07962/11 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O decretamento de uma providência cautelar ao abrigo da al.a) do nº1 do artigo 120º do CPTA não deve ser efectuado numa situação controversa, que exija maior análise a efectuar a acção principal.

II- O encerramento de um estabelecimento comercial ou industrial é um caso típico de prejuízo de difícil reparação, justificando o decretamento de uma providência ao abrigo da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA.

III- Na medida em que implica a cessação de uma actividade industrial, num contexto recessivo, o interesse privado da empresa pode prevalecer sobre o interesse público, designadamente se apenas estiver em causa a restituição de um montante relativamente reduzido.

Acordam na Secção Administrativa do TCA – Sul

1. Relatório

A. ..- Material Eléctrico, S.L., intentou no TAF de Sintra, contra o Instituto de Apoio às Pequenas e Médias Empresas e à Inovação (IAPMEI), i) providência cautelar de suspensão de eficácia do acto de resolução do Contrato de Concessão de Incentivo Financeiros nº40/03/1161/13107, comunicado à requerente em 16.03.2011 e que determinou a devolução do incentivo financeiro em divida no valor de €177.755,40 acrescido de juros de mora e ii) a intimação do IAPMEI a adopção de conduta, mais concretamente o cancelamento do pedido de execução da garantia autónoma nº04/118/14442 emitida pelo Banco BPI, S.A., Sociedade Aberta, em 27 de Abril de 2004, pedindo ainda o decretamento provisório das aludidas providências.

Por decisão datada de 06.05.2011, a Mmª Juíza “a quo” indeferiu o pedido de decretamento provisório das referidas providências e, por sentença de 24.06.2011, indeferiu o pedido de decretamento das aludidas providências.

Inconformada, a A....- Material Eléctrico, S.A., interpôs recurso jurisdicional para este TCA- Sul, enunciando nas suas alegações as seguintes conclusões:

“1ª Dos factos provados designados por R, G, H, K e J na listagem dos factos considerados provados da constante da sentença recorrida, resulta que o alegado incumprimento invocado pelo IAPMEI para resolver o contrato resulta de mero lapso, que o IAPMEI tinha, por motivo de comunicação escrita da Recorrente, conhecimento formal desse facto há cerca de 7 anos quando resolveu o contrato e que após tal comunicação escrita da recorrente o IAPMEI continuou a executai o contrato, efectuou o pagamento do incentivo cujo reembolso agora exige e declarou formalmente por escrito que pretendia continuar a executar o contrato.

2ª Assim, se incumprimento tivesse havido por parte da Recorrente, o mesmo não revestiu qualquer gravidade, não justifica a resolução do contrato e foi considerado sanado pelo próprio IAPMEI.

3ª Como tal a resolução do contrato declarada no acto suspendendo é manifestamente ilegal e mesmo chocante do ponto de vista moral e do senso comum.

4ª A execução do acto suspendendo, designadamente através da execução da garantia bancária, é susceptível de colocar em sério risco a sobrevivência da empresa Recorrente causando assim gravíssimos prejuízos económicos, financeiros e sociais.

5ª Tais prejuízos são insusceptíveis de reparação, pelo que o efeito útil da decisão final de mérito na acção principal ficaria gravemente posto em perigo.

6ª Ponderados nos termos do n°2 do Art°120° do CPTA os interesses públicos e privados em confronto é manifesto que estes últimos são de maior importância e se encontram em situação de muito maior e mais gravoso risco pelo que devem prevalecer.

7ª Estão reunidas as condições para ser atribuído efeito suspensivo ao presente recurso.”

Contra-alegou o IAPMEI, concluindo como segue:

“1. A Recorrente candidatou-se ao Sistema de Incentivos à Modernização Empresarial, regulamentado pela Portaria nº 687/2000, de 31 de Agosto;

2. A Recorrente violou as normas legais expressas na referida Portaria.

3. O acto administrativo praticado pelo Recorrido é válido e deverá continuar a vigorar na ordem jurídica, com as devidas consequências legais, na medida em que se fundamenta no incumprimento da lei por parte da Recorrente;

4. Todos os investimentos realizados pelos promotores são da sua inteira responsabilidade;

5. A actuação do Recorrido teve por base o estrito cumprimento da lei, pelo que, é de afastar in totum a ocorrência de qualquer vício de violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto e de direito;

6. O Recorrido, enquanto organismo coordenador jamais poria em causa os princípios da igualdade, legalidade, imparcialidade, proporcionalidade e do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos de qualquer empresa;

7. Foi exercido o princípio do contraditório, aliás, em nome da defesa da verdade material foi concedido suplementarmente em 2011 o exercício deste direito;

8. Não existe "periculum in mora" nem " fundado receio na produção de prejuízos de difícil reparação";

9. O Requerido jamais actuou com a intenção de violar os seus deveres, muito pelo contrário, actuou sempre em obediência à lei e ao direito e no respeito da prossecução do interesse público.

