Quem foi o relator do acórdão 10479/13?

O relator foi Sofia David, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 10479/13?

O acórdão foi proferido em 05 de dezembro de 2013.

10479/13 - TCAS

Sumário

I – Só a falta absoluta de fundamentação gera nulidade decisória. II - A nulidade da sentença por oposição entre os fundamentos e a decisão, terá de ser grave, patente, implicando uma incongruência absoluta. III – Se a providência cautelar requerida, de suspensão de eficácia do acto que determinou à A. a cessação das funções de OLI na Guiné-Bissau/Senegal e para regressar ao serviço, assim como, para esta se apresentar no SEF no prazo de 60 dias, não tem a aptidão de introduzir qualquer alteração da actual situação jurídica da Recorrente, que já tinha visto a sua comissão de serviço para desempenhar aquelas funções de OLI caducar em data anterior, não é tal pedido cautelar instrumental ou idóneo a garantir no iter processual a utilidade do processo principal. IV – Para a Requerente da providência poder manter-se em funções como OLI, em comissão de serviço, com o pagamento dos acréscimos remuneratórios pelo exercício de tal cargo pelo SEF, exigia-se trouxesse ao litígio cautelar a discussão acerca da existência e legalidade prévia da referida nomeação. V- Não estando alegado e provado nos autos que a comissão de serviço da Requerente se mantinha validamente na data da prolação do acto suspendendo, tal acto não pode ser entendido como revogatório desse anterior acto que a nomeou em comissão de serviço. VI- O exercício de funções públicas em determinado cargo e o pagamento das remunerações correspondentes, estão sujeitos ao princípio da legalidade. VII – Só uma providência antecipatória permitiria a colocação da Requerente, ainda que provisoriamente, no cargo que diz vir exercendo. VIII- Não tendo sido emitida qualquer resolução fundamentada, os actos de execução do acto suspendendo são actos de execução indevida.

