IIFundamentação
- A)Delimitação do objeto do recurso
- 5.A questão de constitucionalidade a decidir reporta-se à norma constante do artigo 4.º, n.ºs 4 e 5, do Decreto-Lei n.º 164/99, de 13 de maio, na redação conferida pela Lei n.º 64/2012, de 20 de dezembro, «quando interpretada no sentido de não ser exigível o pagamento pelo FGADM de prestações vencidas», por violação dos artigos 63.º, n.ºs 1 e 3, 68.º, n.º 1, e 69.º, n.º 1, da Constituição.
- 6.Os n.ºs 4 e 5 do referido preceito, na atual redação conferida pela Lei n.º 64/2012, que tem como epígrafe «atribuição das prestações de alimentos», estabelecem o seguinte:
«(…)
4 - O IGFSS, I. P., inicia o pagamento das prestações, por conta do Fundo, no mês seguinte ao da notificação da decisão do tribunal, não havendo lugar ao pagamento de prestações vencidas.
5 - A prestação de alimentos é devida a partir do 1.º dia do mês seguinte ao da decisão do tribunal».
A recorrente pede que se julgue inconstitucional a norma que determina que o pagamento das prestações, por conta do FGADM, se inicia no mês seguinte ao da notificação da decisão do tribunal e é devido a partir do 1.º dia do mês seguinte ao dessa decisão, não sendo exigível o pagamento de prestações vencidas, resultante da interpretação dos n.ºs 4 e 5 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 164/99, de 13 de maio, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 64/2012, de 20 de dezembro.
- B)Enquadramento normativo e jurisprudencial
i) Enquadramento normativo
7. Numa sociedade assente no princípio da solidariedade familiar, o dever de prover ao sustento das crianças incumbe numa primeira linha aos pais (artigo 36.º, n.º 5, da Constituição), dentro das suas capacidades económicas, até que estas estejam em condições, ou tenham dever de procurar por si, meios de subsistência, fundando-se esta obrigação de alimentos no vínculo que emerge da filiação. Trata-se de um dever fundamental, constitucionalmente autonomizado, que tem por beneficiários imediatos os filhos.
Como se escreveu no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 306/2005, ponto 6, «a insatisfação do direito a alimentos atinge diretamente as condições de vida do alimentando e, ao menos no caso das crianças, comporta o risco de pôr em causa, sem que o titular possa autonomamente procurar remédio, se não o próprio direito à vida, pelo menos o direito a uma vida digna». Por essa razão, também como se lê no referido aresto, no mesmo ponto, «do lado do progenitor inadimplente não está somente em causa satisfazer uma dívida, mas cumprir um dever que surge constitucionalmente autonomizado como dever fundamental e de cujo feixe de relações a prestação de alimentos é o elemento primordial. É o que diretamente resulta de no n.º 5 do artigo 36.º da Constituição se dispor que os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos».
Referem, a este propósito, J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira que «o direito e o dever dos pais de educação e manutenção dos filhos (n.º 5) são um verdadeiro direito-dever subjetivo e não uma simples garantia institucional ou uma simples norma programática, integrando o chamado poder paternal (que é uma constelação de direitos e deveres, dos pais e dos filhos, e não um simples direito subjetivo dos pais perante o Estado e os filhos)» (cfr. Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, 4.ª ed., p. 565).
Assim, tal prestação é integrante de um dever privilegiado que, embora possa ser deduzido de outros lugares da Constituição [v.g. do reconhecimento da família como elemento fundamental da sociedade (artigo 67.º) e da proteção da infância contra todas as formas de abandono (artigo 69.º)], está aqui expressamente consagrado, como correlativo do direito fundamental dos filhos à manutenção por parte dos pais.
Estamos, como diz Vieira de Andrade (Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 3.ª ed., p. 169), perante um caso nítido de deveres reversos dos direitos correspondentes, de direitos-deveres ou poderes-deveres com dupla natureza, em que se elevou um dever elementar de ordem social e jurídico a dever-direito fundamental.
A elevação deste dever elementar de ordem social e jurídico a dever fundamental no plano constitucional encontra-se também noutros textos constitucionais de países da mesma família civilizacional, designadamente, no artigo 39.º, n.º 3, da Constituição Espanhola («os pais devem prestar assistência de toda a ordem aos filhos nascidos dentro ou fora do matrimónio, durante a sua menoridade e nos demais casos previstos na lei»), no artigo 30.º, I, da Constituição Italiana («os pais têm o direito e o dever de manter, instruir e educar os filhos, mesmo nascidos fora do casamento») e no artigo 6.º, II, da Lei Fundamental da Alemanha («a assistência e a educação dos filhos são um direito natural dos pais e a sua primordial obrigação») [traduções próprias]. Também no âmbito internacional se afirmam tais deveres (para os pais) e direitos (para os filhos), designadamente no artigo 27.º da Convenção sobre os Direitos da Criança (aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 20/90 e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 49/90, de 12 de Setembro) que estabelece caber «primacialmente aos pais e às pessoas que têm a criança a seu cargo a responsabilidade de assegurar, dentro das suas possibilidades e disponibilidades económicas, as condições de vida necessárias ao desenvolvimento da criança» (n.º 2 ).
