00490/05.5BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

I- Os pressupostos da responsabilidade pelo risco prevista no art. 8º do DL 48051 de 21.11.1967 são actividade excepcionalmente perigosa, o dano especial e anormal, e o nexo de causalidade entre aquela actividade e este;

II- O que caracteriza uma actividade como excepcionalmente perigosa é a especial probabilidade dela importar, em si mesma, e por si só, grave ou intensa lesão.

III- Não se pode falar de danos especiais e anormais quando não se provou sequer a existência de quaisquer danos resultantes da referida actividade.*

*Sumário elaborado pelo Relator

C. …, com os sinais nos autos, inconformada, interpôs recurso jurisdicional da sentença proferida pelo TAF do PORTO, em 17/11/2010, que julgou improcedente a Acção Administrativa Comum por si interposta contra a ÁGUAS DE GAIA, E.M. [AG], em que peticionava a condenação desta a executar as obras necessárias à reposição do imóvel daquela no estado em que se encontrava antes das obras ou, em alternativa, a pagar-lhe a quantia de 17.736,00 Euros, correspondente ao valor do orçamento anexo como Doc. n.º 4, acrescido de IVA à taxa legal e, bem assim, em qualquer das duas alternativas, a pagar-lhe a quantia de cinco Euros por dia, contados desde 02 de Julho de 2003 e que, nesta data, ascendem a três mil e trezentos Euros.

Para tanto alega em conclusão:

a) No domínio da responsabilidade civil, mais propriamente, artºs 483º e ss do C.Civil, assiste à Recorrente o direito de ser ressarcida dos danos sofridos, uma vez que se mostram preenchidos todos os pressupostos.

b) Aquando a execução das obras terão de ser cumpridos uma série de procedimentos de entre os quais, protecção contra o ruído de forma a evitar que pessoas próximas se encontrem expostas e que se mantenha um nível respeitador dos s/ direitos de personalidade.

c) As obras de construção civil em causa, pela sua natureza e pelos meios que foram utilizados, com maquinaria pesada, com recurso a máquinas de grande porte deverão ser consideradas como actividade perigosa. Neste sentido veja-se o acórdão da RL, CJ XXVII, de 2002, p. 80 e ss.

d) Quem tem a seu favor a presunção legal, neste caso a Recorrente, está dispensada de provar os factos a que ela conduz – n.º 1 do art. 350.º do CC, competindo-lhe apenas alegar e provar o facto que serve de base à presunção.

e) Caso assim não se entendesse, a Recorrente lesada, não tinha apresentado a competente reclamação junto da recorrida, tendo-se antes, remetido ao silêncio.

f) Estamos no domínio dos direitos de personalidade/ absolutos, constitucionalmente consagrados que devem ser integralmente respeitados.

Nestes termos e nos melhores de Direito, se requer seja dado provimento ao presente recurso bem como, decretada a revogação da sentença e a condenação da Recorrida no pagamento dos danos causados à recorrente ou, se assim se não entender, a responsabilização solidária do Consórcio ES. … pela reparação dos prejuízos.

As Chamadas, E. …, S.A., S. …, S. A. e Companhia de Seguros F. …, S.A., apresentaram contra-alegações em defesa da manutenção da decisão recorrida, embora sem formular conclusões.

A R. AG também formulou contra-alegações, concluindo da seguinte forma:

I. A aqui Recorrente começa por afirmar “realidades” que foram dadas como não provadas em sede de audiência de julgamento, aliás, em sede de audiência de julgamento até se demonstrou ou provou precisamente o contrário, nomeadamente quanto ao “anormal tráfego de veículos em frente a casa da Autora e aqui Recorrente”:

II. de seguida, e pese embora nunca recorrendo sobre a matéria de facto, nem impondo ou requerendo diversa resposta aos quesitos, vem a Recorrente sustentar que resulta da prova produzida que, afinal, existiram os danos não patrimoniais, invocando para tal algumas citações de depoimentos das testemunhas, citações essas que, em boa verdade nem sequer afastam a resposta dada à base instrutória (o que, recorde-se não foi sequer pedido);

III. Em momento ulterior, e em mero juízo de interpretação ou opinião da Recorrente, é dito que os danos patrimoniais estão provados, e que estão verificados a culpa, o facto voluntário praticado pela ora Recorrente, a ilicitude desse facto, o dano causado e o nexo de causalidade entre a prática do facto (ilícito) e a produção do Dano, falhando em absoluto a Recorrente em demonstrar a existência do dano, o nexo de causalidade entre o alegado dano, a ilicitude da conduta da ora Recorrida.