Texto

Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul Vem interposto recurso da sentença do TAC de Lisboa que indeferiu a providência cautelar de suspensão de eficácia do acto do Director Nacional (DN) do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (SEF), comunicado à Recorrente por ofício de 04.12.2012, que determinou a cessação da comissão de serviço da mesma, enquanto oficial de ligação da imigração em Guiné-Bissau/Senegal. Vem também interposto recurso do despacho prévio à decisão, que indeferiu a prova testemunhal e da decisão inserta na sentença final, que julgou não verificado o incidente de execução indevida. Em alegações são formuladas pelo Recorrente as seguintes conclusões: «1.ª A sentença de que se recorre padece de diversas causas de nulidades, elencadas no artigo 668º do CPC aplicável ex vi artigo 1º do CPTA. 2.ª Efectivamente a sentença é, desde logo, nula por não especificar os fundamentos de facto que justificam a decisão (alínea b) do nº 1 do artigo 668º do CPC). 3.ª Na sua sentença, o Tribunal a quo limita-se a elencar alguns factos que considera como provados, omitindo diversos factos e não referindo quaisquer factos considerados não provados, não avançando qualquer explicação para efeitos de fundamentação da formação da sua convicção quanto à matéria de facto. 4.ª O discurso decisório do Tribunal de primeira instância é ininteligível por ausência total de fundamentação da razão por que se decide de determinada maneira, sendo, muitas vezes, contraditório. 5.ª São diversos os factos alegados pela Recorrente flagrantemente ignorados pelo Tribunal a quo na sentença de que se recorre, que são da maior relevância na formação de uma decisão fundamentada sobre o objecto do processo. 6.ª A par da omissão de especificação dos fundamentos de facto que justificam a decisão, o Tribunal deixa, também, de pronunciar-se sobre questões que deveria necessariamente apreciar, tal consistindo em causa de nulidade da sentença nos termos da alínea d) do artigo 668º do CPC. 7.ª Efectivamente, o ato que se impugna em sede de ação principal é o ato praticado pelo Diretor Nacional do SEF, em dezembro de 2012, mediante o qual se determina a cessação da comissão de serviço da Recorrente enquanto OLI em Guiné-Bissau/Senegal, sendo um dos vícios imputados ao ato, que fundamentam a sua impugnação, a incompetência absoluta do Diretor Nacional do SEF para a prática do mesmo. 8.ª Ora, o Tribunal a quo não conhece desta questão central relativa à competência do Diretor Nacional do SEF para revogar a comissão de serviço da Recorrente e, bem assim não conhece de qualquer dos outros vícios apontados ao ato. 9.ª Tal omissão de pronúncia consubstancia não só nulidade da sentença nos termos da já referida alínea d) do nº 1 do art. 668º do CPC, como tem, naturalmente consequências graves e perniciosas, na medida em que dá origem a flagrantes erros de julgamento como adiante se demonstrará. 10.ª A sentença é, ainda, nula por existir manifesta oposição entre alguns dos fundamentos invocados e a decisão tomada, conforme disposto na alínea c) do nº1 do art. 668º do CPC. 11.ª Por um lado refere a sentença que “Desde logo, pensamos que uma providência de natureza conservatória seja adequada aos efeitos que a Recorrente pretende obter que se traduz na manutenção do exercício do cargo para o qual fora nomeada em 2004”, daqui resultando que a providência cautelar conservatória instaurada pela Recorrente seria adequada a prosseguir os fins pretendidos por esta. 12.ª Igualmente pretende o Tribunal de primeira instância que “Tratando-se de uma mera providência conservatória e considerando que o Despacho de nomeação refere que a Recorrente foi nomeada em comissão de serviço por 3 anos, prorrogáveis e por urgente conveniência de serviço a mesma não seria apta ou idónea a determinar a renovar a comissão de serviço, prorrogando-a por urgente conveniência de serviço”, sendo certo que não eram, nem são esses os efeitos pretendidos pela Recorrente. 13.ª Portanto, de acordo com o discurso decisório vertido na sentença, para a obtenção de uma prorrogação ou renovação da comissão de serviço seria necessário instaurar uma providência antecipatória que recolocasse a Recorrente no exercício do cargo de OLI que ela vinha exercendo; já para a manutenção da Recorrente no exercício do cargo que vinha exercendo desde 2004, seria adequado instaurar uma mera providência cautelar conservatória. 14.ª A este respeito a douta sentença é, no entanto, bastante confusa. Se por um lado refere que “[…] a Recorrente apenas podia manter-se na situação actual existente, mediante a adopção de providência cautelar antecipatória que a recolocasse, ainda que provisoriamente, no exercício do cargo de OLI, que vinha exercendo” por outro lado refere que “a mera suspensão do acto impugnado que a retira do cargo que exercia apenas está apto a paralisar os efeitos praticados, não tendo a aptidão de introduzir uma alteração na actual situação jurídica da Recorrente”. 15.ª Parece ser contraditória a ideia de que para manter a situação actual existente seria necessário recolocar a Recorrente no seu cargo ou introduzir uma alteração na actual situação jurídica. Ou bem que se pretende manter a situação jurídica existente, ou bem que se pretende alterá-la. 16.