8. Contudo, resulta com clareza que existe um dever de intervenção da República para a proteção das crianças colocadas em específicas e concretas situações de necessidade. Este dever decorre diretamente da Constituição, reconhecendo-se expressamente que «as crianças têm direito à proteção da sociedade e do Estado com vista ao seu desenvolvimento integral, especialmente contra todas as formas de abandono» (artigo 69.º, n.º 1), assim como os pais e as mães devem gozar de proteção «na realização da sua insubstituível ação em relação aos filhos» (artigo 68.º, n.º 1). Este dever decorre igualmente de vinculações internacionais do Estado português, previstas no artigo 25.º, n.º 2, da Declaração Universal dos Direitos do Homem, no artigo 24.º do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, no artigo 10.º, n.º 3, do Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais, e, em especial, na Convenção sobre os Direitos da Criança. São igualmente de referir as Recomendações do Conselho da Europa R(82)2, de 4 de fevereiro de 1982 (relativa à antecipação pelo Estado de prestações de alimentos devidos a menores) e R(89)l, de 18 de janeiro de 1989 (relativa às obrigações do Estado, designadamente em matéria de prestações de alimentos a menores em caso de divórcio dos pais).
Assim, em apoio de uma solidariedade familiar impôs-se uma solidariedade estadual, vindo o Estado a assumir gradualmente prestações de natureza assistencial-garantística relativamente aos cidadãos em situação de particular necessidade ou carência de recursos económicos para subsistir. O Estado surge, assim, na expressão utilizada por Paula Távora Vítor como o “pai social” em relação à criança carenciada, desprovida de rendimentos advindos do incumprimento das responsabilidades parentais, assumindo um papel, ainda que subsidiário, relativamente ao protagonismo incontornável dos progenitores no que tange ao desenvolvimento físico, mental, moral e social das crianças e dos jovens (cfr. “A carga do sustento e o ‘pai social’”, in Textos de Direito da Família: para Francisco Pereira Coelho, p. 641). Deste modo, o Estado atua para a realização de um direito fundamental: o direito das crianças à proteção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral, consagrado no artigo 69.º, n.º 1, da Constituição.
9. Em execução dessas obrigações, com a Lei n.º 75/98, de 19 de novembro, o Estado assumiu o encargo de assegurar as prestações alimentares omitidas pelos progenitores, quando a pessoa judicialmente obrigada a prestar alimentos a menor residente em território nacional não satisfaça as quantias em dívida pelas formas previstas no (então) artigo 189.º da Organização Tutelar de Menores (OTM), aprovada pelo Decreto-Lei n.º 314/78, de 27 de outubro (atualmente, no artigo 48.º do RGPTC, aprovado pela Lei n.º 141/2015, de 8 de setembro) e o alimentado não tenha rendimento superior ao valor do indexante dos apoios sociais (IAS) nem beneficie, nessa medida, de rendimentos de outrem a cuja guarda se encontre (cfr. artigo 1.º). Nos termos do artigo 6.º da Lei n.º 75/98, foi constituído o FGADM para, através dele, se satisfazer aquele encargo. O Fundo visava assim colmatar as deficiências apontadas ao regime de direito ordinário então vigente, apoiado apenas na solidariedade familiar (artigo 1878.º, do Código Civil).
O Decreto-Lei n.º 164/99, de 13 de maio, procedeu à regulamentação desta Lei, referindo, no seu preâmbulo, o seguinte:
«A Constituição da República Portuguesa consagra expressamente o direito das crianças à proteção, como função da sociedade e do Estado, tendo em vista o seu desenvolvimento integral (artigo 69.º). Ainda que assumindo uma dimensão programática, este direito impõe ao Estado os deveres de assegurar a garantia da dignidade da criança como pessoa em formação a quem deve ser concedida a necessária proteção. Desta conceção resultam direitos individuais, desde logo o direito a alimentos, pressuposto necessário dos demais e decorrência, ele mesmo, do direito à vida (artigo 24.º). Este direito traduz-se no acesso a condições de subsistência mínimas, o que, em especial no caso das crianças, não pode deixar de comportar a faculdade de requerer à sociedade e, em última instância, ao próprio Estado as prestações existenciais que proporcionem as condições essenciais ao seu desenvolvimento e a uma vida digna.
(…)
Ao regulamentar a Lei n.º 75/98, de 19 de novembro, que consagrou a garantia de alimentos devidos a menores, cria-se uma nova prestação social, que traduz um avanço qualitativo inovador na política social desenvolvida pelo Estado, ao mesmo tempo que se dá cumprimento ao objetivo de reforço da proteção social devida a menores.
Institui-se o Fundo de Garantia dos Alimentos Devidos a Menores, gerido pelo Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, a quem cabe assegurar o pagamento das prestações de alimentos em caso de incumprimento da obrigação pelo respetivo devedor, através dos centros regionais de segurança social da área de residência do alimentado, após ordem do tribunal competente e subsequente comunicação da entidade gestora. A intervenção destas entidades no processo em causa resulta justificada, no que concerne ao Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, pela própria natureza da prestação e, no que respeita aos centros regionais de segurança social, pela proximidade territorial do alimentado, podendo estes assegurar, melhor que outro serviço, a rápida e eficaz satisfação da garantia de alimentos devidos ao menor».