IV. E não impugna a Recorrente a matéria de facto dada como assente nem a matéria de facto dada como provada e não provada;

V. nem muito menos o aludido relatório pericial;

VI. Pelo que inexiste, efectivamente, qualquer prova de um alegado dano, o nexo de causalidade entre a execução da empreitada de construção da ETAR e as patologias verificadas no imóvel da Recorrente (aliás, ficou provado pelo Relatório Pericial precisamente a inexistência, a impossibilidade de tais patologias serem uma consequência da execução da empreitada);

VII. Como provada não foi também quer a existência de elevado tráfego de camiões, quer a perturbação que da execução dos trabalhos ou desse tráfego tenha advindo para a Autora.

VIII. Afastada que está toda a prova que, em juízo abstracto, poderia sustentar a pretensão da Autora ora Recorrente, padece de manifesta falta de razão o presente recurso, nomeadamente no que diz respeito aos danos e ao nexo de causalidade.

IX. Sem conceder, e caso se viesse a considerar que existiam os danos e que existia um nexo de causalidade entre os danos e a execução da empreitada, o que se admite apenas para efeitos académicos, nunca impenderia sobre a ora Recorrida um qualquer dever de indemnizar, na medida em que a acção foi intentada apenas e somente com base em alegados danos provocados pela execução da empreitada, e não por vícios, erros ou omissões, quer do projecto, quer do caderno de encargos, quer ainda decorrentes de ordens ou directivas emanadas do Dono de Obra, logo, a existirem aqueles danos e o nexo de causalidade, a responsabilidade sempre seria imputável única e exclusivamente ao consórcio nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 24.º e n.º 1 do artigo 36.º ambos do (já revogado) RJEOP.

X. SEM PREJUÍZO DO EXPOSTO, também não pode, por não corresponder à verdade, ser considerado que a aqui Recorrida ignorou por completo a reclamação apresentada, o que aliás contraria a prova produzida, na medida em que foi demonstrado que tal reclamação foi devidamente encaminhada para o Consórcio e que este, em sede da reclamação, marcou uma vistoria ao local.

Nestes termos e nos melhores de direito, deverá o presente recurso ser liminarmente rejeitado porquanto a parte que supostamente versaria sobre a matéria de facto assente não cumpre os requisitos obrigatórios e essenciais do artigo 685.º-b do código de processo civil e, no que tange à parte do recurso que versa sobre a matéria de direito, a mesma é manifestamente infundada porque baseia-se em factos dados e tidos como não provados e não pretende uma nova subsunção da matéria de direito a outras normas, mas limita-se a afirmar, sem mais, que estão verificados os requisitos da responsabilidade civil.

Sem conceder, e por mera cautela, caso se venha a julgar como procedentes os recursos sobre a matéria de facto e/ou de direito, sempre se deverão dar como não provados os danos patrimoniais e não patrimoniais, na medida em que a prova produzida não é afastada pela recorrente.

E, paralelamente, sem prejuízo do que pudesse vir a ser considerado como provado a titulo de danos, sempre deverá a aqui recorrida ser absolvida e ilibada de qualquer responsabilidade a nível de pagamento de quaisquer danos, nos termos dos já invocados artigos 36.º e 24.º do (revogado) RJEOP, que dita que a responsabilidade pelos danos causados a terceiros impende única e exclusivamente sobre o empreiteiro e nunca sobre o dono da obra.

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado para o efeito, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

FACTOS FIXADOS EM 1ª INSTÂNCIA (e com relevância para os autos):

A- A Autora é proprietária de um imóvel inscrito na matriz predial urbana da freguesia de Canidelo, com o número … e registado na Conservatória do Registo Predial respectiva.

