2096/19.2T8FNC-A.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

Sumário

I- Resulta do arquétipo legalmente configurado que a possibilidade de conhecer do mérito da causa, em sede de saneador, tem por base as provas até então produzidas nos autos, relativamente às quais é formulado um juízo de suficiência, sendo só esta que justifica a prolação de decisão imediata acerca da controvérsia material em litígio ;

II- tal juízo implica expresso reconhecimento que as provas até então existentes nos autos, por referência à factualidade em controvérsia, permitem aquele efectivo e concreto conhecimento, sem necessidade de recurso ou apelo a qualquer outro manancial probatório ainda não configurado nos autos, nomeadamente aquele que já tenha sido suscitado ou requerido, mas cuja (in)admissibilidade ainda não tenha sido apreciada ;

III- tal expresso reconhecimento justifica, ainda, que só após ter sido proferido despacho saneador, e devendo prosseguir a acção, seja então proferido despacho destinado a identificar o objecto do litígio e a fixar os temas da prova, sendo estes o objecto da instrução – cf., o artº. 410º, do Cód. de Processo Civil ;

IV- donde, considerando o julgador poder conhecer de imediato, em sede de saneador, sem necessidade de ulteriores provas, acerca do mérito da causa, o que ocorre previamente à própria enunciação dos temas da prova (que pode nem sequer vir a ter lugar), não se justifica que previamente tenha que conhecer acerca dos requerimentos probatórios pendentes (ainda não apreciados), atento o juízo de suficiência que, de forma pertinente ou impertinente, formulou ;

V- desta forma, não é pertinente concluir-se pela existência de omissão de pronúncia ou de prática de acto legalmente prescrito, pelo que nem sequer existe a configuração, por omissão, de qualquer irregularidade, susceptível de transmutar-se em verdadeira nulidade secundária, caso tivesse influenciado o teor da decisão proferida ;

VI- existindo confissão judicial espontânea de factos, feita nos articulados, pelo mandatário da parte, fica esta vinculada ao teor do confessado ;

VII- em tal situação, e como excepção à irretratabilidade confessória, pode tal confissão ser posteriormente retirada até ao termo da discussão oral da causa, ou seja, até á produção das alegações orais previstas na alínea e), do nº. 3, do artº. 604º, do Cód. de Processo Civil ;

VIII- todavia, tal retratabilidade apenas é operatória até ao momento em que a parte contrária aceite especificadamente a confissão factual efectuada ;

IX- esta aceitação especificada da confissão pode ser efectuada quer no articulado subsequente àquele onde se produziu a confissão factual expressa (que pode nem sequer ser legalmente equacionado), quer posteriormente, por qualquer outro meio, nomeadamente através de requerimento avulso, sem o limite temporal do prazo supletivo de 10 dias ;

X- não estando, assim, condicionada a aceitação específica da parte contrária pela eventual existência legal de um articulado de resposta, ou à observância daquele prazo legal supletivo, após tomar conhecimento do teor do articulado donde conste a expressa confissão factual ;

XI- na legal previsão de suspensão da instância, por causa prejudicial, nos termos da 1ª parte, do nº. 1, do artº. 272º, do Cód. de Processo Civil, a apreciação do requisito da anterioridade da invocada causa prejudicial não significa que esta tenha que ser necessariamente instaurada antes da causa subordinada, mas antes, e tão-só, que a mesma já tenha sido intentada, ou seja, já esteja a correr termos, no momento de prolação do despacho de apreciação da suspensão ;

XII- no âmbito das relações imediatas, é lícito ao avalista invocar, em oposição à execução, nos casos em que firmou a sua assinatura numa livrança em branco, a excepção de preenchimento abusivo, nomeadamente nas situações em que tenha outorgado expressamente o pacto ou acordo de preenchimento (pacto de preenchimento da livrança em branco) ;

XIII- tal invocação da excepção de preenchimento abusivo é ainda admissível mesmo nas situações em que o avalista não tenha outorgado tal acordo ou pacto, caso em que é possível reconstruir objectivamente a sua vontade de preenchimento unilateralmente manifestada, nos termos da doutrina da impressão do destinatário, consagrada no artº. 236º do Cód. Civil, o que permitirá concluir ter sido sua intenção ou propósito “garantir a relação fundamental nos mesmos termos que vierem a valer para o avalizado” ;

XIV- neste contexto, o avalista apenas pode opor ao credor do avalizado (beneficiário da livrança em branco) as excepções que resultem da relação imediata que o ligue ao credor (caso esta exista), ou seja, as suas excepções pessoais referentes à relação contratual em causa ;

XV- ou, caso tenha sido contratualizada e exista (ao abrigo do princípio da liberdade contratual) uma convenção extracartular ad-hoc, celebrado entre avalista e credor portador, que preveja a possibilidade de oponibilidade, por aquele, dos meios de defesa do avalizado ;

XVI- podendo, ainda, o avalista invocar em sua defesa, no âmbito da execução instaurada pelo sacador/credor da livrança, o pagamento da quantia nesta inscrita, em virtude de tal interferir directamente na relação cambiária (efectivamente, efectuado o pagamento pelo obrigado principal – emitente da livrança -, o portador sempre seria obrigado a entregar-lhe a livrança) ;

XVII- intervindo o embargante no contrato subjacente ou fundamental apenas na qualidade de avalista (desde logo por que o acordo ou pacto de preenchimento constituía uma das cláusulas daquele contrato subjacente), daí não lhe advêm quaisquer outros direitos ou deveres, excepto os emergentes daquela específica cláusula contratual ;

XVIII- não sendo, assim, legítimo ao avalista opor ao credor cambiário, mesmo no âmbito das relações imediatas, os meios de defesa que se baseiem naquele contrato subjacente à livrança, salvo a referenciada excepção de preenchimento abusivo da livrança, pois esta constitui um efectivo meio de defesa pessoal, donde advêm direitos e deveres para o avalista e para o credor cambiário/portador da livrança ;

XIX- mesmo no âmbito das relações imediatas, em que seja configurável uma relação extracartular tripartida (entre avalista, subscritor/avalizado e tomador/credor), mas que o âmbito de intervenção do avalista se reporte, e seja explicado, pela sua intervenção no âmbito do acordo ou pacto de preenchimento, deve concluir-se pela exclusão das excepções pessoais do avalizado dos meios de defesa disponíveis ao avalista, que constituem, para si, res inter alios acta ;

XX- na apreciação dos pressupostos de aplicabilidade do instituto de resolução ou modificação do contrato por alteração das circunstâncias, inscrito no artº. 437º, do Cód. Civil, os primeiros requisitos ou pressupostos a ponderar consistem na necessidade de ter ocorrido uma alteração anormal e imprevisível, subsequente ao contrato, nas circunstâncias em que as partes outorgantes fundaram a decisão de contratar, figurando como relevantes as que constituem a base negocial objectiva ;

XXI- no que concerne ao requisito da imprevisibilidade ou anormalidade, deve considerar-se a posição de um contraente medianamente conhecedor e informado, exigindo-se, assim, que as partes não tenham sequer pensado nela ;

XXII- destinando-se o financiamento/mútuo contraído à aquisição de acções representativas do capital social de uma instituição bancária, em sede de aumento de capital, numa temporalidade em que já grassa uma crise financeira (bem se sabendo a forma como esta normalmente tem influência sobre a actividade daquelas instituições, atento o aumento do crédito mal parado e a necessidade de fazer face às imparidades daí resultantes, com necessário reflexo nos resultados deficitários daí decorrentes), não resultava como imprevisível um desvalorizar de tais acções, que seria tanto mais incisivo quanto maior fosse o agudizar da crise ;

XXIII- ou seja, na consideração das condições de mercado na área específica a que se destinava a utilização do mútuo celebrado, não decorria como um juízo anormal, no sentido da imprevisibilidade, que as acções correspondentes ao capital social de uma instituição bancária viessem a sofrer clara e nítida desvalorização ;

XXIV- podendo-se mesmo afirmar, em contraponto, que aquele quadro de crise financeira, já então subsistente, ter-se-á mesmo constituído como uma das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar, o que nega a sua superveniência ;

XXV- no exercício da liberdade contratual, a vontade das partes traduz-se, efectivamente, no meio mais adequado e pertinente para fazer face a eventuais alterações das circunstâncias fundantes da contratação, sendo assim totalmente admissível que as partes contratantes estipulem e acordem no alegado domínio da alteração das superveniências negociais ;

XXVI- o que determina a concepção do nº. 1, do artº. 437º, do Cód. Civil, com natureza supletiva, devendo intervir e operacionalizar nas situações em que as partes contratantes nada tenham acordado ou previsto, perante uma prevista ou constatada alteração das circunstâncias ;

XXVII- pelo que, tendo as partes, no período de pendência ou execução contratual, ajustado alterações ao acordado, no pressuposto daquela alteração de circunstâncias, e justificando-se a intervenção normativa por afectação dos princípios da boa-fé, é a imposição destes mesmos princípios que determina e impõe a estrita observância do livremente acordado ;

XXVIII- inexiste qualquer obrigatoriedade (legal) para o credor pignoratício em proceder á venda ou alienação dos bens dados em penhor, limitando-se antes a sua vinculação legal à prática de actos de conservação do direito empenhado, de forma que, extinta a obrigação a que o penhor serve de garantia, cumpra o dever de restituição da coisa ;

XXIX- especificamente no que concerne ao penhor financeiro, a prevista execução por parte do beneficiário da garantia configura-se como uma mera faculdade legal, o que se depreende, desde logo, do segmento em que se referencia que pode proceder á sua execução, e não que deve proceder a tal execução (cf., o artº. 11º, nº. 1, alíneas a) e b), do DL nº. 105/2004, de 08/05, na redacção introduzida pelo DL nº. 85/2011, de 26/06) ;

XXX- resultando das previsões contratuais, outorgadas entre credora pignoratícia e mutuária/devedora, estarmos perante a outorga, mediante mandato, de um direito ou faculdade de venda extraprocessual, por parte da credora pignoratícia, das acções empenhadas e não propriamente perante o estabelecimento de um dever ou obrigação vinculativa de venda dos valores mobiliários empenhados, tal implica o mero reconhecimento da atribuição de um poder ou direito potestativo à credora, de uma faculdade que esta poderia ou não exercer, em caso de verificado incumprimento por parte da mutuária, e não de um ónus ou imposição, que não dependesse da sua concreta avaliação perante o incumprimento verificado.

Sumário elaborado pelo Relator – cf., nº. 7 do artº. 663º, do Cód. de Processo Civil

ACORDAM os JUÍZES DESEMBARGADORES da 2ª SECÇÃO da RELAÇÃO de LISBOA o seguinte [1]:

I- RELATÓRIO

1- JOSÉ…, Executado, deduziu oposição à execução, mediante embargos, formulando o seguinte petitório:

- que seja a “oposição suspensa, por existir causa prejudicial, concretamente a acção que corre, até à prolação de decisão com trânsito em julgado nos embargos de executado apensos àquele processo” ;

- que seja julgada extinta a execução, por não ser devida a quantia exequenda:

“i) - por o contrato dever ser modificado por alteração das circunstâncias, deixando de poder ser exigidas quantias não obtidas pela execução das garantias;

ii) - por existir incumprimento do credor pignoratício, que deverá repor a situação existente sem o incumprimento, o que se traduz na inexigibilidade do remanescente da dívida ou, subsidiariamente, na redução da dívida para o que seria devido no caso de os bens empenhados terem sido atempadamente vendidos (valor a liquidar) ;

iii) - por a C., ao pretender cobrar o remanescente da dívida, estar a agir em abuso de direito”.

Aduziu, em súmula, o seguinte:

- assinou (na qualidade de avalista) a livrança exequenda para garantia de um “Contrato de Abertura de Crédito Em Conta Corrente Com Penhor de Acções”, datado de 29/04/2008 ;

- através do qual a Exequente concedeu à F. José …….. (doravante, FJ….....) um empréstimo de 38.000.000,00 €, pelo prazo de 49 meses, com reembolso do capital no final do prazo e pagamento de juros semestrais ;

- tal empréstimo visava a compra de acções do Banco Comercial Português, SA (doravante, BCP, SA) no aumento de capital realizado a 29/04/2008, ficando a Exequente com penhor sobre as acções adquiridas ;

- foi ainda contratualmente previsto que em caso de incumprimento por parte da FJ…..... (referindo-se aqui ao incumprimento da obrigação de reforço das garantias para repor o rácio de cobertura ou o incumprimento no pagamento de juros), a Exequente, enquanto credora pignoratícia, deveria proceder à venda extrajudicial dos valores mobiliários dados em penhor para ressarcimento dos seus créditos ;

- todavia, embora as acções do BCP, SA tenham continuado a desvalorizar, deixando de assegurar os rácios de cobertura, a Exequente não procedeu à venda dos títulos empenhados, o que agravou a situação de incumprimento do devedor ;

- acresce que, em 30/12/2008, foi celebrado um “Contrato de Penhor e Promessa de Penhor”, visando o reforço de garantias aos financiamentos concedidos à FJ…....., e que, a 16/03/2012, foi celebrado um “Acordo Quadro” para reestruturação dos financiamentos concedidos à FJ…....., M…....., S.A. e à M…..... SGPS (doravante, MTG) ;

- invocando a conjuntura económica global de 2007 a 2010 e a sua repercussão no valor das acções do BCP, SA, sustentou que os juros dos contratos de financiamento se tornaram cada vez mais desproporcionais face à desvalorização das acções ;

- pelo que a Exequente, ao ter aceite a partilha dos riscos inerente ao negócio e por não ter executado o penhor das acções do BCP, SA, violou ostensivamente o princípio da boa-fé contratual ;

- entendendo configurar tal factualidade, nos termos do disposto nos artigos 437º e seguintes do Código Civil (CC), uma alteração das circunstâncias, que cai fora do perímetro dos riscos próprios do contrato, fundamentando por isso a sua resolução ou a modificação segundo critérios de equidade ;

- justificando-se, assim, a modificação do contrato, pelo que, tendo sido entretanto executadas as garantias pignoratícias, nada mais pode ser exigido pela Exequente ;

- por outro lado, a Exequente incumpriu o contrato por não ter executado o penhor sobre as acções do BCP, SA muito antes da data em que o fez ;

- sendo assim responsável pelos prejuízos causados, que se traduzem no montante correspondente ao valor que agora está por pagar e aquele que estaria por pagar caso as acções tivessem sido atempadamente alienadas ;

- por último, invoca a figura do abuso de direito, prevista no artigo 334º do CC, na modalidade de venire contra factum proprium, com o argumento de que a C., SA podia ter executado as garantias pignoratícias, mas escolheu não o fazer, criando a situação de se manter indevidamente como credora da dívida que agora executa ;

- por fim, considera existir causa prejudicial relativamente ao processo de execução que corre termos no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa – Juízo de Execução, Juiz 3 -, com o nº. 8489/19.8T8LSB, no valor de aproximadamente 1.000.000.000,00 € (mil milhões de euros), no qual se inclui o correspondente à relação subjacente à livrança ora dada em execução ;

- tendo tal acção executiva por título executivo o acordo de reestruturação de 2012, o qual inclui o crédito de 38 milhões de euros ;

- donde, abrangendo a defesa, por embargos de executado, a apresentar naquela acção, a defesa que o Executado apresenta através da presente oposição, tal justifica a suspensão do presente apenso de embargos ;

- pois a discussão jurídica a travar nos presentes embargos é precisamente a mesma que se travará naqueles, relativamente à totalidade dos créditos do Grupo B., “uma vez que o que se discute nos presentes autos é uma parte do conjunto que ali está em causa” ;

- sendo a relação de prejudicialidade não cronológica, mas antes lógica, pois é “prejudicial a causa cuja decisão deva preceder logicamente a decisão da outra” ;

- ou seja, a precedência lógica determina que seja “considerada aquela acção como prejudicial face à dos presentes autos”, pois, “se se pode dizer que quem não deve o todo não deve a parte, já não é exacto afirmar que quem não deve a parte também não deve o todo”.

2- Admitidos liminarmente os embargos e notificado a Exequente/Embargada C., S.A., nos termos e para os efeitos do prescrito no nº. 2 do artº. 732º, do Cód. de Processo Civil, veio apresentar contestação – cf., fls. 746 a 774 -, aduzindo, em resumo, o seguinte:

- a dissertação sobre o funcionamento do mercado financeiro em nada aproveita aos autos, tendo o Embargante pretendido com a sua defesa misturar e confundir as relações e posições creditícias ;

- impondo-se, portanto, que o julgamento dos embargos se cinja ao contrato subjacente à livrança exequenda: “Contrato de Abertura de Crédito Em Conta Corrente Com Penhor de Acções”, datado de 29/04/2008 ;

- aludindo a outros contratos, nomeadamente aos contratos de financiamento de 50M e 350M de euros, alegou que não ficou estipulada qualquer obrigação de proceder à venda de valores mobiliários dados em penhor, mas somente a possibilidade da venda extrajudicial em caso de incumprimento da obrigação de reposição do rácio de cobertura ;

- por outro lado, a MTG e a FJ…..... tinham a possibilidade de proceder ao pagamento das respectivas dívidas com recurso a outros meios que dispusessem, que o mandato irrevogável para proceder à venda que lhe foi conferido não retirou poderes ao mandante (a quem bastava comunicar a intenção e obter a respectiva autorização) e que apenas poderia proceder à venda em caso de incumprimento e não para evitar o incumprimento ;

- acrescenta ser a única prejudicada com esta situação por não ter sido ressarcida do seu crédito, não obstante tudo ter feito para que os contratos fossem cumpridos, nomeadamente através da celebração de diversos aditamentos para a reposição da cobertura dos rácios fixados contratualmente e de um acordo de reestruturação (Acordo Quadro de 16/03/2012) ;

- referencia, ainda, não terem sido previstas cláusulas de stop-loss, que não aceitou partilhar os riscos da operação, que não quis induzir a FB…..... e a MTG a investir em acções do BCP para se desfazer das que detinha e que a vendas de acções do BCP (após a celebração do Acordo Quadro) ocorreu na sequência do pedido e do acordo das mutuárias (FJ…..... e MTG), no contexto da reestruturação da dívida ;

- relativamente ao contrato subjacente à livrança exequenda, este constitui a única relação material a considerar e que apenas permitiu a utilização de 38M de euros (com vista ao aumento de capital do BCP) mediante a celebração de novo instrumento contratual específico e mediante a emissão de livrança avalizada pelo embargante, afastando a ideia de que prestou qualquer aconselhamento relativamente ao negócio ;

- no respeitante às acções do BCP, afiança que nunca se obrigou a vendê-las e que só a partir de Setembro de 2013 recebeu da FJ…..... instruções para proceder à venda, permitindo a esta mutuária cumprir com as suas obrigações até Setembro de 2015 ;

- relativamente à alteração de circunstâncias prevista no 437º do CC, referencia que a modificação do contrato foi conseguida pelas partes com as diversas renegociações e aditamentos ;

- sendo que a crise económica não fundamenta (por si só) a alteração das circunstâncias para este efeito e que a crise já era previsível à data do contrato ;

- por fim, frisando a globalidade dos factos alegados e invocando o disposto no artigo 11º n. º1 do DL n.º 105/2004, de 08 de Maio, justifica que não tinha a obrigação de vender as acções empenhadas, pelo que conclui que não incumpriu o contrato nem agiu em abuso do direito ;

- relativamente ao pedido de suspensão da instância, referencia existir autonomia entre os diversos contratos de financiamento, a qual não foi prejudicada pela celebração de um acordo global de reestruturação, com recurso ao Acordo-Quadro de Financiamento ;

- ademais, a obrigação exequenda não só é autónoma dos demais contratos de financiamento celebrados entre as partes, como é autónoma perante a própria livrança avalizada e perante o contrato de financiamento por esta garantido ;

- pelo que, sendo as obrigações em causa nas respectivas acções autónomas, inexiste uma qualquer relação de dependência ou de prejudicialidade entre uma e outra ;

- o que injustifica a requerida suspensão da instância.

Conclui, no sentido de indeferimento do pedido de suspensão da instância, bem como serem julgados improcedentes os embargos, em virtude de não se verificar qualquer dos fundamentos invocados pelo Executado, consequentemente, que seja ordenado o prosseguimento dos autos executivos.

3- Conforme despacho de 06/11/2019 – cf., fls. 987 -, foi designada data para a realização da audiência prévia, exarando-se expressamente ter por finalidade “tentar a conciliação das partes e, caso esta se frustre, para facultar às mesmas a discussão de facto e direito, porquanto se tenciona conhecer imediatamente do mérito da causa”.

4- Após tal designação, veio o Embargante/Executado apresentar requerimento probatório – cf., fls. 991 a 1009 -, no âmbito do qual referencia aceitar especificamente a confissão de factos (alegados nos artigos 171º e 304º da contestação), juntando, ainda, 95 documentos.

5- Tal audiência prévia veio a realizar-se, conforme acta de fls. 2234, no âmbito da qual foi proferido o seguinte Despacho:

“Consigno que proferirei decisão por escrito sobre o requerimento probatório junto aos autos pela Embargante a 10-11-2019, bem como sobre a resposta da Exequente que sobre o mesmo recaiu, datada de 09-01-2019.

Uma vez que a dedução do sobredito requerimento probatório em nada contende com a presente diligência, e tendo o Tribunal aventado já a possibilidade de proferir saneador-sentença, concede-se às partes, de acordo com o disposto no art.º 591º nº1 al. b) do CPC, a discussão da causa nas vertentes de facto e de direito, sobre a forma de alegações.

Notifique”.

6- Proferidas as alegações e aberta conclusão, foram proferidas as seguintes Decisões:

- sobre a questão prévia de admissibilidade do articulado do embargante com a referência citius 3522731 e admissibilidade da junção de documentos

“Face ao exposto, dou por não escritos os artigos n.ºs 1 a 3º do articulado de 10/12/2019, admito a junção de documentos e condeno o embargante em multa processual, que fixo em 3 UC’s.

Notifique”.

- sobre a questão prévia da causa prejudicial

“Face ao exposto, atenta a inexistência de causa prejudicial, indefiro o pedido de suspensão da oposição à execução.

Notifique”.

- fixou-se o valor processual da causa ;

- saneador stricto sensu ;

- SANEADOR SENTENÇA, que terminou com o seguinte dispositivo:

“Face ao exposto, julgo totalmente improcedente a oposição à execução, mediante embargos, deduzida por José…….. contra a C., SA.

Custas pelo embargante.

Registe e notifique”.

7- Inconformado com o decidido, o Executado/Embargante interpôs recurso de apelação, por referência à decisão prolatada.

Apresentou, em conformidade, o Recorrente as seguintes CONCLUSÕES:

“1. -Existe nulidade, por omissão de pronúncia, uma vez que o tribunal não se pronunciou sobre os requerimentos de prova por documentos em poder da parte contrária e de terceiro.

2. -O Tribunal a quo não poderia ter dados por não escritos os artigo do requerimento de 10.12.2019, em que o Recorrente se limitou a aceitar especificadamente confissão deita pela contraparte, por este ser um direito que a Lei lhe atribui, sem sujeição a qualquer limite temporal.

3. -Deverá ser ordenada a suspensão da instância, por a execução movida conjunta movida pelos Bancos – rectius, os embargos a essa execução - , em que se peticiona também a dívida que nesta acção se pretende executar, constituir causa prejudicial.

4. -O avalista de livrança que não entrou em circulação deve poder, em execução por si movida, invocar todas as excepções de direito material que possam ser opostas em relação à relação subjacente, quer entre si e o avalizado, quer entre o avalizado e o credor, por se estar no domínio das relações imediatas.

5. -É inconstitucional a dimensão interpretativa dos artigos 17.º e 32.º da Lei Uniforme das Letras e Livranças segundo a qual o avalista, em acção/execução movida pelo beneficiário de letra que não haja entrado em circulação, não pode defender-se usando todos os meios de defesa que materialmente se possam invocar contra o direito invocado pelo credor. E é inconstitucional por violar o disposto nos artigos 20.º, n.º 1, e 202.º, n.º 2, da Constituição da República portuguesa, artigos que visam assegurar que os cidadãos possam recorrer aos tribunais para verem defendidos os seus direitos e interesses legalmente protegidos, ou seja, visam garantir a existência de uma tutela jurisdicional efectiva.

6. -O tribunal recorrido não poderia ter concluído pela inaplicabilidade do instituto da alteração das circunstâncias ao caso concreto, pois a crise económica que se iniciou em 2007 não foi um acontecimento normal da vida económica, e afectou gravemente o equilíbrio das prestações.

7. -E não pode aferir do desequilíbrio das prestações contratuais pela situação tal como existe hoje, mas sim como existiria no caso de a Recorrida obter vencimento.

8. -A CG…..... incumpriu as suas obrigações de credor pignoratício ao não ter executado o penhor antes de as acções empenhadas terem perdido a quase totalidade do seu valor.

9. -Não pode ser o cliente do Banco a sofrer as consequências de a CG…..... ter pretendido evitar riscos sistémicos para a Banca Nacional, ao não vender as acções BCP de que podia e devia dispor.

10. -Ao agir como o faz, a CG…..... age em abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium.

11. -Em qualquer caso, o tribunal a quo não se poderia ter pronunciado sobre o fundo da causa – i.e., os fundamentos da defesa do Executado - sem ter sido produzida a prova requerida, pois para tal não tinha elementos suficientes”.

Conclui, no sentido da procedência do recurso, devendo, em consequência, a decisão recorrida ser revogada, substituindo-se por outra que:

“a- ) Declare a suspensão da instância, por existir causa prejudicial.

b) - Subsidiariamente, ordene o prosseguimento dos autos, com pronúncia sobre a prova documental em poder da CG…….. e de terceiro, com consideração da confissão de factos operada pela CG…….. e aceite especificadamente pelo Recorrente, e com a prolacção de despacho saneador em que se fixe o objecto do processo e os temas da prova, seguindo-se os demais termos até final”.

8- A Recorrida /Exequente / Embargada apresentou contra-alegações, nas quais formulou as seguintes CONCLUSÕES:

“A. –Decidida a questão de mérito em saneador-sentença, por considerar o juiz, de acordo com a sua análise dos factos e das provas existentes nos autos, que os autos permitiam proferir decisão final apenas com as provas produzidas, que foram suficientes para formar a sua convicção, não há evidentemente lugar a qualquer despacho sobre os meios de prova apresentados pelas partes visto que não haverá outra prova a produzir.

B. –Não tendo o Tribunal a quo omitido a prática de qualquer ato prescrito na lei, não cometeu qualquer nulidade.

C. –Os recursos não se destinam a apreciar questões novas, mas antes a reapreciar questões que tenham sido julgadas / apreciadas pelo Tribunal a quo.

D. –Não tendo o Embargante reagido oportunamente à decisão do Tribunal a quo que, designando data para realização da audiência prévia, expressamente informou as partes que pretenderia decidir do mérito da causa, não considerando necessária a produção de prova adicional, seja por via da arguição de tal alegada nulidade, seja por via de recurso, considera a lei que renunciou a tal arguição (cfr. artigo 197.º n.º 2 do CPC), estando-lhe, por conseguinte, vedado que o faça em sede de recurso .

E. –As afirmações produzidas pela CG…..... nos artigos 171.º e 304.º da sua contestação aos embargos não consubstanciam qualquer confissão, independentemente das diferentes posições sustentadas pelo Embargante no “Requerimento Probatório” e em sede de alegações, não podendo, portanto, valer como tal.

F. –Não se justifica a suspensão da instância, por um lado, atenta a falta de anterioridade da alegada causa prejudicial, e por outro, considerando a autonomia das obrigações em causa nas respetivas ações.

G. –Foi correta e corresponde ao entendimento da expressiva maioria da doutrina e jurisprudência, a decisão do Tribunal a quo no sentido de considerar que, mesmo no domínio das relações imediatas, o avalista não pode socorrer-se das exceções do avalizado, mas apenas da exceção de preenchimento abusivo, o que não fez.

H. –Os argumentos suscitados pelo Embargante para sustentar a inconstitucionalidade da interpretação dos artigos 17.º e 32.º da LULL no sentido de limitar os meios de defesa do avalista não só contrariam frontalmente a natureza jurídica do aval, como a invocação de tal inconstitucionalidade junto do Tribunal Constitucional seria completamente inútil, uma vez que a improcedência dos embargos assentou numa fundamentação diversa da interpretação reputada por inconstitucional.

I. –Resultando dos articulados das partes e da prova documental junta aos autos que o crise financeira e os seus efeitos era sobejamente conhecida Embargante; que na data de celebração do Contrato que constitui a relação subjacente à livrança dada à execução, 29.04.2008, a crise financeira era já um facto assente, notório, global e incontornável; que os supostos danos alegados pelo Embargante, são, na realidade, o simples cumprimento dos termos do contrato celebrado, nada ficando a dever à alteração de circunstâncias supostamente ocorrida; que a função de modificação do Contrato que o instituto da alteração de circunstâncias prossegue foi ela própria conseguida, por acordo das partes, através das reestruturações ocorridas em 29.04.2010 e 16.03.2012; que, nas apontadas circunstâncias, é a própria boa-fé que exige o cumprimento do contrato, o que se impõe desde logo pelo princípio basilar de que os contratos devem ser cumpridos; que uma eventual alteração das circunstâncias sempre estaria coberta pelos riscos do Contrato, visto que o risco da desvalorização das ações corre pelo devedor, seu adquirente e proprietário,

J. – É manifesto que não se verifica nenhum dos pressupostos exigidos pelo artigo 437.º, n.º 1, do Código Civil para a resolução ou modificação do contrato por alteração das circunstâncias.

K. –A venda extraprocessual dos valores mobiliários empenhados constitui um direito potestativo da CG…....., nos termos expressamente previstos no contrato e diretamente decorrentes da lei, e não um qualquer dever,

L. –Face ao exposto, ao executar a livrança dada à execução, a CG…….. não atuou em abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium”.

Conclui, no sentido de ser negado provimento ao recurso, devendo manter-se a decisão recorrida.

9- O recurso foi admitido por despacho de fls. 2310, como apelação, com subida imediata, nos próprios autos e efeito devolutivo.

Previamente, o Sr. Juiz a quo apreciou a invocada nulidade da decisão de 03/02/2020, por omissão de pronúncia, julgando-a improcedente.

10- Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar, valorar, ajuizar e decidir.

II- ÂMBITO DO RECURSO DE APELAÇÃO

Prescrevem os nºs. 1 e 2, do artº. 639º do Cód. de Processo Civil, estatuindo acerca do ónus de alegar e formular conclusões, que:

“1- o recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão.

- Versando o recurso sobre matéria de direito, as conclusões devem indicar:

a) - As normas jurídicas violadas ;

b) - O sentido com que, no entender do recorrente, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas ;

c) - Invocando-se erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, devia ter sido aplicada”.

Por sua vez, na esteira do prescrito no nº. 4 do artº. 635º do mesmo diploma, o qual dispõe que “nas conclusões da alegação, pode o recorrente restringir, expressa ou tacitamente, o objecto inicial do recurso”, é pelas conclusões da alegação do Recorrente Apelante que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.

Pelo que, na ponderação do objecto do recurso interposto pelo Recorrente Embargante, delimitado pelo teor das conclusões expostas, a apreciação a efectuar na presente sede consubstancia-se, fundamentalmente, no seguinte:

1. – Da NULIDADE PROCESSUAL POR OMISSÃO do NÃO CONHECIMENTO dos REQUERIMENTOS PROBATÓRIOS RELATIVOS a PROVA DOCUMENTAL na POSSE da EMBARGADA e de TERCEIRO–Conclusão 1 e Conclusões Contra-alegacionais A. a D. ;

2. –DA DECISÃO RELATIVA À NÃO ACEITAÇÃO DA CONFISSÃO– Conclusão 2 e Conclusão Contra-alegacional E. ;

3. –DA DECISÃO RELATIVA À NÃO SUSPENSÃO DA INSTÂNCIA – Conclusão 3 e Conclusão Contra-alegacional F. ;

4. –DO SANEADOR-SENTENÇA

A) – Dos meios de Defesa do Avalista

I) - Da Doutrina ;

II) - Da Jurisprudência ;

III) -Da Relação Tripartida – Conclusão 4 e Conclusão Contra-alegacional G. ;

IV) -Da Inconstitucionalidade – Conclusão 53 e Conclusão Contra-alegacional H. ;

B) – Dos fundamentos dos Embargos

I) - Da Alteração das Circunstâncias - Conclusões 6 e 7 e Conclusões Contra-alegacionais I. e J.;

II) - Do Incumprimento do Contrato por parte da Exequente (do não cumprimento das obrigações de Credor Pignoratício) - Conclusões 8 e 9 e Conclusão Contra-alegacional K. ;

III) - Do Abuso de Direito - Conclusão 10 e Conclusão Contra-alegacional I

Conforme resulta do supra exposto, no recurso apresentado pelo Embargante/Executado, para além de ser arguida nulidade processual, abrange:

- duas decisões interlocutórias ;

- a sentença (proferida em sede de saneador) que conheceu acerca do pedido formulado.

Dos quais passaremos a conhecer, segundo a ordem apresentada.

- Da NULIDADE PROCESSUAL POR OMISSÃO do NÃO CONHECIMENTO dos REQUERIMENTOS PROBATÓRIOS RELATIVOS a PROVA DOCUMENTAL na POSSE da EMBARGADA e de TERCEIRO

Referencia o Apelante/Embargante que sob o seu requerimento probatório relativo à prova documental nunca “recaiu qualquer despacho”, acabando por realizar um “indeferimento tácito”, o que não é processualmente admissível.

Acrescenta que independentemente do sentido da sentença que veio a ser proferida, tais documentos “são relevantes para a solução a dar ao caso à luz de uma solução admissível em Direito (a defendida pelo Recorrente) ainda que esta não tenha merecido o acolhimento do julgador em primeira instância”, pelo que tais meio probatórios deveriam ter integrado o acervo processual.

E, ainda que assim não o entendesse, sempre deveria o Tribunal a quo ter transmitido formalmente tal posição, através de despacho devidamente fundamentado e passível de recurso.

Donde, ao nada ter decidido, estando obrigado a fazê-lo, “cometeu o Tribunal a quo uma nulidade, por omissão”.

Na resposta apresentada, defende a Embargada/Exequente não ter sido cometida qualquer nulidade e, ainda que assim não se entendesse, “a sua arguição nesta fase processual sempre seria manifestamente extemporânea”.

Precisou que, conforme anunciado nos autos, o Tribunal a quo, ao abrigo do disposto na alínea b), do nº. 1, do artº. 595º, do Cód. de Processo Civil, conheceu do mérito da causa, no saneador-sentença proferido, sendo a lei a reconhecer acerca da possibilidade de tal conhecimento, naquele momento, com as provas até então produzidas, suficientes para formar a sua convicção.

Pelo que, “considerando o juiz desnecessária a produção de quaisquer outros meios de prova para a decisão da causa, não há evidentemente lugar a qualquer despacho sobre os meios de prova apresentados pelas partes (que sempre seria inútil)”, pois, servindo as provas para formar a convicção do juiz, “se o juiz já tem a sua convicção formada, não se vislumbra que utilidade poderia ter um tal despacho”.

Tal solução resulta, ainda, da sistematização do Código de Processo Civil, ao permitir, no artº. 595º, o enunciado conhecimento do mérito no despacho saneador, enquanto no artº. 596º determina que “quando a ação houver de prosseguir, o juiz profere despacho destinado a identificar o objecto do litígio e a enunciar os temas da prova”.

Donde, “sendo tais temas da prova o objecto da instrução do processo (cfr. artigo 410º do CPC), só então o juiz deve proferir despacho sobre os requerimentos probatórios apresentados pelas partes”.

O que determina não ter sido omitido pelo Tribunal a quo qualquer acto que devesse ter sido praticado, pelo que inexiste qualquer nulidade.

Ainda que assim não se entendesse, tal invocação, nesta fase processual, sempre teria de ser entendida como manifestamente extemporânea, pois, pelo despacho de 06/11/2019, o Tribunal deu logo a conhecer que, frustrando-se a tentativa de conciliação, pretendia conhecer imediatamente do mérito da causa.

