmo fora das suas atribuições, com a consequente nulidade (v. neste sentido, e em casos de todo similares, os Acs. deste STA de 5.4.01, rec. n.º 43111, e de 21.3.01, nos recs. 47292 e 47250) pois que, repete-se, não poderia ordenar a restituição a título definitivo, devendo, a este exacto propósito, quaisquer normas de direito interno que se tenham por aplicáveis ser vistas a tal luz ou, então, arredadas, atenta a primazia do direito comunitário”.

Nesta conformidade, conclui-se que a decisão de certificação é um acto meramente preparatório da decisão final da Comissão Europeia e, como tal, não lesou qualquer direito ou interesse legítimo da recorrida (recorrente contenciosa), pelo que não é contenciosamente recorrível, enquanto que a que ordenou a restituição das importâncias já recebidas é um acto para cuja prática a recorrida carecia de atribuições e, por isso, nulo.

3. DECISÃO

Em face de todo o exposto, acorda-se em, concedendo parcial provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida na parte em declarou nula a decisão de certificação do saldo, e rejeitar o recurso contencioso quanto a essa decisão, confirmando-a na parte relativa à decisão que ordenou a reposição das importâncias já recebidas pela recorrida (recorrente contenciosa).

Custas pela recorrida, fixando-se a taxa de justiça em 200 euros, neste STA, e em 100, no TAC, e a procuradoria em metade dessas importâncias.

Lisboa, 12 de Novembro de 2002.

António Madureira – Relator – António São Pedro – Rosendo José (vencido conforme declaração no Procº 46288 de hoje cuja fotocópia a secretaria juntará).

Proc. 46288

Continuo a entender que se verifica o caso julgado e, por outro lado, que não pode ser declarada a nulidade por falta de atribuições.

Quanto ao primeiro aspecto :

Ao concluir como fez, ainda que fundado na análise do acto de certificação tem de interpretar-se o Acórdão proferido por este STA no mesmo processo em 2.6.99 como tendo também decidido da recorribilidade directa da ordem de devolução, com os mesmos fundamentos com que decidiu a recorribilidade directa da certificação, porque era essa decisão conjunta que estava a apreciar e o Acórdão não distinguiu quando o podia ter feito, além de que este silêncio tem de interpretar-se também no contexto em que surge, ou seja, como a ordem de reposição sob a cominação de execução fiscal é seguramente mais incisiva sobre a posição do particular do que a adopção do acto de certificação, uma vez decidida a recorribilidade imediata da certificação mais se justifica a admissão da recorribilidade da ordem de devolução a não ser que esta seja vista como uma consequência executiva, mas não inovadora, em relação à definição da situação jurídica constante da certificação. Mas, esta última não foi seguramente a posição adoptada no Acórdão pois que nenhum elemento literal permite retirar dele o entendimento de que tenha considerado a ordem de reposição mera execução do acto de certificação. Por outro lado ainda, como a sentença de primeira instância sobre a qual se debruçou o Acórdão deste STA transitado em julgado, de 2 de Junho de 1999, já tinha navegado nas mesmas águas de considerar o objecto do recurso como uma decisão unitária, ao menos para efeitos de apreciação da recorribilidade, a interpretação que se adopta da respectiva pronúncia, quer em termos de decisão quer dos fundamentos é que (bem ou mal, não está agora em causa) nele se decidiu que estando conferida competência ao Director Geral do DAFSE para certificar os relatórios de aplicação dos meios financeiros que acompanham os pedidos de pagamento de saldo, esta razão é suficiente para que não pudesse ser rejeitado o recurso da certificação e da concomitante ordem de devolução de determinada quantia.

Como é sabido a atribuição pela lei a certo órgão da competência para a prática de actos em determinada matéria envolve necessária e logicamente a consequência de a pessoa colectiva ou o ministério em que esse órgão se insere ter atribuições ou poder dispositivo na matéria, uma vez que a atribuição de competência pressupõe que o poder de decidir de modo unilateral vinculativo está na titularidade daquela pessoa colectiva ou ministério.