B- Em 13 de Outubro de 2000, entre a “Águas de Gaia, E.M.” e o “Consórcio ES. …” foi celebrado o contrato n.º 127/2000 – Empreitada para execução da empreitada de “Concepção/Construção da ETAR de Gaia Litoral e Remodelação do Troço Final do Sistema Interceptor”.

C- Nas proximidades do imóvel da Autora, o Consórcio ES. …, desenvolveu para as Águas de Gaia, E.M. a empreitada de construção designada de “Concepção/Construção da ETAR de Gaia Litoral, Remodelação do Troço Final do Sistema Interceptor”.

D- No âmbito da execução da primeira fase dos trabalhos de construção civil (terraplanagens) o aludido Consórcio viu-se obrigado a executar trabalhos de escavação, com remoção de terras e de aterro de modo a permitir a implantação dos edifícios da ETAR adjudicada.

E- Quer a ETAR, quer a casa da Autora são servidas por estrada pública que com ambas confronta a sul.

F- A Ré “S. …” participou na execução da empreitada referida em D), cabendo-lhe executar os trabalhos relativos ao fornecimento e montagem dos equipamentos mecânicos e electromecânicos.

G- Por contrato de seguro titulado pela apólice n.º 84/34372, a “E. …, SA” transferiu para a Companhia de Seguros F. …, S.A., a responsabilidade pelas indemnizações que lhe pudessem ser exigidas em decorrência da sua actividade de construção dos edifícios da ETAR Gaia Litoral, apólice que (com a respectiva acta adicional n.º 4, que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais.

H- O imóvel descrito em A) da MA constitui habitação permanente da Autora – resposta ao ponto 1º da base instrutória.

I- Em Junho/Julho de 2001 a Autora reclamou junto do Sr. S. … e do Sr. D. … e por carta de 02 de Julho denunciou a situação e reclamou providências – resposta ao ponto 7º da base instrutória.

J- A resposta surgiu cinco meses depois, mas nada diz quanto à posição da Ré, limitando-se a enviar cópia do fax recebido do consórcio construtor – resposta ao ponto 8º da base instrutória.

K- O percurso que constitui acesso à ETAR era e é via pública – resposta ao ponto 12º da base instrutória.

L- Os trabalhos de construção civil da ETAR de Gaia Litoral iniciaram-se em 2001 e terminaram em 2002 – resposta ao ponto 13º da base instrutória.

M- Os trabalhos de instalação e montagem ficaram concluídos no início de 2003 – resposta ao ponto 14º da base instrutória.

N- O “Consórcio ES. …” a quem foi adjudicada a empreitada em causa deu início aos ensaios da ETAR no início de 2003 – resposta ao ponto 15º da base instrutória.

O- As construções no local mais próximo da habitação da Autora são dois tanques – resposta ao ponto 17º da base instrutória.

P- O terreno de implantação da ETAR revelou-se de fraca consistência, saibroso, não se tendo nunca chegado a proceder ao desmonte de qualquer maciço rochoso – resposta ao ponto 18º da base instrutória.

Q- Não se revelando necessária e até viável, em todo aquele espaço, a utilização de explosivos para a execução dos trabalhos – resposta ao ponto 19º da base instrutória.

R- Não foram utilizados martelos pneumáticos de grandes dimensões, hidráulicos ou tractores – resposta ao ponto 20º da base instrutória.

S- Foram utilizadas escavadoras e cilindros – resposta ao ponto 21º da base instrutória.

T- Os cilindros, atenta a distância, não eram susceptíveis de provocar efeitos danosos – resposta ao ponto 22º da base instrutória.

U- A generalidade do tráfego que acedia à obra utilizando a estrada referida em E) da MA provinha de (e saía para) poente, através da estrada marginal de Gaia – resposta ao ponto 23º da base instrutória.

V- … pelo lado oposto ao da casa dos autos, que confronta a nascente com a ETAR – resposta ao ponto 24º da base instrutória.

W- Nunca passando em frente ao imóvel da Autora – resposta ao ponto 25º da base instrutória.

Y- A casa da Autora dista do limite da estrada pública cerca de 27 metros – resposta ao ponto 26º da base instrutória.

X- À data de conclusão dos trabalhos da ETAR, a habitação dos autos já possuía, pelo menos, 8 anos – resposta ao ponto 27º da base instrutória.