O IAPMEI foi sempre, é e será, um parceiro das empresas e não um adversário.

10. Termos em que, fica comprovado que o comportamento do Requerido foi, como resulta de tudo o que se deixou exposto, correcto e plenamente cumpridor do princípio da legalidade, ficando claramente demonstrado que os factos alegados pela Requerente carecem de fundamento legal, não sendo susceptíveis de produzir os efeitos que pretende.

11. A presente litigância não tem qualquer fundamento legal;

12. A posição do Requerente não é digna de protecção.

13. O Recorrido concorda absolutamente e integralmente com a posição sufragá-la na douta sentença proferida em 27.10.2010, pelo Tribunal Tributário de Lisboa discordando in totum dos factos e fundamentos apresentados pelo Recorrente para sustentar o pedido.

14. Termos em que, a douta sentença recorrida deve manter-se na ordem jurídica.”

O Digno Magistrado do Mº Pº emitiu o seguinte parecer:

“(…) A recorrente impugna a sentença do TAF de Sintra que indeferiu o pedido de suspensão de eficácia de resolução do contrato de concessão de incentivos financeiros e de intimação à devolução do incentivo em dívida de 177.755,14€ e juros e de cancelamento do pedido de execução de garantia bancária, alegando a recorrente que estão reunidas as condições para ser atribuído efeito suspensivo ao recurso e pedindo a revogação do decidido e que sejam decretadas as providências requeridas.

O recorrido contra-alegou pela confirmação do julgado e improcedência do recurso.

Desde logo, a meu ver, deve resolver-se a questão da competência do tribunal em razão da matéria, porque o seu conhecimento é de ordem pública e precede o de qualquer outra matéria, visto o disposto no art°13° do CPTA.

Estando todos de acordo, as partes e a decisão recorrida, quanto à natureza do objecto da acção, anulação do acto de execução, praticado pelo Instituto de Apoio às Pequenas e Médias Empresas e à Inovação, relativo ao Sistema de Incentivos à Modernização Empresarial, (SIME), trata-se de processo de execução fiscal previsto no art°155° do CPA, execução para pagamento de quantia certa, da competência dos tribunais tributários, de acordo com o art° 49°, n°1, alínea iii) e 38° alínea a) do ETAF, sendo o recurso da competência da secção do contencioso tributário do TCA, está claramente excluída pela lei a competência da secção de contencioso administrativo.

Este é o entendimento, por exemplo, em caso de natureza semelhante, do Ac. do TCAS de 17.1.06, R. 00830/05:

1. A competência em razão da matéria ou a jurisdição, constitui a forma como a lei distribui ou reparte a matéria dos litígios pelas diversas ordens de tribunais dispostos horizontalmente; 2. A competência do tribunal deve ser aferida em função da petição inicial e do seu pedido e causa de pedir invocadas; 3. Os tribunais administrativos e fiscais dispõem de competência para conhecer dos litígios surgidos no âmbito das relações jurídicas administrativa e fiscais; 4. E os tribunais tributários dispõem de competência para conhecer dos litígios surgidos no âmbito das relações jurídicas tributárias e aduaneiras, em que o acto a anular se reporta a questão fiscal ou aduaneira, independentemente dos seus pressupostos se reportarem a matéria de diferente natureza; 5. A restituição à exportação constitui um benefício fiscal instituído pela Comunidade, o seu reembolso quando concedido indevidamente e respectiva penalidade, constituem imposições comunitárias, segundo um sistema especial de financiamento da política agrícola comum instituída no seu seio, sendo como finalidade a satisfação dos encargos públicos da mesma, sendo de qualificar as normas que as prevêem como "tributárias" comunitárias; 6. A pretensão deduzida tendo em vista obter a anulação da decisão do INGA que liquida e notifica o contribuinte para pagar o reembolso de uma restituição à exportação de carne de aves e respectiva penalidade, por não lhe reconhecer o benefício àquela restituição, configura questão de natureza fiscal/aduaneira para qual são competentes os tribunais tributários.