10. Nos termos do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 164/99, o FGADM seria gerido em conta especial pelo Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, I. P. (IGFSS, I. P.), que faz os pagamentos na qualidade de gestor do Fundo, por ordem do tribunal competente.
A legitimidade para requerer ao tribunal a intervenção do FGADM pertence ao Ministério Público, em representação do menor, ou à pessoa a quem a prestação em falta deveria ser entregue, também em representação do menor (artigo 3.º, n.º 1 da Lei n.º 75/98).
Cabe ao tribunal competente, em face da requerida intervenção do FGADM, decidir sobre a verificação cumulativa dos pressupostos legais (artigos 1.º, n.º 1, e 11.º, n.º 1, da Lei n.º 75/98 e artigos 2.º, n.º 2, e 3.º, n.º 1 a 4 e 6, do Decreto-Lei n.º 164/99) e, verificando-se o seu preenchimento, fixar o valor da prestação mensal a suportar pelo Estado com atenção à capacidade económica do agregado do menor, ao montante da prestação omitida pelo devedor e às necessidades específicas daquele, em todo o caso procedendo às diligências que entender indispensáveis, podendo solicitar a colaboração e informações de serviços ou entidades públicas ou privadas que conheçam a situação socioeconómica do menor, mas sempre com inquérito (social) sobre as suas necessidades (cfr. Rui Pedro Lima, «Notas sobre a garantia pelo Estado dos alimentos devidos a crianças», Revista do CEJ, 2016, II, pág. 116).
A decisão definitiva será proferida após realização das restantes diligências que o tribunal entenda indispensáveis e inquérito sobre as necessidades do menor, perdurando o montante fixado pelo tribunal enquanto se verificarem as circunstâncias subjacentes à sua concessão e até que cesse a obrigação a que o devedor está vinculado (artigo 3.º, n.º 3, da Lei e artigo 4.º do Decreto-Lei). A quem receber a prestação incumbe a renovação anual da prova de que se mantêm os pressupostos subjacentes à sua atribuição (artigo 3.º, n.º 5, da Lei e artigo 9.º do Decreto-Lei). Refira-se, ainda, a possibilidade, prevista no n.º 2 do artigo 3.º da Lei n.º 75/98, de o juiz proferir decisão provisória de fixação da prestação, após diligências de prova (impondo a urgência que se trate de diligências mais sumárias), se a pretensão do requerente for considerada justificada e urgente.
Em caso de determinação de intervenção do FGADM, a decisão de fixação das prestações a pagar é notificada ao Ministério Público, ao representante legal do menor beneficiário e ao IGFSS, I.P., que inicia o pagamento, por conta do FGADM, no mês seguinte ao dessa notificação.
O FGADM fica sub-rogado em todos os direitos dos menores a quem sejam atribuídas prestações, com vista ao respetivo reembolso, podendo promover a respetiva execução judicial, salvo se o devedor fizer prova de manifesta e objetiva incapacidade de pagamento (artigo 6.º, n.º 3 da Lei e artigo 5.º do Decreto-Lei).
11. Este quadro normativo sofreu, entretanto, modificações, decorrentes de alterações introduzidas na Lei n.º 75/98, de 19 de novembro, pela Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro, e no Decreto-Lei n.º 164/99, de 13 de maio, pelo Decreto-Lei n.º 70/2010, de 16 de junho e pela Lei n.º 64/12, de 20 de dezembro, sem que tenham surgido novidades quanto à intervenção garantística do Estado em si mesma, apenas alterada nos seus concretos termos.
Estes são, no essencial, os traços caracterizadores desta prestação social. A prestação a cargo do Fundo é independente e autónoma, embora subsidiária, da prestação do obrigado a alimentos. Esta é fundada na solidariedade familiar. A prestação pública funda‑se no direito de todos à segurança social e, mais imediatamente, na incumbência de proteção da infância a cargo da sociedade e do Estado.
ii) Enquadramento jurisprudencial: a jurisdição comum
12. Na jurisprudência dos tribunais comuns, desde logo, se dividiram as opiniões sobre o momento a partir do qual se constituía a obrigação do FGADM satisfazer as prestações alimentícias, pronunciando-se alguns arestos no sentido de que esse momento era o da entrada em juízo do requerimento, solicitando a intervenção do Fundo (podendo, neste caso, a responsabilidade do FGADM retrotrair-se a uma data anterior à da prolação da decisão de condenação deste Fundo), enquanto outros decidiram que essa obrigação só decorria da decisão do tribunal que condenasse o Fundo a pagar essas prestações.
A este propósito, formaram-se três teses jurisprudenciais. De acordo com a primeira – tese restritiva – a obrigação do Fundo constituía-se com a decisão judicial que reconhecia o incumprimento do devedor originário e que fixava a prestação a seu cargo, sendo exigível no mês seguinte à notificação ao centro regional da Segurança Social, estando o Fundo responsável apenas pelas prestações vincendas. A segunda tese, denominada maximalista, defendia que a obrigação do FGADM era devida desde a data em que se verificava o incumprimento do devedor originário e abrangia todas as prestações já vencidas e não pagas pelo obrigado. A terceira tese, considerada intermédia, entendia que o Fundo era responsável apenas pelas prestações em dívida desde a data em que a sua intervenção é requerida, em substituição do progenitor devedor, isto é, desde a data em que o incidente respetivo é suscitado sendo, contudo, iniciado o pagamento no mês seguinte à notificação da decisão judicial.