Z- O imóvel descrito em A) da MA foi objecto de vistoria por parte de técnicos do consórcio em 2003 – resposta ao ponto 28º da base instrutória.

AA- Em resultado da vistoria referida em Z), os técnicos do consórcio consideraram que a generalidade dos danos se ficavam a dever à normal degradação, corrente naquele tipo de construção – resposta ao ponto 29º da base instrutória.

QUESTÕES QUE IMPORTA CONHECER

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, tendo presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º, n.º 3 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140º do CPTA.

Mas, sem esquecer o disposto no artº 149º do CPTA nos termos do qual ainda que o tribunal de recurso declare nula a sentença decide do objecto da causa de facto e de direito.

A questão que aqui importa conhecer é se estão preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual contrariamente ao entendido no acórdão recorrido.

O DIREITO

Embora nas conclusões das suas alegações a recorrente não venha impugnar a matéria de facto, e são estas que delimitam o âmbito das questões a conhecer em sede de recurso jurisdicional, o que é certo é que no âmbito das alegações a recorrente invoca que, analisando o depoimento testemunhal prestado pelos seus vizinhos, foi por todos eles referido, que a proximidade entre o imóvel da recorrente e o local onde as obras foram efectuadas, não decorriam mais de (50) cinquenta metros, que a ETAR ficava numa posição superior à da sua residência, que a estrada que serve a autora é a mesma que serve a ETAR, e que o barulho das máquinas que picavam pedras grandes era imenso, citando passagens de depoimentos de testemunhas.

Para tanto refere nas referidas alegações, o que não levou às conclusões das mesmas que:

“…E, ainda que foi referido pela testemunha AR. …, que a ETAR ficava numa posição superior à da residência da Recorrente e que a estrada que serve a autora é a mesma que serve a ETAR.( Transcrição cassete passagem nºs 67 e 68) .

Que pela testemunha JM. …, vizinho da Recorrente, questionado sobre toda a matéria, disse que acompanhou integralmente a obra. (passagem 127 a 130). Durante a obra passava no local todos os dias para ir trabalhar e se deparou 24 horas sob 24 horas com o barulho tremendo das máquinas que picavam pedras grandes. Mais referiu (passagem 139, 140), que, a Autora, atenta a proximidade da s/ casa face à obra, ressentiu naturalmente, mais que todos os demais vizinhos.

Questionada a testemunha quanto à existência de pedra no local pela mesma foi referido que existia nas proximidades, muito pedregulho e as máquinas a picarem as pedras/ bolas/ penedos faziam um barulho insuportável e que se ouvia as máquinas a picar e a fazer estremecer o chão. (passagem 180 a 186 e 211 a 215). Inclusivamente, foi referido pela testemunha supra indicada, que o Juiz que residia na casa em frente à da Recorrente, portanto, ainda mais próxima da obra, logo a seguir à conclusão dos trabalhos, a vendeu, pois os problemas durante a obra associados ao ruído, foram muitos. (passagem 223 e 226 a 232). 10º)

A testemunha MM. …, vizinha da Recorrente, inquirida sobre se o ambiente aquando a execução da obra, piorou ou não, pela mesma foi retorquido que piorou muito o ambiente. (passagem 297) e que durante a obra os barulhos das máquinas e dos cilindros incomodavam muito (passagem 305 a 306).

- A mesma testemunha inquirida sobre se conhecia a casa da Recorrente, pela mesma foi respondido que a conhecia antes e depois da obra estar concluída e que após a s/ conclusão se encontrava mais rachada (passagem 311, 312).

- Aludiu que a ETAR fazia uso de grande parte de todos os terrenos ali existentes (passagem 352)

- Mais salientou que foi concedido terreno à Recorrida a fim de esta o utilizar e dele fazer uso a fim de passar pelas traseiras, mas jamais foi usado esse caminho. (passagem 379).

- existia na obra uma grande quantidade de rochas ( passagem 390, 391).

- A testemunha Engº FF. …, confirmou no s/ depoimento ter sido contactado pela Recorrente a apresentar a reclamação e de ter efectuado a deslocação à casa desta para aferir dos danos causados. (passagem 291, e 410).