O que significa que o Embargante sabia, desde então, “que o Tribunal a quo entendia não ser necessária a produção de prova adicional – nomeadamente, através da obtenção de outros documentos em poder da contraparte ou de terceiros -, e se conformou com essa decisão”, pois era tal momento o próprio “para reagir a tal decisão, o que não fez no momento, nem em sede das alegações que produziu na audiência prévia”. E, sendo tal nulidade secundária, que não é de oficioso conhecimento, teria a mesma de ser arguida “junto do Tribunal a quo pela parte interessada (cfr. nº. 1 do artigo 197º do CPC), contando-se o prazo para o efeito da sobredita notificação de 06.11.1019 (cfr. artigo 199º, nº. 1 do CPC)”.

Pelo que, não tendo o Embargante reagido “atempadamente à nulidade que vem agora invocar, seja por via da arguição de tal alegada nulidade, seja por via de recurso interposto do despacho que designou a audiência prévia, considera a lei que renunciou a tal arguição (cfr. artigo 197º, nº. 2 do CPC), estando-lhe, por conseguinte, vedado que o faça em sede de recurso”, pois esta não se destina a “apreciar questões novas, mas antes a reapreciar questões que tenham sido julgadas /apreciadas pelo Tribunal a quo”.

Apreciando:

Vejamos a cronologia decisória:

- no final do articulado inicial, e no âmbito do requerimento probatório apresentado, o Embargante solicitou a junção aos autos de prova por documentos em poder da parte contrária, bem como prova por documentos em poder de terceiro ;

- relativamente ao 1º segmento - prova por documentos em poder da parte contrária -, invocou o estatuído no artº. 429º, do CC (por lapso, querendo reportar-se ao Cód. de Processo Civil), referenciando:

- “todos os documentos que integram o dossier de aprovação do mútuo de 38 milhões de euros, incluindo relatórios dos departamentos comercial, de empresas, de risco e de compliance, bem como todos os documentos internos que justifiquem que não tenha sido utilizada a linha de 350 milhões para financiar esse aumento de capital (…)” ;

- “todos os relatórios internos da CG…..... que justificaram, ou eventualmente desaconselharam, a CG…….. a participar no aumento de capital do BCP de 2008. (…)” ;

- “os documentos de onde conste a data e o valor pelo qual, a cada momento, procedeu à venda das acções do BCP detidas em penhor, bem como documento com a evolução das cotações daqueles títulos ao longo da vida dos financiamentos. (….)” ;

- “cópia dos relatórios trimestrais emitidos pelo Conselho para a tutela da CG…. no ano de 2008 sobre exposição de clientes e acções cotadas referidos na página 416 do relatório e contas da CG…..... do exercício findo em 31 de Dezembro de 2008 e também a página 217 do Relatório da primeira comissão de inquérito (….)” ;

- no que se reporta ao 2º segmento - prova por documentos em poder de terceiro -, invocou o estatuído no artº. 432º, do CC (por lapso, querendo reportar-se ao Cód. de Processo Civil), pretendendo a notificação da Ernst and Young para juntar aos autos “todos os documentos de trabalho, organizados de acordo com as regras de auditoria internacional e de revisão oficial de contas, que serviram para a análise e conclusões do relatório da EY Portugal (antes Ernst & Young), quer quanto aos créditos concedidos à F.. José B. e á M. pela CG…....., quer quanto ao investimento e desinvestimento do BCP. (…)” ;

- na contestação apresentada, a Embargada pronunciou-se acerca de tal pedido de junção de documentos – cf., artigos 303º a 311º -, pugnando pelo indeferimento do requerido ;

- em 06/11/2019, foi proferido despacho – cf., fls. 987 -, designando data para a realização da audiência prévia, exarando-se expressamente ter por finalidade “tentar a conciliação das partes e, caso esta se frustre, para facultar às mesmas a discussão de facto e direito, porquanto se tenciona conhecer imediatamente do mérito da causa” ;

- no âmbito da audiência prévia, que realizou-se conforme acta de fls. 2234, foi proferido o seguinte Despacho:

“Consigno que proferirei decisão por escrito sobre o requerimento probatório junto aos autos pela Embargante a 10-11-2019, bem como sobre a resposta da Exequente que sobre o mesmo recaiu, datada de 09-01-2019.

Uma vez que a dedução do sobredito requerimento probatório em nada contende com a presente diligência, e tendo o Tribunal aventado já a possibilidade de proferir saneador-sentença, concede-se às partes, de acordo com o disposto no art.º 591º nº1 al. b) do CPC, a discussão da causa nas vertentes de facto e de direito, sobre a forma de alegações.

Notifique” ;

- tendo o Tribunal vindo a decidir acerca do mérito da causa, conforme saneador sentença proferido ;

- apreciando a arguida nulidade, nos termos do nº. 1, do artº. 641º, do Cód. de Processo Civil, o Tribunal a quo consignou o seguinte:

“Incidindo o recurso sobre o saneador-sentença proferido, impõe-se, no dealbar desta reflexão, clarificar que o tribunal não estava obrigado – nem sequer se compreende a que título o faria – a conhecer os requerimentos probatórios formulados pelo recorrente.

A ratio subjacente à prolação de saneador-sentença é precisamente a desnecessidade de fixar temas de prova e de produzir a prova que ainda não conste dos autos. Aliás, tomando como premissa a sistematização do processo civil, torna-se até difícil defender outro entendimento – mesmo academicamente –, já que os meios de prova são admitidos após a fixação dos temas em debate (realidade que, no caso concreto, foi afastada).

Observe-se, por penúltimo, que o tribunal informou da sua intenção de proferir saneador-sentença e marcou audiência prévia para esse efeito, tendo as partes esgrimido os seus argumentos nessa diligência.

Por fim, cumpre apenas referir que o tribunal, não tendo caminhos processuais dilectos, decidiu, de forma objectiva, à luz da natureza das questões colocadas pelas partes e à luz da sua relevância para a lide.

Face ao exposto, julgo improcedente a nulidade invocada pelo recorrente.

Notifique”.

Entende o Apelante/Embargante ter sido cometida efectiva nulidade, por omissão de pronúncia, em virtude do Tribunal a quo não se ter pronunciado sobre os aludidos requerimentos de prova, reportados à “prova por documentos em poder da parte contrária e de terceiro”.

Prescreve o nº. 1, do artº. 195º, do Cód. de Processo Civil, acerca do regime das nulidades (secundárias), que fora dos casos de nulidade principal, “a prática de um ato que a lei não admita, bem como a omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa”.

Não sendo nulidade de conhecimento oficioso – cf., artº. 196º, do CPC -, a regra geral sobre o prazo de arguição encontra-se inscrito no nº. 1, do artº. 199º, do mesmo diploma, ou seja, “se a parte estiver presente, por si ou por mandatário, no momento em que forem cometidas, podem ser arguidas enquanto o ato não terminar; se não estiver, o prazo para a arguição conta-se do dia em que, depois de cometida a nulidade, a parte interveio em algum ato praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer, agindo com a devida diligência”.

Acerca de situação de ausência de conhecimento de um outro meio probatório, sumariou-se no douto Acórdão desta Relação de 02/07/2013 [2], “a falta de prolação de decisão sobre o pedido de realização de uma inspecção judicial, configura uma nulidade processual e não uma nulidade de sentença. Tal nulidade segue o regime dos artºs. 201º, 203º e 205º do Código de Processo Civil”, sendo que “teria de ser arguida no momento em que foi cometida, sendo extemporânea a sua arguição em sede de alegações de recurso, a qual se considera sanada”.

Em idêntico sentido, sumariou-se em douto Acórdão, igualmente desta Relação, de 04/06/1991 [3], que “tendo sido requerida inspecção judicial, se, na audiência, não se faz qualquer referência a esse meio de prova que se não realizou, comete-se nulidade secundária que fica sanada na falta de reclamação até ao fim do julgamento em que o requerente da inspecção esteve presente”.

Analisando a distinção entre ambas as tipologias de nulidade, pronunciou-se, ainda, o douto Acórdão da RG de 07/12/2017 [4], considerando serem “nulidades processuais e não da sentença, as que são cometidas no decurso do processo – típicas ou atípicas -, devendo as mesmas ser objecto de reclamação para o tribunal que as cometeu”.

Acrescenta, encontrarem-se “nessa categoria de nulidades as irregularidades cometidas pelo tribunal recorrido ao não se pronunciar sobre a intervenção do tribunal colectivo e sobre a inspecção judicial requerida em sede de prova” (sublinhado nosso) [5].

Por fim, referenciemos, ainda, o juízo exposto no douto aresto do STJ de 19/04/1995 [6], no sentido de que a omissão de realização da prova por inspecção judicial “ou do despacho de indeferimento integra nulidade processual que, não sendo objecto de tempestiva arguição, fica sanada (arts. 201º, nº. 1, 203º e 205º do cit. Código)”.

Temos, assim, que a configurar-se a existência de vício de omissão de pronúncia acerca da tempestivamente requerida prova documental a juntar por terceiro, tal é legalmente configurável como nulidade processual secundária, a enquadrar nos termos do artº. 195º, do Cód. de Processo Civil.

Todavia, poder-se-ia questionar (e a Embargada fá-lo com efectividade) acerca da tempestividade da sua invocação em sede do presente recurso, quando o regime de arguição exposto parece inculcar a obrigação da sua reclamação nos termos ali consagrados e, posteriormente, em caso de não atendibilidade da arguição/reclamação, o despacho que tal decida é que seria objecto de recurso legalmente admissível.

Ora, a nulidade em equação decorre da putativa omissão da prática de acto legalmente prescrito, nomeadamente, a prolação de decisão de deferimento/indeferimento do requerimento probatório apresentado. Decisão que nunca foi prolatada.

Referencia a Apelada ocorrer extemporaneidade na invocação de tal nulidade, pois, perante a notificação efectuada do despacho de 06/11/2019, que referia expressamente ser pretensão do Tribunal conhecer imediatamente do mérito da causa, tal revelava, desde logo, não ser necessária a produção de prova adicional, para além da prova documental já junta pelas partes.

Pelo que, conhecendo o Embargante tal intencionalidade, poderia desde logo ter reagido contra tal decisão, o que não fez, nomeadamente no prazo supletivo de 10 dias após aquela notificação do despacho de 06/11/2019, não o tendo igualmente feito em sede das alegações que produziu na audiência prévia.

Acrescenta, assim, que o Embargante deveria ter interposto recurso do despacho que, com a possibilidade de apreciação imediata do mérito da causa, designou a audiência prévia, pelo que, não o tendo feito, deverá entender-se que renunciou a tal arguição, nos termos do nº. 2, do artº. 197º, do Cód. de Processo Civil.

Não cremos, todavia, que a questão possa, e deva, ser apreciada com tais contornos.

Efectivamente, a circunstância do despacho datado de 06/11/2019, que convocou a audiência prévia, referir expressamente que, frustrada a conciliação das partes, facultar-se-ia às mesmas a discussão de facto e de direito, “porquanto se tenciona conhecer imediatamente do mérito da causa”, não significava, necessariamente, que este conhecimento se viesse a concretizar (cf., o nº. 2, do artº. 591º, do Cód. de Processo Civil).

Com efeito, conforme referenciam Lebre de Freitas e Isabel Alexandre [7], “o facto de o juiz considerar possível o conhecimento imediato do pedido e o indicar como finalidade da convocação da audiência prévia não o vincula a fazê-lo no despacho saneador”, permanecendo, assim, o juiz “livre de, no despacho saneador, após a discussão entre as partes ou mesmo que esta acabe por não ter lugar, entender que o processo deve prosseguir”.

O que é reafirmado por Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa [8], mencionando que o despacho do juiz que define as finalidades da audiência prévia “não afasta a possibilidade de serem resolvidas outras questões, do mesmo modo que a indicação de que se procederá à imediata apreciação do mérito da causa não vincula o juiz”.

E, ainda que o conhecimento do mérito viesse efectivamente a ocorrer, nos termos da alínea b), do nº. 1, do artº. 595º, do mesmo diploma, aquela enunciação não afastava, por si só, que previamente a tal conhecimento o Tribunal ainda pudesse vir a aferir acerca dos requerimentos probatórios de prova documental apresentados, ou seja, aquela enunciação não determinava, de forma causal ou necessária, que tal conhecimento já não ocorreria ou que estava irremediavelmente afastado.

De forma a dever entender-se, nomeadamente e no que ora importa, que o Embargante deveria, desde logo, perante aquele despacho, necessariamente descortinar a ocorrência da suscitada nulidade, por omissão de pronúncia, relativamente à aferição do requerimento probatório apresentado e, consequentemente, reagir contra a mesma no citado prazo legal. Que, de acordo com tal entendimento, seria computável desde a notificação daquele despacho que fixou os fins da audiência prévia.

Por outro lado, no que se reporta à suscitada possibilidade de interposição de recurso de tal despacho, cremos que aquele, por si só, não possui potencialidade recursória, atenta a sua natureza de despacho de mero expediente – cf., o nº. 1, do artº. 630º, do Cód. de Processo Civil -, limitando-se a “prover ao andamento regular do processo, sem interferir no conflito de interesses entre as partes” – cf., o nº. 4, do artº. 152º, do Cód. de Processo Civil.

Nas palavras de Abrantes Geraldes [9], em tal tipologia de despachos ”está envolvida a actuação procedimental que encontra correspondência na tramitação legalmente prescrita, daí se afastando, por exemplo, os despachos que não encontrem cobertura em tal tramitação ou os que de algum modo possam interferir no resultado da lide”. E, citando Rodrigues Bastos [10], aduz aí incluírem-se “os despachos que se limitam a ordenar a prática de actos prescritos pela lei para a tramitação dos processos em que são proferidos”, bem como, referenciando Ribeiro Mendes [11], na citação que efectua de Alberto dos Reis, “os despachos banais que não põem em causa a situação subjectiva das partes ou que se limitam a fixar datas para a prática de certos actos processuais”.

Aqui chegados, ao concluir-se que o Embargante não tinha propriamente que suscitar a nulidade processual na temporalidade enunciada, cremos, deste modo, reconduzir-se o ocorrido a situação em que a eventual nulidade processual cometida está a coberto de decisão judicial “que se lhe seguiu, que a sancionou e confirmou”, caso em que “o meio processual próprio para a arguir não é a reclamação, podendo o vício em causa ser objecto de recurso e ser declarado por esta Relação” [12].

Concretizando o aduzido neste aresto da RP de 24/09/2015, nomeadamente no que concerne ao seu sustento doutrinário e jurisprudencial, referencia-se o seguinte: “como já Alberto dos Reis fazia notar, “a arguição da nulidade só é admissível quando a infracção processual não está ao abrigo de qualquer despacho judicial; se há um despacho a ordenar ou autorizar a prática ou omissão do acto ou da formalidade, o meio próprio para reagir contra a ilegalidade que se tenha cometido, não é a arguição ou reclamação por nulidade, é a impugnação do respectivo despacho pela interposição do recurso competente”.

E, de acordo com idêntica orientação, defendia o Prof. Manuel de Andrade que “se a nulidade está coberta por uma decisão judicial que ordenou, autorizou ou sancionou, expressa ou implicitamente, a prática de qualquer acto que a lei impõe, o meio próprio para a arguir não é a simples reclamação, mas o recurso competente a interpor e a tramitar como qualquer outro do mesmo tipo. Trata-se em suma da consagração do brocardo: «dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se»”.

Esse é também o entendimento sustentado pelos Profs. Antunes Varela e Anselmo de Castro[.

Afirma o primeiro que “se entretanto, o acto afectado de nulidade for coberto por qualquer decisão judicial, o meio próprio de o impugnar deixará de ser a reclamação (para o próprio juiz) e passará a ser o recurso da decisão”, enquanto o segundo refere que “tradicionalmente entende-se que a arguição da nulidade só é admissível quando a infracção processual não está, ainda que indirecta ou implicitamente, coberta por qualquer despacho judicial; se há um despacho que pressuponha o acto viciado, diz-se, o meio próprio para reagir contra a ilegalidade cometida, não é a arguição ou reclamação por nulidade, mas a impugnação do respectivo despacho pela interposição do competente recurso (…)”.

No caso aqui em debate, a nulidade processual cometida está a coberto da decisão judicial que se lhe seguiu, que a sancionou e confirmou, pelo que o meio processual próprio para a arguir não é a reclamação, podendo o vício em causa ser objecto de recurso e ser declarado por esta Relação”.

Ora, cremos que é esta a situação subjacente aos presentes autos, ou seja, a putativa e eventual nulidade secundária cometida encontra-se a coberto da decisão prolatada, e ora sob sindicância recursória, tendo-a esta sancionado e confirmado.

Donde, o meio processual próprio para a sua arguição não seria a apresentação de qualquer reclamação, podendo tal vício ser objecto da pretensão recursória em apreciação, de forma a ser conhecido por esta Relação.

Ora, a eventual existência da aludida irregularidade, decorrente da omissão da prática do acto, apenas logra transmutação em nulidade, caso aquela omissão tenha qualquer influência no exame ou na decisão recorrida/apelada – cf., o transcrito nº. 1, do artº. 195º, do Cód. de Processo Civil.

Todavia, previamente a tal aferição, urge logicamente determinar se existe ou não a afirmada “omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreva”, ou seja, e in casu, se se impunha a apreciação do enunciado requerimento probatório de natureza documental, apresentado pelo Embargante em sede de articulado inicial.

Analisemos.

Estatui o nº. 1, do artº. 591º, do Cód. de Processo Civil, acerca dos fins ou finalidades para que é convocada a audiência prévia, destinar-se a mesma, entre outras, a:

- “realizar tentativa de conciliação, nos termos do artigo 594º” – cf., a alínea a) ;

- “facultar às partes a discussão de facto e de direito, nos casos em que ao juiz cumpra apreciar excepções dilatórias ou quando tencione conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mérito da causa” – cf., a alínea b) ;

- “proferir despacho saneador, nos termos do nº. 1 do artigo 595º” - cf., a alínea d).

No âmbito do despacho saneador, estatui a alínea b), do nº. 1 e o 2º segmento do nº. 3, do artº. 595º, do mesmo diploma, destinar-se o despacho saneador a “conhecer imediatamente do mérito da causa, sempre que o estado do processo permitir, sem necessidade de mais provas, a apreciação, total ou parcial, do ou dos pedidos deduzidos ou de alguma exceção perentória”, caso em que tal despacho fica a ter, “para todos os efeitos, o valor de sentença” (sublinhado nosso).

Acrescenta o artº. 596º, nº. 1, a propósito da identificação do objecto do litígio e enunciação dos temas da prova, que, “proferido despacho saneador, quando a ação houver de prosseguir, o juiz profere despacho destinado a identificar o objeto do litígio e a enunciar os temas da prova” (sublinhado nosso).

Resulta, claramente, do arquétipo legalmente configurado que a possibilidade de conhecer do mérito da causa, em sede de saneador, tem por base as provas até então produzidas nos autos, relativamente às quais é formulado um juízo de suficiência. E, só esta suficiência justifica a prolação de decisão imediata acerca da controvérsia material em litígio.

O que implica expresso reconhecimento que as provas até então existentes nos autos, por referência à factualidade em controvérsia, permitem aquele efectivo e concreto conhecimento, sem necessidade de recurso ou apelo a qualquer outro manancial probatório ainda não configurado nos autos, nomeadamente aquele que já tenha sido suscitado ou requerido, mas cuja (in)admissibilidade ainda não tenha sido apreciada.

Acresce que tal expresso reconhecimento justifica, ainda, que só após ter sido proferido despacho saneador, e devendo prosseguir a acção, seja então proferido despacho destinado a identificar o objecto do litígio e a fixar os temas da prova, sendo estes o objecto da instrução – cf., o artº. 410º, do Cód. de Processo Civil.

Donde, considerando o julgador poder conhecer de imediato, em sede de saneador, sem necessidade de ulteriores provas, acerca do mérito da causa, o que ocorre previamente à própria enunciação dos temas da prova (que pode nem sequer vir a ter lugar), não se justifica que previamente tenha que conhecer acerca dos requerimentos probatórios pendentes (ainda não apreciados), atento o juízo de suficiência que, de forma pertinente ou impertinente (do que ora não se cuida), formulou.

Efectivamente, não faria sentido que, não estando ainda fixados os temas da prova, desconhecendo-se, assim, qual o concreto objecto da instrução, e pretendendo o julgador conhecer, de imediato, acerca do mérito da acção em controvérsia, lhe fosse exigido a formulação do juízo de efectivo interesse para a decisão da causa inscrito no nº. 2 do artº. 429º, do CPC, para a pretensão de junção de documentos em poder da parte contrária e em poder de terceiro (ex vi do artº. 432º).

Juízo que, claramente, apenas tem justificação e plausibilidade, no que concerne aos requerimentos probatórios apresentados pelas partes, caso venham a ser concretamente enunciados os temas da prova, em momento posterior ao da prolação do saneador.

Desta forma, tendo o Sr. Juiz a quo entendido conhecer acerca do mérito da causa em sede de audiência prévia, não estava obrigado a, previamente, pronunciar-se acerca dos requerimentos probatórios de prova por documentos, em poder da parte contrária e de terceiro, formulados em sede de petição inicial de embargos.

Donde, não é pertinente concluir-se pela existência de omissão de pronúncia ou de prática de acto legalmente prescrito, pelo que nem sequer existe a configuração, por omissão, de qualquer irregularidade, susceptível de transmutar-se em verdadeira nulidade secundária, caso tivesse influenciado o teor da decisão proferida.

O que determina, por referência ao segmento em equação, improcedência das conclusões recursórias, no reconhecimento da inexistência da prática da imputada nulidade secundária.

–DA DECISÃO RELATIVA À NÃO ACEITAÇÃO DA CONFISSÃO

Referencia o Apelante que a Apelada CG…….. opôs-se à sua pretensão de junção de documentos em seu poder, que originou a apresentação de requerimento através do qual veio aceitar especificamente a confissão dos factos constante dos artigos 171º e 304º da contestação.

Todavia, sob aquele trecho do requerimento constante dos artigos 1º a 3º, foi proferido despacho que desconsiderou, dando por não escrita, a matéria ali vertida.

Invocando o disposto no artº. 46º, do Cód. de Processo Civil, referencia ser este normativo de aplicação transversal ao processo civil, “não dependendo a sua aplicação da fase processual em que se está ou da tramitação que houver de ser seguida. A lei nenhuma limitação temporal impõe á retractação nem à aceitação, pelo que estas poderão ocorrer a todo o tempo – desde que a primeira não seja posterior à segunda”.

Ademais, acrescenta, não faria sentido que, “perante uma confissão de factos contida no último articulado admissível, a outra parte, por ausência de novo articulado, ficasse inibida de poder proceder à aceitação especificada daquela confissão”, limitando a lei “o número de articulados, não o número de «papéis» que as partes podem submeter a juízo, sendo que nem todo o escrito é um articulado”.

Desta forma, conclui, a proibição de apresentação de mais articulados não pode “impedir a aceitação especificada da confissão, nem tal aceitação está sujeita a qualquer prazo preclusivo, findo o qual a contraparte ficaria novamente livre de retirar ou rectificar o por si anteriormente dito”.

Assim, pretende a revogação da decisão que deu por não escritos os artigos 1º a 3º do enunciado requerimento, retirando-se as devidas consequências legais, nomeadamente “a afirmação por si proferida no sentido de «a disponibilização do montante de 38 milhões de euros [ter] sido concedida, nas acima referidas condições, ao abrigo da operação anteriormente aprovada de 350 milhões de euros»”.

Na resposta apresentada, realça a Recorrida que o Embargante, mediante o requerimento de 10/12/2019, pretendia que aquela alegada confissão, produzida nos artigos 171º e 304º da contestação aos embargos, valesse no sentido de resultar “plenamente provado que o empréstimo de 38 milhões de euros se inclui no empréstimo de 350 milhões de euros (ficando pois sujeito às mesmas vicissitudes do empréstimo de 350 milhões, sendo assim indissociável a discussão dos dois financiamentos”, considerando, assim, serem diferenciadas as posições por aquele sustentadas no aludido requerimento probatório e ora em sede de alegações.

Entende, porém, inexistir qualquer alegação factual que tenha a virtualidade de valer como confissão de qualquer facto, nomeadamente a referenciada naqueles dois artigos da contestação, que não consubstanciam “qualquer confissão, nos termos e para os efeitos do artigo 352º do Código Civil e 46º do CPC”.

Acrescenta que as conclusões do Embargante são retiradas de forma totalmente descontextualizada, pois naqueles artigos apenas se pronunciava quanto ao pedido de junção de documentos, sendo assim totalmente abusiva a conclusão de “fica[r] plenamente provado que o empréstimo de 38 milhões de euros se inclui no empréstimo de 350 milhões de euros (ficando, pois, sujeito às mesmas vicissitudes e, sendo assim indissociável a discussão dos dois financiamentos)”.

Precisa que as circunstâncias de concessão do financiamento foram devidamente escalpelizadas na contestação aos embargos, donde resulta inequívoco “que o financiamento de 38 milhões foi negociado em circunstâncias diferentes do financiamento de 350 milhões, tendo sido titulado por instrumento contratual autónomo e garantido por livrança subscrita pela FJ…….. avalizada por J…..…”.

Inexistiu, assim, qualquer reconhecimento por parte da CG…..… de factos alegados pelo Embargante na sua petição de embargos, reconduzíveis à reclamada situação de confissão, sendo o próprio Embargante a reconhecer, na sua petição de embargos, a existência de dois contratos autónomos. E concluindo, conforme artigos 26º e 95º do mesmo articulado, que a única relação entre tais financiamentos é aquela que se encontra reflectida no nº. 2 da Cláusula Segunda do contrato junto como doc. nº. 1 com a petição de embargos.

Por outro lado, a própria CG…….., ao longo da sua contestação, demonstrou a autonomia existente entre os diversos contratos de financiamento, pelo que deve manter-se o juízo de indeferimento consignado na decisão recorrida.

Decidindo:

Dos artigos 171º e 304º da contestação, apresentada em 11/09/2019, consta o seguinte:

“171º

A este propósito adiante-se, desde já, considerando a alínea a) do pedido de junção de documentos requerido pelo Executado, que tendo a disponibilização do montante de 38 milhões de euros sido concedida, nas acima referidas condições, ao abrigo da operação anteriormente aprovada de 350 milhões de euros, não se revelou necessária a instrução de novo dossier de aprovação de crédito”.

“304º

No que diz respeito ao solicitado em a) supra, esclarece-se que a CG………. não dispõe de um dossier autónomo de aprovação de crédito, tendo a disponibilização do montante de 38 milhões de euros sido concedida, ao abrigo da operação anteriormente aprovada de 350 milhões”.

Através de denominado requerimento probatório, apresentado em 10/12/2019, fez-se constar, sob os artigos 1º a 3º, sob a epígrafe de Confissão, o seguinte:

“1º.

Nos termos do artigo 46º do CPC, o Executado vem aceitar especificadamente a confissão de factos constante dos artigos 171º e 304º da Contestação da CG………, os quais, por facilidade, aqui se reproduzem:

“171º

A este propósito adiante-se, desde já, considerando a alínea a) do pedido de junção de documentos requerido pelo Executado, que tendo a disponibilização do montante de 38 milhões de euros sido concedida, nas acima referidas condições, ao abrigo da operação anteriormente aprovada de 350 milhões de euros, não se revelou necessária a instrução de novo dossier de aprovação de crédito”.

“304º

No que diz respeito ao solicitado em a) supra, esclarece-se que a CG…….. não dispõe de um dossier autónomo de aprovação de crédito, tendo a disponibilização do montante de 38 milhões de euros sido concedida, ao abrigo da operação anteriormente aprovada de 350 milhões”.

2º.

Tratando-se de confissão judicial, a mesma tem força probatória plena, nos termos dos artigos 356º, nº. 1, e 358º, nº. 1, do Código Civil.

3º.

Fica, assim, plenamente provado que o empréstimo de 38 milhões de euros se inclui no empréstimo de 350 milhões de euros (ficando, pois, sujeito às mesmas vicissitudes e sendo indissociável a discussão dos dois financiamentos”.

A Embargada veio pronunciar-se acerca de tal pretensão mediante o requerimento apresentado em 09/01/2020, no qual argumenta nos termos replicados na resposta alegacional supra exposta, e conclui no sentido de revelar-se “absurdo, abusivo e inadmissível o alegado a propósito de uma suposta confissão que o Executado pretende retirar da afirmação da CG…….. contida nos artigos 171º e 304º da contestação aos embargos”.

A pretensão de consideração da aludida confissão mereceu juízo de indeferimento, ora sob sindicância, com o seguinte teor:

“Questão Prévia (admissibilidade do articulado do embargante com a referência citius 3522731 e admissibilidade da junção de documentos):

No dia 10/12/2019, o embargante veio a juízo, através de requerimento autónomo, que denominou de “requerimento probatório”, alegar que aceita a confissão de factos constante dos artigos 171º e 304º da contestação e juntar documentos, fundamentando que alguns deles são objectiva ou subjectivamente supervenientes face à apresentação da oposição à execução.

Em resposta, a exequente defendeu que não devem ser considerados confessados os factos que o executado pretende retirar das afirmações constantes dos artigos 171º e 304º da contestação, tendo ainda pugnado pelo desentranhamento dos documentos, quer pela sua irrelevância para a decisão, quer pela impertinência do momento da sua junção.

Apreciando.

A tramitação dos embargos de executado apenas prevê a dedução de dois articulados, admitindo-se, contudo, a pronúncia sobre as excepções deduzidas na contestação e sobre os documentos juntos com este articulado, ao abrigo do princípio do contraditório.

Não tendo sido invocadas quaisquer excepções na contestação, ao embargante apenas assistia apenas a possibilidade de pronunciar-se sobre os documentos juntos pela exequente.

Para além de não ter reagido processualmente no prazo de 10 dias contados desde a notificação da contestação, o embargante não veio pronunciar-se sobre os documentos da contestação, limitando-se a expender conclusões sobre o teor da factualidade vertida em dois artigos deste articulado.

Ora, para além de intempestiva, a pronúncia do embargante é processualmente inadmissível por extravasar o âmbito do contraditório à contestação, que se cinge aos documentos e à matéria de excepção.

Tendo o embargante desrespeitado este princípio, impõe-se desconsiderar, dando por não escrita, a matéria vertida nos artigos 1º a 3º do seu articulado.

(……)

Face ao exposto, dou por não escritos os artigos n.ºs 1 a 3º do articulado de 10/12/2019, admito a junção de documentos e condeno o embargante em multa processual, que fixo em 3 UC’s.

Notifique”.

Exposto o enquadramento cronológico da questão em equação, apreciemos acerca da (im)pertinência do decidido.

Estatui o artº. 46º do Cód. de Processo Civil, a propósito da confissão de factos feita pelo mandatário, que “as afirmações e confissões expressas de factos, feitas pelo mandatário nos articulados, vinculam a parte, salvo se forem retificadas ou retiradas enquanto a parte contrária as não tiver aceitado especificadamente”.

Acrescenta o artº. 465º, do mesmo diploma, a propósito da prova por confissão e irretratabilidade desta, que:

“1- A confissão é irretratável.

2- Porém, as confissões expressas de factos, feitas nos articulados, podem ser retiradas, enquanto a parte contrária as não tiver aceitado especificamente”.

Enquanto meio probatório, a confissão traduz-se no “reconhecimento que a parte faz da realidade de um facto que lhe é desfavorável e favorece a parte contrária” – o artº. 352º, do Cód. Civil -, definindo-se na modalidade de judicial a que é “feita em juízo, competente ou não (…..)”, e sendo que a “feita num processo só vale como judicial nesse processo” – cf., artº. 355º, nºs. 2 e 3, do mesmo diploma.

Relativamente às suas formas, “a confissão judicial espontânea pode ser feita nos articulados, segundo as prescrições da lei processual, ou em qualquer outro acto do processo, firmado pela parte pessoalmente ou por procurador especialmente autorizado” – cf., o nº. 1, do artº. 356º, do Cód. Civil.

Por fim, no que concerne á sua força probatória, aduz o nº. 1 do artº. 358º, do mesmo diploma, que “a confissão judicial escrita tem força probatória plena contra o confitente”.

Resulta do enquadramento normativo exposto que, sendo, por principio, irretratável a confissão, no caso específico da confissão emergente dos articulados, “assiste á parte o direito de se retratar, isto é, de retirar a confissão, enquanto a mesma não for aceite especificadamente pela parte contrária (…). Daí a conveniência de uma reação que passe pela aceitação especificada dos factos expressamente confessados pela contraparte a inserir no articulado subsequente ou por qualquer outro meio. Esse direito à retratação tem como prazo final preclusivo o termo da discussão oral da causa” [13] (sublinhado nosso).

Referencia Lebre de Freitas [14] que a razão de ser de tal excepção “reside na menor intensidade com que a regra da experiência joga no caso da confissão feita pelo mandatário judicial com base em poderes forenses gerais: embora a confissão se suponha inspirada pela parte ou feita em conformidade com as instruções e informações por ela fornecidas, o que explica a sua força probatória, o mandatário pode ter compreendido mal as informações do seu constituinte ; de qualquer modo, não é a própria parte a fazê-la”.

E, no que concerne ao limite temporal do direito à retratação, alterando a posição já subscrita, fruto das alterações processuais quanto à introdução dos factos no processo, que passou a gozar de menor rigidez, acrescenta que normalmente “a aceitação expressa da confissão pela parte contrária depois de finda a fase dos articulados não ultrapassará o momento da selecção dos factos na audiência preliminar”.

Aqui chegados, parece podermos estabelecer os seguintes princípios ou directrizes:

- No caso de confissão judicial espontânea de factos, feita nos articulados, pelo mandatário da parte, fica esta vinculada ao teor do confessado ;

- Em tal situação, e como excepção à irretratabilidade confessória, pode tal confissão ser posteriormente retirada até ao termo da discussão oral da causa, ou seja, até á produção das alegações orais previstas na alínea e), do nº. 3, do artº. 604º, do Cód. de Processo Civil ;

- Todavia, tal retratabilidade apenas é operatória até ao momento em que a parte contrária aceite especificadamente a confissão factual efectuada ;

- Sendo que esta aceitação especificada da confissão pode ser efectuada quer no articulado subsequente àquele onde se produziu a confissão factual expressa (que pode nem sequer ser legalmente equacionado), quer posteriormente, por qualquer outro meio, nomeadamente através de requerimento avulso, sem o limite temporal do prazo supletivo de 10 dias ;

- Não estando, assim, condicionada a aceitação específica da parte contrária pela eventual existência legal de um articulado de resposta, ou à observância daquele prazo legal supletivo, após tomar conhecimento do teor do articulado donde conste a expressa confissão factual.

Atento o consignado, resulta evidente não poder manter-se o entendimento perfilhado no despacho apelado de que a aceitação da alegada confissão efectuada pelo Embargante é intempestiva e processualmente inadmissível, “por extravasar o âmbito do contraditório à contestação”.

Efectivamente, não só não existe qualquer intempestividade, pois aquela aceitação específica dos alegados factos confessados não estava sujeita ao enunciado prazo supletivo de 10 dias, como não se pode igualmente aludir a uma pronúncia efectivada por meio processual legalmente inadmissível, pois, conforme enunciámos, aquela aceitação específica pode ser efectivada por mero requerimento, e independentemente de existir ou não articulado cuja apresentação ainda seja legalmente comportável.

Donde resulta, inequivocamente, que o juízo de eventual (in)admissibilidade da aceitação da confissão expressa de factos nada tem a ver com a sua (in)tempestividade ou meio/mecanismo processual onde se consumou.

Todavia, questão diferenciada é aferir se existe ou não efectiva confissão expressa de factos por parte da Embargada na contestação apresentada, de forma a concluir-se pela sua específica aceitação por parte do Embargante, operada através do designado requerimento probatório, apresentado em 10/12/2019.