Em conclusão, deverá ser julgada procedente a excepção dilatória da incompetência absoluta da secção de contencioso administrativo deste Tribunal, que obsta a que conheça do mérito, segundo o meu parecer.”

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2. Fundamentação.

2.1. Matéria de Facto

A sentença recorrida considerou provada a seguinte matéria de facto:

“A) Em 05/12/2003, na sequência da candidatura da Requerente ao Sistema de Incentivos à Modernização Empresarial (SIME), Requerente e Entidade Requerida celebraram Contrato de Concessão de Incentivos Financeira n°40/03/1161/133107-cfr. doc. 1, a fls. 26-34 e segs. dos autos;

B) O Contrato em questão tem por objecto, nos termos da cláusula 1ª, a concessão de um incentivo financeiro para aplicação na execução, pela Requerente, de um projecto de investimento, no montante de € 3.219.410.39, nos termos em que o mesmo foi aprovado - cfr. doc 1, a fls. 26-34 e segs. dos autos;

C) Nos termos da cláusula 4ª do Contrato, foram consideradas elegíveis despesas num valor global de € 2.878.341,56 - cfr. doc. 1, a fls. 26-34 e segs. dos autos;

D) Relativamente ao período de investimento, prevê-se na cláusula 2ª, que o mesmo efectuar-se-á no período compreendido em 29/06/2002 e 01/05/2004 - cfr. doc.1, a fls. 26-34 e segs. dos autos;

E) Prevê a cláusula 14ª do Contrato que:

"1. O contrato pode ser resolvido unilateralmente pelo IAPMEI sempre que o promotor:

a) Não cumpra, por facto que lhe seja imputável, os objectivos e obrigações estabelecidos no contrato, incluindo os prazos relativos ao início da realização do investimento e da sua conclusão;

(...)

2. A resolução do contrato implica a devolução do montante do incentivo já recebido, no prazo de 60 dias a contar da data da sua notificação, acrescido de juros calculados desde a data de pagamento do incentivo até à reposição integral do mesmo, a uma taxa igual a duas vezes a Euribor a seis meses, em vigor à da data da notificação. (...)'' - cfr. doc. 1, a fls. 26-34 e segs. dos autos;

F) No âmbito do Contrato em causa, a Requerente ordenou ao Banco BPI, SA, Sociedade Aberta, a emissão de uma garantia autónoma, a favor da Requerida, inicialmente no valor de €144.617,15 e posteriormente aumentado para € 161.258,58 -doc. 3, a fls. 57 e 58;

G) No decurso de vigência do contrato, cerca de cinco meses após a celebração do mesmo e numa data em que não havia ainda sido paga qualquer prestação do incentivo financeiro contratualizado, a Requerente detectou que, por lapso, tinham sido incluídas no projecto de investimento subjacente ao Contrato despesas anteriores à data da apresentação da candidatura, concretamente, que o projecto teve início em 01/10/2001 (comprovante n°322), sendo apresentados investimentos num total de € 176.572,92, realizados antes da data da candidatura, correspondendo a 6,13% das despesas elegíveis - Acordo e cfr. doc. 4, a fls. 59;

H) De imediato, em 29/04/2004, a Requerente escreveu à Requerida, informando desse facto e solicitando que tais despesas fossem desconsideradas e substituídas por outras - cfr. doc. 4, a fls. 59;

I) Na mesma comunicação, a Requerente solicitou ainda a alteração da calendarização do investimento contratualizado (adiamento do fecho do projecto), para 30/1 1/2004 - cfr. doc. 4, a fls. 59;

J) Três meses mais tarde, em 30/07/2004, a Requerida respondeu à Requerente, autorizando o Pedido de Alteração da Calendarização do Investimento apresentado, relativo à candidatura em causa e, consequentemente, que o investimento em causa deverá estar concluído, impreterivelmente, até 30 de Novembro de 2004 e que para efeitos do cálculo final do Prémio de Realização, mantém-se o prazo X1 (...) constante da cláusula quinta do Contrato e que "No que respeita aos ajustamentos dos investimentos, informamos a não aceitação desta alteração lendo em conta que os investimentos previstos foram adquiridos, só que em data anterior à da candidatura. Neste contexto a empresa no pedido final deverá de incluir todo o investimento previstos/realizados (mesmo anterior à data da candidatura) e apresentar os outros como investimentos não previstos mas realizados" - doc. 5, a fls. 60;