- Confirmou o uso do material de grande porte utilizado na obra – (passagem 348 a 358).“

Destes depoimentos conclui que, por mais solidez e resistência que apresente um imóvel, atenta a escassa distancia que medeia entre a habitação da Recorrente e a Recorrida, são evidentes os danos, bem como a s/ causalidade.

Quid juris?

Para além de não trazer esta questão às conclusões das suas alegações, ainda assim, apesar de ter transcrito os depoimentos gravados de três testemunhas o certo é que acaba por não indicar – não os utiliza para impugnar – os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, nem a redacção a dar aos factos apurados e daqueles que considera deverem ser também dados como apurados.

Ora, quando se impugna a decisão sobre a matéria de facto exige-se cumulativamente que se especifiquem os concretos pontos de facto que se consideram incorrectamente julgados, que se especifiquem os concretos meios de prova em que se funda a impugnação e que se indique o sentido ou sentidos das respostas a dar, em substituição das já consideradas ou aquelas que pretende ver inseridas na matéria de facto dada como provada.

O que não foi feito já que a recorrente se limita a invocar a prova gravada para impugnar a integração jurídica feita sobre os factos provados e não a da matéria de facto, como o impõe o art. 690.º-A do Cód. Proc. Civil.

Em parte alguma a recorrente diz que se devia ampliar este ou aquele facto, dar como provado este ou aquele item da base instrutória ou eliminado este ou aquela facto da matéria provada ou peticionando a reapreciação da prova tal como se exige nas alienas a) e b) do n.º 1 artigo 685.º -B do Código de Processo Civil, o que implicaria sempre a rejeição da impugnação da matéria de facto nos termos do mesmo n.º 1 do artigo 685.º -B do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto no artigo 140.º do CPTA (a haver e já que como referimos a mesma não constas das conclusões das alegações.).

De qualquer forma e a latere citamos a propósito da apreciação da prova o Acórdão do S.T.J de 15/09/2010 (proc. nº 241/05.4TTSNT.L1.S1), donde se extrai:

“Importa não esquecer que a prova testemunhal é apreciada livremente pelo juiz (art.396º do Código Civil e 655º, nº1, do C.P.C.) e que, como é sabido, a convicção do julgador forma-se em função da credibilidade que os depoimentos lhe merecem. Quem está em melhores condições para apreciar os depoimentos prestados em audiência é, atento o imediatismo impossível de obter na análise da matéria de facto na Relação, o julgador de 1ª instância, que, por ser quem presencialmente conduz a audiência de julgamento, se encontra numa posição privilegiada para avaliar o depoimento em concreto, captando pormenores, reacções, hesitações, expressões e gestos, impossíveis de transparecer pela simples audição das gravações dos depoimentos.

Daí que, “na reapreciação das provas em 2ª instância, não se procure uma nova convicção diferente da formulada em primeira instância, nos termos do art 655º do CP.C., mas verificar se a convicção expressa no Tribunal “a quo” tem suporte razoável naquilo que consta da gravação com os demais elementos constantes dos autos; que a decisão não corresponde a um erro de julgamento”. Cumpre, pois, concluir que a garantia do duplo grau de jurisdição em matéria de facto apenas envolve a correcção de pontuais, concretos e excepcionais erros de julgamento. Assim, a Relação só deve alterar a matéria facto fixada pela 1ª instância em casos contados, pontuais e concretos, de manifesto erro do julgador.

É que, tal como refere António Abrantes Geraldes, “a simples leitura de secas e inertes laudas de argumentação fáctica jamais se pode comparar à vivacidade proporcionada ao juiz da primeira instância, quando este, empenhado como deve estar no efectivo apuramento da verdade material, procura encontrar, na floresta integrada pelos diversos meios probatórios (firmes ou imprecisos, convincentes ou contraditórios, serenos ou interessados), a vereda que lhe permite ir de encontro à justa composição do litigio, arrimado nos instrumentos que lhe são proporcionados pelos princípios da imediação e da oralidade. É bom que se interiorize, para se evitarem efeitos perversos de um sistema guiado por nobres sentimentos de justiça material, que o mesmo transporta consigo o risco de se atribuir equivalência formal a depoimentos substancialmente diferentes, de se desvalorizarem alguns deles, só na aparência imprecisos, ou de se dar excessiva relevância a outros, pretensamente seguros, mas sem qualquer credibilidade.