Portanto, como o Acórdão antecedente decidiu que estava atribuída ao Director Geral do DAFSE a competência para certificar o saldo e que a não certificação parcial era um acto que se impunha ao particular criando-lhe uma situação desfavorável, que por consequência era objecto válido do recurso contencioso, está incluído neste juízo que o Ministério em que se insere esta autoridade - Director Geral - tem atribuições, isto é, o acto não pode ser considerado estranho às respectivas atribuições, dado que o autor do acto que actua no exercício das suas competências não pode ao mesmo tempo actuar fora do elenco dos interesses públicos cuja prossecução a lei entregou ao ministério de que faz parte.

No caso dos actos praticados pelo Director Geral do DAFSE em matéria de ajudas do FSE ou esses actos não seriam vinculativos, mas exclusivamente propostas aos órgãos da Comunidade Europeia e portanto não seriam susceptíveis de lesar interesses particulares nem de recurso contencioso, ou tais actos repercutem de imediato efeitos jurídicos na esfera dos particulares visados e então serão actos de autoridade lesivos dos particulares e recorríveis contenciosamente.

Ora, o que o Ac. do STA de 2 de Junho de 1999 decidiu é que os actos daquele Director Geral na referida matéria produzem efeitos imediatos na esfera dos visados, por serem proferidos no uso de uma competência legalmente estabelecida e sem necessidade de recurso hierárquico por essa competência ser separada e exclusiva.

E nem importa que no uso desta competência o autor do acto a tenha excedido ou usado mal, por exemplo em razão do tempo, e sem aguardar que outra competência de outra pessoa colectiva fosse exercida.

Dado o conteúdo e os fundamentos do decidido (porque os fundamentos jurídicos também determinam o alcance do caso julgado), o carácter de certeza do direito que deriva do trânsito em julgado daquele Acórdão do STA prejudicava em nova decisão judicial subsequente, mesmo que com objecto distinto, a qualificação jurídica em desconformidade com a autoridade do caso julgado, porque nenhum dos fundamentos que não é dedutivamente reconstituível através da decisão jurisdicional está englobado no caso julgado material e todo o fundamento dedutivamente recomponível através da decisão jurisdicional está incluído no caso julgado material, utilizando a terminologia do Prof. Miguel Teixeira de Sousa, no estudo "O objecto da sentença e o Caso Julgado Material, in BMJ n.º 325, pág. 49-230, em especial pág. 207 a 214.

O facto de a decisão do antecedente Acórdão do STA ter sido proferida na análise de um pressuposto processual não tem aqui qualquer relevância porque se tratou, inquestionavelmente, de decisão que resolveu questão que em direito administrativo é também substantiva, uma vez que a competência além de implicada na definição de pressupostos do objecto do recurso respeita também a vícios substanciais e não seria admissível que no mesmo processo a mesma questão substancial tivesse diferentes soluções conforme a função para que fosse chamada a servir de fundamento lógico jurídico.

De modo que a pronúncia em decisão jurisdicional, ainda que a título de fundamentação, que declarou expressamente a competência do autor do acto recorrido (para concluir da legalidade do objecto do recurso) reflecte efeitos para além da relação processual, contendo necessária e logicamente uma decisão que não pode vir a ser negada, ainda que parcialmente, na posterior decisão a tomar no mesmo processo, relativa à competência para efeitos de apreciar da existência, ou não, de vícios do acto.

De resto, a autoridade do caso julgado admite comuns efeitos substantivos e adjectivos, como demonstra o citado estudo - pág. 200-202.

No caso sub judice, decidido por Acórdão do STA transitado em julgado, que o Director Geral do DAFSE tem competência exclusiva para efectuar a certificação factual e contabilística de acções de formação co-financiadas pelo FSE, fica abrangido pela autoridade do caso julgado a existência de atribuições da Administração Portuguesa através dos órgãos do Ministério respectivo, ao tempo do acto o Ministério do Emprego e da Solidariedade Social.