13. O Supremo Tribunal de Justiça proferiu o Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 12/2009 (Diário da República, 1.ª Série, de 5 de agosto de 2009), tendo fixado jurisprudência no sentido da tese restritiva, ao decidir que «a obrigação de prestação de alimentos a menor, assegurada pelo FGADM, em substituição do devedor, nos termos previstos nos artigos 1.º, da Lei n.º 75/98, de 19 de novembro, 2.º e 4.º, n.º 5, do Decreto-Lei n.º 164/99, de 13 de maio, só nasce com a decisão que julgue o incidente de incumprimento do devedor originário e a respetiva exigibilidade só ocorre no mês seguinte ao da notificação da decisão do tribunal, não abrangendo quaisquer prestações anteriores», assim pacificando, de momento, a jurisprudência divergente das Relações e do próprio Supremo Tribunal de Justiça.
iii) Enquadramento jurisprudencial: a jurisprudência do Tribunal Constitucional neste âmbito
14. Neste contexto, a questão normativa em análise foi levada à apreciação do Tribunal Constitucional. Com efeito, no Acórdão n.º 54/2011 (2.ª Secção, disponível em www.tribunalconstitucional.pt, onde podem ser encontrados os restantes acórdãos deste Tribunal adiante citados), o Tribunal Constitucional procedeu à fiscalização concreta da constitucionalidade da norma constante do artigo 4.º, n.º 5, do Decreto-Lei n.º 164/99, de 13 de maio, na sua redação primitiva, que dispunha que «o centro regional de segurança social inicia o pagamento das prestações, por conta do Fundo, no mês seguinte ao da notificação da decisão do tribunal». Nesse aresto decidiu-se julgar inconstitucional «a norma constante do artigo 4.º, n.º 5, do Decreto-Lei n.º 164/99, de 13 de maio, na interpretação de que a obrigação do Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores de assegurar as pensões de alimentos a menor judicialmente fixadas, em substituição do devedor, só se constitui com a decisão do tribunal que determine o montante da prestação a pagar por este Fundo, não sendo exigível o pagamento de prestações respeitantes a períodos anteriores a essa decisão», por consubstanciar uma violação do direito fundamental das crianças à proteção do Estado com vista ao seu desenvolvimento integral (artigo 69.º, n.º 1, da Constituição) e do direito à segurança social (artigo 63.º, n.ºs 1 e 3, da Constituição).
No mesmo sentido, os Acórdãos n.ºs 87/2011, 131/2011 e 149/2011 (todos da 2.ª Secção) deste Tribunal, bem como as Decisões Sumárias n.ºs 97/2011, 98/2011 e 101/2011, alicerçando-se na jurisprudência firmada no referido Acórdão n.º 54/2011, concluíram pelo mesmo juízo de inconstitucionalidade.
15. Nesta sequência, o representante do Ministério Público junto do Tribunal Constitucional veio requerer, nos termos do artigo 82.º da LTC, a apreciação e a declaração, com força obrigatória geral, da inconstitucionalidade da norma em causa, legitimando o pedido na circunstância de a referida dimensão normativa já ter sido julgada inconstitucional, no âmbito de processos de fiscalização concreta da constitucionalidade, através do Acórdão n.º 54/11 e das Decisões Sumárias n.ºs 97/11, 98/11 e 101/11, todos transitados em julgado.
Submetida a questão a Plenário, veio a ser proferido o Acórdão n.º 400/2011, nos termos do qual se decidiu «não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 4.º, n.º 5, do Decreto-Lei n.º 164/99, de 13 de maio, na interpretação de que a obrigação de o Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores assegurar as prestações a menor judicialmente fixadas, em substituição do devedor de alimentos, só se constitui com a decisão do tribunal que determine o montante da prestação a pagar por este Fundo, não sendo exigível o pagamento de prestações respeitantes a períodos anteriores a essa decisão».
Este juízo de não inconstitucionalidade adotado no Acórdão n.º 400/2011, viria a ser reafirmado nos Acórdãos n.ºs 447/2011, 448/2011, 274/2013 e 481/2014 deste Tribunal.
16. Cumpre agora a este Tribunal decidir se, no âmbito da modelação do regime jurídico da prestação pública em causa (a garantia de alimentos devidos a menor destinada a suprir o incumprimento por parte daquele que se encontre sujeito à obrigação alimentar familiar), o legislador pode determinar que a intervenção do FGADM apenas suporte prestações que se venceram a partir do mês seguinte ao da notificação do tribunal, não lhe impondo o pagamento das prestações respeitantes a períodos anteriores, designadamente as que decorrem desde a formulação do pedido até à decisão. Não está, obviamente, em causa a coerência sistémica de uma tal solução, designadamente por comparação com outras prestações públicas que são devidas desde que são requeridas, ainda que precedidas por um procedimento de verificação dos pressupostos, ou com a própria conceção da prestação em causa como subsidiária ou de “garantia” da obrigação alimentar (cfr. artigo 2006.º do Código Civil), mas apenas se a Constituição, designadamente no n.º 1 do artigo 69.º (proteção da infância) e nos n.ºs 1 e 3 do artigo 63.º (direito à segurança social) veda ao legislador que assim configure esta prestação social pública.