De facto, tal sistema não garante a percepção do entusiasmo, das hesitações, do nervosismo, das reticências, das insinuações, da excessiva segurança ou da aparente imprecisão, em suma, de todos os factores coligidos pela psicologia judiciária e de onde é legitimo ao tribunal retirar argumentos que permitam, com razoável segurança, credibilizar determinada informação ou deixar de lhe atribuir qualquer relevo.

Além do mais, todos sabem que por muito esforço que possa ser feito na racionalização do processo decisório aquando da motivação da matéria de facto sempre existirão factores difíceis ou impossíveis de concretizar, mas que são importantes para fixar ou repelir a convicção acerca do grau de isenção que preside a determinados depoimentos.

Ora, carecendo o Tribunal da Relação destes elementos coadjuvantes e necessários para que a justiça se faça, correm-se sérios riscos de a injustiça material advir da segunda decisão sobre a matéria de facto. “

De qualquer forma, mesmo que a recorrente visasse qualquer reapreciação da prova, que não é o que resulta dos autos, sempre teríamos que ter presente o supra referido e que, no caso concreto das respostas aos quesitos 18.º a 29.º, resulta provado que não foram utilizados explosivos na obra dos autos, nem martelos pneumáticos de grandes dimensões, “hidráulicos” ou tractores; que os cilindros utilizados, atenta a distância em que o foram não eram susceptíveis de provocar efeitos danosos; e que a generalidade do tráfego que acedia à obra provinha e saía pelo lado oposto à casa da A., nunca passando em frente ao mesmo imóvel.

E, ainda que não se prova que as obras de construção da ETAR tenham provocado um elevado fluxo diário de trânsito de veículos pesados (quesito nº2), que não se demonstrou que a referida obra tivesse provocado uma perturbação da vida para os residentes na área em razão de trânsito de veículos pesados e das máquinas utilizadas (quesitos 3, 4, e 5) e que foi julgado não provado que em resultado das obras de construção da ETAR a residência da A. tivesse evidenciado fissuras nos tectos, brechas nas paredes, vidros ou azulejos partidos, bem como que a A. tivesse suportado um pesado sacrifício pessoal (quesito 6 e 9).

E ainda que resulta da resposta à matéria de facto inserida na Base Instrutória, quanto ao quesito 6.º:

“Da resposta ao quesito terceiro do relatório pericial consta apenas a existência de fissuração em elementos de paredes exteriores, “perfeitamente normal face ao tipo de construção, materiais utilizados e à idade do prédio em causa”. Indica, ainda, o perito fissuras em 3 azulejos e dois vidros partidos, sem estabelecer qualquer nexo de causalidade com as obras de construção da ETAR. Igualmente, o perito indica que “no pavimento do quarto do primeiro andar virado a sul, verifica-se que o rodapé se encontra mais afastado do pavimento de madeira no canto sudoeste”, mas tal não pode ser associado a um abatimento do pavimento. Acrescente-se que a resposta do perito adianta que as patologias identificadas no prédio “são diminutas e perfeitamente compatíveis e justificáveis com a respectiva solução construtiva, materiais utilizados e natural envelhecimento face à idade da construção”. Nesta parte, o relatório pericial mereceu a nossa adesão porquanto em face do conjunto de depoimentos prestados e elementos nos autos, não resultou provado que as patologias identificadas pudessem ter sido causadas pelas obras de construção da ETAR. “

Em suma, apesar de não estar aqui em causa qualquer requerida reapreciação da matéria de facto, sempre a mesma não se imporia nos termos supra expostos.

PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL

Alega a recorrente que, contrariamente ao decidido na sentença recorrida estão verificados todos os requisitos da responsabilidade civil.

Para tanto refere que as obras que estavam em curso naquele local devem ser consideradas como actividades perigosas e englobadas no preceito do art. 493.º do CC – Vaz Serra, BMJ 85.º-378 define actividades perigosas como as “que cifram para os terceiros um estado de perigo, isto é, a possibilidade ou, ainda mais, a probabilidade de receber dano, uma probabilidade maior do que a normal derivada das outras actividades”.