Conforme resulta da legal noção enunciada no transcrito artº. 352º, do Cód. Civil, a confissão configura-se como “uma declaração de ciência, judicial ou extrajudicial, espontânea ou provocada, nos termos da qual o declarante, com capacidade para obrigar-se e no âmbito de um conflito de interesses com outro sujeito, reconhece a veracidade de um facto, o qual é susceptível de produzir efeitos jurídicos e releva para a decisão da controvérsia, assumindo tal facto uma natureza bifronte: é desfavorável ao declarante e favorável ao beneficiado”.

Desta forma, “o reconhecimento incide sobre um facto, quid material, e não sobre opiniões, valorações, relações ou qualificações jurídicas, uma vez que estas não vinculam o juiz de acordo com o princípio iura novit cúria” [15].

Tem, deste modo, a declaração confessória “por objecto factos passados ou factos presentes duradoiros, e afirmar a sua realidade equivale a dizer que eles se verificaram ou verificam, sendo pois a confissão uma declaração que tem por conteúdo uma informação sobre a realidade exterior e, neste sentido, poder-se-á dizer que é uma declaração de ciência” [16].

Ora, analisada a pretensa factualidade confessada pela Embargada (ora Recorrida), inscrita nos artigos 171º e 304º da contestação, verifica-se que a pronúncia reporta-se ao pedido de junção de documentos apresentado pelo Embargante, por referência a documentação alegadamente na posse da Embargada/Exequente.

Nesse enquadramento, afirma então a Embargada que a disponibilização do montante de 38 milhões de euros foi concedida, nas condições supra referidas, “ao abrigo da operação anteriormente aprovada de 350 milhões de euros”, pelo que “não se revelou necessária a instrução de novo dossier de aprovação de crédito”.

Esclareceu, posteriormente, pelo que não poderia vir a satisfazer o requerido sob a alínea a) do requerimento probatório (documental), não dispor “de um dossier autónomo de aprovação de crédito”, pois a disponibilização do montante de 38 milhões de euros foi concedida “ao abrigo da operação anteriormente aprovada de 350 milhões de euros”.

Fundamentalmente, o que é referenciado pela Embargada /Exequente é que:

- não dispõe de qualquer dossier autónomo referente à aprovação do mútuo de 38 milhões, ora em equação nos presentes autos, por referência á posição do executado/embargante/avalista ;

- o que justifica pelo facto de tal montante ter sido concedido/disponibilizado ao abrigo da antecedente operação aprovada de concessão de um crédito de 350 milhões de euros ;

- pelo que não se considerou necessária a instrução de um novo dossier de aprovação de crédito.

Assim, a declaração produzida pelo Embargado, ou seja, o facto pelo mesmo reconhecido é o da inexistência de um dossier autónomo referente à aprovação do mútuo de 38 milhões, que foi considerado desnecessário elaborar em virtude de tal concessão ter sido efectivada ao abrigo da antecedente operação de concessão de um mútuo de 350 milhões. Pelo que, subentende-se, todo o manancial de informação e respectivos relatórios já se encontravam na posse da mutuante, ora Embargada.

Não traduz, assim, tal factualidade o reconhecimento do pretendido facto do empréstimo de 38 milhões, ora em equação, se incluir no empréstimo de 350 milhões, conforme reivindicação confessória apresentada no requerimento de 10/12/2019. Nem mesmo que a disponibilização daquele montante tenha sido concedida no âmbito daquele empréstimo de maior valor, no sentido de ao mesmo ficar directamente associado e sujeito a idênticas vicissitudes.

Assim, a realidade do facto relativamente ao qual o Apelante pretende extrair efeitos jurídicos, e que aponta como relevante para a controvérsia em equação, no sentido de ser desfavorável para a declarante/embargada e favorável ao beneficiário/embargante, não foi reconhecido pela Embargada na contestação apresentada.

O que é facilmente extraível do teor da mesma contestação, bem como do próprio teor do articulado inicial de embargos, no qual o Embargante procede à devida destrinça dos dois contratos, identificando o de 38 milhões de euros como o “contrato de abertura de crédito em conta corrente com penhor de acções, datado de 29.04.2008”, referenciado como “CAC_CGD_29.04.2008” – cf., artigos 22º a 34º -, enquanto o de 350 milhões aparece identificado como “contrato de abertura de crédito em conta corrente com promessa de penhor, datado de 28.05.2007”, identificado como “CAC_CGD_28.05.2007” – cf., artigos 65º a 76º.

Pelo que, não se reconhece a existência de qualquer confissão expressa de factos por parte da Embargada, nomeadamente a reclamada pelo Embargante, ora Apelante, o que determina, ainda que com diferenciada fundamentação, juízo de improcedência da reclamada confissão factual, não merecendo, assim, acolhimento as conclusões recursórias apresentadas que, nesta vertente, se julgam improcedentes.

–DA DECISÃO RELATIVA À NÃO SUSPENSÃO DA INSTÂNCIA

No articulado inicial, pugnou o Embargante, ora Apelante, pela existência de causa prejudicial justificativa de suspensão da instância dos embargos deduzidos.

Invocando o disposto no artº. 272º, do Cód. de Processo Civil, considera justificar-se tal suspensão por referência à defesa que será apresentada no âmbito do Processo de Execução nº. 8489/19.8T8LSB, que corre termos no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa – Juízo de Execução, Juiz 3 -, no valor próximo de 1.000.000.000,00 (mil milhões de euros), no qual se inclui o correspondente à relação subjacente à livrança dada em execução nos presentes autos, tendo tal execução por título o acordo de reestruturação de 2012, o qual inclui igualmente o crédito de 38 milhões de euros, reclamado nos presentes autos.

Assim, aduz que a defesa a apresentar naquela acção, mediante a dedução de embargos de executado, “incluirá, pois, a defesa que o Executado apresenta na presente oposição, sendo tais oposições, em parte muito substancial, de teor idêntico, sobretudo no que toca a questões de Direito “.

Ou seja, complementa, “a discussão jurídica a travar nos presentes embargos de executado é precisamente a mesma que se travará nos embargos à acção executiva relativa à totalidade dos créditos do G… B………, uma vez que o que se discute nos presentes autos é uma parte do conjunto que ali está em causa”.

Assim, não seria conforme à justiça que “naqueles autos a oposição fosse julgada procedente, considerando-se não terem os executados nada a pagar, e, nos presentes autos, o Executado visse julgada improcedente a sua oposição, tendo de pagar uma parte de um todo que se decidira não ser devido. Ou, inversamente, serem aqui procedentes os embargos, entendendo-se não serem devidos os 38 M€, mas ser, na outra acção, o Executado (ou a avalizada) condenado no pagamento de um todo que, entretanto, foi decidido não incluir esta parte”.

Pelo que, argumenta, a única solução é criar as condições para que exista uma única decisão quanto “à existência e exigibilidade do crédito”, sendo a relação de prejudicialidade “não cronológica, mas sim lógica: é prejudicial a causa cuja decisão deva preceder logicamente a decisão da outra”.

Assim, in casu, “recaindo a presente execução sobre uma quantia que está integrada no montante global objecto da execução que corre em Lisboa, a precedência lógica manda que seja considerada aquela acção como prejudicial face à dos presentes autos”.

Donde, conclui requerendo que a presente oposição, mediante embargos, fosse suspensa, por existir causa prejudicial, concretamente a acção que corre no Tribunal de Lisboa, até que ali seja prolatada decisão, com trânsito em julgado, nos embargos de executado apensos.

Apreciado o requerido, veio o Tribunal a quo concluir pela inexistência de causa prejudicial, assim indeferindo o pedido de suspensão da oposição à execução.

Vem o ora Apelante (ali Requerente Embargante) reagir contra tal decisão, questionando os dois fundamentos em que se baseia, nomeadamente a “falta de anterioridade da invocada causa prejudicial e na autonomia da obrigação do avalista face à obrigação do avalizado”.

Questiona o primeiro fundamento, que considera não poder subsistir, alegando que o nº. 1, do artº 272º “não faz depender a escolha da acção a suspender de saber qual a acção que foi proposta primeiro: o que releva é que, à data em que a acção é suspensa por se entender existir causa prejudicial, aquela acção já tenha efectivamente sido proposta, não bastando uma simples invocação de intenção de a vir a intentar”. O que justifica pelo facto da relação de prejudicialidade ser “uma relação lógica, que só pode fluir num sentido, independentemente da ordem pela qual as acções hajam sido propostas”.

No que concerne ao segundo fundamento – a acção contra o avalista ser independente da acção contra o avalizado, pelo que não existiria prejudicialidade -, reconhece ser a resposta menos evidente, em virtude de depender da tomada de posição que se venha a adoptar, no âmbito da questão principal recursória, relativamente a saber quais os meios de defesa à disposição do avalista.

Assim, caso se conclua que o avalista não possui qualquer meio de defesa, para além da questão de saber se assinou o aval, então “compreende-se que a defesa apresentada pelo avalizado na execução movida conjuntamente pelos Bancos não possa ter influência, pois nada do que ali se decida pode afectar a sorte dos presentes embargos”.

Considerando não ser esse o entendimento correcto, sendo-o antes o do avalista beneficiar das defesas que, em qualquer processo, possam ser opostas ao credor, entende que deveria ter sido ordenada a requerida suspensão da instância, por existir causa prejudicial.

Concluindo, assim, no sentido de ser revogada a decisão de não suspensão da instância, que deverá ser substituída por decisão “que declare a instância suspensa até ao trânsito em julgado da decisão que vier a recair sobre os embargos de executado deduzidos na execução conjunta movida pelos Bancos”.

Na resposta apresentada, referencia a Embargada, no que ao primeiro fundamento concerne, que no momento em que deduziu embargos na presente acção não os havia ainda sequer deduzido naqueloutra, resultando claramente a exigência da anterioridade do prescrito no nº. 1 do artº. 272º, do Cód. de Processo Civil.

No que concerne ao segundo fundamento, pese embora a outorga do aludido acordo global de reestruturação, com recurso ao Acordo-Quadro de Financiamento, envolvendo as diversas entidades controladas por José B….…., a CG…….. e outros Bancos, “os contratos de financiamento mantiveram a sua autonomia”, sendo que nos presentes embargos a “relação subjacente à livrança dada à execução é constituída apenas por um desses contratos: o Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente, celebrado em 29.04.2008, tendo como partes a CG…….., a FJ…….. e o próprio J…….., e tendo como limite de crédito a conceder o valor de € 38.000.000,00”.

Desta forma, os factos alegados pelo Embargante nos presentes autos sempre estariam “limitados à aludida obrigação subjacente e, por outro, dependeriam de ser lícito ao executado opô-los ao exequente”, devendo ser considerada a autonomia das obrigações em causa nas respectivas acções.

Todavia, ressalva, apesar do Tribunal a quo ter considerado que o avalista não pode defender-se com excepções do avalizado, “acabou por analisar e decidir, na sua totalidade, a defesa apresentada pelo Embargante em sede de embargos (…), não se limitando, pois, aos meios de defesa que, em regra, assistem ao avalista”, tendo assim perdido utilidade a discussão daqueles meios de defesa à disposição do avalista.

Conclui, no sentido de não se justificar a requerida suspensão da instância, devendo assim manter-se a decisão que a indeferiu.

Decidindo:

Consta do despacho apelado o seguinte:

“flui do artigo 272º n. º1 do CPC que “o tribunal pode ordenar a suspensão quando a decisão da causa estiver dependente do julgamento de outra já proposta ou quando ocorrer motivo justificado”.

Causa prejudicial é aquela cuja resolução das questões subjacentes pode interferir e influenciar directamente a causa dependente, destruindo ou modificando os seus fundamentos.

Tal como decorre do artigo 272º n. º1 do CPC, apenas podem motivar a suspensão as acções anteriores à acção em causa, a menos que esteja em causa a situação prevista no artigo 92º do CPC, ou seja, quando a relação de prejudicialidade ocorra relativamente a um processo da competência dos tribunais criminais ou dos tribunais administrativos e fiscais.

Pretendendo o embargante a suspensão da presente oposição à execução com fundamento numa defesa ainda não apresentada (à data da petição inicial destes embargos) noutra acção executiva, resulta clara a falta de verificação do requisito da anterioridade da invocada causa prejudicial.

De qualquer forma, tal como salientou a exequente, tendo o embargante sido demandado na qualidade de avalista cambiário, o pedido de suspensão da oposição à execução nunca poderia proceder.

Com efeito, a responsabilidade do avalista é solidária com a do sacador, do aceitante e do endossante (cfr. artigo 47º da LULL).

O aval constitui uma obrigação autónoma e mantém-se mesmo que a obrigação garantida seja nula por qualquer razão que não um vício de forma.

Como se observa no acórdão uniformizador de jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/2013, “o aval é uma garantia cambiária unilateral, não receptícia, abstracta, formal e escrita; espontânea e independente; pode ser parcial e configura um direito literal autónomo. Unilateral porquanto decorre da literalidade, autonomia, abstracção dos títulos de crédito que suprimem perante terceiros as defesas que se sustentam da inexistência de discernimento livre ou de causa, pelo que resulta juridicamente transcendente para criar responsabilidade a existência material do acto cambiário ainda que lhe falte a causa ou existam vícios de vontade do avalista. O referido pronunciamento voluntário torna-se incondicional, irrevogável e obriga tão só pela manifestação externa da sua existência jurídica perante qualquer tomador determinado ou a determinar. Não receptícia significa que não necessita de aceitação para que possa gerar todos os efeitos, o que exclui poder considerar-se o aval como um contrato”.

Ora, sendo totalmente autónomas as obrigações subjacentes a ambas as acções executivas, visto que o embargante foi aqui demandado na qualidade de avalista, inexiste fundamento legal para declarar a suspensão da oposição à execução.

Face ao exposto, atenta a inexistência de causa prejudicial, indefiro o pedido de suspensão da oposição à execução.

Notifique”.

Como uma das formas de suspensão da instância, estatui o nº. 1 do artº. 272º, do Cód. de Processo Civil (com correspondência no artº. 279º, do antecedente CPC) que “o tribunal pode ordenar a suspensão quando a decisão da causa estiver dependente do julgamento de outra já proposta ou quando ocorrer outro motivo justificado” (sublinhado nosso).

Referenciam Lebre de Freitas e Isabel Alexandre [17]conceder este normativo ao Tribunal o poder de “ordenar a suspensão da instância quando a decisão da causa estiver dependente do julgamento de outra já proposta, isto é, quando penda causa prejudicial”, entendendo-se por esta “aquela que tenha por objecto pretensão que constitui pressuposto da formulada”, exemplificando com a acção de nulidade de um contrato que é “prejudicial relativamente à ação de cumprimento de obrigações dele emergentes”.

Acrescenta que fora das situações em que o conhecimento da questão prejudicial é da competência do tribunal criminal ou administrativo – cf., o artº. 92º, do CPC -, “a suspensão só pode ser ordenada se, no momento do despacho, a ação prejudicial estiver efectivamente proposta”, afigurando-se, assim como “irrelevante que a causa prejudicial já pendesse à data da propositura da ação em que se formula o pedido dela dependente” (sublinhado nosso).

Desta forma, para que possa ser operatória a suspensão por causa prejudicial “deve comprovar-se uma efectiva relação de dependência, de tal modo que a apreciação do litígio esteja efectivamente condicionada pelo que venha a decidir-se na ação prejudicial, a qual constitui, pois, um pressuposto da outra decisão (v.g. ação para cumprimento de um contrato e ação em que se invoque a nulidade desse contrato)”.

Assim, o enunciado nexo de prejudicialidade define-se nos seguintes termos: “estão pendentes duas acções e dá-se o caso de a decisão de uma poder afetar o julgamento a proferir noutra ; a razão de ser da suspensão, por pendência de causa prejudicial é a economia e a coerência de julgamentos ; uma causa é prejudicial em relação à outra quando a decisão da primeira possa destruir o fundamento ou a razão de ser da segunda” [18].

Ainda em termos doutrinários, referenciam Ary de Almeida Elias da Costa e outros [19] afirmar-se que “uma causa é prejudicial em relação a outra quando a decisão da primeira possa fazer desaparecer o fundamento ou a razão de ser da segunda”, verificando-se a prejudicialidade entre duas acções, relativamente à qual deve ser aplicado um juízo de conveniência, competindo ao julgador decidir se perante a pendência da causa prejudicial “deve suspender a instância subordinada”.

Defendendo que a causa prejudicial “há-de estar já proposta no momento em que a suspensão é ordenada”, pelo que não basta invocar “que vai ser proposta uma causa prejudicial”, referenciam “que o que é necessário é que a causa prejudicial esteja proposta no momento em que se ordena a suspensão ; nada importa que o não estivesse ainda na data em que se intentou a causa dependente”.

Pelo que “a frase «já proposta» refere-se manifestamente ao momento em que o juiz profere o despacho de suspensão, visto estar em correlação com esta outra: «O tribunal pode ordenar a suspensão»”.

Jurisprudencialmente, sumariou-se no douto Acórdão do STJ de 06/11/1979 [20] que “para efeitos de suspensão da instância, a causa prejudicial não tem, necessariamente, de ser intentada antes da dependente”.

Juízo que é reafirmado por douto aresto desta Secção e Relação de 18/03/2010 [21], ao consignar não ser “exigível que a acção prejudicial tenha de ser intentada antes da acção de que é dependente”, sendo antes essencial “que aquela acção já estivesse intentada quando foi proferido o despacho que determinou a suspensão da instância” [22].

Aplicando tal enquadramento ao caso sub júdice, constatamos, desde logo, não poder subsistir um dos fundamentos adoptados pelo Tribunal a quo para o indeferimento do requerido juízo de suspensão, nomeadamente a necessidade de verificação do requisito da anterioridade da invocada causa prejudicial.

Com efeito, conforme supra sublinhado, a aludida anterioridade não significa que a causa prejudicial tenha que ser necessariamente instaurada antes da causa subordinada, mas antes, e tão-só, que a mesma já tenha sido intentada, ou seja, já esteja a correr termos, no momento de prolação do despacho de apreciação da suspensão.

Ora, in casu, aquando da formulação do pedido de suspensão, por causa prejudicial, ainda não tinha sido apresentada oposição/contestação, mediante embargos, por dependência á identificada acção executiva - Processo de Execução nº. 8489/19.8T8LSB, que corre termos no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa – Juízo de Execução, Juiz 3 -, mas tal oposição, ou melhor, as várias oposições/contestações já haviam ali sido apresentadas aquando da prolação do despacho de indeferimento ora sob sindicância.

É o que resulta, claramente, do teor dos documentos nºs. 1 a 4, juntos pelo Embargante/Apelante através do seu requerimento de 10/12/2019 – cf., fls. 1009 vº a 1299 -, que, apesar de não ser possível descortinar a data da sua apresentação naqueles autos, permite concluir, pela sua prévia junção, que na data de prolação do despacho apelado, tais contestações/oposições já haviam sido apresentadas (o que, aliás, a Embargada reconhece na resposta apresentada em 09/01/2020, conforme artº. 34º, donde constam as aludidas datas de apresentação de tais articulados, prévias á da prolacção do aludido despacho).

Verifica-se, assim, que na data em que foi apreciado o requerimento de suspensão, a aludida e putativa causa prejudicial já se encontrava pendente (ou seja, na legal terminologia, já se encontrava proposta), o que era, por si só, bastante, para o preenchimento de um dos requisitos legalmente enunciados no transcrito nº. 1, do artº. 272º, do Cód. de Processo Civil.

Donde, nesta parte, e com base em tal fundamento, não poderia subsistir o juízo de indeferimento sob sindicância.

Todavia, e para além do exposto, poderemos concluir pela existência de verdadeira causa prejudicial, funcionando os presentes autos de embargos como causa dependente ?

Pode afirmar-se que a decisão a proferir nos presentes embargos de executado, nos quais figura como Embargante/Executado o avalista da livrança dada à execução, está de alguma forma dependente do julgamento a efectivar naqueles autos de embargos, apensos à execução de maior valor ?

A pretensão em apreciação naqueles embargos pendentes no juízo de execução do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa constitui, de alguma forma, pressuposto da pretensão em apreciação nos presentes embargos ?

Por outras palavras, a apreciação do litígio subjacente aos presentes autos está de alguma forma condicionado pelo que venha a decidir-se naquela aludida causa prejudicial, ou seja, a decisão que ali venha a ser proferida é susceptível de afectar o julgamento a produzir nos presentes autos, sendo nomeadamente capaz de destruir o fundamento ou razão de ser destes ?

Entendeu-se no despacho apelado que tendo sido o ora Embargante, nos autos de execução, dos quais os presentes são apenso, demandado na qualidade de avalista cambiário, “o pedido de suspensão da oposição à execução nunca poderia proceder”.

Realçando a autonomia da obrigação constituída pelo aval, e defendendo serem “totalmente autónomas as obrigações subjacentes a ambas as acções executivas”, dado o Embargante ter sido demandado nos autos executivos (a que se reportam os presentes embargos) na qualidade de avalista, concluiu inexistir fundamento legal para declarar a requerida suspensão da oposição à execução.

Relativamente a este fundamento de indeferimento, sustentado na autonomia da obrigação do avalista face à obrigação do avalizado, que afastaria qualquer relação de prejudicialidade, entende o Recorrente dever tomar-se posição sobre a questão de aferir quais os meios de defesa á disposição do avalista.

E, entendendo que o avalista pode beneficiar e recorrer a todos os meios de defesa que possam ser opostos ao credor (ora Exequente/Embargada), nomeadamente os meios de defesa apresentados pela avalizada F….…. José B…….., IPSS, naqueles autos de execução nº. 8489/19.8T8LSB, entende existir causa prejudicial, justificativa do pedido de suspensão da instância.

Ora, na execução dos quais os presentes autos são apenso, o título executivo traduz-se numa livrança entregue á ora Exequente/Embargada CG…….. para garantia do cumprimento das obrigações resultantes do escrito particular ao qual foi atribuída a denominação de Contrato de Abertura de Crédito Em Conta Corrente Com Penhor de Acções, outorgado em 29/04/2008, estando em causa a concessão de um empréstimo no montante de 38.000.000,00 € (trinta e oito milhões de euros) à F…….. José B…….., IPSS.

Naquele título figura como subscritor a F…….. José B…….., IPSS, e como avalista desta José B…..…, sendo que apenas este (o avalista) figura como executado ou demandado na execução dos quais os presentes autos são apenso.

A mesma subscritora e avalizada, por referência ao mesmo mútuo concedido pela CG…..…, figura como executada naqueles autos de execução nº. 8489/19.8T8LSB, conforme resulta dos artigos 36º, 42º, 54º a 60º e 73º a 82º do requerimento executivo desta – cf., documento cuja junção foi ordenada pelo Tribunal pelo despacho de 21/10/2019, junto aos presentes autos a fls. 866 a 874.

Assim, enquanto que nos presentes autos, por referência ao aludido empréstimo, sob a forma de abertura de crédito em conta corrente, até ao montante de 38 milhões de euros, e com base no imputado incumprimento, se pretende efectivar a responsabilização do avalista da livrança entregue para garantia do cumprimento das obrigações decorrentes daquele mútuo, naqueles autos executivos (entre outros), e por referência ao mesmo empréstimo e título, pretende-se tornar operatória a responsabilidade da subscritora, e igualmente avalizada, F…..… José B…..…, IPSS.

Ora, independentemente da posição que infra se tomará relativamente á equacionada questão de saber quais os meios de defesa de que o avalista poderá valer-se, em oposição à execução, no âmbito das relações imediatas, e mesmo a admitir-se, hipoteticamente, que poderá recorrer aos meios de defesa que se baseiem no contrato subjacente ou fundamental, nos mesmos termos em que o pode fazer a subscritora/avalizada, ainda assim não se nos afigura que a decisão a proferir nos presentes autos de embargos esteja de alguma forma dependente do julgamento a efectuar nos pendentes embargos apensos à execução de maior valor.

Ou seja, a apreciação da defesa apresentada naqueles embargos não constitui nem traduz um qualquer pressuposto ou condicionante da pretensão em apreciação nos presentes autos, de forma a necessariamente dever reconhecer-se uma qualquer prejudicialidade justificativa da reclamada suspensão da instância.

Efectivamente, a apreciação do litígio ou controvérsia ínsita aos presentes autos não se mostra condicionada pela decisão a proferir naqueles, de forma a identificá-la ou considerá-la como causa prejudicial, no sentido de necessariamente afectar o fundamento ou razão de ser destes.

O que determina o efectivo não reconhecimento da existência de verdadeira causa prejudicial, no sentido dos presentes autos de embargos deverem ser considerados como causa dependente, e os autos de embargos apensos á execução nº. 8489/19.8T8LSB como causa prejudicial, justificativo de juízo de suspensão da instância, sustentado nos artigos 269º, nº. 1, alínea c) (1ª parte), e 272º, nº. 1 (1ª parte), ambos do Cód. de Processo Civil.

Acresce que mesmo eventuais questões de salvaguarda da economia e da coerência de julgamentos sempre poderão ser resolvidas com recurso ao conceito de caso julgado, e sua multiplicidade de manifestações, de acordo com o cariz directório equacionado no artº. 619º do Cód. de Processo Civil, no caso de verificação dos respectivos pressupostos.

Determinando, no que concerne ao despacho sob sindicância recursória, juízo de improcedência das conclusões de apelação, e consequente confirmação, ainda que sem sintonia de fundamentos, da decisão de indeferimento do pedido de suspensão da instância da oposição apresentada mediante embargos.

III- FUNDAMENTAÇÃO

A- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

No saneador sentença apelado foi CONSIDERADA PROVADA a seguinte matéria de facto:

A. –Foi dada como título executivo uma livrança com o n.º 504.............22, na qual constam os dizeres “40.105.726,52€”, “Lisboa”, “2008-04-29” e “2017-03-24”, nos campos relativos ao valor, local, data de emissão e data de vencimento, respectivamente.

B. –Da livrança constam ainda os seguintes dizeres: “Operação n.º 91.........91; Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente”.

C. –O embargante apôs a sua assinatura no verso da livrança, por baixo dos dizeres “Bom para aval ao subscritor”.

D. –No local destinado ao subscritor constam um carimbo, uma assinatura e os dizeres “F…..… José B…..…, IPSS”.

E. –A livrança dada à execução foi entregue à exequente para garantia do cumprimento das obrigações resultantes do escrito particular ao qual foi atribuída a denominação de “Contrato de Abertura de Crédito Em Conta Corrente Com Penhor de Acções”, que aqui se dá por integralmente reproduzido, outorgado a 29/04/2008, no qual intervieram a exequente, a F…..… José B…..… (FJ….....) e o embargante.

F. –Pelo escrito particular referido na alínea anterior, a exequente declarou conceder à FJ…….. “um empréstimo, sob a forma de abertura de crédito em conta corrente, até ao montante de €38.000.000,00 (trinta e oito milhões de euros)” pelo prazo de 49 meses, com início na data da sua celebração e fim no dia 28/05/2012.

G. –Por seu turno, a FJ…….. declarou confessar-se devedora das quantias disponibilizadas através da abertura de crédito, dos respectivos juros, incluindo os de mora, comissões e demais encargos previstos.

H. –Da cláusula 4ª deste escrito particular resultam os seguintes dizeres: “O crédito ora aberto e concedido à F..…… destina-se a dotar esta de fundos para a aquisição de acções representativas do capital social do Banco Comercial Português, SA (…), no aumento de capital realizado em 29 de Abril de 2008”.

I. –Pela cláusula 13ª do escrito particular, as partes acordaram no seguinte: “1. A F…….. obriga-se a manter empenhadas as acções adquiridas com o presente financiamento – e, se necessário, a empenhar outras acções cotadas em mercado regulamentado de 1ª ordem e com liquidez que, a juízo da Caixa, seja adequada -, suficientes (para) manter um rácio de cobertura pelo menos igual a 100% (“Rácio de Cobertura da Dívida”). (…) 3. A F…….. obriga-se a reconstituir o Rácio de Cobertura da Dívida de 100%, no prazo de 10 (dez) dias úteis após a notificação remetida pela CAIXA para o efeito, sempre que na sequência do apuramento do Rácio de Cobertura da Dívida, a CAIXA constate que o mesmo é inferior a 100%. 4. Para reposição do Rácio de Cobertura da Dívida de 100%, a F…..… poderá: a) empenhar acções cotadas em mercado regulamentado de 1ª ordem e com liquidez que, a juízo da CAIXA, seja adequada, suficientes para repor aquele Rácio de Cobertura da Dívida; ou b) movimentar a crédito a conta corrente pelo montante necessário para repor o mesmo Rácio de Cobertura da Dívida (…)”.

J. –A cláusula 18ª do escrito particular apresenta a seguinte redacção: “1. Para garantia de todas e quaisquer quantias que são ou venham a ser devidas à CAIXA pela F…….. no âmbito deste Contrato, quer a título de capital, quer de juros, remuneratórios ou moratórios, comissões, despesas ou quaisquer outros encargos, a F…..… constitui penhor a favor da CAIXA, que expressamente o aceita, sobre 31.488.540 acções BCP (…), 2. O penhor abrange os direitos a seguir indicados, ficando, no entanto, a transferência destes direitos para a CAIXA condicionada ao incumprimento deste Contrato e/ou à verificação do vencimento antecipado das dívidas emergentes do mesmo (…). 3. A F…….. declara e garante que: a) É a única titular, com a faculdade de livremente dispor, das acções por si aqui empenhadas (…)”. 8. Em caso de não cumprimento pela F…….. de quaisquer obrigações assumidas no presente Contrato, fica a CAIXA desde já autorizada e mandatada, irrevogavelmente, para proceder à venda extraprocessual, no mercado regulamentado em que se encontrem cotados, ao “melhor”, dos valores mobiliários aqui empenhados, aplicando o respectivo produto no ressarcimento dos seus créditos (…). 10. A F…….. reconhece à CAIXA o poder de considerar os créditos emergentes no Contrato imediata e integralmente vencidos se os valores mobiliários aqui dados em garantia forem objecto de venda, permuta ou qualquer forma de alienação ou oneração, incluindo, para o efeito, a realização de quaisquer contratos-promessa ou de opção, sem o prévio acordo da CAIXA, bem como no caso de penhora, arresto ou outro meio de apreensão judicial (…)”.

K. –Da cláusula 21ª consta ainda o seguinte: “1. Para titulação e garantia de todas as responsabilidades e obrigações emergentes para a F…….. deste Contrato, a F…….. e o AVALISTA entregam, neste acto, uma livrança com montante e vencimento em branco, devidamente datada, subscrita pela primeira e avalizada pelo segundo, e autorizam, desde já, a CAIXA a preencher a sobredita livrança, quando tal se mostre necessário, a juízo da própria CAIXA, tendo em conta, nomeadamente, o seguinte: a) A data de vencimento será fixada pela CAIXA quando, em caso de incumprimento pela F…….. das obrigações assumidas no presente Contrato, a Caixa decida preencher a livrança; b) A importância da livrança corresponderá ao total das responsabilidades decorrentes do presente Contrato, nomeadamente em capital, juros remuneratórios e moratórios, comissões, despesas e encargos fiscais, incluindo os da própria livrança (…)”.

L. –Este escrito particular foi objecto de aditamentos datados de 29/04/2010 e de 16/03/2012, os quais se dão por integralmente reproduzidos.

M. –Pelo aditamento de 29/04/2010, as partes declararam acordar na substituição do prazo de duração do contrato, passando o mesmo a vigorar até 28/11/2013.

N. –A FJ…….. declarou ainda reconhecer e aceitar a capitalização de juros (pela CGD) relativa ao período de 29/10/2008 a 29/04/2010, por não ter sido realizado qualquer pagamento, e declarou comprometer-se a retomar os pagamentos semestrais de juros, nos termos da cláusula sexta do contrato.

O. –Pelo aditamento de 16/03/2012, outorgado na sequência da reestruturação titulada por outro escrito particular, denominado “Acordo Quadro”, as partes declararam acordar numa nova prorrogação da duração do contrato, estabelecendo um prazo de sete anos a contar da data da respectiva celebração.

P. –Da cláusula 6ª deste aditamento constam os seguintes dizeres: “1.- Os penhores constituídos e prometidos constituir em garantia das obrigações pecuniárias emergentes dos financiamentos são, respectivamente, convertidos em ou constituídos como penhores financeiros, sem o direito de disposição previsto no artigo 9º do Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8 de Maio. 2. Em caso incumprimento ou exigibilidade antecipada das obrigações garantidas, o beneficiário dos penhores financeiros referidos no número anterior tem o poder de proceder à sua execução, nos termos do artigo 11º do Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8 de Maio (…)”.

Q. –Por escrito particular, ao qual foi atribuída a designação de “Contrato de Penhor e Promessa de Penhor”, que aqui se dá por integralmente reproduzido, datado de 31/12/2008, outorgado pelo embargante, FJ…….., M……..– Sociedade Gestão, SGPS, SA (MT……..), M…….., SA (MA), exequente, Banco Comercial Português, SA (BCP, SA) e Banco Espírito Santo, SA (BES, SA), foi acordado o reforço das garantias constituídas no âmbito dos diversos contratos de financiamento celebrados entre as partes, tendo sido considerado, no que respeita à exequente, a “abertura de crédito em conta corrente com penhor de acções no montante de €30.000.000 (trinta e oito milhões de euros) contratada através de contrato em 29 de Abril de 2008” e a “abertura de crédito em conta corrente com promessa de penhor no montante de €350.000.000 (trezentos e cinquenta milhões de euros) contratada através de contrato celebrado em 28 de Maio de 2007”.

R. –Da cláusula 2ª deste escrito particular resultam os seguintes dizeres: “2.1. Em garantia do cumprimento integral e atempado de todas e de cada uma das Obrigações Garantidas, JB, a FJ…….. e a MA constituem a favor dos Bancos penhor de primeiro grau, respectivamente, sobre os Títulos de Participação iniciais JB, os Títulos de Participação FJ…..… e os Títulos de Participação MA e, bem assim, sobre as respectivas qualidades de associados da ACB globalmente consideradas (excluindo, no caso de JB e da FJ…,,…, as respectivas qualidades de associado(a) instituidor(a), incluindo os correspondentes Direitos Acessórios (…)”.

S. –A cláusula 6ª do sobredito escrito particular apresenta a seguinte redacção: “6.1 Os penhores constituídos ao abrigo do presente Contrato poderão ser executados pelos Bancos, através do Banco Agente, sem prejuízo de outros direitos que sejam conferidos aos Bancos por lei ou por outros contratos. 6.2. Os Bancos poderão executar qualquer dos penhores constituídos ao abrigo do presente Contrato por qualquer forma permitida por lei e que os Bancos venham a escolher, discricionariamente, para garantir o pagamento expedito das Obrigações Garantidas e especificamente através da venda judicial, da venda extraprocessual ou da adjudicação pelo valor fixado pelo tribunal da Participação JB e/ou da Participação MA e/ou da Participação M…….. empenhadas, no todo ou em parte, e/ou dos respectivos Direitos Acessórios. 6.3. Para efeitos de execução dos presentes penhores mediante venda extraprocessual a) JB, a FJB, a MA e M…….. conferem aos Bancos, e o Millennium BCP e o BES delegam no Banco Agente, os poderes necessários para, em seu nome, proceder à venda extraprocessual, de uma só vez ou parcelarmente, dos Títulos de Participação JB, dos Títulos de Participação FJ…….. B, dos Títulos de Participação MA e dos Títulos de Participação M…….. e/ou das respectivas qualidades de associados da ACB globalmente consideradas e/ou dos respectivos Direitos Acessórios, assinando qualquer documentação ou declaração necessária à perfeição dessas vendas, receber os respectivos produtos das vendas efectuadas e deles dar quitação, podendo substabelecer tais poderes em Advogado, Intermediário Financeiro, qualquer empregado do Banco Agente ou outro terceiro. (…) 6.4. O não exercício, ou o exercício tardio ou parcial, de qualquer direito que assista aos Bancos ao abrigo deste Contrato, não importa a renúncia a esse direito ou a qualquer outro, nem impede o seu exercício posterior”.