Reitere-se, portanto, que não compete aqui ajuizar da correção infraconstitucional deste critério, mas apenas verificar se o mesmo satisfaz as exigências constitucionais neste domínio.
17. A questão normativa vertente apresenta semelhanças com a que foi objeto de apreciação no Acórdão n.º 400/2011, deste Tribunal. É verdade que aquele aresto incidiu sobre o artigo 4.º, n.º 5, do Decreto-Lei n.º 164/99, na sua redação originária, que, entretanto, sofreu as alterações introduzidas pela Lei n.º 64/2012, de 20 de dezembro. Esta Lei veio estabelecer, no n.º 4 do artigo 5.º, que o pagamento das prestações, por conta do FGADM, tem início no mês seguinte ao da notificação da decisão do tribunal e prevê, agora expressamente, que não há lugar ao pagamento de prestações vencidas. Além disso, o n.º 5 veio esclarecer que a prestação de alimentos a cargo do Fundo é devida a partir do primeiro dia do mês seguinte ao da decisão do tribunal. Apesar da alteração de redação, estamos perante uma questão normativa muito semelhante à apreciada («a obrigação de o Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores assegurar as prestações a menor judicialmente fixadas, em substituição do devedor de alimentos, só se constitui com a decisão do tribunal que determine o montante da prestação a pagar por este Fundo, não sendo exigível o pagamento de prestações respeitantes a períodos anteriores a essa decisão»). Embora a letra dos preceitos tenha sido objeto de alteração pela Lei n.º 64/12, de 20 de dezembro, mantêm-se o mesmo princípio: o da inexigibilidade das prestações anteriores ao 1.º dia do mês seguinte ao da decisão do tribunal, sem que, portanto, haja lugar ao pagamento de prestações vencidas.
Por essa razão, deve começar por se atender à fundamentação do referido acórdão, que refere o seguinte:
«
7. (…) Como típico direito social, na dimensão em que se traduz na pretensão de prestações materiais a cargo do Estado, este direito das crianças é um «direito sob reserva do possível», não sendo diretamente determinável no seu quantum e no seu modo de realização a nível da Constituição. (…).
É certo que neste domínio particular da protecção da infância, pela insuperável debilidade do titular, pela sua incapacidade natural de encontrar por si alternativas para satisfazer necessidades vitais comprometidas pelo incumprimento da obrigação alimentar, pela urgência e pelas consequências, no plano social e pessoal, da insatisfação imediata das necessidades de uma personalidade em formação, o grau de protecção constitucional é mais intenso e o correlativo dever de prestação por parte do Estado mais determinável no seu conteúdo mínimo. Designadamente, no aspecto que agora interessa e que consiste na exigência de que a prestação pública seja idónea a proporcionar resposta temporalmente adequada à necessidade ou situação de carência que a justifica.
(…)
8. Porém, não pode retirar-se daqui que o conteúdo mínimo do direito social em causa ou, na sua dimensão objetiva, o especial mandamento constitucional de proteção das crianças com vista “ao seu desenvolvimento integral”, só se cumpra se existir uma prestação pecuniária pública com esta natureza e se ela for devida (pelo menos) desde o momento em que o pedido é formulado. Com efeito, na concretização dos direitos sociais enquanto direitos positivos, mesmo onde haja maior vinculação do legislador, dificilmente deixa de subsistir um espaço de conformação legislativa porque, geralmente, não há uma medida certa, nem uma forma única, de cumprimento do imperativo constitucional, ficando a sua realização positiva, além da reserva do financeiramente possível, sujeita a uma margem de escolha dos meios, formas e prioridades por parte dos titulares do poder político. Deste modo, não se tratando de conteúdo diretamente determinado pela Constituição, importa ver se, no conjunto do regime instituído pelo legislador, há mecanismos capazes de proporcionar aquele grau de proteção para a situação de carência gerada pelo incumprimento da obrigação alimentar sem o qual poderia discutir-se se é preservado o princípio da dignidade da pessoa humana.
Ora, este dever de proteção que pode extrair-se do n.º 1 do artigo 69.º e do n.º 3 do artigo 63.º da Constituição relativamente a situações de incumprimento por parte do obrigado a alimentos não é, no que respeita às prestações públicas pecuniárias ou de tradução pecuniária a favor do menor – note-se que o dever de proteção também exige do legislador medidas eficazes para que os progenitores cumpram o dever fundamental manutenção dos filhos (prestações legislativas; cfr. artigos 4.º e 27.º da Convenção sobre os Direitos da Criança) –, que o Estado se substitua na obrigação do progenitor, ainda que a título subsidiário e apenas numa certa medida, mas o de que proveja à situação de carência impeditiva de uma existência condigna ameaçada por esse incumprimento ou de que essa negligência ou impossibilidade de cumprimento das responsabilidades parentais é um dos factos geradores. Existência condigna, é bem certo, que não se refere à simples sobrevivência fisiológica ou psíquica, mas que deve levar em consideração que se trata de proteger o desenvolvimento de uma personalidade em formação (“direito à proteção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral”). Todavia, esta elevação do padrão de exigência não afasta o reconhecimento do amplo poder de conformação do legislador perante a indeterminação típica das normas constitucionais relativas ao direito social em causa e o carácter multímodo das suas vias de concretização. Face a tal amplitude da discricionariedade legislativa, o Tribunal só poderia concluir pela violação do mandado de proteção perante a demonstração inequívoca da insuficiência ou inadequação manifesta das opções legislativas face ao fim ou ao sentido das normas constitucionais consideradas. Juízo que tem sempre de estar atento à existência no sistema de instrumentos flanqueadores da aparente inadequação de cada aspeto, isoladamente considerado, da intervenção prestacional pública em análise.