K) Entretanto, em 16/06/2004, a Requerida pagou à Requerente o montante referente ao pagamento intercalar, de € 177.755,14, a título de primeiro incentivo concedido e contratualizado, correspondente a 43,02 % do incentivo - Acordo;

L) Em 08/07/2009 a Requerente foi notificada pela Requerida para, em sede de audiência prévia, se pronunciar sobre a intenção da Requerida em proceder à resolução do Contrato, com base no facto único de "Despesas efectuadas antes da data da candidatura" - cfr. doc. 6, a fls. 61;

M) A Requerente pronunciou-se em audiência prévia - Acordo e cfr. proc. adm.;

N) Em 31/05/2010 a Requerente foi notificada pela Requerida que havia proposto ao Gestor do COMPETE - Programa Operacional de Factores de Competitividade, a aceitação como não integrantes do projecto das despesas realizadas no período anterior ao do âmbito do investimento, a manutenção da elegibilidade da candidatura, a redução do valor da garantia bancária e o encerramento do investimento - doc. 7, a fls.62;

O) Em 09/09/2010 foi a Requerente notificada do indeferimento por parte do Gestor do COMPETE, relativamente à proposta que lhe havia sido apresentada pela Requerida, decidindo ainda proceder ao registo da anulação do projecto - doc. 8, a fls. 64;

P) Em 22/10/2010 realizou-se uma reunião nas instalações do IAFMEI, na qual a Requerente se fez representar para explicar certos aspectos do projecto e formas possíveis de ressarcimento do crédito - cfr. proc adm.;

Q) Por despacho datado de 11/03/2011, sob a Proposta/Nº 240/DW2011 -MEG, do Vogal do Conselho Directivo do IAPMEI, foi resolvido o Contrato, com o seguinte teor:

"1. Em 28 de Junho de 2002, a empresa JSL, Lda., apresentou uma candidatura ao SIME A, tendo nessa sequência celebrado em 5 de Dezembro de 2003 com o IAPMEI o respectivo contrato de concessão de incentivos financeiros nº40/03/1161/13107.

2. Foi efectuado um pagamento intercalar no valor 177.755, 14 euros, correspondente a 43,02% do incentivo, contra a apresentação de uma garantia bancária no valor de 161.258,58 euros que termina a validade no próximo dia 27 de Abril.

3. Em sede de verificação final (realizada por amostragem) verificou-se a existência do seguinte incumprimento contratual:

- O projecto teve início em 1.10.2001 (comprovante nº322 em vez de ter sido em 29.06.2002, deste modo, foram apresentados investimentos num total de 176.572,92 euros realizados antes da data da candidatura correspondente a 6,13% das despesas elegíeis.

4. Nessa sequência, o promotor foi notificado para querendo, exercer o direito de audiência prévia conferido no artº100º do CP A. O promotor pronunciou-se nos termos do ofício datado de 20 de Julho de 2010 que aqui se dá por integralmente reproduzido.

5. O IAPMEI decidiu aceitar os argumentos apresentados pelo promotor, pelo que, submeteu ao Gabinete do GPPRIME, uma proposta de divisão de encerramento do investimento, da qual consta nomeadamente, o seguinte:

- a aceitação como não integrantes do projecto as despesas com os números de comprovante 321, 322 e 327, com os fundamentos expostos no relatório de encerramento;

- a manutenção da elegibilidade da candidatura, dado que foram atingidos os objectivos relativos às componentes B e E, tendo em corta os pareceres favoráveis dos organismos competentes;

- a devolução, pagamento e descativação de incentivo nos montantes indicados no ponto 4.2 do relatório.

- a redução do valor da Garantia Bancária, para o valor do Adicional ao Prémio de Realização apurado, condicionada à devolução do incentivo acima referido, bem como, à apresentação de cópia do certificado do Sistema de Gestão Ambiental, de acordo com a norma NP EN ISSO 14001 no âmbito do Sistema Português da Qualidade e à comprovação do exercício de opção de compra de todos os equipamentos adquiridos por

leasing e afectos ao projecto.