T. –Por escrito particular, ao qual foi atribuída a designação de “Acordo Quadro”, que aqui se dá por integralmente reproduzido, datado de 16/03/2012, outorgado pelo embargante, FJ…..…, M…….., SGPS, SA (MTG), M…….., SA (MA), A…….. de Colecções, Associação de Colecções B…..…, exequente, Banco Comercial Português, SA (BCP, SA) e Banco Espírito Santo, SA (BES, SA), as partes declararam acordar na adopção de “mecanismos de alienação de activos dados em garantia aos Bancos, convertendo-os atempadamente e sempre que necessário, em liquidez para o pontual pagamento das responsabilidades resultantes dos financiamentos, tal como reestruturados”.

U. –A cláusula 6ª do “Acordo Quadro” apresenta a seguinte redacção: “(…) 6.5. As mandantes conferem de forma irrevogável aos Bancos, para a boa execução dos presentes mandatos, os poderes necessários para, em seu nome, endossar os títulos representativos dos valores mobiliários ou de participações sociais ou associativas que vierem a ser vendidos, dar instruções de venda e, em geral, assinar qualquer documentação ou declaração necessária à perfeição dessas vendas, receber os respectivos produtos das vendas efectuadas e deles dar quitação (…). 6.7. As mandantes reconhecem e aceitam que os Bancos não assumem qualquer garantia, responsabilidade ou compromisso de venda de Activos em execução dos mandatos (…)”.

B- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

I) –DO ENQUADRAMENTO JURÍDICO DA CAUSA (do SANEADOR-SENTENÇA)

- Da natureza jurídica e função do aval e da obrigação do avalista

Antes de entrarmos na apreciação dos meios de defesa do avalista, analisemos acerca da figura do aval, e da correspondente obrigação que onera o avalista.

Prevendo acerca da garantia do pagamento pelo aval, prescreve o artº. 30º, da LULL que “o pagamento de uma letra pode ser no todo ou em parte garantido por aval. Esta garantia é dada por um terceiro ou mesmo por um signatário da letra”.

Acrescenta o artº. 32º, no âmbito da responsabilidade do avalista, que “o dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada.

A sua obrigação mantém-se, mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por qualquer razão que não seja um vício de forma.

Se o dador de aval paga a letra, fica sub-rogado nos direitos emergentes da letra contra a pessoa a favor de quem foi dado o aval e contra os obrigados para com esta em virtude da letra”.

Por sua vez, o artº. 47º, do mesmo diploma, ao determinar a responsabilidade solidária dos intervenientes na letra, aduz que “os sacadores, aceitantes, endossantes ou avalistas de uma letra são todos solidariamente responsáveis para com o portador.

O portador tem o direito de accionar todas estas pessoas, individualmente ou colectivamente, sem estar adstrito a observar a ordem por que elas se obrigaram.

O mesmo direito possui qualquer dos signatários de uma letra quando a tenha pago.

A acção intentada contra um dos co-obrigados não impede de accionar os outros, mesmo os posteriores àquele que foi accionado em primeiro lugar”.

Referencie-se, ainda, o estatuído no artº. 10º, do mesmo diploma, ajuizando acerca da violação do acordo na emissão da letra, que “se uma letra incompleta no momento de ser passada tiver sido completada contrariamente aos acordos realizados, não pode a inobservância desses acordos ser motivo de oposição ao portador, salvo se este tiver adquirido a letra de má fé ou, adquirindo-a, tenha cometido uma falta grave”.

Por fim, estatui o artº. 17º, no capítulo referente ao endosso, que “as pessoas accionadas em virtude de uma letra não podem opor ao portador as excepções fundadas sobre as relações pessoais delas com o sacador ou com os portadores anteriores, a menos que o portador, ao adquirir a letra, tenha procedido conscientemente em detrimento do devedor”.

Todos estes normativos, previstos para as letras, “são aplicáveis às livranças, na parte em que não sejam contrárias à natureza deste escrito”, conforme prescrito no artº. 77º, do mesmo diploma, enunciando o artº. 75º acerca dos requisitos da livrança.

Definindo-se o título de crédito como o “documento necessário para exercitar o direito literal e autónomo nele mencionado” ou incorporado, é certo que o “direito cartular pressupõe uma relação jurídica anterior – a relação subjacente ou fundamental -, de forma que sem esta relação não se explica a criação do título”.

E, o direito cartular “tem normalmente o mesmo conteúdo económico de um dos direitos que decorrem dessa relação jurídica” prévia, pelo que “o título de crédito em confronto com a relação fundamental apresenta-se com uma feição unilateral: refere-se exclusivamente aos direitos de uma só das partes”.

Assim, e para além da ideia da incorporação, tradutora da conexão existente entre o documento e o direito, os títulos de crédito possuem, ainda, as características da literalidade e autonomia.

A primeira, traduz que o “direito incorporado no título é um direito literal, no sentido de que a letra do título é decisiva para a determinação do conteúdo, limites e modalidades do direito”, enquanto que, no que concerne à autonomia, afirma-se que “o direito é autónomo, dado que o possuidor do título, o que o recebeu segundo a sua lei de circulação, adquire o direito nele referido de um modo originário, isto é, independentemente da titularidade do seu antecessor e dos possíveis vícios dessa titularidade”.

Tais características, e a disciplina jurídica que lhes subjaz, “aparece toda ele enformada pela preocupação de defesa dos interesses de terceiros de boa fé”, no sentido de que “todo aquele que tiver adquirido, pelo modo legal de transmissão, um título de crédito, deve poder confiar no seu conteúdo literal e estar defendido contra a alegação de quaisquer irregularidades que tiverem porventura ocorrido numa fase precedente da circulação do mesmo título” [23].

Especificamente no que concerne ao aval, é este definido como “o acto pelo qual um terceiro ou um signatário da letra garante o pagamento dela por parte de um dos seus subscritores” [24], sendo assim a natureza jurídica da sua obrigação a de garantia da obrigação do avalizado.

Ou, por outras palavras, traduz-se no “negócio cambiário unilateral e abstracto que tem por conteúdo uma promessa de pagar a letra e por função a garantia desse pagamento” [25].

Tal característica de garantia é extensível em termos económicos, pois o “fim próprio, a função específica do aval é garantir ou caucionar a obrigação de certo subscritor cambiário, que se designa na letra de maneira expressa ou tácita”. Isto é, a garantia do avalista “vem inserir-se ao lado da obrigação de um determinado subscritor, cobrindo-a, caucionando-a”.

Ou seja, no que concerne à natureza e medida da responsabilidade do avalista, a sua extensão e conteúdo da obrigação “aferem-se pela do avalizado”, pelo que “qualquer limitação de responsabilidade expressa por este no título aproveita àquele”.

Desta forma, acrescenta Carolina Cunha [26] que “o ingresso do avalista no círculo cambiário se faz tipicamente por ligação com um determinado protagonista: o avalizado ; dispõe-se, portanto, a assumir voluntária e directamente uma vinculação de garantia, sem qualquer nexo funcional com a criação ou transmissão do direito”.

Todavia, “a responsabilidade do avalista não é subsidiária da do avalizado. Trata-se de uma responsabilidade solidária. O avalista não goza do benefício da excussão prévia, mas responde pelo pagamento da letra solidariamente com os demais subscritores (art. 47º, I). Além de não ser subsidiária, a obrigação do avalista não é, senão imperfeitamente, uma obrigação acessória relativamente à do avalizado. Trata-se de uma obrigação materialmente autónoma, embora dependente da última quanto ao aspecto formal” [27].

Nas palavras de Pedro Pais de Vasconcelos [28], que nega igualmente tal subsidiariedade, a responsabilidade do avalista é “solidária e cumulativa”, sendo, neste aspecto, “acessória da do avalizado”.

Realça, ainda, a posição de autonomia do avalista, ao referenciar a subsistência do aval, “mesmo que o acto do avalizado seja nulo por qualquer razão que não o vício de forma (artº 32º/2 LULL)”. Assim, “a autonomia do aval traduz-se num regime segundo o qual o avalista é responsável pelo pagamento da obrigação cambiária própria como avalista, que se define pela do avalizado, mas que vive e subsiste independentemente desta”.

Deste modo, a partir da característica de autonomia do aval, este “evoluiu no sentido de a obrigação do avalista se tornar independente e, portanto, o aval passou a ter natureza diferente da fiança”, adoptando a Lei Uniforme “a tese do aval-fiança objectiva”.

Donde, resulta do § 2º, do artº. 32º de tal diploma, que “se a nulidade da obrigação avalizada não destrói a obrigação do avalista, (é porque)…a obrigação do avalista é uma responsabilidade que garante….o pagamento da letra e não constitui uma mera responsabilidade pelo pagamento da letra por parte de uma certa pessoa: o avalizado. Responde-se objectivamente pelo pagamento da letra, não se responde subjectivamente, ou seja, pelo pagamento dela por parte da pessoa avalizada” [29].

Acresce que, tal como os demais actos cambiários, e nos termos supra expostos, o aval possui uma relação subjacente ou fundamental, que “é constituída pela relação jurídica que funda a prestação do aval e que pode ser invocada nas relações entre o avalista e o avalizado” [30].

Em idêntico sentido, negando que o avalista garanta ou caucione a responsabilidade de determinado subscritor cambiário, acrescenta Carolina Cunha [31]faltar-lhe, desde logo, a característica da acessoriedade, a qual consiste, “genericamente, em a obrigação de garantia «ficar subordinada e acompanhar a obrigação afiançada». As notas mais marcantes da acessoriedade detectam-se na susceptibilidade da obrigação do garante à invalidade e extinção da obrigação do garantido, bem como na possibilidade de o primeiro invocar, perante o credor, os meios de defesa que ao segundo caibam. Ora, nos termos do art. 32ºII, a obrigação do avalista permanece «mesmo no caso da obrigação que ele garantiu ser nula [por qualquer razão que não seja um vício de forma]». E não existe, no domínio da LU, qualquer preceito que, ao arrepio do princípio res inter alios acta, autorize o avalista a invocar contra o credor meios de defesa próprios do avalizado”.

Negando igualmente ao aval a característica da subsidiariedade, acrescenta a mesma Autora não poder afirmar-se que “o avalista garante ou cauciona a obrigação do avalizado”, antes caucionando “o pagamento da letra, inserindo-se a sua obrigação de garantia na constelação que singulariza o lado passivo da relação jurídica cambiária”, podendo, assim, a função de garantia “ser desempenhada por uma multiplicidade de esquemas estruturais, incluindo a criação de uma obrigação independente. Como sublinha alguma doutrina mais recente, o mínimo denominador comum das diversas modalidades de garantias pessoais reside na assunção do risco da não obtenção do resultado económico programado pelo credor. E, se atentarmos nos dados legais atrás destacados, parece-nos claro que o avalista chama a si semelhante risco em termos muito próximos daqueles que valem para a chamada garantia autónoma: vincula-se, afinal, a garantir o resultado programado – i.e., a obtenção de uma quantia em dinheiro pelo portador da letra aquando do vencimento” [32]

- Dos meios de defesa do Avalista

No âmbito do presente recurso, uma das questões a merecer a devida atenção e consideração, atento o objecto recursório definido nas alegações do Apelante, tem a ver com a resposta a conferir á seguinte equação:

No plano das relações imediatas, de que meios de defesa pode o avalista valer-se, em oposição à execução quando firmou a sua assinatura numa livrança em branco que titula a relação subjacente, na qual teve intervenção, não só no pacto de preenchimento, mas na própria relação subjacente ou fundamental ?

Vejamos o entendimento sufragado na sentença apelada, que raciocinou, em súmula, mediante a seguinte argumentação:

- no âmbito da oposição à execução apresentada, pugna o Embargante pela extinção da execução com base em 3 argumentos essenciais:

1. –Por o contrato dever ser modificado por alteração das circunstâncias, deixando de poder ser exigidas quantias não obtidas pela execução das garantias ;

2. –por existir incumprimento do credor pignoratício, que deverá repor a situação existente sem o incumprimento, o que se traduz na inexigibilidade do remanescente da dívida ou, subsidiariamente, na redução da dívida, para o que seria devido no caso dos bens empenhados terem sido atempadamente vendidos (valor a liquidar) ;

3. –por a Exequente/Embargada CG…....., ao pretender cobrar o remanescente da dívida, estar a agir em abuso de direito ;

- estamos perante a execução de uma livrança, traduzida num título de crédito que consubstancia uma promessa de pagamento, avalizada pelo Embargante/Executado ;

- enquanto o aval se define como obrigação de garantia (pessoal) materialmente autónoma e acessória, ainda que formalmente dependente ;

- urge questionar e aferir se o Embargante/Avalista pode opor à Exequente a defesa concretamente apresentada ;

- como princípio norteador, aduz que ao avalista apenas é lícito invocar as excepções resultantes da relação causal existente entre si e o portador (ou seja, in casu, entre o Embargante e a Exequente/Embargada) ;

- pois, sendo autónoma a obrigação do avalista, por regra, não pode invocar as excepções do avalizado (in casu, a subscritora F…….. José B…….., IPSS) referentes à relação material subjacente ;

- em termos de excepção, intervindo o avalista no pacto de preenchimento (convenção, não sujeita a qualquer forma, pela qual as partes definem os termos da obrigação cambiária, nomeadamente quanto ao seu montante, conteúdo ou vencimento), e estando o título no domínio das relações imediatas, é permitido ao avalista invocar a excepção material de preenchimento abusivo da livrança e, através dela, discutir se houve ou não violação do pacto ;

- desta forma, in casu, ao Embargante/Avalista assistia, em tese, o direito de invocar a excepção material de preenchimento abusivo da livrança dada à execução ;

- todavia, não o fez, pois não alegou qualquer facto para demonstrar uma eventual desconformidade entre o acordado e os dizeres apostos na livrança dada à execução ;

- antes optando por uma linha argumentativa que nada tem a ver com a relação material subjacente à livrança exequenda, contendo-se esta no Contrato de Abertura de Crédito Em Conta Corrente Com Penhor de Acções, datado de 29/04/2008, através do qual a Exequente concedeu à F…….. José B…..…, IPSS, um empréstimo de 38.000.000,00 € ;

- acabando por deslocar a defesa para fora do perímetro da convenção de preenchimento e da única relação material subjacente à livrança exequenda (o referenciado Contrato de 29/04/2008 e respectivos aditamentos) ;

- não se reconduzindo tais argumentos à excepção de preenchimento abusivo da livrança ;

- o que, por si só, justificaria juízo de improcedência da oposição à execução.

O Embargante Apelante discorda da decisão sob apelo, defendendo que o avalista de livrança que não entrou em circulação (ou seja, no âmbito das relações imediatas) deve poder, em execução contra si movida, invocar todas as excepções de direito material que possam ser opostas por referência à relação subjacente, quer entre si e o avalizado, quer entre o avalizado e o credor, por se estar no domínio das relações imediatas.

Analisemos.

- Da Doutrina e da Jurisprudência

Antes de entráramos na apreciação de tal questão, urge, ainda, consignar que relativamente ao pacto de preenchimento, e de acordo com o prescrito no transcrito artº. 10º da L.U.L.L, que é igualmente aplicável às livranças, “é possível e é frequente que ao tempo do saque e do aceite não esteja ainda definitivamente determinado o valor do crédito subjacente, seja ainda ilíquido. Neste caso a letra é passada com o valor em branco”.

Quando tal suceda, “a letra pode ser preenchida posteriormente e deve sê-lo antes de apresentada a pagamento”, sendo que tal preenchimento “deve ser feito de acordo com o convencionado”.

Deste modo, “sempre que é emitida uma letra em branco tem que ter havido prévia ou simultaneamente à emissão um acordo quanto ao critério do preenchimento. Este acordo é uma convenção extracartular e designa-se por pacto de preenchimento”.

Este pacto, por outro lado, configura-se como “uma convenção obrigacional e informal. Tem como conteúdo a obrigação de preencher a letra de acordo com o critério estipulado e só é oponível entre as partes” [33].

A violação de tal pacto ou acordo de preenchimento “designa-se por preenchimento abusivo” e não é oponível ao portador, devendo, todavia, “entender-se que o portador referido no artº 10º LULL a que o preenchimento abusivo se não pode opor é um portador que não seja interveniente no pacto de preenchimento. A doutrina do artº 10º é a mesma do artº 17º LULL: as convenções extracartulares só podem ser opostas entre os respectivos intervenientes” [34] [35].

Todavia, sendo uma letra (ou livrança) emitida em branco, “a obrigação que incorpora só poderá efectivar-se desde que no momento do vencimento o título se encontre preenchido. Se o preenchimento se não fizer antes do vencimento, então o escrito não produzirá efeito como letra, de harmonia com os arts. 1º e 2º”.

Pelo que, no que concerne à obrigação cambiária, ou seja, a obrigação de pagar a quantia inscrita no título, “ela só se constituiria através do preenchimento”, pois o que “existe antes do preenchimento para o emitente do título não é a obrigação cambiária, é apenas o estar ele sujeito ao exercício do direito (potestativo) do portador de preencher a letra, sendo o preenchimento que marca o nascimento da obrigação cambiária” [36].

Analisando a questão enunciada, referencia Carolina Cunha [37], que o segmento contido no artº. 32º da Lei Uniforme, no sentido do dador de aval ser “responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada”, presta-se à discussão de aferir quais os meios de defesa mobilizáveis pelo avalista.

Impõe-se, assim, “apurar se, quando o avalista é demandado pelo portador do título que foi contraparte imediata do avalizado no plano extra-cambiário (i.e., seu credor fundamental), pode escudar-se em meios de defesa próprios do avalizado, sejam eles oriundos da relação subjacente que o liga ao credor (v.g., invalidades, incumprimento), sejam relativos à sua própria subscrição cambiária do avalizado (v.g., incapacidade, vício da vontade, falsidade assinatura)”.

Em resposta, referencia que o artº. 32º II, da Lei Uniforme, reiterando o princípio consagrado no artº. 7º do mesmo diploma, “impede claramente a invocação de patologias inerentes à subscrição cambiária do avalizado (com excepção do «vício de forma»)”.

E, no que concerne “aos meios de defesa oriundos da relação subjacente avalizado/credor, a impossibilidade da sua invocação pelo avalista fundar-se-á no princípio geral res inter alios acta, também acolhido pelo art. 17º LU. Como veremos, a única vicissitude invocável pelo avalista – não por ser avalista, e sim pela posição em que se insere na sequência cambiária (veja-se, desde logo, a regra contida no art. 50º II LU) – consiste no pagamento feito pelo avalizado ao credor”.

Desta forma, aduz, aquele normativo que referencia ser o dador de aval “responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada”, “limita-se a erigir a obrigação cambiária do avalizado em matriz da extensão – objectiva e subjectiva – da obrigação cambiária do avalista, sem implicar a sua transubstanciação em obrigação principal quando essa seja a natureza da obrigação do avalizado, nem a possibilidade de invocar meios de defesa pessoais deste último para rebater a pretensão do credor”.

Continuando a ajuizar acerca dos meios de defesa oponíveis pelo avalista, referencia a mesma Autora [38] que a “relação subjacente ao aval apresenta uma configuração variável, não só quanto aos sujeitos que congrega, como quanto ao conteúdo negocial que encerra e ao próprio grau de formalismo ou juridicidade da convenção que a origina”.

Desta forma, na maioria dos casos, “a vinculação cambiária do avalista terá sido assumida a pedido de avalizado – ainda que por exigência do seu próprio credor, que pretende o reforço de um património adicional. Existirá, portanto, uma relação subjacente entre o avalista e o avalizado, cujo conteúdo se deixa subsumir ao esquema geral do mandato”.

Todavia, “o aval tanto pode ter sido prestado graciosamente por um amigo ou familiar (o pai que avaliza a dívida cambiária do filho), como por uma pessoa interessada na concessão de crédito ao avalizado (pense-se no sócio que garante uma dívida cambiária da sociedade), ou mesmo por um profissional no exercício da sua actividade (um banco que avaliza a troco de uma comissão a dívida cambiária de um cliente) ; e, consoante os casos, o avalista tanto pode ter auferido uma remuneração como ter actuado de forma gratuita. Daí que a relação subjacente tanto possa assentar num acordo escrito padronizado (como tenderá a suceder quando o aval é prestado por uma instituição de crédito no exercício da sua actividade) como revestir um elevado grau de informalidade, baseando-se em enunciados verbais (o que tenderá a suceder no aval prestado pelo sócio à sociedade ou no aval prestado por amigos e familiares”.

Contudo, acrescenta, “ao contrário dos restantes negócios cambiários em que a operação económica subjacente congrega tipicamente dois sujeitos, no aval essa operação envolve tipicamente três. Tal como sucede com outras garantias pessoais (bastem-nos os exemplos extremos da fiança e da garantia autónoma), também a prestação de aval se enquadra numa complexa operação triangular reclamando como vértices o garante, o garantido e o credor – que, no nosso caso, são respectivamente, o avalista, o avalizado e o credor cambiário (isto é, o credor cambiário que está em relações imediatas com o avalizado, ainda que o aval enquanto garantia tenha a particularidade de poder vir a beneficiar qualquer outro credor futuro)”.

Desta forma, “além da «relação interna» entre o avalista e o avalizado, podemos (ou não) encontrar uma outra relação extracartular (mais ou menos densa) entre o avalista e o credor cambiário que figura como beneficiário directo do aval”, a qual é ela própria susceptível de “assumir uma estrutura trilateral, assentando num pacto que abranja o próprio avalizado”.

Tal fenómeno é, sobretudo, “visível nos casos de subscrição de títulos em branco, em que o avalista amiúde outorga no próprio acordo de preenchimento celebrado entre avalizado e credor, mas, mesmo fora desse contexto, também é possível que interceda uma convenção extracartular entre avalista e credor. O conteúdo desta convenção tenderá a incidir sobre aspectos do exercício do direito cambiário entre ambos (prazos, condições); pode-se, inclusivamente, «contratualizar» a oponibilidade de excepções ex iure tertii (isto é, admitir que o avalista recuse o cumprimento da sua obrigação cambiária invocando vicissitudes da relação fundamental que une o avalizado ao credor) ; mas parece sobretudo comum a celebração de um acordo posterior á prestação do aval, destinado a regular o modo de liquidação da dívida cambiária por parte do avalista (nos termos, geralmente. De uma sua renegociação ou restruturação)”.

Donde, em súmula, “além de meramente eventual, a relação extracartular que se venha a estabelecer entre o avalista e o credor é proactiva ou conformadora: diz respeito ao modo como, em concreto e perante o avalista, o credor será admitido a exercer a sua pretensão cambiária. Já a relação extracartular que intercede entre o avalista e o avalizado é eminentemente explicativa – fornece a chave para compreender a prestação do aval. Seja como for, não é curial afastar a hipótese de entre avalista e credor intercederem relações imediatas: tudo depende, como acabamos de ver, dos contornos da situação concreta”.

Prosseguindo a análise da questão enunciada, aduz a mesma Autora [39] determinar o artº. 17º da LULL, “como manifestação do princípio res inter alios acta, a inoponibilidade das vicissitudes das relações subjacentes («as excepções fundadas sobre as relações pessoais») ao terceiro portador da letra, seja ele o tomador ou um portador subsequente”.

Todavia, nos casos em que inexiste qualquer circulação do título, urge apurar e saber “se o devedor-demandado está autorizado a opor ao credor-demandante meios de defesa respeitantes a uma relação obrigacional na qual apenas um deles participa. Referimo-nos, naturalmente, à posição do avalista demandado pelo credor que é contraparte do avalizado na relação subjacente”, situação que, sendo frequente, não tem na Lei Uniforme uma resposta clara.

Desta forma, a “delimitação dos meios de defesa que ao avalista é permitido mobilizar contra o credor (e por «credor» queremos referir, doravante, o credor cambiário ligado ao avalizado por uma relação subjacente) implica a distinção entre três núcleos de problemas ; todos eles convocam, como horizonte de solução, o princípio res inter alios acta. Recorde-se, antes de mais, que a relação subjacente ao aval apresenta uma configuração variável, não só quanto aos sujeitos que congrega, como quanto ao conteúdo negocial que encerra e ao próprio grau de formalismo ou juridicidade da convenção extra-cartular que a origina”.

Num primeiro núcleo, encontram-se aquelas hipóteses “em que é possível descortinar uma relação subjacente entre o avalista-demandado e o credor demandante. O apuramento dessa relação depende das circunstâncias concretas, mas não parece que a sua existência se possa deduzir, sem mais, de haver sido o credor a exigir a prestação do aval, nem de ter sido ele a escolher ou a aprovar o sujeito que o prestou. Contudo, há casos, frequentes na praxis bancária, em que os avalistas subscrevem documentos adicionais, elaborados pelas entidades financeiras que ocupam a posição de credor, muitas vezes no contexto da aposição da declaração de aval sobre títulos em branco. Em hipóteses como estas avulta com clareza a existência de uma convenção extra-cartular entre os sujeitos envolvidos, que no aval de títulos em branco tende a coincidir com o acordo de preenchimento. Ora, sempre que interceda uma relação subjacente entre o avalista e o credor, as excepções dela emergentes são oponíveis pelo primeiro ao segundo sem qualquer ofensa ao princípio res inter alios acta”.

Desta forma, “o conteúdo da convenção extra-cartular que o avalista celebre com o credor tenderá justamente a incidir sobre aspectos do exercício do direito cambiário cuja previsão não tem cabimento no plano cartular”.

Inclusive, pode tal acordo viabilizar “a invocação de excepções oriundas da relação subjacente entre o credor e o avalizado, inspirando-se na faculdade reconhecida pelo art. 637º1 CCiv ao fiador”, não parecendo, assim, “que o princípio res inter alios acta deva considerar-se indisponível à autonomia privada, pelo menos neste contexto. Assim, credor e avalista são livres de estipular a oponibilidade de certos meios de defesa pessoais do avalizado (seja especificando alguns ; seja efectuando uma remissão em bloco) – ou, mais rigorosamente, são livres de prever que o avalista possa recusar o cumprimento da sua obrigação cambiária invocando vicissitudes da relação subjacente entre o avalizado e o credor”.

O segundo núcleo de problemas reporta-se às contingências decorrentes da “relação subjacente que liga o avalista ao avalizado” .

Assim, no campo cambiário, “a relação entre ambos é delimitada pelo art. 32º III LU: o avalista que paga a letra tem direito de regresso contra o avalizado. Seja como for, está o avalista impedido de opor meios de defesa emergentes da sua relação com o avalizado (v.g., falta de pagamento da remuneração acordada ; falha em disponibilizar antecipadamente a quantia a desembolsar) ao credor que lhe venha exigir o cumprimento da obrigação cambiária. Semelhante solução, apesar de não encontrar apoio normativo directo na LU, decorre do princípio res inter alios acta e é a que melhor se adapta à configuração dos interesses em jogo (….)”.

Por fim, o terceiro núcleo problemático “convocado pela delimitação dos meios de defesa que ao avalista é permitido mobilizar contra o credor contende com a discutida possibilidade de, na ausência de convenção específica nesse sentido, opor excepções provenientes das relações entre o credor e o avalizado – ou seja, de retirar um benefício de uma relação obrigacional que lhe é estranha”.

Para a resposta a dar a tal questão, urge considerar o estatuído no artº. 32º da LULL, no segmento que “a obrigação do avalista se mantém «mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por qualquer razão»”.

Assim, “se no próprio plano cambiário a nulidade da obrigação do avalizado não se comunica à vinculação assumida pelo avalista (solução radicalmente divergente da consagrada para a fiança pelo art. 632º1 CCiv), por maioria de razão não há-de ser possível ao avalista invocar vicissitudes extra-cambiárias atinentes ao avalizado para justificar uma recusa de cumprimento da sua própria obrigação (…).

Dir-se-á que a solução alcançada propicia resultados injustos, permitindo ao credor exigir do avalista um pagamento que não conseguiria obter do avalizado (que, na sua qualidade de contraparte imediata, teria a faculdade de deduzir as competentes excepções causais). Note-se que, após satisfazer o credor, o avalista tem direito de regresso contra o avalizado, o qual também não poderá, por seu turno, recusar-se a cumprir invocando excepções decorrentes da sua relação com o credor (relação que se apresenta perante o avalista como uma res inter alios acta). Resta ao avalizado que pagou a faculdade ex post de se ressarcir extra-cambiariamente junto do credor, fazendo valer em sede própria as vicissitudes da relação subjacente que os une. Observe-se, contudo e em primeiro lugar, que semelhante resultado não parece mais «injusto» do que o produzido pelas vulgares hipóteses de circulação do título, em que o devedor cambiário se vê compelido a pagar ao terceiro portador apesar de ter a faculdade de (com base em excepções causais) recusar o cumprimento que lhe fosse exigido pela contraparte imediata. Em segundo lugar, corresponde a um interesse do credor digno de tutela: o funcionamento do esquema solve e repete não só o protege contra as incertezas e demoras que o esclarecimento jurídico da relação com o devedor-avalizado é susceptível de provocar, como faz recair sobre o avalista o eventual risco da insolvência daquele” [40].

Existe, porém, um meio de defesa que o avalista pode sempre invocar perante o credor portador do título, nomeadamente o do pagamento do título ter sido a este efectuado pelo avalizado.

Negando excepcionalidade a tal solução, referencia, ainda, Carolina Cunha [41] que “quando o avalista se defende perante o credor alegando que o avalizado já pagou, o facto jurídico é, na verdade, praticado pelo avalizado ; mas o meio de defesa que o avalista dele extrai não é nem alheio, nem extracartular: é um meio de defesa próprio e cambiário”.

Desta forma, “reflexamente e de acordo com as regras cambiárias, o pagamento feito pelo avalizado desonera o avalista – em qualquer caso porque a sua posição na cadeia cambiária é posterior à do solvens ; na maioria dos casos porque o avalizado é também o obrigado principal, logo o cumprimento por ele efectuado extingue a totalidade da relação jurídica cambiária”.

E, acrescenta, tal problema surge porque, efectuado o pagamento, o título não foi, como devia, entregue ao avalizado solvens, antes tendo-o o credor conservado indevidamente em seu poder.

Desta forma, “o avalista deverá ser admitido a demonstrar que o direito cambiário do credor se extinguiu em virtude do pagamento feito pelo avalizado, pelo que o credor não dispõe de qualquer pretensão contra ele, avalista ; e que, em consequência, o credor já não é, sequer, o legítimo proprietário e portador do título, em face do regime consagrado nos arts. 39ºI e 50ºI LU. Esta via defensiva, directa e cambiária, dispensa o apelo que alguma doutrina faz à figura da exceptio doli como remédio terminal para impedir que o credor consiga um duplo pagamento”.

Prosseguindo a análise efectuada pela mesma Autora, com pertinência para o caso sub júdice, referencia [42] que nos casos de aludida dupla subscrição em branco – que se traduzem na situação em que “dois subscritores assinam o título incompleto (…) e um deles (…) o entrega a um terceiro que levará a cabo o preenchimento dentro de certo condicionalismo” -, e estando em causa as posições do avalista e do avalizado, “a vontade manifestada pelo sujeito que avaliza em branco é a de que o título venha a ser preenchido e a sua declaração negocial completada nos exactos termos utilizados para determinar a obrigação cambiária do avalizado”.

Ora, tal vontade do avalista “tanto se pode extrair da celebração de um acordo de preenchimento trilateral (entre o avalista, o avalizado e o credor), como vir a ser reconstruída hermeneuticamente nas hipóteses em que avalista e credor não cheguem a ter contacto. Num caso como noutro, por conseguinte, os critérios a mobilizar para apurar se houve discrepância entre o preenchimento do título e a vontade manifestada pelo avalista são os fixados no acordo de preenchimento celebrado entre o credor e o avalizado, quer o avalista nele tenha ou não participado. Ora, como sabemos, tal acordo faz geralmente depender o «se», o «quando» e o «quanto» do preenchimento do título de uma particular ocorrência ao nível da relação fundamental – mais precisamente, da obrigação pecuniária em que o devedor-avalizado venha a incorrer pelo seu incumprimento”.

Desta forma, aduz, “ao abrigo do art. 10º LU e nos termos que acabámos de expor, o avalista pode prevalecer-se de certas vicissitudes de uma relação fundamental à qual é alheio. E pode fazê-lo porque a determinação do conteúdo a inserir na sua própria declaração cambiária é levada a cabo per relationem: depende da verificação do mesmo pressuposto do qual está dependente a responsabilidade cambiária do avalizado, e esse pressuposto emana dos desenvolvimentos ocorridos na relação fundamental que este mantém com o credor”.

Donde, considera ser errado aplicar o juízo exposto no artº. 17º da LULL à presente situação, pois, “ao invocar a inexistência de incumprimento por parte do contraente-avalizado, ou ao questionar o montante a que ascende a sua eventual responsabilidade, ou mesmo ao contestar a data de preenchimento do título, o avalista em branco não está a tentar paralisar o direito do credor cambiário invocando factos emergentes de relações alheias. Está, isso, sim, a colocar um problema prévio: o problema da divergência entre a vontade que ele próprio manifestou ao subscrever e entregar uma letra em branco e a declaração constante do título tal como veio a ser completado. Trata-se de um problema específico, ao qual o art. 10º LU dá uma resposta, também ela, específica e insusceptível de se diluir nos quadros gerais do art. 17º LU ou do princípio res inter alios acta”.

Donde, reiterando, conclui não ser obviamente “legítimo chamar à colação o art. 17º LU para denegar ao sujeito que avalizou em branco a faculdade de arguir a excepção de preenchimento desconforme ou «abusivo»”, apesar de reconhecer ser esta a posição de uma parcela significativa da jurisprudência, que se apoia na dicotomia relações imediatas/relações mediatas, que considera ser totalmente irrelevante no contexto da aplicabilidade do artº. 10º da LULL (antes relevando com consequências práticas importantes no âmbito de aplicação do artº. 17º do mesmo diploma).

Adrede, acrescenta a mesma Autora em obra posterior [43], relativamente à necessidade de coincidência de vontades entre os subscritores em branco, ser tal “amplamente recolhida pela prática da celebração conjunta do acordo de preenchimento: é muito frequente que o avalista subscreva juntamente com o avalizado o pacto relativo aos termos em que o título poderá vir a ser completado. O pacto corporiza-se, amiúde, numa cláusula do contrato fundamental celebrado entre o avalizado e o credor, cláusula á qual o avalista adere assinando quer o próprio documento contratual, quer um suporte ad-hoc (v.g., uma carta). Em casos como estes, resulta evidente o carácter trilateral da convenção de preenchimento: consiste num acordo celebrado entre os dois subscritores em branco e o credor. Torna-se, então, bastante simples ao avalista demonstrar quer a eventual desconformidade do completamento do título com a vontade que manifestou nesse acordo, quer o estado subjectivo censurável do credor, que conhecia ou tinha o dever de conhecer a vontade manifestada no acordo.

Todavia, mesmo nos casos em que o avalista não tem (ou não fica provado que tenha tido) qualquer contacto com o credor, nem celebrou com ele qualquer convenção de preenchimento (porque, por exemplo, o avalizado se encarregou de recolher a assinatura do avalista antes de assinar ele próprio o título e de o entregar ao credor), o credor não pode ou não deve ignorar o seguinte: o sujeito que avaliza ainda em branco o título que sabe destinado a suportar a obrigação cambiária do avalizado, a quem sem mais entrega o documento assinado, está a manifestar a vontade de que o preenchimento se faça nos mesmos termos que vierem a vigorar para a concretização da obrigação cambiária desse avalizado: nem mais, nem menos”.

Acrescenta resultar tal dos “cânones hermenêuticos vigentes no nosso ordenamento jurídico – é esse o sentido que desse comportamento extrairia um declaratário normal, colocado na posição do credor (art. 236º CCiv.). Sentido que, para mais, encontra apoio decisivo no teor do art. 32ºI LU, norma da qual decorre que a matriz da extensão da obrigação do avalista – i.e., essencialmente saber por que quantia responde e perante quem responde – é a fornecida pela obrigação cambiária do avalizado. Note-se que o avalista não é, nestes casos, parte da convenção de preenchimento, nem se dá uma adesão ex post e ex lege a semelhante pacto por força do mencionado art. 32º I LU – ao contrário do que defende uma corrente significativa da nossa jurisprudência, segundo a qual quem assina uma letra ou livrança em branco como avalista «fica, sem mais, vinculado ao acordo de preenchimento havido entre o portador e o subscritor». O que se passa, em nosso entender, é que o processo de reconstrução da vontade de preenchimento manifestada pelo avalista não prescinde do dado legal objectivo constante do art. 32º I LU”.