9. Efetivamente, contra a solução normativa em apreciação tem-se argumentado que ela acaba por comprometer a eficácia da satisfação das necessidades básicas do menor alimentando, na medida em que “se traduz na aceitação de um novo período, de duração incerta, de carência continuada de recebimento de qualquer prestação social de alimentos, a cumular a um anterior período – mais ou menos longo – em que já se revelou a frustração total da solidariedade familiar”. Juízo este que não seria afastado pela possibilidade de fixação provisória da prestação pública “uma vez que esta decisão provisória, não só não abrange todas as situações em que o menor não tem assegurada a sua subsistência pelos obrigados principais, apenas podendo ser utilizada nos casos de excecional urgência, como também o momento da exigibilidade das prestações sociais assim decretadas não deixa de se revelar incerto e sempre tardio, uma vez que essa decisão provisória também só é decretada já no decurso do processo de apuramento da necessidade da intervenção subsidiária do Estado, podendo igualmente ser precedida de diligências de prova de execução temporal incerta”.
Não parece que esta crítica proceda.
Em primeiro lugar, deve notar-se que a retroação da condenação, impondo ao Fundo o pagamento das prestações correspondentes ao período decorrido entre a formulação do pedido e a decisão final, não seria meio idóneo para satisfazer, por si mesma, as necessidades de manutenção do menor no momento a que tais prestações se referem (nemo alitur in praeteritum). Isto é, embora vantajosa para os interesses do menor, não satisfaz a exigência de proteção temporalmente adequada, que é o aspeto que pode elevar-se a parâmetro judicialmente atendível face ao problema que está em consideração. As necessidades vitais do menor tiveram de ser satisfeitas com outros recursos, normalmente mediante esforço acrescido do progenitor (ou da pessoa) que o tem à sua guarda, porventura com privações na satisfação das necessidades próprias. Mas, a cobertura, mediante as prestações do Fundo, do tempo entretanto passado só pode servir como mecanismo jurídico de compensação, não como meio efetivo de acorrer àquelas necessidades próprias do menor no período a que respeitam cuja insatisfação pode tornar‑se incompatível com a dignidade da pessoa humana. Se o menor, em consequência do incumprimento do dever de alimentos por parte do progenitor, sofreu privações dessa natureza já não será a retroação das prestações a cargo do Fundo que pode remediá-las. Assim sendo, não constituindo sequer meio que possa reivindicar-se inteiramente idóneo para obstar à colocação do menor em situação incompatível com a dignidade da pessoa humana, não pode afirmar-se com segurança – com o grau de evidência exigida para a censura judicial das opções legislativas na concretização dos direitos sociais, na sua dimensão positiva – que esse efeito retroativo da decisão seja imposto por essa “última barreira” contra a discricionariedade legislativa no âmbito dos direitos sociais que constitui o limite mínimo do dever de proteção imposto ao Estado, designadamente no domínio das prestações de segurança social não contributiva.
O que não significa que esse seja o único princípio operante no controlo judicial da observância dos deveres estatais de promoção positiva dos direitos sociais. Como diz Jorge Reis Novais, Direitos Sociais. Teoria Jurídica dos Direitos Sociais enquanto Direitos Fundamentais, Coimbra, 2010, pág. 306 “(…) ainda que de forma lateral, a margem de decisão política dos poderes públicos pode ser significativamente reduzida através da intervenção dos frequentemente chamados guardas de flanco dos direitos sociais, como sejam o princípio da proibição do excesso, o princípio da proteção da confiança e, sobretudo, o princípio da igualdade (…)”. Mas nenhum destes princípios pode ser utilmente invocado a propósito da solução normativa submetida a apreciação.
E, ao invés, afigura-se que a possibilidade de fixação provisória de uma prestação pública é um meio adequado – um dos meios adequados, não competindo ao Tribunal ir mais além – para ocorrer em tempo real a necessidades imperiosas, àquelas necessidades cuja não satisfação pelo incumprimento do progenitor do dever de alimentos pode pôr em risco ou, pelo menos, comprometer o seu desenvolvimento integral. Mais do que uma medida que cubra a posteriori todo o tempo de carência, a adoção de medidas provisórias, contemporâneas da necessidade de sustento permitirá ocorrer num curto espaço de tempo a situações de especial urgência, proporcionando-lhes remédio ou alívio à medida que elas surgem.