Assim, para evitar a contradição subsequente quer sobre a pretensão quer sobre a mesma questão concreta da relação processual, a decisão recorrida não podia decidir contra o que se achava decidido com trânsito em julgado tendo de se limitar a aceitar essa decisão – artigo 675.º n.ºs 1 e 2 do CPC, pelo que ao não observar esta regra e conhecer de questão coberta pela autoridade de caso julgado a sentença recorrida não deveria manter-se, cumprindo-se o decidido pelo Ac. do STA de 2.6.99.

Também não posso acompanhar a maioria na questão de fundo.

Entendo que a certificação é efectivamente, um acto procedimental para habilitar a Comissão a uma decisão final.

Mas, o direito interno, para salvaguarda de interesses que de outro modo ficariam desacautelados, como a efectiva reposição de quantias já adiantadas e não devidas, teve necessidade de dotar o acto de certificação de efeitos constitutivos e de força vinculativa imediata na esfera jurídica de quem beneficiou dos adiantamentos.

Tais efeitos decorrem precisamente das normas os artigos 3.º al. f) do DL 156-A/83 de 16/4; 2.º n.º 1- d) do DL 37/91 de 18/1; e muito em especial do art.º 1.º n.º 2 do DL 158/90, de 17/5, na redacção do DL 246/91, de 6/7 que conferem não só competência para a certificação, mas também possibilitam a imediata exigência e execução fiscal dos montantes adiantados que não sejam abrangidos pela certificação, “... com base em certidão do despacho do Director Geral do DAFSE que determine a restituição e sua notificação à entidade devedora”.

Mesmo antes de ser proferida a decisão da Comissão, e independentemente das reposições a que houver lugar por efeito dessa decisão, segundo os artigos 22.º do Dec. Reg. 40/88: in DR de 1/6 e 28.º do Desp. Norm. 54/87 de 22.5.87, in DR n.º 143 de 25.6.87 há lugar a reposição dos adiantamentos concedidos sempre que certos custos de uma acção não sejam justificados, ou o DAFSE assim considerar.

Isto é, o direito interno objectivou em normas legais e regulamentares o que o TJCE denomina de possibilidade de exigência a título cautelar das quantias adiantadas que o DAFSE considerar não terem sido gastas de acordo com as condições impostas no acto de concessão da ajuda. Dada esta objectivação das medidas preventivas a entidade competente - DAFSE - não tinha que especificar a intenção de actuar a título preventivo, para salvaguarda da reposição do saldo que viesse a ser aprovado a título definitivo pela Comissão.

Devido às citadas normas de direito interno que de modo algum afrontam o direito comunitário na interpretação dele já deferida pelo TJCE, o acto de certificação é um acto destacável com efeitos próprios imediatos na esfera dos visados, cuja emissão é exercida no uso de poderes conferidos com toda a clareza pelas referidas normas, pelo tem de concluir-se que o DAFSE tem atribuições para a certificação com efeitos constitutivos, para além de ser um acto procedimental em relação à aprovação definitiva do saldo pela Comissão.

A ordem de reposição mais não é do que a consequência jurídica do conteúdo certificado (isto é da exclusão de certas despesas da certificação), salvo se forem indicados vícios próprios à ordem de reposição, sendo mais incisiva sobre a esfera do particular, apenas pelo facto de marcar um prazo para a devolução de quantias, findo o qual se segue a execução fiscal.

Nos termos expostos entendo que, também quanto à matéria que decidiu a sentença devia ser revogada, passando a conhecer-se dos vícios apontados ao acto pela recorrente, o que ainda se não fez, apesar de esta obter ganho de causa pela via tortuosa que foi seguida no contencioso do acto.

Rosendo José