Referenciemos, por fim, no que á posição desta Autora concerne, e em reiteração do já supra aduzido, o teor do exposto em Acção de Formação no CEJ, no ano de 2017 [44], onde referencia, em crítica à aplicação do artº. 17º da LULL, aos caos de dupla subscrição em branco por parte do avalista e avalizado, ser “nítida a tendência de uma substancial corrente de jurisprudência e doutrina para resolver o problema através da aplicação do art. 17º LU – norma que faz depender a oponibilidade de meios de defesa da existência de relações imediatas.

Claro que esta tese se debate, desde logo, com dificuldades na identificação de relações imediatas entre avalista e credor portador do título – ou porque entre ambos não existe qualquer ligação extracambiária (o avalizado limitou-se a recolher a assinatura e entregou o título ao credor), ou, mesmo quando o avalista subscreveu acordo de preenchimento (normalmente uma cláusula do contrato fundamental) porque adopta um rígido critério formal de sequência cambiária na identificação daquelas relações.

Mas o que é mais grave é que esta corrente ignora em absoluto a solução legal decorrente da LU: a subscrição em branco tem um regime especial no art. 10º o qual, como vimos, é totalmente alheio ao conceito de relações imediatas. Por outras palavras, é incorrecto resolver o problema através do art. 17º, uma vez que a norma especial (art. 10º LU) afasta a norma geral”.

Defendendo que a solução deve obter-se por apelo ao prescrito no artº. 10º do mesmo diploma, nos termos já supra referenciados, aduz que “o avalista pode perfeitamente invocar em sua defesa a desconformidade reportada ao acordo de preenchimento celebrado entre credor e avalizado. Se não, vejamos.

Se o avalista também outorgou no acordo de preenchimento, podemos dizer que a sua vontade foi expressamente manifestada (o que facilita aquela primeira prova exigida pelo art. 10º) e que o credor-portador estará certamente de má-fé (segunda prova), porque seguramente conhece o acordo de preenchimento, incorrendo quando muito em falta grave caso se haja “enganado” a completar o título.

Nos casos em que o avalista não outorgou no acordo de preenchimento, podemos não obstante reconstruir objectivamente a sua vontade de preenchimento unilateralmente manifestada. Recorrendo à doutrina da impressão do destinatário consagrada no art. 236º CCiv., um declaratário normal na posição do concreto credor que exige um avalista para título em branco há-de deduzir que esse sujeito (ainda que nunca tenha tido qualquer contacto com ele) quer garantir a relação fundamental nos mesmos termos que vierem a valer para o avalizado. E esta dedução é reforçada pelo art. 32ºI da própria LU, quando prescreve que “o dador de aval e responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada.” Com isto consegue o avalista superar o ónus da primeira prova exigida pelo art. 10º LU e haverá, pelo menos, cognoscibilidade patente da manifestação daquela vontade pelo avalista (o que equivale a falta grave do credor para efeitos da segunda prova requerida)”.

Ainda em termos doutrinários, referencia Pedro Pais de Vasconcelos [45] que da conjugação dos artigos 1º e 10º da LULL, resulta, tendo-se de admitir, “que todos os que aponham a sua assinatura numa letra ou livrança em branco ficam imediatamente vinculados duplamente:

- Por um lado, ficam numa situação jurídica de sujeição ao exercício do poder potestativo de preenchimento do título por qualquer dos portadores, situação que aceitaram e na qual se colocaram conscientemente ao assinarem o título em branco e ao entregarem voluntariamente;

- Por outro lado, ficam ainda obrigados ao seu pagamento pelo valor e na data de vencimento com que o título vier a ser preenchido, conforme a qualidade em que o assinam e a sua posição na cadeia cambiária, só podendo opor a quem exige o seu pagamento uma convenção executiva, que com ele tenham celebrado”.

O mesmo Autor, fazendo a destrinça entre o pacto de preenchimento da livrança em branco e o denominado pacto de aval em branco, referencia que este ocorre entre o avalista e o seu avalizado, possuindo natureza extracambiária de convenção executiva subjacente ao aval.

Deste modo, este referenciado pacto de aval em branco contém “uma convenção entre avalista e avalizado, sobre o caráter gratuito ou oneroso do aval e o valor da contrapartida, se a houver, sobre o modo como o avalizado deve agir para evitar que o avalista venha a ter de pagar e o modo como perante ele deve responder em regresso”, devendo, ainda, conter/prever “um entendimento sobre o valor máximo das responsabilidades que o avalizado assume e que são garantidas pelo aval, o tempo máximo de vigência do aval, e ainda se o avalista poderá no futuro desvincular-se e como deve o avalizado agir para obter dos beneficiários do aval essa desvinculação”.

Por sua vez, tal pacto “pode estar integrado no pacto de preenchimento que o avalizado celebra com o portador e pode também ser separado, mas deve existir e usualmente existe. Se for separado, não pode em princípio ser oposto ao portador, mas se for integrado no pacto de preenchimento e tiver participação do portador este deve respeitá-lo”.

Assim, sendo tal pacto celebrado, apenas, “entre o avalista e o seu avalizado, sem intervenção do tomador/portador, não pode ser oposto ao portador que cobra a letra ou livrança, nem sequer ao primeiro portador, porque ele não participou na sua estipulação e, em relação a ele, não está numa relação imediata” [46].

No que concerne aos meios de defesa na disponibilidade e oponíveis pelo avalista, referencia o mesmo Autor que “se o pacto de preenchimento tiver sido celebrado também com o avalista num negócio trilateral, como por vezes sucede, o avalista poderá opor ao tomador, primeiro portador, quando este surja a cobrar o título, a violação do pacto de preenchimento e do pacto de aval em branco, porque nessa circunstância está com ele numa relação imediata triangular. Se o pagamento do título for exigido por um portador subsequente que não seja parte naquele pacto trilateral, já o incumprimento não lhe poderá ser oposto, por estar numa relação mediata”.

Acrescenta, todavia, que se “o avalista conseguir provar que acordou com esse mesmo portador, com quem esteja numa relação imediata, que ele não cobraria a letra sobre aquele avalista naquelas circunstâncias, passa a estar-se perante uma relação mediata, pelo que é aplicável o art. 17º LULL, sendo este pacto naturalmente oponível entre as partes. Esta prova será fácil se assim tiver sido estipulado na convenção executiva, expressa ou tacitamente, ou também se assim resultar da relação subjacente, por exemplo do contrato de abertura de crédito caucionado”.

Com efeito, enfatiza, “nada impede, na verdade, que entre o avalista e o portador, com ou sem a intervenção do avalizado, tenha sido convencionado que o portador não exigirá o pagamento por aquele avalista se ocorrerem aquelas circunstâncias. Esta convenção é válida, juridicamente eficaz e pode ser oposta ao portador que dela seja parte, tendo natureza exceção.

Na falta de uma convenção executiva em que assim tenha sido estipulado o avalista não é titular dessa situação jurídica com natureza de exceção pelo que em nada afeta a validade e eficácia cambiária do aval” [47].

Por fim, ainda em termos doutrinários, referencia Rui Pinto [48], relativamente à caracterização da obrigação do avalista e meios de oposição por este legalmente invocáveis, que “no domínio das relações imediatas (i.e. com o sacador, dentro da relação que deu causa à emissão do título de crédito ), não valem os princípios cambiários da literalidade e abstração, (de que decorre que a letra é independente da “causa debendi” subjacente) e, por isso, além do pagamento, o avalista pode invocar contra o beneficiário de letra ou livrança em branco o preenchimento abusivo do título de crédito ou a nulidade do aceite, e, em geral, os seus meios pessoais de defesa, isto é, as exceções derivadas da relação causal existente entre eles, e não as do avalizado”.

Em termos jurisprudenciais, anotemos alguns arestos que nos poderão ajudar na apreciação da controvérsia em equação:

- do Supremo Tribunal de Justiça (todos, salvo menção expressa em contrário, in www.dgsi.pt):

- de 28/04/2016 – Relator: Abrantes Geraldes, Processo nº. 1106/12.9YYPRT-B.P1.S1.

Referencia-se, no que concerne á invocação por parte do avalista das excepções resultantes das relações imediatas entre exequente e subscritor do título, ser o avalista “responsável nos mesmos termos que a pessoa afiançada, mas tal não significa que possa invocar, quando demandado, os mesmos meios de defesa.

Este seria o resultado de uma leitura abusiva do que se dispõe no art. 32º da LULL, mas que de imediato é afastado quando se analisa com mais com mais rigor a figura do aval cambiário e se atenta nas suas características essenciais (abstracção, autonomia, literalidade) que justificam a manutenção da responsabilidade do avalista mesmo nos casos em que a relação cambiária esteja afectada por nulidade que não seja de natureza formal.

A jurisprudência e a doutrina admitem que o avalista possa invocar a violação do pacto de preenchimento , mas apenas nos casos em que também tenha sido subscrito pelo avalista e já não nos demais casos em que o seja apenas pelo subscritor avalizado.

Também são praticamente unânimes em concluir que é legítimo ao avalista invocar em sua defesa, no âmbito de acção ou execução instaurada pelo sacador da livrança, o pagamento da quantia inscrita na livrança, considerando que tal facto interfere directamente na relação cambiária, já que o portador é obrigado a entregar ao subscritor a livrança a que respeita o pagamento.

Porém, existe uma forte tendência quer na doutrina quer também na jurisprudência, designadamente ao nível deste Supremo Tribunal de Justiça, no sentido de restringir os demais meios de defesa que o avalista pretenda sustentar exclusivamente na relação jurídica subjacente (entre o sacador e o subscritor avalizado), relação essa que representa para o avalista res inter alios acta”.

Após, enuncia vários arestos tradutores de tal posição, nomeadamente:

- Ac. do STJ, de 26-2-13:

O aval é uma garantia prestada à obrigação cartular do avalizado. O avalista não é sujeito da relação jurídica existente entre o portador e o subscritor da livrança, mas apenas da relação subjacente à obrigação cambiária estabelecida entre ele e o avalizado. A razão de ser do art. 32º da LULL é constituir o aval um acto cambiário que desencadeia uma obrigação independente e autónoma.A obrigação do avalista vive e subsiste independentemente da obrigação do avalizado, mantendo-se mesmo que seja nula a obrigação garantida, salvo se a nulidade provier de um vício de forma. Por via dessa autonomia, o avalista não pode defender-se com as excepções que o seu avalizado pode opor ao portador do título, salvo a do pagamento.

- Ac. do STJ, de 10-5-11:

A circunstância de ocorrerem vicissitudes na relação subjacente não captam a virtualidade de se transmitirem à obrigação cambiária, pelo que esta se mantém inalterada e plenamente eficaz, podendo o beneficiário do aval agir, mediante acção cambiária, perante o avalista, para obter a satisfação da quantia titulada na letra.

- Ac, do STJ, de 11-2-10:

A obrigação do avalista é materialmente autónoma, ainda que formalmente dependente da do avalizado. Atenta esta autonomia, o avalista não pode defender-se com as excepções do avalizado, salvo no que concerne ao pagamento.

- Ac. do STJ, 3-9-10:

“O aval configura-se como uma garantia da obrigação cambiária, destinando-se a garantir o seu pagamento. O avalista não é sujeito da relação jurídica estabelecida entre o portador e o subscritor da livrança, mas tão só sujeito da relação subjacente ao acto cambiário do aval. A obrigação do avalista, como obrigação cambiária, é autónoma e independente da do avalizado, mantendo-se mesmo no caso da obrigação por ele garantida ser nula por qualquer razão que não seja um vício de forma – art. 32º LULL”.

- Ac. do STJ, 10-9-09:

“O avalista não é um obrigado cambiário posicionado ao lado do subscritor da livrança, garantindo, de forma puramente acessória, o crédito do legítimo portador do título sobre o subscritor da livrança. Embora a medida da responsabilidade do avalista se meça pela do avalizado, o avalista é titular de uma obrigação cambiária materialmente autónoma da que vincula o avalizado, que vive e subsiste independentemente da obrigação do avalizado, mantendo-se mesmo que seja nula a obrigação garantida, salvo se a nulidade provier de vício de forma, nos termos estatuídos no art. 32º da LULL.

Ora, sendo autónoma a obrigação de garantia assumida pelo avalista, o plano das relações «imediatas» - que pressupõe que os sujeitos cambiários são concomitantemente sujeitos das convenções extracartulares que lhes estão subjacentes e em que, por isso, não vigoram plenamente os típicos regimes da literalidade e abstracção que caracterizam as obrigações cambiárias - esgota-se, em princípio, no âmbito das relações entre avalista e avalizado, não se estendendo ao plano das relações que intercorrem entre o subscritor da livrança e o legítimo portador desta, assentes, porventura, noutra e diversa relação causal: sujeitos cambiários imediatos serão, pois, de um lado, o portador e o subscritor da livrança e, de outro, o avalista e o avalizado/subscritor do título”.

Este aresto cita outra jurisprudência, entre a qual o Ac. do STJ de 24-1-08 (CJSTJ, tomo I, pág. 61), quando nele se refere que “o avalista não é sujeito da relação jurídica existente entre o portador e o subscritor da livrança. O avalista é apenas sujeito da relação subjacente ou fundamental à obrigação cambiária do aval, relação essa constituída entre ele e o avalizado e que só é invocável no confronto entre ambos”.

- Ac. do STJ, 2-12-08:

“O aval, como autêntico acto cambiário, origina uma obrigação autónoma, que se mantém mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por qualquer razão que não seja um vício de forma. A livrança em branco destina-se, normalmente, a ser preenchida pelo seu adquirente imediato ou posterior, sendo a sua entrega acompanhada de poderes para o respectivo preenchimento de acordo com o denominado «pacto ou acordo de preenchimento». É indiferente que o avalista tenha dado ou não o seu consentimento ao preenchimento da livrança. Com efeito, esse acordo apenas diz respeito ao portador da livrança e ao seu subscritor, não sendo o avalista sujeito da relação jurídica existente entre estes, mas apenas sujeito da relação subjacente à obrigação cambiária do aval, relação essa constituída entre ele e o avalizado e que só é invocável no confronto entre ambos”.

- Ac. do STJ, 5-12-06:

“O avalista garante apenas e tão só o pagamento da obrigação cambiária assumida pela subscritora da livrança. Nessa medida são de todo irrelevantes todas as suas alegações relativas à relação subjacente contraída entre esta e o portador de tal título”.

- Ac. do STJ, 1-7-03:

“O aval é o acto pelo qual um terceiro ou um signatário de uma letra ou de uma livrança garante o seu pagamento por parte de um dos seus subscritores. A obrigação do avalista é materialmente autónoma, ainda que formalmente dependente da obrigação do avalizado. Com efeito, a obrigação do avalista vive e subsiste independentemente da obrigação do avalizado, mantendo-se mesmo que seja nula a obrigação garantida, salvo se a nulidade desta provier de vício de forma. Atenta essa autonomia, o avalista não pode defender-se com as excepções do avalizado, salvo no que concerne ao pagamento”.

- Ac. do STJ, 11-11-04:

“O aval representa um acto cambiário que desencadeia uma obrigação independente e autónoma de honrar o título, ainda que só caucione outro co-subscritor do mesmo - princípio da independência do aval (art. 32º, ex-vi art. 77º da LULL)”.

Em termos doutrinários, entre outras, donde constam parcialmente as supra expostas, faz ainda eco de posição doutrinária no Direito Espanhol, mencionando que Angel Rojo, conclui “que ao avalista é inviável opor ao portador as excepções que decorrem das relações entre o avalisado e o portador do título de crédito (El aval, em Derecho Bancário, Estudios sobre la Ley Cambiaria y del Cheque, págs. 601 e segs.). No mesmo sentido Justino Dominguez, El aval de la letra de cambio, em Documentacion Juridica - Monográfico dedicado a la Ley Cambiária e del Cheque, págs. 43 e segs” ;

- de 28/09/2017 – Relator: Tomé Gomes, Processo nº. 779/14.2TBEVR-B.E1.S1.

Referencia-se neste aresto que “uma vez completado o preenchimento do título e colocado este em circulação, não é lícito aos signatários cartulares, no domínio das relações mediatas, opor ao portador exceções emergentes da violação ou abuso do pacto de preenchimento, salvo com fundamento em aquisição do mesmo com má-fé ou falta grave por parte do portador, como dispõe o acima transcrito artigo 10.º da LULL. Pode ainda assim o signatário demandado impugnar a assinatura que lhe é atribuída no título, invocar a invalidade formal do ato cambiário assumido, bem como as exceções de prescrição ou de pagamento da obrigação cartular”.

Todavia, acrescenta-se, “já no domínio das relações imediatas, é lícito ao signatário cambiário invocar as exceções perentórias inerentes à relação causal, nomeadamente a violação do pacto de preenchimento, recaindo sobre ele o respetivo ónus de prova, nos termos conjugados dos artigos 342.º, n.º 2, e 378.º do CC e artigos 10.º e 17.º da LULL a contrario sensu.

Nessa medida, em sede de execução cartular, incumbe ao executado cambiário alegar e provar, como fundamentos de oposição por embargos, tais meios de defesa, nos termos do artigo 731.º com referência ainda ao art.º 571.º do CPC” (sublinhado nosso).

No caso concreto em apreciação nesta decisão, o executado havia sido demandado como avalista da livrança dada á execução, referenciando-se que ser-lhe-ia lícito alegar e provar a violação do respectivo pacto de preenchimento, inexistindo qualquer alusão a outras excepções inerentes à aludida relação causal ;

- de 19/06/2019 – Relator: Bernardo Domingos, Processo nº. 1025/18.5T8PRT.P1.S1.

Após referenciar, a propósito do preenchimento do título entregue em branco, parecer resultar do artº. 10º da LULL que, “ainda que o mesmo corresponda ao exercício de um poder atribuído pela LULL ao portador do título a quem o mesmo foi entregue voluntaria e conscientemente incompleto (ou seja com a intenção de deixar o seu ulterior preenchimento ao cuidado de outrem), o exercício desse poder de preenchimento do título há-de ser conforme à vontade que presidiu à assinatura do título em branco, seja essa vontade expressa e corporizada no pacto escrito de preenchimento (se existir) ou tácita ou implícita, decorrendo da própria relação fundamental que determinou a criação do título cambiário”, no que concerne ao pacto de preenchimento e sua eventual desconformidade, decorrente de preenchimento abusivo, acrescenta que “conforme é hoje posição pacífica da jurisprudência, encontrando-se o título nas relações imediatas (sem entrar em circulação) e tendo o mesmo avalista outorgado no pacto de preenchimento (configurando-se, assim , uma relação tripartida, entre o portador, o subscritor/aceitante e o avalista), como ora sucede, ao avalista é reconhecida legitimidade para efeitos de arguição da excepção de preenchimento abusivo, ainda que lhe caiba, naturalmente, em conformidade com a regra geral prevista nos artigos 342º, n.º 2 e 378º, do Cód. Civil, a alegação e prova dos factos concretos que fundamentam esta excepção material contra o portador do título” ;

- de 23/09/2010 – Relator: Lopes do Rego, Processo nº. 4688-B/2000.L1.S1.

Referencia que o facto da letra avalizada documentar a própria relação cartular, com natureza literal e abstracta, não impede o executado de, “nos embargos que deduza, - e desde que nos situemos naturalmente no plano das relações imediatas, - opor ao exequente as excepções de direito material que possua - entre as quais se situa a excepção dita de preenchimento abusivo do título assinado em branco - fundadas na dita relação subjacente, cabendo-lhe naturalmente, por se tratar de factos impeditivos ou extintivos, o respectivo ónus de alegação e prova”.

No caso em apreciação, a avalista havia assinado a carta que incorpora o pacto de preenchimento, figurando como parte deste, pelo que se concluiu que “sendo a execução instaurada pelo beneficiário do título subscrito e avalizado em branco e tendo o avalista intervindo na celebração do pacto de preenchimento, tal como o subscritor, é-lhe possível opor ao beneficiário a excepção material de preenchimento abusivo do título” (sublinhado nosso) ;

- de 25/05/2017 – Relator: Fonseca Ramos, Processo nº. 9197/13.9YYLSB-A.L1.S1.

Referencia-se que tendo “o avalista intervindo no pacto de preenchimento pode ele opor ao portador as excepções que competiam ao avalizado se o título cambiário estiver no domínio das relações imediatas”, sendo que a qualidade de mero avalista, por si só, “não legitima a oponibilidade da excepção de preenchimento abusivo, se não subscreveu o pacto de preenchimento. Isto porque a prestação do aval estará então condicionada ao conhecimento e aceitação pelo avalista do montante a avalizar e data de vencimento”.

Acrescenta-se, então, não poder o avalista excepcionar “o preenchimento abusivo, cujo “onus probandi” cabe ao obrigado cambiário (artigo 342.º, n.º 2 do Código Civil) já que integra um facto modificativo ou extintivo do direito emergente do título de crédito (…), salvo se também tiver subscrito o pacto de preenchimento”.

No caso concreto apreciado, tratava-se de avalista que havia intervindo no pacto de preenchimento, discutindo-se se previamente à instauração da execução, teria de ser informado pelo exequente/tomador acerca dos termos em que iria ser completado o preenchimento do título (livrança entregue em branco), atento o incumprimento do contrato que constituía a relação subjacente ou fundamental, inexistindo propriamente discussão concreta acerca da amplitude ou âmbito das excepções que competiam ao avalizado, de que o avalista se poderia socorrer na oposição apresentada, tendo este intervindo no pacto de preenchimento e estando-se nas relações imediatas ;

- de 14/12/2006 – Relator: Sebastião Póvoas, Processo nº. 06A2589.

Referenciou-se que “no domínio das relações imediatas - isto é, enquanto a livrança não é detida por alguém estranho às relações extra-cartulares - o executado pode opôr ao exequente a excepção de incumprimento do pacto de preenchimento, geradora de preenchimento abusivo”.

Desta forma, “como excepção de direito material, o preenchimento abusivo deve ser alegado e provado pelo embargante em processo de embargos de executado, cumprindo ao embargante demonstrar que a aposição de data e montante foram feitas de forma arbitrária e ao arrepio do acordado”, sendo que tal contrato ou acordo de preenchimento “pode ser expresso ou estar implícito no negócio subjacente à emissão do título, podendo ser contemporâneo ou posterior à aquisição pelo exequente”.

Donde, “se o avalista subscreveu o acordo de preenchimento, pode apor ao portador a excepção de preenchimento abusivo, estando o título no âmbito das relações imediatas” ;

- de 22/10/2013 – Relator: Alves Velho, Processo nº. 4720/10.3T2AGD-A.C1.

Defendeu-se nesta aresto que quando “o avalista tenha tomado parte no pacto de preenchimento de livrança em branco, subscrevendo-o, devam ser qualificadas de imediatas as relações entre ele e o tomador ou beneficiário da livrança – pois que não há, nesse caso, entre o avalista e o beneficiário do título interposição de outras pessoas -, o que confere ao dador da garantia legitimidade para arguir a excepção, pessoal, da invalidade do pacto de preenchimento”.

Pelo que, ao optar “por lançar mão da invalidade da cláusula que integra pacto de preenchimento em que interveio, com a respectiva exclusão do contrato, auto-exclui-se da intervenção no acordo de preenchimento e, consequentemente, do posicionamento que detinha no campo das relações imediatas com a beneficiária da livrança, a coberto das quais poderia invocar e fazer valer a excepção do preenchimento abusivo”.

Acrescenta que para que se “coloque uma questão de preenchimento abusivo, enquanto excepção pessoal do obrigado cambiário, é necessário que se demonstre a existência de um acordo, em cuja formação tenham intervindo o avalista e o tomador-portador do título, acordo que este último, ao completar o respectivo preenchimento tenha efectivamente desrespeitado”.

Se, em substituição do pacto inválido e excluído nenhum outro se invoca, como obrigação desrespeitada no acto de preenchimento da livrança, então não há objecto sobre o qual possa ser alegado e discutido preenchimento abusivo, carecendo o avalista de fundamento para discutir uma eventual excepção, por isso que nenhuma violação de convenção consigo celebrada imputa aos demais signatários do título cambiário, por via da qual se mantivesse nas relações imediatas” ;

- de 30/09/2003 – Relator: Moreira Alves, Processo nº. 03A2113.

Consignou-se que de “acordo com a doutrina e jurisprudência dominantes, a obrigação do avalista é uma obrigação autónoma, ainda que formalmente dependente da obrigação do avalizado, de tal modo que se mantém a primeira, mesmo que seja nula, por qualquer razão a segunda, a menos que a nulidade decorra de vício de forma ( Art. 32º da L. Uniforme). Por isso mesmo se tem entendido que o avalista, ao contrário do que acontece com o fiador ( Art. 637º nº 1 do C.C.) não pode defender-se com as excepções do avalizado, salvo as que importem a liberação ou extinção dessa obrigação. De facto, o aval tem a natureza de uma obrigação de garantia (pessoal) destinada à satisfação do direito do credor (é acessória – imperfeitamente acessória – da obrigação do avalizado, embora essa acessoriedade não esgote a sua natureza jurídica – o aval não é uma fiança – Cof. Ferrer Correia – Lições, 1996 – 195 e seg.) daí que a princípio da independência entre a obrigação avalizada e a obrigação do avalista, acima referida, não obste a que este oponha ao portador a excepção da liberação por extinção da obrigação do avalizado, desde que o portador seja o mesmo em relação ao qual o avalizado extinguiu a sua obrigação”.

No caso concreto, reconheceu-se a existência de “uma relação causal ou subjacente entre o credor cambiário e os avalistas (um dos quais o aqui embargante) na qual se estipulou determinado “facto de preenchimento” para a livrança em branco subscrita pela empresa mutuária, facto este que obriga todos os outorgantes, designadamente o Banco embargado e os avalistas”.

Considerou-se, assim, estar-se no “plano das relações imediatas, mesmo em relação ao avalista embargante no âmbito dos quais este, como devedor solidário, pode opor ao credor os seus próprios meios pessoais de defesa entre eles a excepção do preenchimento abusivo da livrança avalizada, visto que no plano das relações causais entre eles, o embargado se obrigou (também) para com os avalistas, a preencher a livrança, nas condições estipuladas na referida cláusula 7.ª do contrato subjacente” (sublinhado nosso) ;

- da Relação do Porto (in www.dgsi.pt ):

- de 10/01/2019 – Relator: Aristides Rodrigues de Almeida, Processo nº. 21800/16.4T8PRT-A.P1.

Consignou-se que “o avalista, só pelo facto de prestar o aval, não se torna sujeito da relação jurídica existente entre o portador e o subscritor da livrança, mas apenas da relação subjacente à obrigação cambiária estabelecida entre ele e o avalizado”.

Todavia, “quando o avalista tenha tomado parte no pacto de preenchimento de livrança em branco, subscrevendo-o, as relações entre ele e o tomador ou beneficiário da livrança estão no domínio das relações imediatas– pois não há, nesse caso, entre o avalista e o beneficiário do título interposição de outras pessoas –, o que confere ao dador da garantia legitimidade para arguir a excepção, pessoal, da violação do pacto de preenchimento ou do preenchimento abusivo do título de crédito emitido em branco” ;

- desta Relação de Lisboa (in www.dgsi.pt):

- de 11/06/2013 – Relatora: Ana Resende, Processo nº. 53/10.3YYLSB-A.L1-7.

Começa por referenciar resultar da “literalidade, autonomia e abstração da obrigação cartular, bem como também da apontada autonomia do aval, que o avalista não pode defender-se com as exceções que o seu avalizado pode opor ao portador do título, salvo a do pagamento, e assim, como vem sendo entendido, na medida em que não seja sujeito material da relação contratual subjacente, não pode apor ao portador da livrança a exceção de preenchimento abusivo, como violação do respetivo pacto de preenchimento, por não interveniente em tal pacto.

O entendimento de no caso de uma intervenção, efetiva por parte do avalista no negocio subjacente à emissão do título, no acerto do acordo que se mostra violado, quando demandado pelo respetivo beneficiário, poderá o avalista apor a mencionada exceção material, retirando ao título a sua força executiva, não se mostra dissonante, com o que estabelece a possibilidade de tais exceções serem apostas ao portador do título, quando este seja o originário sacador, e os obrigados cambiários permaneçam sem alterações, porque o título não entrou em circulação, afirmando-se que em tais situações, não se justificar a necessidade de preservar a quem é estranho ao negócio e venha a tornar-se em portador da letra, a certeza de que lhe não virão a ser opostas exceções assentes nas relações pessoais dos obrigados com o sacador ou com anteriores portadores”.

Desta forma, considera-se adequado o entendimento “no sentido que o avalista só pode opor contra o credor cambiário os seus meios pessoais de defesa, isto é, as exceções derivadas da relação causal existente entre eles, e não as do avalizado, numa possível configuração de relações imediatas entre o credor cambiário e o avalista, a existir quando se verifique que o avalista outorgou no acordo que está na origem do título de crédito, ou interveio no já apontado pacto de preenchimento, se o título tiver sido emitido em branco” (sublinhado nosso).

Aqui chegados, é tempo de retornar ao caso concreto e proceder á aplicação dos ensinamentos supra vertidos. Não sem que antes se devam elencar os princípios ou conclusões primaciais a retirar do enunciado doutrinário e jurisprudencial exposto.

Donde, dever-se-á considerar o seguinte:

- no âmbito das relações imediatas, é lícito ao avalista invocar, em oposição à execução, nos casos em que firmou a sua assinatura numa livrança em branco, a excepção de preenchimento abusivo, nomeadamente nas situações em que tenha outorgado expressamente o pacto ou acordo de preenchimento (pacto de preenchimento da livrança em branco) ;

- tal invocação da excepção de preenchimento abusivo é ainda admissível mesmo nas situações em que o avalista não tenha outorgado tal acordo ou pacto, caso em que é possível reconstruir objectivamente a sua vontade de preenchimento unilateralmente manifestada, nos termos da doutrina da impressão do destinatário, consagrada no artº. 236º do Cód. Civil, o que permitirá concluir ter sido sua intenção ou propósito “garantir a relação fundamental nos mesmos termos que vierem a valer para o avalizado” ;

- neste contexto, o avalista apenas pode opor ao credor do avalizado (beneficiário da livrança em branco) as excepções que resultem da relação imediata que o ligue ao credor (caso esta exista), ou seja, as suas excepções pessoais referentes à relação contratual em causa ;

- ou, caso tenha sido contratualizada e exista (ao abrigo do princípio da liberdade contratual) uma convenção extracartular ad-hoc, celebrado entre avalista e credor portador, que preveja a possibilidade de oponibilidade, por aquele, dos meios de defesa do avalizado ;

- podendo, ainda, o avalista invocar em sua defesa, no âmbito da execução instaurada pelo sacador/credor da livrança, o pagamento da quantia nesta inscrita, em virtude de tal interferir directamente na relação cambiária (efectivamente, efectuado o pagamento pelo obrigado principal – emitente da livrança -, o portador sempre seria obrigado a entregar-lhe a livrança) ;

- donde, intervindo o embargante no contrato subjacente ou fundamental apenas na qualidade de avalista (desde logo por que o acordo ou pacto de preenchimento constituía uma das cláusulas daquele contrato subjacente), daí não lhe advêm quaisquer outros direitos ou deveres, excepto os emergentes daquela específica cláusula contratual ;

- não podendo, assim, o avalista opor ao credor cambiário, mesmo no âmbito das relações imediatas, os meios de defesa que se baseiem naquele contrato subjacente à livrança, salvo a referenciada excepção de preenchimento abusivo da livrança, pois esta constitui um efectivo meio de defesa pessoal, donde advêm direitos e deveres para o avalista e para o credor cambiário/portador da livrança ;

- ou seja, mesmo no âmbito das relações imediatas, em que seja configurável uma relação extracartular tripartida (entre avalista, subscritor/avalizado e tomador/credor), mas que o âmbito de intervenção do avalista se reporte, e seja explicado, pela sua intervenção no âmbito do acordo ou pacto de preenchimento, deve concluir-se pela exclusão das excepções pessoais do avalizado dos meios de defesa disponíveis ao avalista, que constituem, para si, res inter alios acta ;

- isto é, para que possa opor ao portador/exequente as excepções pessoais do avalizado, não basta ao avalista ter tido intervenção no contrato que constitui a relação subjacente à livrança dada á execução, ainda que tripartida, quando tal intervenção se limitou, e é explicável, pela sua vinculação ao acordo ou pacto de preenchimento outorgado, não extravasando deste.

Aplicando o teor de tais princípios ou considerandos ao caso sub júdice, podemos concluir o seguinte:

- conforme análise do contrato de abertura de crédito em conta corrente com penhor de acções, datado de 29/04/2008 – referenciado nos factos provados F. a K. -, que constitui a relação subjacente ou fundamental à livrança dada em execução, a intervenção do avalista, ora Apelante/Embargante/Executado, aí identificado como terceiro outorgante – cf., doc. nº. 1, junto com a petição inicial de embargos -, limita-se ao disposto na cláusula 21ª, que prevê acerca da Livrança em Branco, nomeadamente a sua entrega, função e autorização de preenchimento, de acordo com as condições e pressupostos ali enunciados ;

- não tendo o mesmo qualquer outra intervenção quanto ao demais clausulado, quer no que concerne às condições do mútuo concedido, montante, prazo, finalidade, forma de utilização, taxa de juro, pagamento de juros e capital, formas de pagamento, capitalização dos juros, rácios de cobertura da dívida, incumprimento e exigibilidade antecipada, penhor constituído e outras obrigações a que se vinculou a subscritora F…….. José B…….. ;

- pelo que do teor de tal contrato, que constitui a relação subjacente à livrança dada em execução, e apesar de possuir contornos de relação extracartular tripartida, não resultam para o avalista quaisquer outras relações jurídicas geradoras de deveres ou direitos ;

- relativamente às quais (o demais do contrato) o avalista é totalmente alheio, não lhe sendo lícito sustentar a sua defesa nos meios de oposição que se fundem naquela relação subjacente entre avalizada/subscritora – a F…….. José B……..-, versus a credora cambiária/portadora da livrança – a C…….. G…….., S.A. ;

- ora, o Avalista/Embargante não logrou invocar a excepção de pagamento, nomeadamente concretizada pela Avalizada/Subscritora, tendo, ainda, omitido qualquer alegação factual demonstrativa do preenchimento abusivo da livrança, ou seja, que, de alguma forma, o acordo ou pacto de preenchimento da livrança entregue em branco tivesse sido desrespeitado ou violado ;

- bem como, por outro lado, não logrou invocar a existência ou outorga com a C…….. G…….., enquanto credora portadora, de uma eventual convenção ou acordo extracartular, no qual tivesse sido convencionada a possibilidade de poder opor-lhe, aquando do accionamento do título em execução, os meios de defesa da avalizada F…….. José B……..;

- donde, não lhe é permitido opor à Exequente/portadora do título todos os demais meios de defesa, emergentes dessa relação subjacente, que assistiriam à avalizada F…… ;

- o que não pode deixar de determinar, claramente, juízo de improcedência da oposição, mediante embargos, apresentada.

- Da Inconstitucionalidade

Invoca, ainda, o Apelante, aludindo ao estatuído nos artigos 17º e 32º da LULL, deduzir-se ter sido da conjugação destes normativos que a decisão apelada concluiu “de que o avalista, respondendo nos mesmos termos do avalizado, não pode opor ao portador as excepções baseadas na relação subjacente”, ainda que seja “também parte no contrato de onde nasce a dívida cujo cumprimento foi avalizado”.

Dimensão interpretativa que rotula de inconstitucional, pois “um sistema legislativo que impeça o avalista de um título de crédito que nunca entrou em circulação – pelo que não se observam as regras da literalidade e da abstracção – de invocar contra o exequente todos os meios de defesa de direito substantivo aptos a pôr em causa a obrigação de pagamento que está a ser executada coercivamente não é conforme à Constituição da República Portuguesa”.