- o encerramento do investimento;

6. O Senhor Gestor do PRIME indeferiu a proposta apresentada pelo IAPMEI anulando o projecto no SIPRIME.

7. Em 30 de Setembro de 2010, foi comunicado ao promotor a referida decisão bem como os termos e fundamentos da mesma.

Em 22 de Outubro de 2010, no âmbito do princípio da igualdade de tratamento e da colaboração do lAPMEI como os promotores foi concedida uma reunião que teve lugar nas instalações do IAPMEI em que a empresa se fez representar pelo ilustre mandatário. Na referida reunião foram explicados diversos aspectos do projecto e ainda formas passíveis de ressarcimento do crédito em que ficou acordado a empresa a informar o instituto da decisão.

8. Até ao momento não foi obtida qualquer resposta, configurarão o presente caso uma situação de perda do interesse do credor (IAPMEI) na realização da prestação antes da resolução do contrato.

9. Face ao exposto, propõe-se, nos termos da alínea a) do n°1, da Cláusula Décima Quarta do contrato e alínea a) do n°1 do artº15 do D. L. 70-B/2000, de 5 de Maio, por ter havido oposição em sede de audiência previa, ao membro do Conselho Directivo a resolução do contrato de incentivos financeiros n°40/03/1 161/13107.

Assim sendo, queiram por favor proceder à devolução do incentivo financeiro em dívida no valor de 177.755,14 euros, acrescido dos respectivos juros, sob pena de accionarmos os mecanismos jurídicos de que dispomos para ressarcimento do crédito." - doc. 2, a fls. 54 dos autos;

R) Em 16/03/2011, a Requerente foi notificada pela Requerida da resolução do Contrato, com base no incumprimento, invocando a apresentação de investimentos realizados antes da data da candidatura, correspondentes a 6,13% das despesas elegíveis do projecto de investimento, exigindo a devolução, no prazo de 60 dias, do incentivo financeiro anteriormente concedido, no valor de € 177.755,14, acrescido de juros - doc. 2, a fls. 54 dos autos;

S) A Requerida solicitou ao Banco BPI, SA, Sociedade Aberta, o pagamento da garantia autónoma - Acordo,

T) A Requerida atribuiu à Requerente o estatuto de PME Líder em 2908 -Acordo;

U) Esta distinção é atribuída pelo Requerido a empresas que reúnam, entre outros, os seguintes pressupostos: assegurem a condição de PME, de acordo com a Recomendação da Comunidade de 06/05/1003 (2003/361/CE), tenham a situação regularizada perante a Administração Fiscal, a Segurança Social e o IAPMEI, seja uma PME que prossiga estratégias de crescimento e de reforço da sua base competitiva, pelos bancos protocolados, tenham um crescimento do volume de negócios ou crescimento do EBITDA, tenham resultados líquidos positivos, tenham autonomia financeira >= 20% (capitais próprios/activo líquido), tenham um volume de negócios >= 500 mil euros e o número de trabalhadores >= 5 - Acordo;

V) A Requerente veio a juízo intentar os presentes autos de processe cautelar em 21704/2011 -cfr. Sitaf.

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2.2. Matéria de Direito

De acordo com o disposto no artigo 13º do CPTA” o âmbito do CPTA, “o âmbito da jurisdição administrativa e a competência dos tribunais administrativos, em qualquer das suas espécies, é de ordem pública e o seu conhecimento precede o de qualquer outra matéria”.

Cumpre, pois, conhecer prioritariamente da excepção deduzida pelo Ministério Público, nos termos supratranscritos, que entende ser dos tribunais tributários a competência para a resolução do presente litigio.

Entende o Digno Magistrada do MºPº que, estando todos de acordo, as partes e a decisão recorria, quanto à natureza do objecto da acção, anulação do acto de execução praticado pelo Instituto de Apoio às Pequenas e Médias Empresas e à Inovação (…) trata-se de um processo de execução fiscal previsto no artigo 155º do CPA, execução para pagamento de quantia certa, da competência dos tribunais tributários, de acordo com o artigo 4º, nº1, alínea iii) e 38º alínea a) do ETAF, sendo o recurso da competência da Secção do Contencioso Tributário do TCA.