ª Ora o que se pretende, como a própria sentença refere, é a manutenção da situação jurídica existente, i.e., a manutenção da Recorrente no cargo que vinha exercendo, suspendendo-se (paralisando-se) os efeitos do ato que determinou a cessação dessa situação e não a renovação ou prorrogação da comissão de serviço mediante alteração da situação jurídica existente. Pelo que se conclui, dos próprios argumentos utilizados na douta sentença, que foi correcta e adequadamente instaurada providência cautelar conservatória com vista à obtenção dos fins visados pela Recorrente. 17.ª Assim, existe uma clara oposição entre a decisão tomada pelo Tribunal a quo de considerar desadequado ou inútil o decretamento da providência conservatória e a fundamentação utilizada pelo mesmo para essa mesma decisão, o que constitui nulidade da sentença nos termos da alínea c) do nº 1 do art. 668º do CPC. 18.ª A douta sentença de que se decorre demonstra ainda diversos erros de julgamento em que incorreu o Tribunal de primeira instância aquando da sua tomada de decisão. 19.ª Por força de não apreciar questões centrais do processo, como seja a questão da competência do Diretor Nacional do SEF para determinar a cessação da comissão de serviço, o Tribunal a quo confunde-se sobre os fins pretendidos pela Recorrente com a instauração da providência cautelar. E, assim, julga erradamente ao determinar a desadequação da providência cautelar conservatória requerida face aos fins pretendidos. 20.ª É evidente que estando em causa a própria competência do Diretor Nacional do SEF para determinar a cessação da comissão de serviço, estamos perante uma nulidade do ato. A nulidade implica a insusceptibilidade do ato para produzir efeitos; efeitos esses que seriam, no caso em apreço, a cessação da comissão de serviço da Recorrente. 21.ª Ora, a Recorrente instaurou uma acção principal com vista à declaração de nulidade do ato e consequentemente à declaração da sua ineficácia e manutenção da situação jurídica existente. Para acautelar os efeitos dessa declaração de nulidade a Recorrente requereu a suspensão da eficácia do ato, mediante providência cautelar conservatória específica, adequada a obter a finalidade pretendida de suspensão – paralisação – dos efeitos do ato nulo praticado. 22.ª Se tivesse abordado as questões centrais submetidas à sua apreciação pela Recorrente – designadamente da incompetência do Diretor Nacional do SEF para determinar a cessação da comissão de serviço - o Tribunal teria forçosamente que reconhecer que os fins pretendidos pela Recorrente são, exactamente, os de suspender e paralisar a eficácia do ato revogatório até à decisão a proferir na ação principal, mantendo-se a Recorrente em efectividade de funções. 23.ª Por outro lado, o Tribunal incorre em grave erro de julgamento ao concluir, sem que fundamente a sua convicção a este respeito, pela caducidade da comissão de serviço por força do decurso dos 3 anos da última prorrogação daquela comissão, com termo a 29 de Janeiro de 2013. 24.ª E é, também, neste facto novo criado pelo Tribunal, que assenta a decisão de considerar desadequada a instauração de providência cautelar conservatória, pois entende o Tribunal que, para que a Recorrente se “mantivesse” no cargo que vinha exercendo após 29 de Janeiro de 2013, teria que ter instaurado providência cautelar antecipatória que a recolocasse no cargo. 25.ª Acontece que a comissão de serviço da Recorrente não cessou por caducidade como ficciona o Tribunal a quo. As prorrogações da comissão de serviço da Recorrente enquanto OLI foram sempre prorrogações tácitas, mantendo-se aquela no exercício das suas funções, na ausência de comunicação por parte do MNE em contrário. Tal caducidade não é alegada no processo, nem mesmo pelo Recorrido. 26.ª Isto mesmo poderia ter confirmado o Tribunal a quo se tivesse apreciado todos os factos que foram trazidos ao seu conhecimento e, bem assim, se tivesse ouvido as testemunhas arroladas pela Recorrente. Diga-se, a este propósito, que não é acatar a justificação apresentada pelo Tribunal de primeira instância para a não audição das testemunhas arroladas. Efectivamente não apenas não era impossível, evidentemente, a sua audição, apenas porque as mesmas residem no estrangeiro, (existindo diversos meios ao alcance do Tribunal para esse efeito) como este meio probatório sempre era essencial à determinação de certos factos, designadamente à prova cabal de que a Recorrente se encontrava em pleno de exercício de funções a 29 de Janeiro de 2013, não tendo caducado a sua comissão de serviço contrariamente ao que entende o Tribunal a quo. 27.ª Do acima exposto resulta, então, que o Tribunal de primeira instância julga erradamente ao determinar que apenas uma providência cautelar antecipatória serviria os fins pretendidos pela Recorrente, não sendo a providência cautelar conservatória requerida adequada à pretensão deduzida. 28.ª Pois resulta da confusa sentença recorrida que o Tribunal a quo entende que apenas uma providência cautelar antecipatória serviria o fim de recolocar a Recorrente no cargo que vinha exercendo, renovando ou prorrogando a comissão de serviço e assim introduzindo uma alteração na situação jurídica existente. Já uma providência cautelar conservatória seria (apenas) apta a paralisar os efeitos do ato praticado não introduzindo alterações (portanto, mantendo-se esta) na situação jurídica existente. 29.ª Ora o Tribunal a quo claramente se confunde sobre os fins pretendidos pela Recorrente com a instauração da ação principal e da providência cautelar que a antecede. 