Acrescenta que, estando-se no campo das relações imediatas, e estando os três sujeitos envolvidos desde o primeiro momento – o beneficiário, o subscritor/avalizado e o avalista -, e ligados por um negócio jurídico complexo, “nenhuma razão há para convocar os princípios aplicáveis aos títulos de crédito que entraram em circulação, em que se colocam questões de protecção de terceiros, que deverão poder alegar que as relações de que não foram parte são «res inter alios acta»”.

Donde, conclui ser “inconstitucional a dimensão interpretativa dos artigos 17.º e 32.º da Lei Uniforme das Letras e Livranças segundo a qual o avalista, em acção/execução movida pelo beneficiário de letra que não haja entrado em circulação, não pode defender-se usando todos os meios de defesa que materialmente se possam invocar contra o direito invocado pelo credor. E é inconstitucional por violar o disposto nos artigos 20.º, n.º 1, e 202.º, n.º 2, da Constituição da República portuguesa, artigos que visam assegurar que os cidadãos possam recorrer aos tribunais para verem defendidos os seus direitos e interesses legalmente protegidos, ou seja, visam garantir a existência de uma tutela jurisdicional efectiva”.

Na resposta apresentada, referencia a Apelada que os argumentos aduzidos ou não são correctos ou “desconsideram em absoluto as características dos títulos de crédito”.

Assim, no que concerne ao argumento do impacto da procedência dos embargos, deduzidos apenas por um dos executados, quando a execução é movida contra vários, a lei estabelece resposta clara no nº. 5, do artº. 732º, do Cód. de Processo Civil, considerando que a procedência dos embargos extingue, no todo ou em parte, a execução, ou seja, “ainda que apenas um dos executados embargue a execução, a decisão da sua procedência e da consequente extinção da execução, aproveita a todos os executados e não apenas ao embargante”.

No que concerne aos demais argumentos, contrariam frontalmente a natureza jurídica do aval, exemplarmente descrita no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Uniformizador de Jurisprudência nº. 4/2013, de 11/12/2012.

Por outro lado, a decisão de improcedência dos embargos exposta no saneador-sentença proferido, assentou em fundamentação diversa daquela que o Apelante entende como sendo inconstitucional, ou seja, aquele juízo de improcedência teve por base a argumentação aduzida pelo Embargante referente à alteração de circunstâncias, o incumprimento do contrato por parte da embargada CG…….. e o abuso de direito.

Donde, um eventual recurso a interpor para o Tribunal Constitucional sempre se revelaria inútil, conforme jurisprudência constitucional que indica, o que determina total improcedência da arguida inconstitucionalidade.

Apreciando:

Conforme referenciado no já citado Acórdão do STJ de 28/04/2016, é compreensível “a forte restrição aos meios de defesa oponíveis ao portador da livrança por parte do avalista do subscritor, encontrando o regime restritivo que decorre da LULL justificação não apenas na natureza jurídica do aval, como ainda na sua finalidade. Constituindo para o beneficiário da livrança uma garantia dotada de autonomia e abstracção, aquela restrição evita que seja confrontado com excepções que apenas encontram justificação num plano em que a relação cambiária coexista com a relação subjacente, o que ocorre relativamente ao subscritor mas não em relação ao respectivo avalista que, em regra, se limita a apor no verso da livrança a declaração que o vincula, de modo abstracto, literal e autónomo, como avalista”.

Desta forma, julgou improcedente, “em toda a linha a defesa que o embargante pretendeu sustentar nas relações imediatas que se estabeleceram entre o Banco exequente e a subscritora da livrança”.

Bem como totalmente improcedente “a inconstitucionalidade, por alegada violação do direito à tutela judiciária efectiva ou dos princípios da igualdade e da proporcionalidade que, em concreto, para além de alinhar na mesma tendência para a utilização abusiva do direito de defesa, não encontra a menor justificação, quer se considere o regime que decorre da LULL, quer se pondere ainda o facto de o embargante ter sido, afinal, Administrador da subscritora da livrança”.

Ora, não logramos descortinar o enunciado juízo de inconstitucionalidade na indicada dimensão interpretativa daqueles normativos da LULL, nem que tal colida com o direito constitucionalmente consagrado de acesso ao direito e de salvaguarda de uma tutela jurisdicional efectiva.

Com efeito, a interpretação exposta nos autos teve por base o regime jurídico do aval e a natureza de tal garantia no âmbito da tutela dos direitos de crédito, salvaguardando-se devidamente a amplitude dos meios de defesa do avalista naquelas matérias e situações em que, por referência ao tomador/beneficiário da livrança, se encontra, efectiva e realmente, no âmbito das relações imediatas.

O que não se pode confundir, e o Apelante parece fazê-lo, é o concreto e efectivo âmbito relacional entre o Embargante/Avalista e a portadora/Embargada, e o facto de ambos terem outorgado, juntamente com a Avalizada, no mesmo acordo ou contrato que constitui o aludido negócio jurídico complexo (trilateral), tradutor da relação subjacente ou fundamental da livrança dada à execução.

Ou seja, não é pelo simples facto do avalista ter outorgado no mesmo instrumento/acordo/contrato, em que igualmente intervieram a beneficiária/tomadora e a subscritora/avalizada, que adquire o direito de ser considerado sujeito da relação subjacente ou fundamental, assim podendo discutir, em sede de oposição à execução, todos os meios de defesa fundados nesta.

Urge antes, nos termos supra expostos, aferir acerca do seu concreto âmbito ou amplitude de intervenção, pois só se justifica a admissibilidade de recurso àqueles meios de oposição, de que é titular a avalizada/subscritora, caso a sua intervenção tenha ido para além da sua mera vinculação como avalista, ou seja, que surja como sujeito contratual activo dos demais termos acordados, ou que, com o tomador/beneficiário, tenha anteriormente convencionado a possibilidade de se socorrer dos meios de defesa próprios da avalizada.

Donde, claramente se conclui, pela improcedência do suscitado juízo de inconstitucionalidade.

Ademais, conforme bem referencia a Apelada, a reiteração do suscitar de tal juízo de inconstitucionalidade junto do Tribunal Constitucional, dificilmente será por este conhecida, em virtude do juízo de improcedência dos embargos, apesar de ter concluído pela não admissibilidade de recurso, por parte do avalista, aos meios de defesa da avalizada, se ter fundado na apreciação destes, conhecendo-os. Nomeadamente, a alteração das circunstâncias, incumprimento do contrato por parte da mutuante/exequente e abuso de direito.

O que traduzirá o aludido juízo de inutilidade na apreciação daquele putativo recurso.

Efectivamente, conforme Decisão Sumária nº. 592/16, proferida pelo Tribunal Constitucional, a propósito de situação com nítidas semelhanças à ora em equação, referenciou-se que:

“(…) Pretende-se ver apreciada: 1.ª- A inconstitucionalidade da interpretação do regime jurídico das letras e livranças, nomeadamente dos artigos 17.º e 32.º da Lei Uniforme, no sentido de que o Avalista não pode invocar questões que emergem simplesmente das relações estabelecidas entre a subscritora e a sacada, ainda que o título cambiário não tenha entrado em circulação; 2.º- Mais concretamente que o Avalista não possa invocar, o incumprimento de instruções dadas pelo Avalizado, bem como, a compensação de crédito do Devedor Principal, sub-rogando-se no mesmo; 3.º- por violação do direito à tutela jurisdicional efetiva previsto no art. 20º da CRP e os princípios da igualdade e da proporcionalidade, consagrados nos arts. 13º, 18º nº 2 e 202º, nº 2 da CRP, pois nenhuma razão existe para discriminar negativamente o avalista.

4. - É de proferir decisão sumária de não conhecimento, ao abrigo do artigo 78.º-A da LTC, por não preenchimento dos pressupostos do recurso de constitucionalidade.

Independentemente da não verificação de outros requisitos de conhecimento do recurso, a falta de utilidade da apreciação do presente recurso, por a decisão recorrida assentar não só na questão de constitucionalidade colocada no presente requerimento, mas também numa fundamentação distinta daquela e suficiente, compromete definitivamente o seu prosseguimento.

5. - Nos processos de fiscalização concreta da constitucionalidade de normas, previstos no artigo 280.º, n.º 1, alínea b), da Constituição e no artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da LTC, o Tribunal Constitucional é uma instância de recurso que é interposto de decisão proferida por um outro tribunal. Assim sendo, o seu julgamento deve ter efeitos sobre a decisão recorrida, quer no sentido da sua reforma quer no sentido da sua confirmação, consoante se contrarie ou não o juízo proferido pelo tribunal a quo quanto à questão de constitucionalidade (artigo 80.º da LTC).

Nestes termos, para ter utilidade, o recurso para o Tribunal Constitucional, enquadrado pela alínea b), do n.º 1, do artigo 70.º, da LTC deve, em caso de julgamento de inconstitucionalidade da norma em causa, traduzir-se na alteração da solução material que o juiz a quo dera ao caso, na decisão recorrida. O facto de a decisão do tribunal recorrido, que já não admite recurso ordinário, nos termos do artigo 70.º, n.º 2, da LTC, se encontrar suportada por um fundamento autónomo, distinto da aplicação da norma cuja constitucionalidade é impugnada, torna inútil a intervenção do Tribunal Constitucional. De facto, nesta situação, sempre a decisão recorrida se manteria inalterada com base noutra norma em que também se fundamenta, privando o julgamento do Tribunal Constitucional da suscetibilidade de se repercutir, de forma útil e efetiva, na decisão final do caso.

Caso se demonstre que a decisão a quo da questão principal se manterá, independentemente da solução que o Tribunal Constitucional vier a dar à questão da constitucionalidade, deve concluir-se que a intervenção da jurisdição constitucional no processo é, portanto, injustificada.

É o que se passa no presente caso.

A invocação por parte do avalista de exceções resultantes de relações imediatas entre a exequente e a subscritora, onde se insere a questão de inconstitucionalidade trazida ao Tribunal Constitucional, foi considerada improcedente pelo Supremo Tribunal de Justiça por dois motivos diversos (cfr. 4.4. do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28 de abril de 2016, fls. 1308). De facto, mesmo que se considerasse que o avalista podia invocar tais exceções, o tribunal a quo já concluiu, com base na matéria de facto, que a pretensão do recorrente, quanto a esta questão, era improcedente”.

Tal Decisão Singular foi objecto de reclamação, tendo vindo a ser proferido o Acórdão do Tribunal Constitucional nº. 505/16, de 24/05/2017 (citado pela Apelada) que, apesar de ter alterado a decisão relativamente ao segundo enunciado interpretativo seleccionado pelo recorrente como objeto do recurso, acabou, no que ora importa, por corroborar o juízo de inutilidade supra evidenciado.

Por todo o exposto, e em guisa conclusiva, no que concerne à presente vertente da sentença em sindicância, improcedem, na totalidade, as conclusões recursórias, num consequente juízo de reiteração de improcedência da oposição à execução.

- Dos fundamentos dos Embargos

Ora, apesar da decisão proferida no sentido da inadmissibilidade de recurso, por parte do avalista, aos meios de defesa pessoais do avalizado referentes á relação material subjacente, a sentença apelada, na salvaguarda de juízo diferenciado (mesmo que assim não se entendesse), acabou por conhecer dos mesmos.

Que, fazendo parte do objecto recursório, não podemos deixar de conhecer.

- Da Alteração das Circunstâncias

Relativamente á presente vertente recursória, consta o seguinte na sentença apelada:

“O primeiro dos argumentos invocados pelo embargante prende-se com a alteração das circunstâncias existentes à data do contrato.

Flúi do artigo 437º do CC que, “se as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal, tem a parte lesada direito à resolução do contrato, ou à modificação dele segundo juízos de equidade, desde que a exigência das obrigações por ela assumidas afecte gravemente os princípios da boa fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato”. Por seu turno, o artigo 438º do CC consagra que “a parte lesada não goza do direito de resolução ou modificação do contrato se estava em mora no momento em que a alteração das circunstâncias se verificou”.

Como sustenta Menezes Leitão, na obra Direito das Obrigações, Volume II, Almedina, 7ª edição, página 129, “a alteração das circunstâncias corresponde a uma situação em que se verifica a contradição entre dois princípios jurídicos: o princípio da autonomia privada, que exige o pontual cumprimento dos contratos livremente celebrados, e o princípio da boa-fé, nos termos do qual não será lícito a uma das partes exigir o cumprimento das suas obrigações sempre que uma alteração do estado de coisas posterior à celebração do contrato tenha levado a um desequilíbrio das prestações gravemente lesivo a essa parte”.

A aplicação deste instituto depende da verificação das seguintes realidades: a) alteração das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar; b) a anormalidade e imprevisibilidade dessa alteração; c) lesão grave que afecte o equilíbrio das obrigações assumidas pelas partes, à luz do princípio da boa-fé; d) a não cobertura das consequências pelos riscos próprios do negócio.

A nosso ver, a argumentação esgrimida pelo embargante, que assenta numa extensa dissertação acerca da conjuntura económica mundial no período de 2007 a 2010, está liminarmente votada ao insucesso.

Com efeito, tendo o próprio embargante balizado o início da crise no ano de 2007 (cfr. artigos 222º e seguintes da petição inicial), nunca poderia admitir-se a evocação desse mesmo facto para justificar o desequilíbrio das prestações relativas a um contrato de 2008.

Por outras palavras, o embargante (ou qualquer outro cidadão nas mesmas condições de tempo e lugar) não poderia desconhecer e ignorar o contexto económico-financeiro global aquando da celebração do contrato subjacente à livrança exequenda.

Como se observa no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 05/11/2013, acessível em www.dgsi.pt, “(…) a norma do artigo 437º do Código Civil quer, manifestamente, aludir às modificações contra as quais, pelo seu carácter imprevisto, as partes não possam e não devam acautelar-se (…)”.Em sentido idêntico, vide o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10/01/2013, acessível em www.dgsi.pt: “nos termos do art. 437.º, n.º 1, do CC, para que seja possível a resolução ou, ao menos, a modificação das cláusulas do contrato fundada na alteração anormal das circunstâncias é necessário: (i) que a alteração ocorrida não seja o desenvolvimento previsível de uma situação conhecida à data da celebração do contrato e (ii) que essa alteração torne o cumprimento da obrigação ofensivo dos princípios da boa fé”.

No caso em apreço, a crise financeira não era, de todo, imprevista para o embargante, como resulta do seu próprio articulado.

Acresce que as crises financeiras também não constituem, de per si, circunstâncias anormais e totalmente imprevisíveis, mas antes ocorrências de carácter cíclico, que não podem ser olvidadas por quem intervém activamente no mundo negocial.

A este propósito, vide novamente o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 05/11/2013: “No tocante à modificação do contrato que o artigo 437º do Código Civil prevê, é preciso conciliar a segurança da força vinculativa dele com a justiça relativa que o inspirou, no contexto histórico e circunstancial, em que foi celebrado. Por isso, só por si as crises financeiras não podem ser consideradas circunstâncias anormais, que escapam à regra, totalmente imprevisíveis, mas antes situações cíclicas e repetidas no tempo”.

E ainda que assim não fosse, para que o tribunal pudesse aplicar o instituto previsto no artigo 437º do CC, sempre seria necessária a verificação de um dano grave, considerável ou “descomunal”, passe a expressão de alguma jurisprudência, ao ponto de a exigência da prestação pelo credor se tornar ilegítima e abusiva.

Ora, uma vez que as circunstâncias invocadas pelo embargante também atingiram a exequente (que, até à data, ainda não foi ressarcida da quantia de 38.000.000,00 €), nunca poderia concluir-se que a exigência da prestação constitui uma pretensão ilegítima ou violadora da boa-fé nem tampouco que existe um desequilíbrio das prestações.

Por último, sem olvidar que partes operaram modificações ao contrato através de aditamentos, o último dos quais no ano de 2012, já após o período crítico aludido pelo embargante, cumpre referir que a eventual alteração das circunstâncias sempre estaria coberta pelo risco próprio do contrato. Na verdade, estando em causa um contrato de abertura de crédito para a compra de acções, com a constituição de penhor sobre estas, o embargante não podia desconsiderar o risco da desvalorização dos activos adquiridos, que corria naturalmente por sua conta, por ser o respectivo titular.

Assim se decidiu no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23/10/2008, acessível em www.dgsi.pt, no qual nos louvamos: “Destinando-se a abertura de crédito a financiar o cliente do Banco na compra de acções, o risco da desvalorização destas corre por conta daquele e não deste”.

Por este acervo de motivos, nunca poderia ser aplicado ao caso vertente o instituto previsto no artigo 437º do CC.”.

Discordando de tal entendimento, referencia o Apelante, em súmula, o seguinte:

O aludido “não desequilíbrio entre as partes porque a CG….. também ainda não recebeu o pagamento dos financiamentos é totalmente destituído de sentido”, pois, se no presente não existe tal desequilíbrio, em virtude dos valores peticionados ainda não se encontrarem pagos, “a alteração das circunstâncias não visa reagir contra o status quo actual, mas sim contra a situação que se verificará se os credores satisfizerem os seus intuitos, caso em que, então sim, se verificaria o desequilíbrio das prestações (…)” ;

Os efeitos da crise foram sempre subestimados e não previstos pelas partes, nomeadamente em Abril de 2008 e Março de 2012, momentos-chave em que foram outorgados os contratos ;

Como efeitos de tais contratos resultou uma enorme perda para o Apelante, atento o facto das acções não mais ter recuperado, pelo que não é pertinente falar em crise cíclica ;

Sendo que os efeitos devastadores e prolongados da crise financeira, bem como o impacto no preço das acções, nunca foram algumas vezes equacionadas pelas partes naquelas datas ;

O que determinaria necessário juízo de extinção da execução, na medida em que não poderia ser exigido o pagamento de outras quantias, que não as obtidas por via da execução dos penhores constituídos.

Na resposta apresentada, referencia a Apelada/Recorrida, em súmula, o seguinte:

- Na data da outorga do contrato (29/04/2008), que constitui a relação subjacente à livrança dada em execução, a crise era sobejamente conhecida do Apelante ;

- Sendo que o próprio prospecto do aumento de capital do Banco Comercial Já alertava os subscritores para os efeitos decorrentes da crise ;

- Tendo, ainda, assim, a F…….. José B…….. insistido em acompanhar tal aumento de capital, com recurso ao financiamento titulado pelo Contrato, o que considerou um bom negócio ;

- Opinião que manteve nos anos de 2012 e 2017, conforme documentos 13 a 15 juntos com a contestação ;

- Assim, quando a FJ…….. decidiu celebrar o Contrato subjacente à livrança, avalizada pelo Apelante, já a crise financeira era um facto assente, notório e global, constituindo, ala própria, “uma das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar” ;

- O mesmo sucedendo com os momentos em que foram celebrados os aditamentos ao Contrato, com vista à sua reestruturação, o que sucedeu em 20/04/2010 e em 16/03/2012 ;

- Tendo tais reestruturações ao Contrato cumprido precisamente a função de modificação do Contrato em relação à crise, adaptando-o a um novo circunstancialismo económico e às dificuldades financeiras do Grupo B……., no interesse da FJ…….. e do próprio embargante ;

- O que foi feito mediante acordo das partes, através de renegociações do Contrato ;

- Inexistindo, assim, no contexto do Contrato que constitui a relação subjacente à livrança dada em execução, uma alteração das circunstâncias, conducente à inaplicabilidade do artº. 437º, do Cód. Civil ;

- Sendo que os danos que o Apelante invoca correspondem, na realidade, ao simples cumprimento do Contrato celebrado com a CG…….., nada ficando a dever a uma qualquer alteração das circunstâncias que, na realidade, não ocorreu ;

- Por outro lado, independentemente da inexistência de qualquer alteração das circunstâncias merecedora de tutela, sempre esta estaria coberta pelos riscos próprios do Contrato ;

- O que resulta claro do clausulado do Contrato de mútuo outorgado, nos termos do qual, no caso de incumprimento, “o rácio de cobertura da dívida pelo valor das acções dadas em garantia, a FJ…….. estava simplesmente obrigada à respectiva reposição. Sem tectos, nem excepções, nem limitações (….)” ;

- Sendo que o nº. 1, do artº. 437º, do Cód. Civil, ao apelar aos riscos próprios do contrato, tem precisamente em vista a sua natureza supletiva e subsidiária perante as regras de distribuição do risco ;

- Que, in casu, cobrem, na íntegra, a desvalorização das acções dadas em garantia do cumprimento do Contrato pela FJ…….. ;

- Donde, não se verifica, em concreto, nenhum dos pressupostos exigidos por tal normativo para a resolução ou modificação do Contrato por alteração das circunstâncias.

Apreciando:

Prevendo acerca da resolução ou modificação do contrato por alteração das circunstâncias, estatui o nº. 1, do artº. 437º, do Cód. Civil, que “se as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal, tem a parte lesada direito à resolução do contrato, ou à modificação dele segundo juízos de equidade, desde que a exigência das obrigações por ela assumidas afecte gravemente os princípios da boa fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato”.

Referencia Ana Prata [49]serem vários os requisitos, de verificação cumulativa, para o juízo de resolução ou modificação previsto no presente normativo.

Assim, é necessário, em primeiro lugar, “que o contrato não se encontre ainda cumprido”.

Em segundo lugar, surge como “indispensável que se tenha verificado uma alteração, subsequente ao contrato, «[n]as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar»”.

As circunstâncias, cuja alteração é relevante, “são as que constituem a base negocial objectiva”, ou seja, “são os pressupostos da relação contratual comuns a ambas as partes, quer deles tenham sido conscientes ou não ; paradigma dessas circunstâncias são as condições de mercado na área específica do contrato celebrado”.

Em terceiro lugar, tal alteração deve ser “qualificada como «anormal», o que implica a sua imprevisibilidade para um contraente de informação e conhecimentos médios. Pode acontecer que a alteração não tenha sido prevista por qualquer das partes, mas, se ela era previsível para quem tivesse o cuidado de se informar adequadamente, não pode dizer-se que estejamos perante uma «alteração anormal»”.

Em quarto lugar, tem de resultar da alteração “um desequilíbrio no programa contratual em detrimento de uma das partes ou, até, a inviabilidade para esta de obter a completa satisfação do interesse que o contrato era apto a proporcionar-lhe”.

Acrescenta que tal afectação “do programa contratual desenhado tem de revestir uma gravidade que se traduza numa violação da boa fé na exigência do cumprimento do convencionado ; ou seja, ponto é que aquela exigência represente uma forma de abuso de direito por significativa ofensa à boa fé”.

Por fim, em quinto lugar, é exigível que “a alteração e suas consequências gravosas não se incluam nos «riscos próprios do contrato»”.

Efectivamente, “a maior parte dos contratos (mais frequente e evidente, mas não necessária nem privativamente, nos contratos de execução duradoura) comporta uma álea que as partes conhecem e aceitaram aquando da sua conclusão”, pelo que, “se a alteração se inscrever nessa margem de risco que faz parte do contrato, como é bom de ver, ela é irrelevante para a sua manutenção”.

Acresce que os contratos aleatórios “não estão necessariamente excluídos do âmbito de aplicação deste preceito”, sendo para tal bastante “que a alteração tenha ocorrido fora do núcleo aleatório que caracteriza o contrato”.

Ainda no campo doutrinário, António Menezes Cordeiro [50] referencia que o normativo em equação prevê um sistema complexo, fundado em cinco variáveis. Nomeadamente:

“(a) -as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar ;

(b) -tiverem sofrido uma alteração anormal ;

(c) -tem a parte lesada direito à resolução ou à modificação do contrato ;

(d) -desde que a exigência das obrigações assumidas afete gravemente os princípios da boa-fé ;

(e) -e não esteja coberta pelos riscos do contrato”, aludindo, ainda, a um sexto factos relevante: “a modificação, quando opere, dá-se segundo juízos de equidade”.

No que à primeira variável ou requisito concerne, alude estar em causa “o circunstancialismo (base do negócio) objectivo em que as partes assentaram, também objectivamente, ao contratar”, sendo que tais «circunstâncias» “devem ser provadas por quem se queira prevalecer do instituto”.

Relativamente à anormalidade da alteração, estamos perante “um requisito que se prende com a imprevisibilidade”, pois, “havendo alteração normal, as partes podiam ter previsto a sua ocorrência, tomando, na conclusão do contrato, as medidas necessárias”.

Para que a alteração seja imprevisível, tal implica, ainda, “que as partes não tenham pensado nela. Digamos que a imprevisibilidade deve ser objectiva. Mas o anormal para todos pode ter sido previsto pelas concretas partes: há uma delimitação subjectiva negativa, que afasta a alteração das circunstâncias”.

Condição para o funcionamento do instituto é a que exista “uma parte lesada”, devendo a lesão “ser aferida pelo desequilíbrio: uma parte enriquece à custa da outra. Se ambas perdem, não há margem para a alteração das circunstâncias, a menos que uma perca desproporcionadamente”.

Por outro lado, para que a alteração das circunstâncias seja relevante, “deve ser tal que a exigência, à parte lesada, das obrigações por ela assumidas, afete gravemente os princípios da boa-fé”, acrescentando residir aqui “o âmago do dispositivo vigente quanto à alteração das circunstâncias” e funcionando a boa-fé “como conceito indeterminado que tende a exprimir o conjunto das valorações fundamentais do ordenamento vigente”.

Exemplos de intervenção da boa-fé encontram-se “na concretização da anormalidade da alteração: modificações admissíveis à partida ou de significado menor não ferem, gravemente, a boa-fé” ; bem como na aferição do prejuízo verificado, devendo “haver um dano considerável ou a exigência da obrigação assumida não vai afetar gravemente a boa-fé”, pois, para que se conclua por atentado grave a esta, “deve haver danos de vulto, considerando, como é natural, o valor do contrato em jogo” ; na ponderação da “área em que se deu o prejuízo”, pois, “tratando-se de um negócio aleatório, qualquer dano aí localizado não impossibilita a exigência da obrigação assumida, em nome da boa-fé” ; bem como, com especial preponderância para o caso concreto, “no comportamento geral das partes: se foi estipulado ou, de algum modo, se se depreende do contrato, algum esquema para a eventualidade da alteração, não há atentado grave á boa-fé; muito pelo contrário: a própria boa-fé exige, então, o cumprimento do contrato” (sublinhado nosso).

Por fim, relativamente à exigência de que os deveres assumidos, cuja execução é pedida, não estejam cobertos pelos riscos próprios do contrato, tal não traduz ou significa “que não cabe a revisão ou a resolução, quando se dêem alterações dentro da álea que todo o contrato, ainda que em medida variável, sempre implica”.

Efectivamente, “tal álea está já duplamente salvaguardada no artigo 437º/1, pela normalidade da modificação e pela boa-fé. Na verdade, as alterações registadas dentro da álea dos contratos são normais e não contundem com a boa-fé”.

Desta forma, a intenção legislativa é antes a de conferir àquele normativo “natureza supletiva, perante o regime legal ou contratual do risco e, mais latamente, a todas as regras de imputação de danos. Por esta via, os contratos de risco ficam, em princípio, fora da alteração das circunstâncias”.

Por fim, aduz, a aplicabilidade do presente instituto “implica uma alteração manifestada durante a vigência contratual”, pois “só é eficaz perante contratos pendentes, isto é, havendo, «contratos de execução continuada ou periódica ou ainda de execução diferida». Depois do cumprimento, tudo quanto se alegue pertence aos «riscos próprios do contrato»”.

Esclarece o mesmo Ilustre Autor [51] constituir a vontade das partes “o meio mais indicado para enfrentar eventuais alterações das circunstâncias”, o que decorre da regra da liberdade contratual inscrita no artº. 405º, do Cód. Civil, tornando indubitável “a possibilidade de se estipular no domínio da alteração das superveniências negociais”.

Desta forma, possui o equacionado nº. 1, do artº. 437º, “natureza supletiva, intervindo, apenas, quando as partes não tenham acordado num regime alternativo”, e, tendo o mesmo como ponto fulcral ou basilar a “exigência de certas obrigações assumidas afetar gravemente os princípios da boa-fé”, no caso de se ter “estipulado justamente em mira duma alteração das circunstâncias, é essa mesma boa-fé que requer o acatamento do ajustado”.

Por fim, e com pertinência para o caso sub júdice, enunciou ter a crise financeira e económica de 2009/2014 suscitado “um ciclo de aplicação da alteração das circunstâncias”, tendo sido os tribunais, perante esta, “mais permeáveis do que o ocorrido em 1974/1975: quiçá por a crise ter sido menos grave do que o sucedido com a descolonização e com as nacionalizações”.

Precisa que, grosso modo, “os tribunais entenderam a crise como uma realidade apta a provocar a intervenção dos tribunais, ex 437º/1. Todavia, rodearam-se de diversas cautelas, com relevo para a natureza dos riscos em jogo, para a causalidade entre a crise e os danos e para a própria possibilidade de certas ocorrências para só com moderação, usar dos remédios permitidos por lei” [52].

Em termos jurisprudenciais, podemos enunciar, exemplificativamente, o entendimento adoptado nos seguintes doutos arestos (todos in www.dgsi.pt) :

- do STJ de 10/01/2013 – Relator: Orlando Afonso, Processo nº. 187/10.4TVLSB.L2.S1 -, tendo-se começado por referenciar que o problema enunciado “consiste em saber se, uma vez celebrado o contrato dos autos, houve alteração das circunstâncias, existentes à data dessa celebração, que torne o contrato mais gravoso partes e supondo que tal ocorreu se deve esta, mesmo assim, cumpri-lo tal como foi ajustado ou pode dá-lo sem efeito ou, pelo menos, satisfazê-lo em termos menos onerosos”.

Define que o artº. 437º, nº. 1, do Cód. Civil “exige dois requisitos para ser possível a resolução ou, pelo menos, a modificação das cláusulas do contrato: que a alteração das circunstâncias não seja o previsível desenvolvimento da situação conhecida à data do contrato; e que essa alteração torne o cumprimento da obrigação ofensiva dos princípios da boa fé”.

Por outro lado, não exige a lei “que se trate de acontecimento imprevisível, mas considera necessário que a alteração das coisas fosse imprevisível: há imprevisibilidade quando apenas iniciado o acontecimento não seja previsível o desenvolvimento futuro”.

E, “as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar são as circunstâncias que determinaram as partes a contratar, de tal modo que, se fossem outras, não teriam contratado, ou tê-lo-iam feito, ou pretendido fazer, em termos diferentes e esta pressuposição ou aquela convicção inexacta tem de ser comum às duas partes, porque, se não se deu em relação a uma e ela se calou, deixa de merecer protecção”.

Por fim, ressalva que a “crise económico-financeira que o país atravessa (como é do conhecimento comum e, nessa medida, de todos os operadores económicos) é anterior à crise financeira internacional (….)”, reconhecendo, todavia, que “o “sub-prime” originado nos Estados Unidos da América, desencadeou uma crise financeira internacional que se transmitiu ao plano económico e se agravou nos anos de 2008, 2009 e 2010 e potenciou a crise existente em Portugal, no entanto, tal crise económica (que se não nega) não conduz, só por si, e em termos genéricos, à aplicação do art.437º do CC. É necessário que haja uma correlação directa e demonstrada factualmente nos autos entre a crise económica geral e a actividade económica concreta de determinado agente para que se possa falar de uma alteração anormal das circunstâncias” ;

- do STJ de 27/01/2015 – Relator: Fonseca Ramos, Processo nº. 187/10.4TVLSB.L2.S1 -, no qual se sumariou que a “possibilidade de alteração dos contratos com apelo ao art. 437º, nº1, do Código Civil, confronta dialecticamente dois princípios; o da autonomia privada, que impõe o cumprimento pontual do contrato que mais não é que a execução do programa negocial, e o princípio da boa fé, que visa assegurar o equilíbrio das prestações de modo a que a uma das partes não seja imposta uma desvantagem desproporcionada que favoreça a contraparte.

II. –Ao que se atende, como ponto de partida é à base do negócio, ao circunstancialismo em que as partes assentaram a decisão de contratar, o que pressupõe um consenso negocial recíproco sem o qual não teriam celebrado certo negócio jurídico, ou não o teriam celebrado nos termos em que o fizeram.

III. –Na execução do contrato podem surgir factores que afectem, de maneira anómala, imprevista, aquela base negocial e que tornem intolerável a manutenção do contrato, tal como foi inicialmente querido e gizado pelos contraentes, por ser patente o desequilíbrio das prestações, sendo agora excessivamente onerada uma parte e mantendo a outra a situação inicial, como se nada tivesse ocorrido.

IV. –A circunstância pessoal de um contraente, no tempo histórico da celebração do contrato, releva para enquadrar objectivamente os motivos em que foi fundada a decisão de contratar, mas a alteração meramente pessoal superveniente, [ainda que por motivos externos à negociação mas não imprevísiveis], não é subsumível à previsão do art. 437º, nº1, do Código Civil, por este postular a verificação conjunta de outros requisitos que afectem a generalidade de negócios jurídicos do mesmo tipo; o que se pode afirmar é que a obrigação pecuniária do devedor ficou mais onerosa, onerosidade que não surgiu de forma imprevisível, anómala a todas as luzes.

V. – O recorrente, ao contratar, em 6.6.2007, nos termos em que o fez com a instituição bancária exequente, fundou a sua decisão de assumir a qualidade de fiador e principal pagador, num ambiente económico e financeiro muito instável, conhecendo as condições que a instituição bancária oferecia e aceitando-as, sabendo da extensão do contrato – a amortização far-se-ia em 540 prestações mensais ao longo de 45 anos – não podendo, pois, sobretudo sendo Advogado, ignorar que o país já se encontrava em crise financeira, com degradação das condições económicas de grande parte da população, crise que o afectou como ao comum dos cidadãos e, por tal, não se pode considerar anómala, imprevista, como factor com que ninguém poderia contar sendo, ademais, coeva da vinculação contratual e, muito previsivelmente, futura. Não sendo imprevista nem anómala a alteração superveniente com o advento da crise económica que assolou o país, não se verifica o condicionalismo previsto no art. 437º, nº1, do Código Civil” (sublinhado nosso) ;

- do STJ de 10/04/2018 – Relator: Pinto de Almeida, Processo nº. 16/14.0TVLSB.L1.S1 -, onde se referencia que o grau de lesão exigível no normativo em equação “deve ter um impacto muito significativo na posição contratual da parte que se diz lesada.

Exige-se, com efeito, que a alteração seja, não só, extraordinária e imprevisível, mas também que afecte com particular intensidade, grave e manifestamente, o originário equilíbrio contratual; a prestação da parte deve tornar-se "excessivamente onerosa".

Torna-se, assim, necessária a "verificação de dano grave, considerável ou mesmo descomunal", de tal forma que a exigência da prestação pelo credor se torne ilegítima e abusiva, representando uma forma de abuso do direito por significativa ofensa à boa fé.

Dando exemplos da particular exigência, neste âmbito, por parte da jurisprudência, afirma que "tem de se considerar ajustado esse grau de exigência, uma vez que o art. 437º não se contenta com uma qualquer violação da boa fé, antes condiciona a aplicação do preceito pela verificação de um atentado grave aos seus ditames: só quando a exigência, à parte lesada, das obrigações por ela assumidas, tal como se encontram fixadas no contrato, se traduza numa violação grave da boa fé, se justifica a sua resolução ou modificação" (omitem-se as notas de rodapé) ;

- do STJ de 06/04/2021 – Relator: Alexandre Reis, Processo nº. 5760/18.0T8STB.E1.S1 -, onde se sumariou que o exercício do “direito potestativo de resolver ou de modificar equitativamente um contrato, ao abrigo do regime previsto no art. 437º do CC, depende da verificação dos seguintes requisitos: (i) uma drástica alteração das circunstâncias que constituem a base bilateral do negócio (que levou os contraentes, comummente, a contratar nos termos em que o fizeram); (ii) que configure um obstáculo anómalo (grave e extraordinário) ao normal desenvolvimento do quadro contratual previsto; (iii) que afecte supervenientemente o equilíbrio patrimonial e a funcionalidade própria do negócio, de modo que a exigência da prestação por um contraente comporte uma desproporção inadmissível entre a vantagem própria e o sacrifício, ou seja, uma prestação excessivamente onerosa para um contraente face à da contraparte” ;

- da RC de 31/01/2006 – Relator: Cura Mariano, Processo nº. 3930/05 -, no qual se sumariou permitir o artº. 437º, nº. 1, do Cód. Civil, que “o tribunal modifique o conteúdo de um contrato, caso se demonstre que se verificou uma alteração anormal das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar, desde que as exigências das obrigações assumidas afectem gravemente os princípios da boa fé e não estejam cobertas pelos riscos próprios do contrato .