Alude também ao acórdão da RG, CJ, 2003, XXVIII, 5, p. 289 e ss., donde extrai: “…muito embora a lei não defina, em qualquer parte, o que seja actividade perigosa, a verdade é que segundo a doutrina, o que determina a qualificação de uma actividade como perigosa é a sua especial aptidão para produzir danos, aptidão que há-de resultar, de harmonia com o disposto no art. 493.º/2 do CC, da sua própria natureza ou da natureza dos meios utilizados”.

Conclui que as obras de construção civil em causa, pela sua natureza e pelos meios que utilizam, como foi o caso, com maquinaria pesada, com recurso a máquinas de grande porte deverão ser consideradas como actividade perigosa já que é o carácter perigoso da actividade exercida que produz só por si a responsabilidade de quem a exerce.

E que, quem tem a seu favor a presunção legal está dispensado de provar os factos a que ela conduz – n.º 1 do art. 350.º do CC, competindo-lhe apenas alegar e provar o facto que serve de base à presunção.

Neste sentido invoca também o acórdão da RL, CJ XXVII, de 2002, p. 80 e ss.

Quid juris?

Nos termos do DL 48051 de 21.11.1967 (revogado pelo artigo 5º da Lei nº67/2007 de 31.12, que consagra o novo regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas) existem três tipos de responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas por actos de gestão pública:

_ A responsabilidade por actos ilícitos culposos (cfr. arts. 02.º e segs. do DL n.º 48.051 onde existe o requisito culpa dos órgãos ou agentes do Estado e demais pessoas colectivas públicas para além dos demais requisitos da responsabilidade civil);

_ A responsabilidade por factos causais ou pelo risco (cfr. art. 08.º do referido DL - onde se prescinde do requisito ou pressuposto da culpa dos órgãos ou agentes do Estado e de demais pessoas colectivas públicas, mas se exige que os prejuízos sejam "especiais e anormais" e resultem de serviços excepcionalmente perigosos);

_ A responsabilidade por actos lícitos (cfr. art. 09.º do citado diploma - na qual se prescinde não só do elemento culpa mas ainda da ilicitude e se exige, em contrapartida, que os prejuízos causados sejam "especiais e anormais")

Pretende o recorrente que estamos precisamente na situação prevista neste artigo 8º nos termos do qual o Estado e demais pessoas colectivas públicas respondem pelos prejuízos especiais e anormais resultantes do funcionamento de serviços administrativos excepcionalmente perigosos ou de coisas e actividades da mesma natureza, salvo se, nos termos gerais, se provar que houve força maior estranha ao funcionamento desses serviços ou ao exercício dessas actividades, ou culpa das vítimas ou de terceiro, sendo neste caso a responsabilidade determinada segundo o grau de culpa de cada um.

Ora, nem que estivesse em causa uma situação destas, nem por isso ficava dispensado o requisito da existência da ilicitude, do dano e do nexo de causalidade entre o facto ilícito imputável à entidade pública e o dano.

A este propósito bem andou a sentença recorrida ao entender que não foi feita a prova da existência nem da ilicitude nem de quaisquer danos resultantes da actividade exercida pela recorrida.

Como se extrai da mesma:

“Aplicando os princípios acabados de enunciar ao caso em análise, do cotejo da matéria apurada resulta que a Autora é proprietária de um imóvel inscrito na matriz predial urbana da freguesia de Canidelo, com o número 5266, o qual se encontra registado na Conservatória do Registo Predial respectiva, onde aquela tem instalada a sua habitação permanente (cfr. alíneas A e H da matéria apurada).

Mais se apurou que em 13 de Outubro de 2000, entre a Ré “Águas de Gaia, E.M.” e o consórcio composto pelas intervenientes S. …, S.A. e E. …, Engenharia e Construção, S.A. foi celebrado o contrato n.º 127/2000, nos termos do qual estas se obrigaram a construir para aquela a obra traduzida na “concepção/construção da ETAR de Gaia Litoral e Remodelação do Troço final do Sistema Interceptor”, na execução do qual as mesmas vieram a construir a obra nas proximidades do prédio da Ré, tendo na execução da primeira fase dos trabalhos de construção civil (terraplanagens) sido obrigadas a executar trabalhos de escavação, com remoção de terras, e de aterro, de modo a permitir a implantação dos edifícios da ETAR (cfr. alíneas B, C e D da matéria apurada).