Salvo o devido respeito, discordamos.

O que está em causa na acção principal correspondente ao processo cautelar em apreço é a anulação do acto administrativo através do qual o recorrido resolveu contrato de concessão de incentivos financeiros que havia celebrado com a recorrente o que exclui qualquer relação tributária ou aduaneira, ou de um processo de execução fiscal.

O que sucedeu foi a resolução de um contrato administrativo, e daí que se justifique o recuso à acção administrativa especial, na qual se pediu a anulação do referido acto, nos termos do artigo º nº2 do CPTA (cfr. num caso análogo o Ac.TCA-Norte de 11.02.2011, Proc. Nº00147/09.8BECRB).

Improcede, pois, a alegada excepção de incompetência do tribunal.

Isto posto, passemos à questão de mérito.

Nas conclusões das suas alegações, a recorrente alega que o incumprimento invocado pelo IAPMEI se deveu a mero lapso, e que o IAPMEI tinha conhecimento de tal lapso há cerca de sete anos, tendo continuado a executar o contrato até à data da resolução.

Assim, se incumprimento tivesse havido por parte do recorrente, o mesmo não justifica a resolução do contrato e foi considerado sanado por parte do IAPMEI, pelo que a declarada resolução é manifestamente ilegal (conc.1ª a 3ª).

A execução do acto suspendendo, através da execução da garantia bancária, é susceptível de colocar em sério risco a sobrevivência da empresa recorrente (conc.4ª), causando prejuízos insusceptíveis de reparação, pelo que o efeito útil da decisão final de mérito na acção principal ficaria gravemente posto em crise (conc.5ª).

Finalmente, alega o recorrente que, nos termos previstos no nº2 do artigo 120º do CPTA, a ponderação relativa de interesses lhe é favorável.

Vejamos se é assim.

O contrato em causa foi resolvido pelo Conselho Directivo do IAPMEI, por despacho datado de 11.03.2011, com o fundamento de que foram apresentadas despesas pela recorrente realizadas ainda antes da sua candidatura ao SIME (Sistema de Incentivos à Modernização Empresarial), o que legalmente é inadmissível, visto que os projectos de investimento devem ser apresentados antes do inicio da sua execução, não podendo ser considerados como integrantes as despesas facturadas, total ou parcialmente, antes da data da sua candidatura.

Daqui resulta que todos os projectos de investimento têm início na data da primeira factura. Ora, como diz o IAPMEI, a primeira factura é de 01.10.2001, e a candidatura foi apresentada ao IAPMEI em 28.06.2002, logo é inquestionável e insanável que o investimento deste Projecto ocorreu antes da data da apresentação da candidatura, pelo que a recorrente violou o disposto na alínea a) do artigo 21º da Portaria que regulamenta o SIME, segundo a qual os promotores ficam sujeitos à obrigação de executar o projecto nos termos e prazos fixados na candidatura.

No entanto, a ora recorrente detectou que, por lapso, aquelas despesas haviam sido incluídas no projecto de investimento em data anterior à da apresentação da candidatura e logo em 29.04.2004 comunicou, por escrito, tal facto à requerida, solicitando a alteração da calendarização do investimento.

Mas não se mostra provado que o IAPMEI tenha aceite que os investimentos realizados antes da data da candidatura poderiam vir a ser incluídos no projecto.

Embora o IAPMEI não tenha desde logo comunicado à recorrente a intenção de resolver o contrato, não se mostra inequivocamente provado que o IAPMEI tenha aceite a inclusão no projecto dos investimentos efectuados antes da data da candidatura; alias, o IAPMEI, por despacho de 11.03.2011 informou, após reunião efectuada nas suas instalações em 22.10.2010, de que a resolução do contrato teve por base a aceitação como não integrantes do projecto de despesas com os números de comprovante 321.322 e 327 bem como solicitou a devolução, pagamento e desactivação do incentivo nos montantes indicados no 4.2 do relatório (cfr. alínea P) e Q) do probatório assente).

Trata-se de uma situação controversa, dela não decorrente de forma clara a evidência da procedência da acção principal, como bem observou a sentença recorrida.