II- O primeiro requisito da aplicação da medida excepcional prevista no artº 437º, nº 1, do C. Civ., é o de que a circunstância em que se produziu uma alteração se inclua na chamada “base do negócio” ; o segundo requisito desta figura é o de que tenha ocorrido uma alteração anormal dessa circunstância integrante da base do negócio ; o terceiro requisito é o de que a manutenção do contrato, ou dos seus termos, afecte gravemente os princípios da boa fé ; o quarto requisito é o de que a alteração verificada não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato.

III- O disposto no artº 437º do C. Civ. não se aplica só quando não existem estipulações negociais ou normas que procedam a cominações expressas de risco ou que se reportam à impossibilidade de cumprimento total ou parcial das obrigações, mas quando apesar destas existirem, os princípios da boa fé continuem a revelar-se gravemente afectados, após a sua aplicação” ;

- da RP de 06/06/2016 – Relator: Carlos Querido, Processo nº. 4463/14.9TBVNG-A.P1 -, no qual se sumariou que “no instituto de resolução ou modificação do contrato, previsto no artigo 437.º do Código Civil, baseado na alteração anómala das circunstâncias, confrontam-se dois princípios: o da autonomia privada, que impõe o cumprimento pontual do contrato, e o da boa fé, que visa assegurar o equilíbrio das prestações de modo a que a uma das partes não seja imposta uma desvantagem desproporcionada que favoreça a contraparte.

II- A crise económica e financeira dos anos de 2008 e 2009, desencadeada pela chamada crise do subprime, iniciada em 24 de julho de 2007 com a queda abrupta do índice Dow Jones, poderá representar uma alteração anormal das circunstâncias presentes ao tempo da conclusão dos diversos contratos celebrados, como tem sido defendido por alguma doutrina e jurisprudência.

III- Provando-se que entre o exequente (entidade bancária) e os executados, existem relações contratuais desde 2007, ano em que celebraram um “Contrato de Empréstimo sob a Forma de Abertura de Crédito”, com conta corrente caucionada, que em novembro de 2012 as partes celebraram um novo contrato, denominado “Contrato de Empréstimo sob a Forma de Mútuo com Aval”, nos termos do qual o exequente concedeu à executada um “empréstimo no montante de € 500.000,00, sob a forma de mútuo, tendo por finalidade a liquidação, pagamento e respetivo cancelamento da Conta Corrente Caucionada”, que no âmbito deste último contrato foi emitida a livrança dada à execução, que as partes vieram a celebrar um aditamento ao novo contrato em abril de 2013 e que o incumprimento ocorreu em junho de 2013, deverá entender-se inaplicável à situação descrita, o instituto previsto no artigo 437.º do Código Civil, dado que o ambiente económico do ano de 2007 era muito diferente do que se vivia no final do ano de 2012 (ano da data de celebração do contrato no âmbito do qual foi assinada e entregue a livrança que constitui o título executivo)” (sublinhado nosso).

Efectuado o enquadramento doutrinário e jurisprudencial, retornemos ao caso concreto.

Resulta da factualidade provada que a livrança dada à execução foi entregue para garanta do cumprimento das obrigações resultantes do escrito particular ao qual foi atribuída a denominação de “Contrato de Abertura de Crédito Em Conta Corrente Com Penhor de Acções”, outorgado a 29/04/2008, no qual intervieram a exequente, a F…….. José B…….. (FJ……..) e o embargante (ora Apelante).

Através de tal escrito particular, a Exequente, ora Apelada, declarou conceder à FJ…….. “um empréstimo, sob a forma de abertura de crédito em conta corrente, até ao montante de €38.000.000,00 (trinta e oito milhões de euros)” pelo prazo de 49 meses, com início na data da sua celebração e fim no dia 28/05/2012, enquanto a FJ….…., como mutuária, declarou confessar-se devedora das quantias disponibilizadas através da abertura de crédito, dos respectivos juros, incluindo os de mora, comissões e demais encargos previstos.

A finalidade de tal crédito aberto e concedido à FJ……… encontra-se exposta no cláusula 4ª de tal Contrato, nomeadamente dotar esta de fundos “para a aquisição de acções representativas do capital social do Banco Comercial Português, SA (…), no aumento de capital realizado em 29 de Abril de 2008”.

Previu-se, ainda, na cláusula 13ª do mesmo Contrato, sob a epígrafe de Rácio de Cobertura da Dívida, obrigar-se a F……..“a manter empenhadas as acções adquiridas com o presente financiamento – e, se necessário, a empenhar outras acções cotadas em mercado regulamentado de 1ª ordem e com liquidez que, a juízo da Caixa, seja adequada -, suficientes (para) manter um rácio de cobertura pelo menos igual a 100% (“Rácio de Cobertura da Dívida”). (…) 3. A F…….. obriga-se a reconstituir o Rácio de Cobertura da Dívida de 100%, no prazo de 10 (dez) dias úteis após a notificação remetida pela CAIXA para o efeito, sempre que na sequência do apuramento do Rácio de Cobertura da Dívida, a CAIXA constate que o mesmo é inferior a 100%. 4. Para reposição do Rácio de Cobertura da Dívida de 100%, a F…….. poderá: a) empenhar acções cotadas em mercado regulamentado de 1ª ordem e com liquidez que, a juízo da CAIXA, seja adequada, suficientes para repor aquele Rácio de Cobertura da Dívida; ou b) movimentar a crédito a conta corrente pelo montante necessário para repor o mesmo Rácio de Cobertura da Dívida (…)”.

Por outro lado, em termos de garantia, enunciou-se na cláusula 18ª, sob a designação de Penhor, que “1. Para garantia de todas e quaisquer quantias que são ou venham a ser devidas à CAIXA pela F…….. no âmbito deste Contrato, quer a título de capital, quer de juros, remuneratórios ou moratórios, comissões, despesas ou quaisquer outros encargos, a F…….. constitui penhor a favor da CAIXA, que expressamente o aceita, sobre 31.488.540 acções BCP (…), 2. O penhor abrange os direitos a seguir indicados, ficando, no entanto, a transferência destes direitos para a CAIXA condicionada ao incumprimento deste Contrato e/ou à verificação do vencimento antecipado das dívidas emergentes do mesmo (…). 3. A F…….. declara e garante que: a) É a única titular, com a faculdade de livremente dispor, das acções por si aqui empenhadas (…)”. 8. Em caso de não cumprimento pela F…….. de quaisquer obrigações assumidas no presente Contrato, fica a CAIXA desde já autorizada e mandatada, irrevogavelmente, para proceder à venda extraprocessual, no mercado regulamentado em que se encontrem cotados, ao “melhor”, dos valores mobiliários aqui empenhados, aplicando o respectivo produto no ressarcimento dos seus créditos (…). 10. A F…….. reconhece à CAIXA o poder de considerar os créditos emergentes no Contrato imediata e integralmente vencidos se os valores mobiliários aqui dados em garantia forem objecto de venda, permuta ou qualquer forma de alienação ou oneração, incluindo, para o efeito, a realização de quaisquer contratos-promessa ou de opção, sem o prévio acordo da CAIXA, bem como no caso de penhora, arresto ou outro meio de apreensão judicial (…)”.

Por fim, a cláusula 21ª, prevendo acerca da Livrança em Branco, estipulou que “1. Para titulação e garantia de todas as responsabilidades e obrigações emergentes para a F…….. deste Contrato, a F…….. e o AVALISTA entregam, neste acto, uma livrança com montante e vencimento em branco, devidamente datada, subscrita pela primeira e avalizada pelo segundo, e autorizam, desde já, a CAIXA a preencher a sobredita livrança, quando tal se mostre necessário, a juízo da própria CAIXA, tendo em conta, nomeadamente, o seguinte: a) A data de vencimento será fixada pela CAIXA quando, em caso de incumprimento pela F…….. das obrigações assumidas no presente Contrato, a Caixa decida preencher a livrança; b) A importância da livrança corresponderá ao total das responsabilidades decorrentes do presente Contrato, nomeadamente em capital, juros remuneratórios e moratórios, comissões, despesas e encargos fiscais, incluindo os da própria livrança (…)”.

Ora, aquele Contrato de Abertura de Crédito Em Conta Corrente Com Penhor de Acções, datado de 29/04/2008, foi objecto de aditamentos datados de 20/04/2010 [e não 29/04/2010, conforme, por lapso, consta da decisão apelada – cf., doc. nº. 10, junto com a contestação] e de 16/03/2012 – cf., doc. nº. 19, junto com a petição inicial.

Através do 1º aditamento, as partes acordaram na substituição do prazo de duração do contrato, passando o mesmo a vigorar até 28/11/2013, tendo, ainda, declarado reconhecer e aceitar a capitalização de juros (pela CG…..…) relativa ao período de 29/10/2008 a 29/04/2010, por não ter sido realizado qualquer pagamento, e declarou comprometer-se a retomar os pagamentos semestrais de juros, nos termos da cláusula sexta do contrato.

Por sua vez, através do 2º aditamento, outorgado na sequência da reestruturação titulada por outro escrito particular, denominado “Acordo Quadro”, as partes declararam acordar numa nova prorrogação da duração do contrato, estabelecendo um prazo de sete anos a contar da data da respectiva celebração – cf., cláusula 2ª.

Constando, por sua vez, da cláusula 6ª deste aditamento que “1. Os penhores constituídos e prometidos constituir em garantia das obrigações pecuniárias emergentes dos financiamentos são, respectivamente, convertidos em ou constituídos como penhores financeiros, sem o direito de disposição previsto no artigo 9º do Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8 de Maio. 2. Em caso incumprimento ou exigibilidade antecipada das obrigações garantidas, o beneficiário dos penhores financeiros referidos no número anterior tem o poder de proceder à sua execução, nos termos do artigo 11º do Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8 de Maio (…)”.

Por sua vez, mediante escrito particular, ao qual foi atribuída a designação de “Contrato de Penhor e Promessa de Penhor”, datado de 31/12/2008, outorgado pelo embargante, FJ…….., M…….., SGPS, SA (MT……..), M…….., SA (MA), exequente, Banco Comercial Português, SA (BCP, SA) e Banco Espírito Santo, SA (BES, SA), foi acordado o reforço das garantias constituídas no âmbito dos diversos contratos de financiamento celebrados entre as partes, tendo sido considerado, no que respeita à exequente, a “abertura de crédito em conta corrente com penhor de acções no montante de €38.000.000 (trinta e oito milhões de euros) contratada através de contrato em 29 de Abril de 2008” e a “abertura de crédito em conta corrente com promessa de penhor no montante de €350.000.000 (trezentos e cinquenta milhões de euros) contratada através de contrato celebrado em 28 de Maio de 2007” – cf., a alínea (g) do ponto 1.1 das Definições e Interpretação.

Acresce que da cláusula 2ª deste escrito particular (mais precisamente, do ponto 2.1) resultam os seguintes dizeres: “2.1. Em garantia do cumprimento integral e atempado de todas e de cada uma das Obrigações Garantidas, JB, a FJ…….. e a MA constituem a favor dos Bancos penhor de primeiro grau, respectivamente, sobre os Títulos de Participação iniciais JB, os Títulos de Participação FJ……… e os Títulos de Participação MA e, bem assim, sobre as respectivas qualidades de associados da ACB globalmente consideradas (excluindo, no caso de JB e da FJ….…., as respectivas qualidades de associado(a) instituidor(a), incluindo os correspondentes Direitos Acessórios (…)”.

Constando do ponto 6. do mesmo escrito que “6.1 Os penhores constituídos ao abrigo do presente Contrato poderão ser executados pelos Bancos, através do Banco Agente, sem prejuízo de outros direitos que sejam conferidos aos Bancos por lei ou por outros contratos. 6.2. Os Bancos poderão executar qualquer dos penhores constituídos ao abrigo do presente Contrato por qualquer forma permitida por lei e que os Bancos venham a escolher, discricionariamente, para garantir o pagamento expedito das Obrigações Garantidas e especificamente através da venda judicial, da venda extraprocessual ou da adjudicação pelo valor fixado pelo tribunal da Participação JB e/ou da Participação MA e/ou da Participação M…….. empenhadas, no todo ou em parte, e/ou dos respectivos Direitos Acessórios. 6.3. Para efeitos de execução dos presentes penhores mediante venda extraprocessual a) JB, a FJ….…., a MA e M…….. conferem aos Bancos, e o Millennium BCP e o BES delegam no Banco Agente, os poderes necessários para, em seu nome, proceder à venda extraprocessual, de uma só vez ou parcelarmente, dos Títulos de Participação JB, dos Títulos de Participação FJ…….., dos Títulos de Participação MA e dos Títulos de Participação M…….. e/ou das respectivas qualidades de associados da ACB globalmente consideradas e/ou dos respectivos Direitos Acessórios, assinando qualquer documentação ou declaração necessária à perfeição dessas vendas, receber os respectivos produtos das vendas efectuadas e deles dar quitação, podendo substabelecer tais poderes em Advogado, Intermediário Financeiro, qualquer empregado do Banco Agente ou outro terceiro. (…) 6.4. O não exercício, ou o exercício tardio ou parcial, de qualquer direito que assista aos Bancos ao abrigo deste Contrato, não importa a renúncia a esse direito ou a qualquer outro, nem impede o seu exercício posterior”.

Por fim, através do já referenciado escrito particular ao qual foi atribuída a designação de “Acordo Quadro”, datado de 16/03/2012, outorgado pelo embargante, FJ…….., M…….. – Sociedade Gestão, SGPS, SA (MT……..), M…….., SA (MA), Associação de C…….., Associação de C…….. B…….., exequente, Banco Comercial Português, SA (BCP, SA) e Banco Espírito Santo, SA (BES, SA), as partes declararam acordar na adopção de “mecanismos de alienação de activos dados em garantia aos Bancos, convertendo-os atempadamente e sempre que necessário, em liquidez para o pontual pagamento das responsabilidades resultantes dos financiamentos, tal como reestruturados” – cf., o ponto 2.1.

Constando dos pontos 6.5 e 6.7 do mesmo escrito que “(…) 6.5. As mandantes conferem de forma irrevogável aos Bancos, para a boa execução dos presentes mandatos, os poderes necessários para, em seu nome, endossar os títulos representativos dos valores mobiliários ou de participações sociais ou associativas que vierem a ser vendidos, dar instruções de venda e, em geral, assinar qualquer documentação ou declaração necessária à perfeição dessas vendas, receber os respectivos produtos das vendas efectuadas e deles dar quitação (…). 6.7. As mandantes reconhecem e aceitam que os Bancos não assumem qualquer garantia, responsabilidade ou compromisso de venda de Activos em execução dos mandatos (…)”.

Ora, perante este quadro factual, urge então apurar se, celebrado o referenciado contrato de abertura de crédito, ocorreu alteração das circunstâncias, existentes à data de tal celebração, que torne o contrato mais gravoso para uma das partes (in casu, para a mutuária, subscritora do título, relativamente ao qual o Embargante figura como avalista) e, na afirmativa, decidir se, ainda assim, deve a mesma cumpri-lo, ou se, ao invés, se justifica tal cumprimento, mas em termos menos onerosos.

Referenciámos que os primeiros requisitos ou pressupostos a ponderar consistem na necessidade de ter ocorrido uma alteração anormal e imprevisível, subsequente ao contrato, nas circunstâncias em que as partes outorgantes fundaram a decisão de contratar, figurando como relevantes as que constituem a base negocial objectiva.

E, no que concerne ao requisito da imprevisibilidade ou anormalidade, deve considerar-se a posição de um contraente medianamente conhecedor e informado, exigindo-se, assim, que as partes não tenham sequer pensado nela. Por outro lado, caso tal alteração fosse previsível para quem previamente se tivesse devidamente informado, então não se poderá concluir estarmos perante uma alteração anormal.

Ora, resulta claro que na data da outorga do Contrato de Abertura de Crédito em equação – 29/04/2008 -, destinado à aquisição de acções representativas do capital social do Banco Comercial Português, S.A., em aumento de capital ocorrido na mesma data, o quadro de crise económica e financeira já se encontrava, em parte, instalado no nosso país, e era naturalmente previsível um agudizar do mesmo, fruto da crise financeira externa (com início na crise do “sub-prime” originada nos EUA, que desencadeou e impulsionou uma crise financeira internacional, e por contágio, uma crise de natureza económica, que se veio a agravar nos anos de 2008, 2009 e 2010, assim potenciando e agravando a crise existente no nosso país).

Tal crise era, assim, à data da outorga do Contrato de Abertura de Crédito, do pleno conhecimento do Embargante, como não poderia deixar de ser igualmente da subscritora mutuária, pelo que não é legítimo concluir-se pela aludida alteração da base negocial objectiva (circunstâncias em que as partes outorgantes fundaram a decisão de contratar) e muito menos que tal alteração se tivesse revelado anormal, em termos de total imprevisibilidade.

Com efeito, não se pode olvidar a finalidade de contracção do mútuo, ou seja, destinando-se este à aquisição de acções representativas do capital social de uma instituição bancária, em sede de aumento de capital, numa temporalidade em que já grassa uma crise financeira (bem se sabendo a forma como esta normalmente tem influência sobre a actividade daquelas instituições, atento o aumento do crédito mal parado e a necessidade de fazer face às imparidades daí resultantes, com necessário reflexo nos resultados deficitários daí decorrentes), não resultava como imprevisível um desvalorizar de tais acções, que seria tanto mais incisivo quanto maior fosse o agudizar da crise.

Ou seja, tendo-se em atenção as condições de mercado na área específica a que se destinava a utilização do mútuo celebrado, não decorria como um juízo anormal, no sentido da imprevisibilidade, que as acções correspondentes ao capital social de uma instituição bancária viessem a sofrer clara e nítida desvalorização.

Antes se podendo, em contraponto, mesmo afirmar que aquele quadro de crise financeira, já então subsistente, ter-se-á mesmo constituído como uma das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar, o que nega a sua superveniência.

Ademais, terá sido tal quadro já existente, e o seu (re)conhecimento por parte dos outorgantes, a justificar o teor da cláusula 13ª de tal Contrato de Abertura de Crédito – facto provado I. -, no sentido de acautelar o rácio de cobertura da dívida, em cuja previsão se reconhece claramente a possibilidade, que veio a tornar-se evidente certeza, do valor das acções adquiridas, e dadas em penhor, não serem suficientes para manter um rácio de cobertura de, pelo menos, 100% do valor da dívida – rácio de cobertura da dívida -, o que determinaria que a mutuária desse em penhor outras acções cotadas em mercado regulamentado de 1ª ordem, ou, em alternativa, creditar a conta corrente dos fundos necessários a repor aquela rácio.

Donde resulta, claramente, o não reconhecimento de preenchimento dos aludidos pressupostos, conducente á inaplicabilidade do instituto em apreciação.

Por outro lado, mister seria, ainda, que de tal alteração das circunstâncias devesse resultar um evidente desequilíbrio contratual em desfavor de uma das partes contratantes, ou mesmo a impossibilidade de obter a satisfação, por completo, do objectivo que o contrato seria apto a proporcionar-lhe. E, tal deveria revestir-se de tamanha gravidade, que o cumprimento do convencionado sempre se revelaria como violador das exigências da boa-fé.

Ora, utilizando os fundos disponibilizados pelo Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente, a mutuária (subscritora do título) procedeu á pretendida aquisição das acções, ou seja, atingiu o objectivo delineado aquando da contratação, dando as mesmas acções em penhor, como garantia do pagamento dos juros e capital, sendo que aqueles deveriam ser pagos semestralmente, e este reembolsado no termo do prazo do Contrato (que se fixou inicialmente em 49 meses) – cf., cláusulas 3ª e 7ª de tal Contrato.

Ora, a exigência de pagamento de tal capital e juros, não liquidados na devida altura e, como tal, em incumprimento, como correspectivo do mútuo concedido, não se revela minimamente violador das enunciadas exigências de boa-fé, pois, a desvalorização ocorrida com as acções adquiridas com o capital mutuado, não impediu o satisfazer da pretensão da mutuária (que só a esta diz respeito), não devendo consequentemente a mutuante outorgante ser responsável por esta, no sentido de se ver impossibilitada de obter o cumprimento na restituição do capital e juros acordados.

O que, igualmente pela não verificação do presente requisito, sempre inviabilizaria a aplicabilidade do mesmo instituto.

Por fim, descurando-se até, confessa-se, o conhecimento de outros requisitos, e para além do supra aduzido, no caso sub judice o instituto em aferição nunca poderia merecer concreta aplicabilidade.

Com efeito, referenciámos que na apreciação dos princípios da boa-fé um dos pontos a considerar é o comportamento geral das partes outorgantes. No sentido de que, caso seja possível descortinar do convencionado alguma solução, previsão ou esquema para a eventualidade da alteração das circunstâncias, inexiste qualquer violação grave daqueles princípios da boa-fé contratual, sendo antes estes a inculcarem e exigirem o cumprimento do acordado.

Efectivamente, a vontade das partes, no exercício da liberdade contratual, traduz-se, efectivamente, no meio mais adequado e pertinente para fazer face a eventuais alterações das circunstâncias fundantes da contratação, sendo assim totalmente admissível que as partes contratantes estipulem e acordem no alegado domínio da alteração das superveniências negociais.

O que determina a concepção do nº. 1, do artº. 437º, do Cód. Civil, com natureza supletiva, devendo intervir e operacionalizar nas situações em que as partes contratantes nada tenham acordado ou previsto, perante uma prevista ou constatada alteração das circunstâncias.

Pelo que, tendo as partes ajustado alterações ao acordado, tendo por pressuposto aquela alteração de circunstâncias, e justificando-se a intervenção normativa por afectação dos princípios da boa-fé, é a imposição destes mesmos princípios que determina e impõe a estrita observância do livremente acordado.

Ora, resulta provado que o Contrato de Abertura de Crédito em equação, outorgado em 29/04/2008, foi objecto de dois aditamentos, datados, respectivamente, de 20/04/2010 e 16/03/2012.

No âmbito do 1º, entre o mais, alterou-se o prazo do Contrato, que passou para 67 meses (sendo antes de 49), fazendo-o terminar em 28/11/2013 (anteriormente findava em 28/05/2012), e foi reconhecida e aceite pela mutuária F…….. a capitalização de juros, “relativa ao período de 29 de Outubro de 2008 a 29 de Abril de 2010, em que não foi realizado qualquer pagamento de juros (….)” – cf., cláusulas 1ª e 2ª, nº. 1.

Por sua vez, no âmbito do 2º, entre outras previsões, o prazo de financiamento foi alargado para 7 anos, a contar daquela data (16/06/2012), tendo-se, ainda, previsto a suspensão do rácio de cobertura anteriormente previsto, enquanto vigorasse para as partes o Acordo Quadro, outorgado na mesma data, desde que este fosse cumprido e não se verificasse qualquer incumprimento dos financiamentos – cf., cláusulas 1ª, nº. 2 e 2ª.

Constata-se, assim, que durante o período de execução contratual (quer do financiamento a que se reportam os presentes autos, quer do financiamento datado de 28/05/2007, no montante de até 350.000.000,00 €, acerca do qual igualmente se previu no 2º aditamento), perante as várias vicissitudes ocorridas, nomeadamente o incumprimento da mutuária F…….., desde logo no pagamento dos juros semestrais, as partes outorgantes acordaram na alteração do originalmente contratado, procedendo a efectiva reestruturação dos financiamentos, através da qual estabeleceram novo clausulado que permitiu, desde logo, o alargamento (em mais do dobro) do prazo previsto para o reembolso do capital disponibilizado e suspensão do cumprimento do rácio de cobertura.

O que tem necessariamente três efeitos:

- perante aqueles acordos, que estabeleceram um regime alternativo de cumprimento contratual, e tendo presente a supletividade do regime inscrito no artº. 437º, do Cód. Civil, cessa claramente a aplicabilidade deste ;

- por outro lado, as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar, que mereceriam a devida ponderação/avaliação, não seriam já as apostas no Contrato inicial, mas antes as equacionadas nas reestruturações operadas, o que afastaria, desde logo e liminarmente (e sem necessidade de se aferir acerca de outros requisitos), a aludida imprevisibilidade tradutora da alteração anormal ;

- por fim, as exigências de observância dos princípios de boa-fé que fossem gravemente ofendidos mediante a alegada alteração das circunstâncias, justificando a putativa resolução ou modificação contratual, são as mesmas que, perante o acordado e convencionado ao longo do tempo de execução contratual, impõem e determinam o acatamento do supervenientemente ajustado. Determinando, com evidência, impossibilidade de recurso à modificação contratual reclamada.

O que, sem outras delongas, determina, neste vertente, improcedência das conclusões recursórias.

- Do Incumprimento do Contrato por parte da Exequente (do não cumprimento das obrigações de Credor Pignoratício)

Referencia o Apelante caber ao credor pignoratício, nos termos da lei civil, agir no sentido de não deixar depreciar o bem empenhado, sendo de refutar a ideia de que “faz do bem empenhado o que quiser, e só executa se e quando lhe aprouver”.

Acrescenta que estando-se “perante um penhor sobre títulos mobiliários, que o credor poderia alienar livremente, o cumprimento dos seus deveres passaria por ter procedido à sua venda quando se percebeu que o seu valor estava a diminuir aceleradamente”.

Pelo que não cumpriu a Apelada as suas obrigações de credor pignoratício diligente, antes incumprindo com o seu cliente, o qual não deve sofrer as consequências da CG……... ter pretendido evitar riscos sistémicos para a Banca Nacional, ao não vender as acções BCP de que podia e devia dispor.

Na resposta apresentada, referencia a Apelada que a possibilidade de venda extraprocessual dos valores mobiliários empenhados não constitui um dever, nos termos invocados pelo Apelante, mas sim um direito potestativo que lhe pertencia nos termos expressamente previstos no Contrato e directamente decorrentes da lei.

Efectivamente, aduz, não existe, no Contrato, qualquer cláusula contratual que impusesse a obrigação da CG…….. executar o penhor sobre as acções, como não existe qualquer dever legal imposto sobre os credores pignoratícios que a apelada tenha violado, nomeadamente qualquer dever de conservação.

Por outro lado, nem o Contrato nem a lei impediam a FJ…….. de promover, ela própria, com a autorização da Apelada, a venda extrajudicial das acções dadas em penhor.

Pelo que, não tinha a Recorrida qualquer dever de proceder à venda das acções empenhadas, pelo que não incumpriu o Contrato.

Relativamente ao presente segmento, a sentença apelada decidiu nos seguintes termos:

“Flúi do artigo 666º n. º1 do CC que “o penhor confere ao credor o direito à satisfação do seu crédito, bem como dos juros, se os houver, com preferência sobre os demais credores, pelo valor de certa coisa móvel, ou pelo valor dos créditos ou de outros direitos não susceptíveis de hipoteca, pertencentes ao devedor ou a terceiro”.

Por seu turno, o artigo 11º n. º1 do DL n.º 105/2004, de 8 de Maio, que estabelece o regime jurídico dos contratos de garantia financeira, consagra que, “no penhor financeiro, o beneficiário da garantia pode proceder à sua execução, fazendo seu o objecto da garantia, mediante venda ou apropriação, quer compensando o seu valor, quer aplicando-o para liquidação das obrigações financeiras garantidas: a) se tal tiver sido convencionado pelas partes; b) se houver acordo das partes relativamente à avaliação dos instrumentos financeiros e dos créditos sobre terceiros dados em garantia”.

À luz deste enquadramento legal, podemos concluir, com total certeza, que não impende sobre o credor pignoratício qualquer obrigação de proceder à execução da sua garantia, sendo que o acordo das partes respeitou o regime legal vigente, como resulta, por exemplo, da cláusula 18ª do contrato subjacente à livrança.

A exequente ficou meramente autorizada e mandatada para proceder à venda extraprocessual, no mercado regulamentado em que se encontrem cotados, dos valores mobiliários empenhados.

O penhor e o respectivo mandato para a venda das acções foram outorgados em benefício da exequente e não do embargante.

O acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23/10/2008, pertinentemente citado pela exequente na contestação, e acessível em www.dgsi.pt, é absolutamente claro quanto a esta matéria: “A outorga de mandato ao Banco para, em reforço da sua garantia, em caso de incumprimento, poder vender os títulos dados em penhor, não integra a obrigação por sua parte da venda dos títulos no fim do contrato, mas um direito que o Banco pode usar quando lhe convier, verificado aquele incumprimento, por o penhor e o mandato serem outorgados em seu benefício e não em benefício do devedor. Findo o contrato é obrigação deste pagar o seu débito, não sendo dever do credor executar o penhor para efectivar o seu crédito”.

Não se vislumbra, assim, qualquer incumprimento contratual por parte da exequente”.

Decidindo:

Prescreve o nº. 1, do artº. 666º, do Cód. Civil, que “o penhor confere ao credor o direito à satisfação do seu crédito, bem como dos juros, se os houver, com preferência sobre os demais credores, pelo valor de certa coisa móvel, ou pelo valor de créditos ou outros direitos não susceptíveis de hipoteca, pertencentes ao devedor ou a terceiro”.

O artº. 671º, do mesmo diploma, consagra os deveres do credor pignoratício, enunciando que “o credor pignoratício é obrigado:

a) - A guardar e administrar como um proprietário diligente a coisa empenhada, respondendo pela sua existência e conservação;

b) - A não usar dela sem consentimento do autor do penhor, excepto se o uso for indispensável à conservação da coisa;

c) - A restituir a coisa, extinta a obrigação a que serve de garantia” (sublinhado nosso).

No âmbito do penhor de direitos, e prevendo acerca da conservação do direito empenhado, prescreve o artº. 683º, ainda do Cód. Civil, que “o credor pignoratício é obrigado a praticar os actos indispensáveis à conservação do direito empenhado e a cobrar os juros e mais prestações acessórias compreendidas na garantia”.

Ajuizando acerca dos deveres do credor pignoratício, referencia Antunes Varela [53] que o principal dos deveres impostos ao credor pignoratício “é o de guardar e administrar a coisa como um proprietário diligente. E por isso ele responde, quer pela existência, quer pela conservação da coisa empenhada”.

Relativamente ao segundo dever – não usar a coisa, sem consentimento do autor do penhor, salvo se o uso for indispensável à conservação da coisa -, aduz que “no penhor (onde a garantia tem por objecto o valor da coisa) a regra é a do não uso da coisa por parte do credor, apesar de ela normalmente lhe ser entregue, para constituição da garantia”.

Contrariamente ao previsto no Código antecedente, “a regra passou a ser a do não-uso da coisa empenhada. A excepção – a possibilidade de uso – passou a vigorar apenas no caso de o uso ser essencial à conservação da coisa”.

Ressalva, todavia, constituir tal um regime supletivo, “em qualquer das suas vertentes, nenhuma razão de interesse e ordem pública obstando assim a que as partes acordem em cláusulas diferentes”.

Por fim, o terceiro e último dever imposto traduz-se, logicamente, na obrigação do credor “restituir a coisa, logo que a obrigação se extinga”.

Por sua vez, o artº. 11º, nº. 1, alíneas a) e b), do DL nº. 105/2004, de 08/05 (na redacção introduzida pelo DL nº. 85/2011, de 26/06), diploma que veio prever acerca do acordo ou contrato de garantia financeira, prevendo especificamente acerca da execução dos acordos de penhor financeiro, estatui que:

“1- No penhor financeiro, o beneficiário da garantia pode proceder à sua execução, fazendo seu o objeto da garantia, mediante venda ou apropriação, quer compensando o seu valor, quer aplicando-o para liquidação das obrigações financeiras garantidas:

a) - Se tal tiver sido convencionado pelas partes;

b) - Se houver acordo das partes relativamente à avaliação dos instrumentos financeiros e dos créditos sobre terceiros dados em garantia” (sublinhado nosso).

Ora, parece resultar claro de ambos os regimes legais expostos, inexistir qualquer obrigatoriedade (legal) para o credor pignoratício em proceder á venda ou alienação dos bens dados em penhor, limitando-se antes a sua vinculação legal à prática de actos de conservação do direito empenhado, de forma que, extinta a obrigação a que o penhor serve de garantia, cumpra o dever de restituição da coisa.

E, no que concerne especificamente ao penhor financeiro, a prevista execução por parte do beneficiário da garantia configura-se como uma mera faculdade legal, o que se depreende, desde logo, do segmento em que se referencia que pode proceder á sua execução, e não que deve proceder a tal execução.

Todavia, não se reconhecendo a existência de qualquer dever legal imposto ao credor pignoratício, que o vincule à alienação ou transmissão da coisa empenhada, para além do dever de conservação do direito ou coisa empenhada, in casu, dever-se-á reconhecer a existência de um dever contratual ?

Já constatamos, na transcrição de parte da factualidade provada, ter sido convencionado no ponto 8 da cláusula 18ª do Contrato de Abertura de Crédito que em caso de não cumprimento pela F…….. de quaisquer obrigações assumidas no presente Contrato, fica a CAIXA desde já autorizada e mandatada, irrevogavelmente, para proceder à venda extraprocessual, no mercado regulamentado em que se encontrem cotados, ao “melhor”, dos valores mobiliários aqui empenhados, aplicando o respectivo produto no ressarcimento dos seus créditos (…)” – cf., facto provado J

O que foi replicado, mas com âmbito ainda mais abrangente, no ponto 6. do Contrato de Penhor e Promessa de Penhor, datado de 31/12/2018, constando do mesmo que “6.1 Os penhores constituídos ao abrigo do presente Contrato poderão ser executados pelos Bancos, através do Banco Agente, sem prejuízo de outros direitos que sejam conferidos aos Bancos por lei ou por outros contratos.

6.2. - Os Bancos poderão executar qualquer dos penhores constituídos ao abrigo do presente Contrato por qualquer forma permitida por lei e que os Bancos venham a escolher, discricionariamente, para garantir o pagamento expedito das Obrigações Garantidas e especificamente através da venda judicial, da venda extraprocessual ou da adjudicação pelo valor fixado pelo tribunal da Participação JB e/ou da Participação MA e/ou da Participação M…….. empenhadas, no todo ou em parte, e/ou dos respectivos Direitos Acessórios.

6.3. - Para efeitos de execução dos presentes penhores mediante venda extraprocessual

a) - JB, a FJ…….., a MA e M…….. conferem aos Bancos, e o Millennium BCP e o BES delegam no Banco Agente, os poderes necessários para, em seu nome, proceder à venda extraprocessual, de uma só vez ou parcelarmente, dos Títulos de Participação JB, dos Títulos de Participação FJ…….., dos Títulos de Participação MA e dos Títulos de Participação M…….. e/ou das respectivas qualidades de associados da ACB globalmente consideradas e/ou dos respectivos Direitos Acessórios, assinando qualquer documentação ou declaração necessária à perfeição dessas vendas, receber os respectivos produtos das vendas efectuadas e deles dar quitação, podendo substabelecer tais poderes em Advogado, Intermediário Financeiro, qualquer empregado do Banco Agente ou outro terceiro. (…)

6.4. - O não exercício, ou o exercício tardio ou parcial, de qualquer direito que assista aos Bancos ao abrigo deste Contrato, não importa a renúncia a esse direito ou a qualquer outro, nem impede o seu exercício posterior” – cf., facto provado S

Tendo, ainda, merecido previsão contratual na cláusula 6ª do aditamento de 16/03/2012, aí se exarando que “1.- Os penhores constituídos e prometidos constituir em garantia das obrigações pecuniárias emergentes dos financiamentos são, respectivamente, convertidos em ou constituídos como penhores financeiros, sem o direito de disposição previsto no artigo 9º do Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8 de Maio.