A Autora alegou, mas não provou, conforme era seu ónus fazer (cfr. art. 342º, n.º 1 do Cód. Civil), que as obras de construção da ETAR e de remodelação do troço final do sistema interceptor provocaram, durante o tempo em que decorreram, um elevado fluxo diário de trânsito de veículos pesados que entravam e saíam do estaleiro, provocando um perturbação da vida para os residentes na área em razão do intenso trânsito de veículos pesados, com largas toneladas cada e também das máquinas utilizadas (gruas, martelos pneumáticos, tractores, cilindros, etc.) e ainda das frequentes cargas de explosivos que detonaram e, bem assim, que em resultado das obras de construção da ETAR a residência da Autora tenha, sucessivamente, evidenciado fissuras nos tectos, brechas nas paredes, vidros partidos, azulejos partidos e que o piso de um dos quartos tenha abatido (cfr. respostas negativas dadas aos pontos 2º a 6º da matéria vertida na base instrutória).

E não tendo a Autora logrado fazer prova de tal factualidade, a mesma não logrou fazer prova que a Ré, sequer as intervenientes, tenham adoptado um qualquer comportamento ilícito na execução daquele contrato de empreitada, sequer que em consequência directa e necessária do mesmo aquelas tenham causado à Autora os danos que por ela vêm invocados, de onde resulta que a Autora não logrou fazer prova do requisito da ilicitude, do dano, sequer da existência do nexo de imputação dos danos ao facto, improcedendo em consequência, in totum, a pretensão indemnizatória de que a mesma se arroga titular contra a Ré, bem como contra as intervenientes.”

Faltam, pois, inequivocamente da matéria de facto fixada a existência de prejuízos (e muito menos a especialidade e anormalidade dos mesmos) alegados como consequência da actividade exercida pela aqui recorrida, a ilicitude desta e por consequência o nexo de causalidade entre ambos.

Sendo assim, fica prejudicada a questão da natureza da actividade, como seja a de a mesma ser qualificada de excepcionalmente perigosa.

De qualquer forma entendemos que não estamos perante actividade que possa ser qualificada de excepcionalmente perigosa.

Se é certo que à execução de obras públicas anda associada especial perigosidade, (sendo que neste caso foram utilizadas escavadoras e cilindros) esta só poderá ser tida como excepcionalmente perigosa, de forma a gerar responsabilidade objectiva, em casos contados, quando estiverem em causa prejuízos relacionados com um qualquer acidente resultante da execução da empreitada, e já não todos os danos derivados da obra pública. (a este propósito ver AC STA de 13.01.2004, Rº040581).

Como se diz no Ac. deste TCAN de 152/04.BEBRG:

“Não poderemos qualificar como excepcionalmente perigosa uma actividade, quando esta é vulgar, corrente e, por norma, segura, muito embora a mesma possa, num ou noutro caso, esporadicamente, causar grave dano [ver, a respeito, AC STA de 14.12.2005, Rº0351/05].

Ou seja, e revertendo ao nosso caso, o facto da construção da obra pública, por excepção, e por motivos concretos desconhecidos, ter provocado estragos na casa dos autores, não é suficiente para que a actividade de construção civil de estradas possa ser qualificada de actividade excepcionalmente perigosa.

A reparação dos danos provocados no prédio pelos trabalhos da obra, nomeadamente pelo trabalho das máquinas na preparação da respectiva infra-estrutura, danos concretizados sobretudo em fendas e rachadelas, só poderia ser exigida do dono da obra, verificados os legais pressupostos, com base em responsabilidade por facto ilícito.”

Em suma, e sem necessidade de mais considerandos não se verificam os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual em qualquer das previsões do supra referido diploma.

Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida.

Porto, 04/05/012

Ass. Ana Paula Portela

Ass. Maria do Céu Neves

Ass. João Beato Oliveira Sousa