Conclui-se, pois, de acordo com o decidido, que não é possível decretar a providência ao abrigo da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA (cfr. Mário Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha, “ Comentário do Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2005, notas ao artigo 120º; Ac. TCA-Sul de 14.06.2007, Rec. 0260/07, in “Antologias de Acórdãos do STA e do TCA”, Ano X, nº3, p.239; Ac.TCA Norte de 05.05.2005; Proc.457/04).

E isto porque como resulta da doutrina e jurisprudência citadas, o decretamento de uma providência cautelar ao abrigo daquele preceito só é possível em casos excepcionais, de evidência notória, que dispensam quaisquer indagações de facto ou direito (cfr. pág.22 da sentença recorrida), que aqui se não verificam.

Vejamos, agora, o requisito previsto na alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA.

Quanto a este ponto, o recorrente A...- Material Eléctrico, S.L., alega, no essencial, que se for permitido ao recorrido executar a garantia autónoma emitida pelo Banco BPI, S.A, esta instituição bancária –se não for reembolsada no curto prazo, o que se afigura inviável na actual situação financeira do recorrente – executará a hipoteca sobre o imóvel em que se encontram as instalações fabris da recorrente, o que com toda a probabilidade implicará que a recorrente se veja, no curto prazo, impossibilitada de continuar a utilizá-las e, portanto, impossibilitada de prosseguir a sua actividade de fabrico e comercialização de material.

Alega a recorrente que a sentença recorrida ignorou este facto, bem como a circunstância de a recorrente ter sido considerada PME líder em 2008.

Alega ainda, que a escassez de liquidez por parte das empresas e dos próprios bancos é facto público e notório, como público e notório é o facto de que mesmo as maiores empresas – e o próprio Estado! passam por serias dificuldades, que seriam impensáveis há bem pouco tempo.

Neste ponto, entendemos que o recorrente tem razão.

A sentença recorrida, embora reconhecendo a provável existência de prejuízo sublinhou que o prejuízo não é equivalente a prejuízo de difícil reparação (cfr. fls.da decisão recorrida).

Todavia, o recorrente invocou o prejuízo de difícil reparação em termos de a execução da garantia bancária, envolvendo a execução da hipoteca sobre o imóvel onde se encontram as instalações fabris da recorrente, poder conduzir, com toda a probabilidade, à cessação da sua actividade de fabrico e comercialização de material.

Ora, tem sido reconhecido pela doutrina e jurisprudência, que os actos administrativos que importam inibição da cessação do exercício do comércio ou indústria são casos típicos em que se verifica o requisito do prejuízo difícil reparação (cfr. Freitas do Amaral “Direito Administrativo”, vol.IV , ed. Policopiada, Lisboa, 1988, pág.300 e seguintes; Ac TCA- Sul de 22.11.01, Rec.5880, in “Antologia de Acórdãos do STA e TCA, Ano V, nº1, p.291 e ss).

Efectivamente, a cessação de uma actividade comercial ou industrial provoca perda de clientela, desemprego e outros prejuízos cuja reparação se torna difícil ou impossível.

A nosso ver não é fácil reconstituir a situação actual hipotética, pelo que se tem verificado o requisito da alínea b) do n º1 do artigo 120º do CPTA.

Vejamos, agora, a ponderação relativa de interesses a que alude o nº2 do artigo 120º do CPTA.

O interesse privado da recorrente é da máxima intensidade, e reside na possibilidade de continuar a exercer a sua actividade, no contexto de recessão económica e aumento de desemprego que o país vive. Mesmo do ponto de vista do interesse público, é importante que as empresas industriais não encerrem, sendo certo que, no caso concreto, está em causa apenas a restituição de um montante de dinheiro, relativamente reduzido, correspondente ao incentivo.

Neste contexto, consideramos prevalente o interesse da recorrente, não sendo de aplicar a cláusula de salvaguarda prevista no nº2 do artigo 120º do CPTA.

E é certo que esta ponderação de interesses, nos termos em que foi efectuada, confere ao presente recurso um efeito suspensivo, que o tribunal determina, nos termos do artigo 145º nº 5 do CPTA.

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3. Decisão.

Em face do exposto, acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando a sentença recorrida e decretando as providências cautelares requeridas, esclarecendo que o recurso foi admitido com efeito suspensivo.

Custas pelo recorrido em ambas as instâncias.

Lisboa, 13/10/2011

COELHO DA CUNHA

FONSECA DA PAZ

RUI PEREIRA