É certo que uma medida dessa natureza não cobre todo o tempo do incumprimento por parte do progenitor, nem se aplica a todas as situações de incumprimento do obrigado a alimentos. Aliás, mesmo com a retroação das prestações ao momento da formulação do pedido de condenação do Fundo também haveria um período que, em regra, ficaria a descoberto, por não haver coincidência entre o vencimento da prestação não satisfeita e a dedução do incidente de condenação do Fundo. Mas não é possível conferir à incumbência constitucional de proteção da infância por parte do Estado uma tal extensão de cobertura temporal, cuja exigência parece pressupor uma lógica de intervenção substitutiva das responsabilidades parentais que se não retira por interpretação do artigo 69.º, n.º 1 e 68.º, n.º 1, da Constituição. A Constituição não investe o Estado na posição jurídica de garante das concretas obrigações alimentares dos progenitores. Os deveres dos poderes públicos correlativos ao direito à proteção infantil impõe a adoção das medidas legislativas e administrativas, inclusivamente mediante prestações de segurança social (artigo 63.º, n.º 3) com vista a prosseguir, conjuntamente com a “sociedade”, o objetivo do integral desenvolvimento das crianças. Desenvolvimento integral que, “assenta em dois pressupostos: por um lado, a garantia de dignidade da pessoa humana (cfr. artigo 1.º), elemento “estático” mas fundamental para o alicerçamento do direito ao desenvolvimento; por outro lado, a consideração da criança como pessoa em formação, elemento dinâmico, cujo desenvolvimento exige o aproveitamento de todas as suas virtualidades” (Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Tomo I, IV edição revista, Coimbra, 2007, pág. 869). O Estado não intervém como prestador por causa do incumprimento da obrigação alimentar judicialmente fixada, mas por causa da situação de carência para que esse incumprimento contribui. Daí a “condição de recursos” de que a prestação social em causa está dependente.
Em segundo lugar, a circunstância de a fixação provisória da prestação pública poder ser precedida de diligências de prova não é de molde a comprometer-lhe intoleravelmente a aptidão para, em termos de razoável praticabilidade e normal atuação dos diversos protagonistas, permitir resposta pública temporalmente adequada às situações carecidas de providências urgentes. As diligências de prova devem ser reduzidas ao mínimo compatível com um juízo prima facie acerca dos pressupostos da decretação provisória da prestação, devendo o n.º 2 do artigo 3.º da Lei n.º 75/98 ser aplicado com a flexibilidade inerente ao facto de prover a uma situação de urgência qualificada num processo que já tem natureza urgente (princípio da adequação formal). É certo que há sempre uma demora mínima, praticamente ineliminável, inerente à circunstância de o reconhecimento do direito ser dependente de um procedimento. Mas que, em termos de formalidades processuais ou de exigências probatórias – que, além do grau de demonstração de primeira aparência inerente à natureza cautelar da decisão provisória e das exigências gerais de probidade processual, devem ainda levar em conta que a omissão de factos relevantes para a concessão da prestação sujeita o requerente a procedimento penal por crime de burla (artigo 5.º, n.º 2, da Lei n.º 75/98) – não impede as entidades com legitimidade de recorrer em tempo útil aos meios que assegurem a efetividade do direito social em causa. Aliás, uma das entidades legitimadas para pedir a atribuição da prestação pública a favor do menor é o Ministério Público, magistratura sobre a qual impende o dever funcional de impulsionar a decisão provisória quando tal se justifique, por essa via cumprindo também o Estado (por instrumentos legislativos e organizacionais) os deveres de proteção que lhe incumbem. O eventual não uso ou a aplicação prática deficiente dos meios processuais existentes não justifica o recurso sucedâneo ao juízo de inconstitucionalidade da norma agora em causa.
Tanto basta para julgar improcedente a crítica de que o diferimento da prestação (definitiva) a cargo do Fundo para o momento em que é proferida a decisão judicial, não sendo devidas prestações correspondentes ao período decorrido entre o momento da formulação do pedido e essa decisão, priva o menor de proteção temporalmente adequada por parte do Estado, violando o disposto no n.º 1 do artigo 69.º e nos n.ºs 1 e 3 do artigo 63.º da Constituição.
10. Embora não tenha sido parâmetro invocado nas decisões do Tribunal que justificam o pedido de declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, mas porque se trata de fundamento de que se socorreram algumas decisões judiciais que recusaram aplicação ao critério normativo em causa, importa referir que a norma em apreciação também não viola o princípio da igualdade consagrado no n.º 1 do artigo 13.º da Constituição.
Estamos perante uma prestação social que é atribuída mediante a verificação de pressupostos, designadamente quanto à intervenção do Fundo e à chamada “condição de recursos”, objetivamente fixados e iguais para todos os que se encontrem nessas condições. É certo que as vicissitudes processuais podem conduzir a que menores em situação de necessidade substancialmente semelhante venham a receber tratamento diferenciado. Mas, como diz Remédio Marques (loc. cit. p.36), “...pelo seu carácter de subsidiariedade, o seu nascimento e a sua exigibilidade está necessariamente dependente de um conjunto de fatores verificáveis a montante: v.g. a inação dos representantes legais dos menores (ou do próprio Ministério Público) em fazer condenar o obrigado legal a prestar alimentos ao menor; a tentativa de cobrança coerciva dos montantes em que este tiver sido condenado; a dedução do incidente de incumprimento; o chamamento do Fundo de Garantia ao processo. As situações de desigualdade decorrem da própria situação da vida concretamente considerada e não de um critério normativo fixado legislativamente ou extraído por via interpretativa com base em tais situações da vida”.