2. - Em caso incumprimento ou exigibilidade antecipada das obrigações garantidas, o beneficiário dos penhores financeiros referidos no número anterior tem o poder de proceder à sua execução, nos termos do artigo 11º do Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8 de Maio (…)” – cf., facto provado P

Ora, de todas estas previsões contratuais resulta, com nitidez, estarmos perante a outorga de um direito ou faculdade de venda extraprocessual, por parte da credora pignoratícia, e não propriamente perante o estabelecimento de um dever ou obrigação vinculativa de venda dos valores mobiliários empenhados.

Efectivamente, estamos perante a atribuição, mediante mandato, de um poder ou direito potestativo à credora CG…….., de uma faculdade que esta poderia ou não exercer, em caso de verificado incumprimento por parte da mutuária F…….., e não de um ónus ou imposição, que não dependesse da sua concreta avaliação perante o incumprimento verificado.

Entendimento que se encontra espelhado no douto Acórdão do STJ de 23/10/2008 – Relator: Custódio Montes, Processo nº. 08B3146, in www.dgsi.pt - referenciado na sentença recorrida, o qual, começa por citar Luís Poças [54], referenciando que “a realização do valor dos títulos dados em garantia é “um evento indesejado e apenas decorre do incumprimento pelo devedor, não de mandato ou de dação pro solvendo ou pro soluto. Se a operação …. se destinasse à pré-realização do valor da garantia, isso significaria que a venda da coisa empenhada, no final do prazo, constituiria o objecto mediato do contrato e não a execução de uma garantia”.

O entendimento aí defendido, acerca de situação com alguma concreta atinência à presente, encontra-se exarado no sumário, donde consta que:

“3. –A outorga de mandato ao Banco para, em reforço da sua garantia, em caso de incumprimento, poder vender os títulos dados em penhor, não integra a obrigação por sua parte da venda dos títulos no fim do contrato, mas um direito que o Banco pode usar quando lhe convier, verificado aquele incumprimento, por o penhor e o mandato serem outorgados em seu benefício e não em benefício do devedor.

4. –Findo o contrato é obrigação deste pagar o seu débito, não sendo dever do credor executar o penhor para efectivar o seu crédito.

5. – Destinando-se a abertura de crédito a financiar o cliente do Banco na compra de acções, o risco da desvalorização destas corre por conta daquele e não deste” (sublinhado nosso).

Donde, não se reconhecendo a existência de qualquer dever contratual que tivesse sido incumprido e, consequentemente, tivesse causado perdas ou prejuízos à devedora/mutuária, improcede, igualmente neste segmento, a presente apelação.

- Do Abuso de Direito

Por fim, e remetendo para o aduzido em sede de petição inicial de embargos, entende o Apelante ter a Apelada credora agido em abuso de direito, na modalidade de venire contra factum próprium, uma vez que, em vez de executar as garantias, escolheu não o fazer, assim criando uma situação de se manter indevidamente como credora da dívida que ora executa.

Acrescenta, ainda, noutra vertente, que a Recorrida ao ter concedido crédito para aquela finalidade e naquelas circunstâncias e termos, “aceitou partilhar os riscos, dando confiança a quem dele recebeu o crédito”, agindo agora abusivamente “ao pretender fazer recair as consequências da desvalorização dos activos empenhados apenas sobre o vendedor (…)”.

Alude, por fim, à verificação, ainda, da modalidade de abuso de direito traduzida no desequilíbrio de posições jurídicas.

Na resposta, a Recorrida nega qualquer actuação em abuso de direito, reafirmando que não estava obrigada a proceder á venda extraprocessual das acções empenhadas.

Conhecendo:

A cláusula geral da boa fé ou do abuso de direito encontra-se estatuída no art.º 334º, do Cód. Civil, o qual dispõe ser “ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.

Traduz, assim, o abuso de direito a “fórmula mais geral de concretização do princípio da boa fé”, de acordo com a afirmação de que “o direito cessa onde começa o abuso”, sendo configurado como “um excelente remédio para garantir a supremacia do sistema jurídico e da Ciência do Direito sobre os infortúnios do legislador e sobre as habilidades das partes” [55].

Parafraseando os ensinamentos de Antunes Varela [56], refere-se que a fórmula legal de excesso manifesto dos limites impostos pela boa fé, abrange, de uma forma especial, as situações que a doutrina e jurisprudência reconhecem como de venire contra factum proprium. São, nomeadamente, “aqueles casos em que a pessoa pretende destruir uma relação jurídica ou um negócio, invocando, por exemplo, determinada causa de nulidade, anulação, resolução ou denúncia de um contrato, estabelecida no interesse do contraente, depois de fazer crer á contraparte que não lançaria mão de tal direito, ou depois de ter dado causa ao facto invocado como fundamento da extinção da relação ou do contrato”.

Assim, a noção de venire contra factum proprium postula dois comportamentos da mesma pessoa, “lícitos em si e diferidos no tempo. O primeiro – factum proprium – é, porém, contrariado pelo segundo”. E, citando Meneses Cordeiro [57], acrescenta-se existir venire contra factum proprium numa de duas situações: “quando uma pessoa, em termos que, especificamente, não a vinculem, manifesta a intenção de não ir praticar determinado acto e, depois, o pratique e quando uma pessoa, de modo, também, a não ficar especificamente adstrita, declare pretender avançar com certa actuação e, depois, se negue”.

Traduz, assim, esta locução - venire contra factum proprium – que “a ninguém é permitido agir contra o seu próprio acto. À partida, ela exprime a reprovação social e moral que recai sobre aquele que assuma comportamentos contraditórios”. Abarca a “hipótese de, independentemente de ter sido accionada qualquer previsão normativa comum de tipo contratual, o agente ficar adstrito a não contradizer o que primeiro fez e disse” [58].

Ora, a proibição do venire contra factum proprium radicada na boa fé tem como alvo preferencial o quadro em que “uma situação de aparência jurídica é criada, em termos tais que suscita a confiança das pessoas”.

Pelo que, para além das situações em que o Direito estrito permite uma solução mais rápida e eficaz, “permanece uma zona na qual alguém, por acção, dá azo a uma situação de confiança sem que, dogmaticamente, seja possível recorrer à teoria dos negócios. Não se trata tanto de conseguir uma protecção: antes prevalece a necessidade de definir os termos e o âmbito duma tutela razoável. Aí, o apelo à boa fé e aos meandros da tutela da confiança, acima apontados, constituirá uma solução excelente” [59].

Nas palavras de Baptista Machado [60] , o venire contra factum proprium, enquanto modalidade do abuso de direito, é traduzida por “uma conduta de alguém que de facto possa ser entendida como uma tomada de posição vinculante em relação a dada posição futura”.

O investimento nessa confiança reporta-se aos casos em que “haja sido feito apenas com base nessa confiança”.

E, por referência à boa fé do contraente que confiou, “só merecerá protecção jurídica quando este esteja de boa fé e tenha agido com cuidado e precauções usuais no tráfico jurídico”.

Todavia, aqui chegados urge decidir e clarificar o que é que se deve entender por abuso de direito.

No nosso sistema legal, a concepção de abuso de direito adoptada “é a objectiva: - não é necessário a consciência de se atingir, com o seu exercício, a boa fé, os bons costumes ou o fim social ou económico do direito conferido: basta que os atinja” [61]. E, relativamente ao conceito de boa fé, esta não está presente “quando se pretende alcançar resultados opostos aos que uma consciência razoável poderia tolerar”, devendo então credor e devedor comportarem-se reciprocamente “como o fariam pessoas sérias e equânimes, não se atendo à letra dos contratos, mas sobretudo ao espírito deles, e fazendo o que for razoável para evitar o prejuízo dos interesses legítimos da parte contrária”. Pelo que, a obrigação não deve ser assumida “farisaicamente, nos seus aspectos exteriores e formais, mas no seu verdadeiro espírito, segundo as exigências profundas da natureza das coisas, da justiça, da liberdade”, não sendo a boa fé “um produto da indução lógica, nem objecto de conhecimento científico, mas matéria de experiência e de razão prática” [62].

Relativamente á conceptualização dos bons costumes, devem estes ser entendidos como “o conjunto de regras éticas aceites pelas pessoas honestas, correctas, de boa fé, num dado ambiente e num certo momento”, pelo que “não há que atender á moral que se pratica («mores») mas à moral que se entende dever ser observada («boni mores»), não à moral subjectiva do juiz, mas à moral objectiva, isto é, ao sentido ético preponderante na comunidade social ; não se trata ainda da moral transcendente, religiosa ou filosófica, mas da moral positiva” [63].

Por outro lado, o excesso de exercício do direito há-de ser manifesto, ou seja, “indiscutível, franco e claro, clamoroso, em termos clamorosamente ofensivos da justiça, verdadeiramente escandalosos”, pretendendo desta forma o legislador “prevenir uma excessiva intervenção do tribunal na vida de certas relações” [64].

Novamente nas palavras de Menezes Cordeiro [65], “o abuso do direito é um instituto multifacetado. Encontramo-lo, hoje, no dia-a-dia dos nossos tribunais, para resolver questões deste tipo: (…)

II. -Os exemplos alinhados documentam, sucessivamente, cinco subinstitutos, ausentes dos nossos manuais até há bem pouco tempo: venire contra factum proprium, inalegabilidade formal, suppressio, tu quoque e desequilíbrio no exercício. Todos eles traduzem concretizações de uma ideia tradicional: a da proibição do abuso do direito. Finalmente: todos apelam ao adensamento de um princípio clássico: a boa fé.

(…) I.-A suppressio (supressão) abrange manifestações típicas de “abuso do direito” nas quais uma posição jurídica que não tenha sido exercida, em certas circunstâncias e por certo lapso de tempo, não mais possa sê-lo por, de outro modo, se contrariar a boa fé.

Propusemos o termo suppressio para exprimir o alemão Verwirkung. Recorremos ao latim, dentro das tradições nacionais, para evitar o deselegante recurso ao alemão e na impossibilidade de adaptar locuções portuguesas. De facto e entre nós, já foram propostas as locuções “caducidade”, “exercício inadmissível do direito”, “decadência”, “inibição”, “paralisação”, “preclusão” e “perda”. São todas reconhecidamente inadequadas, seja por assumirem outros significados técnicos que, aqui, não ocorrem, seja por traduzirem efeitos e não causas.

Ora suppressio contracena com a surrectio (surgimento), num universo onde ocorrem a exceptio doli, o venire, o tu quoque e o dolo agit: a expressão latina fica bem integrada, desde que se admitam novidades (já com vinte anos).

Não nos parece nada vantajoso, para o progresso da nossa Ciência, que cada Autor interessado no tema comece logo por alterar toda a terminologia e isso, para mais, para reproduzir candidamente expressões há décadas rejeitadas pelos nossos clássicos. Com isso, só se prejudica a nossa Ciência do Direito.

II. -A suppressio teve a sua origem na prática da jurisprudência comercial alemã dos finais do século XIX (104), tendo-se intensificado com a guerra de 1914-18 e com o subsequente período de grande inflação. No cerne do problema, verificou-se que o exercício retardado de certos direitos, em conjunturas de instabilidade, podia dar azo a graves injustiças. Na base da jurisprudência alemã, foram-se elaborando diversas proposições que dariam corpo ao seu regime. São elas:

- todos os direitos e posições similares lhe estariam sujeitos;

- exige-se um decurso do tempo sem exercício, decurso esse que varia com as circunstâncias;

- requerem-se, ainda, indícios objectivos de que a posição em causa não irá ser exercida.

III. -Estas proposições são demasiado vagas. Qual a efectiva sustentação dogmática da suppressio? Duas hipóteses:

- ela visa o comportamento do agente, cuja inacção deveria ser penalizada;

- ela visa proteger o beneficiário, na sua confiança de que não haverá exercício.

Na primeira hipótese, a suppressio deveria ser normalizada e os seus prazos nivelados. Só sendo cognoscíveis de antemão, eles surtiriam algum efeito. Na segunda, teríamos de indagar, junto do beneficiário, os pressupostos da tutela da confiança.

Equacionado desta forma, o problema tem solução fácil. Se a suppressio visasse a conduta omissiva do agente, ela aproximar-se-ia dos pressupostos histórico-culturais da prescrição. Mas para eles, temos já, justamente, a prescrição: nenhuma vantagem existiria em duplicar esta através de um instituto que, apesar de tudo, sempre pecaria por falta de clareza.

Fica a segunda hipótese: a suppressio é uma forma de tutela do beneficiário, confiante na inacção do agente. Teríamos, no fundo, uma espécie de venire, em que o factum proprium seria constituído por uma simples inacção. Esta, porém, nunca poderá ser tão clara e óbvia como um comum factum proprium. Por isso, o correspondente modelo de decisão será um pouco mais complexo do que o da habitual tutela da confiança:

- um não-exercício prolongado;

- uma situação de confiança, daí derivada;

- uma justificação para essa confiança;

- um investimento de confiança;

- a imputação da confiança ao não-exercente.

O quantum do não-exercício será determinado pelas circunstâncias do caso: o necessário para convencer um homem normal, colocado na posição do real, de que não mais haveria exercício.

A justificação será reforçada por todas as demais circunstâncias ambientais capazes de conformar essa convicção, legitimando-a.

Quer isto dizer que, no fundo, o confiante ex bona fide, vê surgir, na sua esfera, uma nova posição jurídica: será a surrectio (surgimento), contraponto da suppressio.

IV. -Resta acrescentar que a suppressio está perfeitamente radicada no nosso Direito. Assim, referindo apenas arestos publicados a partir de 2000:

(…) I.-No Direito português, a base jurídico-positiva do abuso do direito reside no artigo 334.º e, dentro deste, na boa fé. Para além de todo o desenvolvimento histórico e dogmático do instituto que aponta nesse sentido, chamamos ainda a atenção para a inatendibilidade, em termos de abuso, dos bons costumes e da função económica e social dos direitos.

Os bons costumes remetem para regras de comportamento sexual e familiar que, por tradição, não são explicitadas pelo Direito civil, mas que este reconhece como próprias. E eles remetem, também, para certos códigos deontológicos reconhecidos pelo Direito. Nestes termos, os bons costumes traduzem regras que, tal como muitas outras, delimitam o exercício dos direitos e que são perfeitamente capazes de uma formulação genérica. Não há, aqui, qualquer especificidade.

Quanto ao fim económico e social dos direitos: a sua ponderação obriga, simplesmente, a melhor interpretar as normas instituidoras dos direitos, para verificar em que termos e em que contexto se deve proceder ao exercício. Também aqui falta um instituto autónomo, já que tal interpretação é sempre necessária.

(…) II.- A boa fé, em homenagem a uma tradição bimilenária, exprime os valores fundamentais do sistema. Trata-se de uma visão que, aplicada ao abuso do direito, dá precisamente a imagem propugnada. Dizer que, no exercício dos direitos, se deve respeitar a boa fé, equivale a exprimir a ideia de que, nesse exercício, se devem observar os vectores fundamentais do próprio sistema que atribui os direitos em causa.

III. -Aparentemente vago, este postulado obtém uma concretização fecunda através dos vectores próprios do manuseio da boa fé. Recordamos:

- a utilização dos princípios mediantes da tutela da confiança e da primazia da materialidade subjacente;

- o enquadramento nos grupos típicos de actuações abusivas, com relevo para o venire, a suppressio, o tu quoque e o desequilíbrio no exercício.».

Jurisprudencialmente, o presente instituto jurídico tem merecido a importância e realce que merece, através da abordagem de várias situações factícias capazes de traduzirem a abrangerem o mesmo.

Assim e procedendo á definição do abuso de direito, refere o sumário do douto Acórdão do STJ de 03/05/90 [66], que o instituto mais claro daquele “é a conduta contraditória (venire contra factum proprium) em combinação com o princípio da tutela da confiança”, existindo, ainda, duas figuras próximas: a renúncia e a neutralização do direito. Para que esta se verifique, necessária se torna a combinação das seguintes circunstâncias: “o titular de um direito deixar passar longo tempo sem o exercer ; com base neste decurso do tempo e com base ainda numa particular conduta do dito titular, ou noutras circunstâncias, a contraparte chega à convicção justificada de que o direito já não será exercido ; movida por esta confiança, tomou medidas ou adoptou programas de acção com base naquela confiança, pelo que o exercício tardio e inesperado do direito em causa lhe acarretaria agora uma desvantagem maior do que o seu exercício atempado”.

Em idêntico sentido, pronunciou-se o douto Acórdão do STJ de 20/06/2000 [67], o qual, após reafirmar concepção objectiva do instituto, independentemente da consciência da existência de abuso de direito, reconhece ser necessário que “o excesso constituído seja manifesto, ou seja, que haja uma clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante”, traduzindo-se a manifestação mais clara desse abuso na “conduta contraditória do «venire contra factum proprium», em combinação com o princípio da tutela da confiança, isto é, a inadmissibilidade da pretensão de exercer um direito quando, com isso, o seu titular entra em contradição com a sua conduta anterior, e por ser uma exigência da lealdade” (sublinhado nosso). Pelo que, para que se verifique a neutralização do direito, é necessária a combinação de três distintas circunstâncias, nomeadamente a existência de “longo tempo sem exercício, de criação de convicção de confiança de confiança da contraparte de que já não será exercido, e de exercício tardio a acarretar uma desvantagem maior do que o exercício atempado” [68].

Na análise jurisprudencial, referencie-se, ainda, o aresto desta Relação e Secção de 18/06/2020 [69], o qual referencia que vem sendo entendido que “para determinar quais os limites impostos pela boa fé ou pelos bons costumes o julgador deverá atender às conceções ético-jurídicas dominantes na coletividade, devendo para apurar do fim social ou económico do direito considerar os juízos de valor positivamente consagrados na lei (assim, Pires de Lima e Antunes Varela, “Código Civil Anotado”, Vol. I, 4.ª edição, Coimbra Editora, pág. 299).

A jurisprudência é, desde há largos anos, muito rica na identificação de situações em que se justifica lançar mão deste instituto. Lembramos a síntese exemplar feita no acórdão do STJ de 21-09-1993 in CJ III - 19 “a complexa figura do abuso do direito é uma cláusula geral, uma válvula de segurança, uma janela por onde podem circular lufadas de ar fresco, para obtemperar à injustiça gravemente chocante e reprovável para o sentimento jurídico prevalente na comunidade social (...) em que, por particularidades ou circunstâncias especiais do caso concreto, redundaria o exercício de um direito por lei conferido; existirá abuso do direito quando, admitido um certo direito como válido em tese geral, aparece, todavia, no caso concreto, exercitado em termos clamorosamente ofensivos da justiça, ainda que ajustados ao conteúdo formal do direito, dito de outro modo, o abuso do direito pressupõe a existência e a titularidade do poder formal que constitui a verdadeira substância do direito subjectivo mas este poder formal é exercido em aberta contradição, seja com o fim (económico e social) a que esse poder se encontra adstrito, seja com o condicionalismo ético-jurídico (boa fé e bons costumes) que, em cada época histórica envolve o seu reconhecimento”.

Também a doutrina vem dando abundante contributo para a compreensão desta figura, elaborando, frequentemente com base na jurisprudência dos tribunais superiores, uma série de hipóteses típicas concretizadoras da cláusula geral da boa fé (aliás, isso mesmo é feito no citado Comentário ao acórdão do STJ de 28-09-2017).

Destaca-se a proibição de venire contra factum proprium, que visa impedir uma pretensão incompatível ou contraditória com a anterior conduta do pretendente; ocorre sempre que uma pessoa pretende destruir uma relação jurídica ou negócio invocando, por exemplo, uma determinada causa de resolução, denúncia, nulidade ou anulação, quando já tinha feito crer à contraparte que não lançaria mão de tal direito.

Uma outra situação, próxima do “venire”, é a “verwirkung”, que visa vetar o exercício de um direito subjetivo ou de uma pretensão quando o seu titular, por os não ter exercido durante muito tempo, criou na contraparte uma fundada expectativa de que já não seriam exercidos, assumindo o seu posterior exercício natureza desleal e intolerável. A “verwirkung” corresponde, assim, à figura da “neutralização do direito” de que já se falava no Acórdão do STJ de 28-06-1994, in CJ II - 157. Não há para a “verwirkung”, ao contrário do que sucede com a prescrição e a caducidade, limites fixos de tempo. O tempo necessário dependerá muito das circunstâncias que, combinadamente, contribuam para a formação do estado de confiança. A “verwirkung” distingue-se do venire por estar mais em causa, além do decurso do tempo associado a um “não agir”, o resultado a que o exercício tardio do direito conduziria e a questão de saber se ainda será exigível da contraparte conformar-se à pretensão do titular do direito a suportar esse resultado. De qualquer modo, a maioria das vezes, a inadmissibilidade de exercício do direito resultará também da proibição de venire contra factum proprium.

Menezes Cordeiro, in “Teoria Geral do Direito Civil”, 1.º Vol. 1987/88, pág. 371 e ss. e 663 e ss. indica ainda como figura parcelar de comportamento inadmissível a suppressio, que se caracteriza por o exercente de um direito deixar passar um tal lapso de tempo sem exercer esse direito que, quando o faça, contraria a boa fé. Reconduz-se à figura da surrectio, em que, por força da boa fé, o exercente vê, contra ele ou em termos que ele deva respeitar, formar-se um direito que, de outro modo, não existiria.

Uma outra figura suscetível de configurar um abuso do direito é o exercício em desequilíbrio: verifica-se quando o exercente de um direito exerce uma atividade que causa danos a outrem inutilmente ou quando provoca uma desproporção inadmissível entre a vantagem própria e o sacrifício que impõe a outrem.

De referir, por fim, que as consequências do abuso do direito não podem deixar de ser ajustadas às especificidades de cada caso concreto. Assim, nas palavras de Pires de Lima e Antunes Varela, obra citada, págs. 299-300, “tem as consequências de todo o acto ilegítimo: pode dar lugar à obrigação de indemnizar, à nulidade, nos termos do artigo 294.º; à legitimidade de oposição; ao alongamento de um prazo de prescrição ou de caducidade.””.

Exposto o presente enquadramento, que já vai demasiado longo, e atento o já antecedentemente decidido, surge claro e evidente não ser descortinável na conduta da Embargada, ora Apelada, qualquer conduta que deva ser rotulada como de exercício abusivo do direito de executar o título cambiário dado em execução.

Por um lado, inexistindo a aludida obrigação da credora mutuante pignoratícia em proceder à alienação extrajudicial das acções dadas em garantia, inexiste logicamente qualquer abuso na pretensão executiva em exercício, mesmo para além do valor eventualmente obtido através da execução daquelas.

Por outro, aludir a uma denominada partilha de riscos, afigura-se-nos enquadramento sem qualquer solidez lógica e argumentativa.

Efectivamente, o financiamento foi concedido para um desiderato ou finalidade prosseguido pela mutuária e subscritora da livrança dada em execução, não emanando do Contrato de Abertura de Crédito outorgado uma qualquer indiciação daquela partilha, mas antes que o risco na utilização do financiamento para aquele fim apenas incidia sobre a adquirente das acções.

Por fim, não se compreende a alusão ao invocado desequilíbrio de posições jurídicas, nomeadamente o referenciado desequilíbrio objectivo, ao ter alegadamente já pago centenas de milhões de euros “só em juros devidos pela obtenção de um crédito que de nada lhe aproveitou”, insurgindo-se contra o facto da Exequente ainda pretender receber o capital.

Ora, a pretensão executiva da Embargada, ora Recorrida, mais não traduz do que o objectivo natural da sua posição de credora, que concedeu determinado financiamento, sob determinadas condições e que, perante o incumprimento do devedor, pretende ser ressarcida do capital entregue e juros correspondentes.

Tal exercício ou pretensão nada tem de estranho, é perfeitamente compatível e coadunável com o sistema e nada tem de injustificado ou abusivo por parte da credora exequente.

Aliás, o foco exclusivo que o Apelante coloca na desvalorização das acções, como fundamento bastante para o não pagamento do financiamento obtido para a sua aquisição, configura-se como redutor e mesmo desresponsabilizante, pois, atenta a natureza volátil do valor daquelas, bem sabia que o risco da desvalorização sempre correria por sua conta, e que provavelmente ter-se-ia de socorrer de outros activos patrimoniais suficientes e bastantes ao cumprimento do financiamento obtido. O que deveria ter salvaguardado e considerado.

Donde, sem outras delongas, que ora não se justificam, improcedem, igualmente, as conclusões recursórias relativamente ao presente segmento.

Determinando juízo de total improcedência da pretensão recursória apresentada pelo Embargante/Executado Avalista, com a consequente confirmação do saneador sentença apelado.

Nos quadros do artº. 527º, nºs. 1 e 2, do Cód. de Processo Civil, decaindo o Apelante Embargante nos recursos de apelação interpostos, é responsável pelo pagamento das custas.

IV. – DECISÃO

Destarte e por todo o exposto, acordam os Juízes desta 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa em:

a) -Julgar totalmente improcedentes os recursos de apelação interpostos pelo Apelante/Executado/Embargante JOSÉ ………, em que figura como Apelada/Embargada/Exequente C., SA. ;

b) -Em consequência, confirmam-se os despachos e saneador-sentença apelados ;

c) -Custas dos presentes recursos de apelação a cargo do Embargante/Apelante – cf., artº. 527º, nºs. 1 e 2, do Cód. de Processo Civil.

Lisboa, 16 de Dezembro de 2021

Arlindo Crua – Relator

António Moreira – 1º Adjunto

Carlos Gabriel Castelo Branco – 2º Adjunto

(assinado electronicamente)

[1] A presente decisão é elaborada conforme a grafia anterior ao Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa de 1990, salvaguardando-se, nas transcrições efectuadas, a grafia do texto original.

[2] Relator: Pedro Brighton, Processo nº. 1199/08.3, in www.dgsi.pt .

[3] Relator: Santos Monteiro, Processo nº. 0044841, in www.dgsi.pt .

[4] Relatora: Maria Amália Santos, Processo nº. 2891/15.1T8VCT.G1, in www.dgsi.pt .

[5] No mesmo sentido, acerca de situação semelhante, cf., ainda, o sumariado no douto Acórdão do STJ de 18/04/2012 – Relator: Távora Vítor, Processo nº. 541/03.8TBVVD.G1.S1, in www.dgsi.pt -, onde se referenciou que “a falta de elaboração de auto de inspecção do local (…) constitui nulidade que se considera em princípio sanada se não for arguida pela parte representada no acto”.

[6] Relator: Martins da Costa, in CJ/STJ, Ano III, Tomo 2, 1995, pág. 43 e 44.

[7] Código de Processo Civil Anotado, Vol. 2º, 3ª Edição, Almedina, pág. 646.

[8] Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, Almedina, 2019, Reimpressão, pág. 686.

[9] Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2017, 4ª Edição, Almedina, pág. 70 e nota 116.

[10] Notas ao CPC, Vol. III, pág. 272.

[11] Recursos em Processo Civil, pág. 156.

[12] assim, o douto aresto da RP de 24/09/2015 - Relatora: Judite Pires, Processo nº. 128/14.0T8PVZ.P1, in www.dgsi.pt ; cf., ainda, acerca da presente questão, o referenciado por Artur Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, Vol. III, Almedina, pág. 134.

[13] Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, ob. cit., Vol. I, pág. 528 e 529.

[14] A Acção Declarativa Comum à luz do código revisto, Coimbra Editora, 2000, pág. 238 e nota 28. Tal entendimento é reforçado pelo mesmo Autor (em co-autoria com Montalvão Machado e Rui Pinto), no Código de Processo Civil Anotado, Vol. 2º, Coimbra Editora, 2001, pág. 488.

[15] Assim, Luís Filipe Pires de Sousa, Direito Probatório Material, Almedina, 2020, pág. 84 e 85.

[16] Cf., José Lebre de Freitas, A Confissão no Direito Probatório, Coimbra Editora, 1991, pág. 160.

[17] Ob. cit., Vol. 1º, pág. 550 e 551.

[18] Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, ob. cit., Vol. I, pág. 314 e 315.

[19] Código de Processo Civil Anotado e Comentado, 3º Volume, Livro III, Almedina, 1974, pág. 477 e 478.

[20] Relator: Oliveira Carvalho, Processo nº. 068121, in www.dgsi.pt

[21] Relator: Sousa Pinto, Processo nº. 3541/06-2, in www.dgsi.pt .

[22] Em sentido contrário, mencionando que “na aferição sobre tal pressuposto não releva o momento em que o despacho foi proferido mas apenas a anterioridade de uma acção relativamente à outra, conferida pela data de entrada em juízo das duas acções”, pronunciou-se o douto aresto da RL de 12/04/2011 – Relator: Gouveia Barros, Processo nº. 1526/08.3TBVFX.L1-7, in www.dgsi.pt .

[23] Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, Vol. III, Letra de Câmbio, Universidade de Coimbra, 1975, pág. 1, 2 e 7 a 12.

[24] Idem, pág. 206.

[25] Pedro Pais de Vasconcelos, Direito Comercial, Títulos de Crédito, AAFDL, 1990, pág. 125.

[26] Letras e Livranças Paradigmas Actuais e Recompreensão de um Regime, Almedina, 2012, pág. 105 e 106.

[27] Ferrer Correia, ob. cit., pág. 206, 207 e 216.

[28] Ob. cit., pág. 126 a 128,

[29] Paulo Sendin e Evaristo Mendes, A Natureza do Aval e a Questão da Necessidade ou Não do Protesto Para accionar o Avalista do Aceitante, Almedina, 1991, pág. 39, citando Paulo Cunha, Da Garantia nas Obrigações.

[30] Pedro Pais de Vasconcelos, ob. cit., pág. 128.

[31] Ob. cit., Letras e Livranças ……, pág. 107 e 108.

[32] Tal entendimento é replicado pela mesma Autora no Manual de Letras e Livranças, Almedina, 2016, Reimpressão, pág. 40 e 41.

[33] Pedro Pais de Vasconcelos – Aval em Branco, in Revista de Direito Comercial, 09/03/2018, www.revistadedireitocomercial.com, pág. 394 – referencia que “o pacto pode conter uma autorização, que permite o preenchimento mas sem obrigar ao mesmo, ou um mandato que obriga ao preenchimento. O pacto de preenchimento é, pois, um facto legitimador positivo com efeitos sobre a titularidade. Como tal, em ambos os casos atribui legitimidade para proceder ao preenchimento, que decorre da titularidade de um poder potestativo de preencher”.

[34] Pedro Pais de Vasconcelos, ob. cit., pág. 105 e 106.

[35] De forma liminar, Ferrer Correia - , ob. cit., pág. 139 -, refere expressamente que “a excepção de preenchimento abusivo só não pode ser oposta àquele portador a cujas mãos a letra chega completamente preenchida, salvo, é claro, a hipótese de má fé. Havendo má fé, a excepção, obviamente, é sempre oponível”.

[36] Ferrer Correia, ob. cit., pág. 134 e 135.

[37] Ob. cit., Letras e Livranças…………, pág. 112.

[38] Manual…..ob. cit., pág. 119 a 122.

[39] Letras e Livranças….ob. cit., pág. 251 a 255.

[40] Tal entendimento é replicado pela mesma Autora no Manual……., ob. cit., pág. 123 a 125, onde acrescenta e precisa que sempre “que avalista e credor estejam ligados por uma convenção extracartular – seja ela anterior, contemporânea ou posterior á subscrição do título ; e quer preveja o alargamento dos meios de defesa do avalista, quer outros aspectos relativos ao exercício do direito cambiário (registámos que são algo frequentes pactos de renegociação da dívida cambiária – quanto ao montante, a prazos, perdão de juros, etc.) – estaremos em presença de relações imediatas e o conteúdo daquela convenção é invocável pelo avalista contra o credor na qualidade de meio de defesa próprio”.

[41] Idem, pág. 125 a 127.

[42] Letras e Livranças….ob. cit., pág. 586 e 591 a 594.

[43] Manual……., ob. cit., pág. 189 e 190.

[44] A Garantia Cambiária do Aval, in Temas do Direito Civil e Processual Civil: Direito das Garantias, Colecção Formação Contínua, CEJ, Dezembro 2017, pág. 15 e 16.

[45] Aval….. ob. cit., pág. 384 e 385.

[46] Idem, pág. 395 a 397.

[47] Ibidem, pág. 410 a 412.

[48] A Execução do Aval – Algumas Notas com Ilustração Jurisprudencial, in Julgar Online, Junho 2019, pág. 4 a 6.

[49] Código Civil Anotado, Vol. I, 2017, Almedina, pág. 558 e 559.

[50] Tratado de Direito Civil, Direito das Obrigações, Vol. IX, 3ª Edição, Almedina, 2017, pág. 684 a 691.

[51] Idem, pág. 669.

[52] Ibidem, pág. 694 e 695.

[53] Das Obrigações em geral, Vol. II, 4ª Edição, Almedina, pág. 519 a 521.

[54] A Antecipação Bancária e Empréstimo Sobre Penhor no âmbito das Operações Bancárias, pág. 142.

[55] Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, Tomo I, 1999, Almedina, pág. 191, 192 e 197.

[56] Ob. cit., Das Obrigações ……., Vol. I, 10 edição, pág. 547.

[57] Da boa fé no Direito Civil, Vol. II, págs. 742 e segs

[58] Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, Tomo I, 1999, Almedina, pág. 200.

[59] Idem, pág. 200 e 202.

[60] Obra Dispersa, I, pág. 416 e seguintes, citado no douto Acórdão do STJ de 31/03/2009, Relator: João Bernardo, Processo nº. 09B652, in www.dgsi.pt .

[61] Abel Delgado, Ob. Cit., pág. 162

[62] Idem, com a remissão para os autores e obras aí referenciados.

[63] Ibidem, com remissão para os autores e obras aí referenciados.

[64] Ibidem, págs. 164 e 165, bem como os autores e obras aí citados.

[65] in “Do abuso do direito: estado das questões e perspectivas”, in ROA Ano 2005, disponível em portal.oa.pt:.

[66] In dgsi.pt , Doc. Nº SJ199005030783711.

[67] In dgsi.pt , Doc. Nº SJ200006200016051.

[68] cf.., ainda, entre outros, o sumariado no douto Acórdão do STJ de 02/02/89 – in dgsi.pt , Doc. n.º SJ198902020767822 -, onde se refere que o instituto do abuso de direito há-de “representar remédio tão eficiente quanto específico para actuar como válvula de segurança capaz de evitar que um direito seja exercido em termos clamorosamente ofensivos da justiça, com manifesto excesso dos limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim económico ou social desse direito”, não se destinando, por sua vez, “a fazer extinguir direitos, antes se propõe manter o seu exercício em moldes conformes com o salutar equilíbrio dos interesses em jogo” ; o referenciado no douto acórdão do STJ de 08/07/82 – in dgsi.pt , Doc. n.º SJ198207080700801 -, que, após reafirmar a concepção objectiva do abuso de direito, acrescenta que este tem-se de “estruturar e alicerçar em factos que, para lá dessa falta de consciência, revelem um manifesto, clamoroso excesso, ofensivo dos limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes e pelo fim social ou económico desse direito” ; o douto acórdão do STJ de 02/07/96 – in dgsi.pt , Doc. n.º SJ199607020001361 -, que reconhece a concepção objectivista do abuso de direito, mas realçando que a intencionalidade com que o titular tenha agido não deva ser ignorada para a questão de aferir se existe ou não abuso de direito, e acrescentando que a grande maioria da jurisprudência e doutrina “é no sentido de que improcede a arguição de nulidade de um contrato quando esta arguição configura um abuso de direito, como sucederá nos casos em que a nulidade formal é arguida pelo contraente que a provocou, ou levou dolosamente o autor a não formalizar o contrato ou procedeu de modo a criar nesse outro contraente a convicção de que não seria invocada a nulidade, procedendo, assim, de modo iníquo ou escandaloso” ; cf.., ainda, os Acórdãos do STJ de 28/10/97 e 12/04/89, in dgsi.pt , respectivamente, Doc. n.º SJ199710280006091 e SJ198904120773881.

[69] Relatora: Laurinda Gemas, Processo nº. 22983/17.1T8LSB.L1, no qual o ora Relator interveio como 2º Ajunto.