E também não viola o princípio da igualdade a circunstância de, em outras prestações sociais, com diferentes pressupostos e diverso procedimento de atribuição (v. gr., o rendimento social de inserção – n.º 6 do artigo 15.º da Lei n.º 13/2003, de 21 de maio), a prestação pública cobrir, em regra, todo o tempo posterior ao pedido. Trata-se de situações não comparáveis. A igualdade não implica a simetria de soluções normativas adotadas para questões diversas, ainda que isso pudesse conferir maior harmonia ao sistema jurídico no seu conjunto».
18. Idênticas considerações são transponíveis, mutatis mutandis, para a apreciação da questão normativa que constitui objeto do presente recurso.
Das normas e dos princípios constitucionais que consagram o direito à segurança social e à proteção da infância e do desenvolvimento integral das crianças, a cargo do Estado, infere-se a necessidade de uma tutela urgente e eficaz que garanta adequadamente a satisfação das prestações alimentares devidas a menores, e que essa intervenção do Estado tem de ocorrer em momento compatível com a satisfação da necessidade a que se provê. A garantia de alimentos devidos a menor surge no quadro processual de uma pretensão de cumprimento coercivo da prestação de alimentos previamente fixada, que o FGADM é chamado a “garantir”, reforçando, desta forma, o Estado, a efetivação da prestação de alimentos a que a criança tem direito. Traduz-se, por isso, numa prestação social do regime não contributivo de natureza subsidiária, que visa concretizar, no plano legislativo, o direito das crianças à proteção, tal como consagrado no artigo 69.º, n.º 1, da Constituição.
Porém, a Constituição não impõe ao legislador ordinário, como única via ou como mínimo constitucionalmente determinado de realização do direito social em causa, a retroação de efeitos da sentença ao momento da propositura da ação contra o FGADM, não sendo possível conferir «à incumbência constitucional de proteção da infância por parte do Estado uma tal extensão de cobertura temporal, cuja exigência parece pressupor uma lógica de intervenção substitutiva das responsabilidades parentais que se não retira por interpretação do artigo 69.º, n.º 1 e 68.º, nº 1 da Constituição» (Acórdão n.º 400/2011, ponto 9).
Na verdade, a natureza constitucional desta proteção estabelecida a favor dos menores, embora assumindo contornos particulares face à natureza dos direitos envolvidos, não implica a eliminação da discricionariedade legislativa quanto ao modo concreto como se constrói normativamente esse tipo de tutela, cabendo a juízos de ponderação, situados no âmbito das competências político-legislativas do legislador, democraticamente investido, repartir os recursos financeiros, inevitavelmente escassos, pelos vários grupos de cidadãos fragilizados e carecidos de premente apoio social público, como os que devem ser adstritos à tutela do interesse dos menores carenciados, por privados de alimentos, em consequência do incumprimento dos deveres parentais.
Nesta medida, ainda que assumindo uma dimensão programática – que dá liberdade a variadas concretizações posteriores – este direito impõe ao Estado os deveres de assegurar a garantia da dignidade da criança como pessoa em formação.
Como se argumentou no Acórdão n.º 400/2011, não se tratando de conteúdo diretamente determinado pela Constituição, importa ver se, no conjunto do regime instituído pelo legislador, há mecanismos capazes de proporcionar aquele grau de proteção para a situação de carência gerada pelo incumprimento da obrigação alimentar sem o qual poderia discutir-se se é preservada a garantia da dignidade da criança como pessoa humana. Ora, quanto a este aspeto, reafirma-se que, para a proteção temporalmente adequada, o sistema jurídico oferece um meio idóneo, traduzido na possibilidade de adoção de medidas provisórias, e que essa opção cabe na discricionariedade do legislador em matéria de concretização de direitos sociais, permitindo a Lei n.º 75/98 acautelar a situação dos menores, face a uma possível demora na tramitação do incidente, ao prever no n.º 2 do seu artigo 3.º que o juiz possa estabelecer uma prestação de alimentos provisória, quando a pretensão do requerente for justificada e urgente – não havendo, em nenhum caso, lugar à restituição dos alimentos provisórios recebidos.
19. Em conformidade, reiterando, no presente caso, a posição jurisprudencial adotada no referido Acórdão n.º 400/2011, sendo as considerações aí tecidas transponíveis, mutatis mutandis, para a apreciação da questão normativa que constitui objeto do presente recurso, conclui-se pelo mesmo juízo de não inconstitucionalidade da norma que determina que o pagamento das prestações, por conta do FGADM, se inicia no mês seguinte ao da notificação da decisão do tribunal e é devido a partir do 1.º dia do mês seguinte ao dessa decisão, não sendo exigível o pagamento de prestações vencidas, resultante da interpretação dos n.ºs 4 e 5 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 164/99, de 13 de maio, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 64/2012, de 20 de dezembro.