30.ª De novo se refira que, tendo a Recorrente instaurado ação principal com vista à declaração de nulidade ou anulabilidade daquele ato revogatório, o fim pretendido por esta com a providência cautelar conservatória requerida é o de suspender (paralisar) a eficácia do ato revogatório até à decisão a proferir na ação principal, mantendo-se o vínculo contratual da Recorrente. 31.ª Mas da douta sentença de que se recorre resulta que a cessação da comissão de serviço da Recorrente, contrariamente ao que resulta da, de resto fraca, fundamentação sobre a matéria de facto, se deve ao decurso do prazo de 3 anos da última prorrogação. E é por força desta conclusão errada que entende o Tribunal que, para que a Recorrente se “mantivesse” no cargo que vinha exercendo após 29 de Janeiro de 2013, teria que ter instaurado providência cautelar antecipatória que a recolocasse no cargo. 32.ª Na realidade, tendo em conta a declaração de nulidade que constitui o pedido em sede de ação principal, a distinção entre providência cautelar conservatória e antecipatória não faz grande sentido. Efectivamente, a declaração de nulidade traduz-se numa afirmação da insusceptibilidade do ato para a produção de quaisquer efeitos, mantendo-se a situação jurídica existente como se o ato não tivesse sido praticado. Ora, podemos falar em antecipação dos efeitos da declaração de nulidade, ou em conservação da situação mediante suspensão dos efeitos do ato até à declaração da sua nulidade, mas o fim a obter é sempre o mesmo, nomeadamente a manutenção da situação jurídica existente que, no caso concreto consiste na manutenção do vínculo contratual da Recorrente ao MNE enquanto OLI. Não obstante a providência específica adequada ao caso concreto é a providência cautelar de suspensão de eficácia do ato e, desta forma, foi esta providência que a Recorrente instaurou adequadamente. 33.ª Em qualquer caso, note-se mais uma vez que a decisão do Tribunal a quo quanto à adequação de uma providência cautelar antecipatória em alternativa à providência conservatória requerida se fundamenta no facto de aquele Tribunal julgar erradamente quais os fins pretendidos pela Recorrente (entendendo, sem qualquer fundamentação, que a comissão de serviço da Recorrente cessou por caducidade) e não no entendimento de que deveria ter sido requerida antecipação dos efeitos da declaração de nulidade. 34.ª Da ficção criada pelo Tribunal de primeira instância quanto à causa e data da cessação da comissão de serviço da Recorrente resulta outro flagrante erro de julgamento no que diz respeito ao incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida. 35.ª Refere a sentença de que se recorre: “Ora, atendendo que a segunda prorrogação da comissão de serviço da Requerente terminou a 29-01-2013, todos os actos praticados pelo director nacional do SEF é evidente que foram praticados no uso da sua competência, não sendo acto de execução indevida”. Mas não resulta da matéria de facto que a comissão de serviço tenha cessado por caducidade a 29 de Janeiro de 2013. Nem que os actos praticados pelo Recorrido cuja ineficácia se requereu são decorrência dessa caducidade. 36.ª Tal alegação é aliás contraditória com a situação de facto existente, tendo o Recorrido expressamente notificado a Recorrente, em Janeiro de 2013, de que o prazo para a cessação da comissão de serviço, comunicado a 4 de dezembro de 2012, se estendia até ao final do mês de Março de 2013. Do que resulta evidente que os actos praticados pelo Recorrido posteriormente, cuja declaração de ineficácia se requereu, são actos executórios do ato praticado em dezembro de 2012 que se impugnou, e não actos praticados na sequência de caducidade verificada a 29 de Janeiro de 2013. 37.ª Nos termos do nº 3 do artigo 128º do CPTA considera-se indevida a execução quando falte a resolução fundamentada prevista no nº1 do mesmo artigo 128º ou o Tribunal julgue improcedentes as razões em que aquela se fundamenta. No caso em apreço não existiu qualquer resolução fundamentada emitida pelo Recorrido. Pelo que os actos executórios praticados, pelo Recorrido, após recebimento do duplicado do requerimento de suspensão da eficácia do ato, foram indevidos devendo os mesmos ser declarados ineficazes e errou o Tribunal a quo ao indeferir o requerimento de declaração de ineficácia dos actos. 38.ª Finalmente, refira-se que, na sentença de que se recorre refere o Tribunal que tendo em conta os Despachos de Sua Excelência o Ministro dos Negócios Estrangeiros, de 14 e 28 de Março de 2013, que nomearam novos OLI a exercer funções no Senegal e na Guiné-Bissau, não se verifica qualquer utilidade no decretamento da providência requerida. Mais acrescenta a sentença que a providência carece de instrumentalidade em relação ao processo principal, não se mostrando assim reunidos os pressupostos de que depende a adopção da mesma. 39.ª O Recorrido veio, efectivamente, nas suas diversas contestações, arguir a tese de que o ato praticado a 4 de dezembro de 2012 apenas determinava o regresso ao serviço da Recorrente e não a cessação da comissão de serviço. Ainda segundo o Recorrido, este ato, da sua competência, surgia na sequência da cessação da comissão de serviço da Recorrente determinada pelo MNE, através da emissão de despachos de nomeação de novos OLI. 40.ª Aparentemente reconhecia o Recorrido não ser ele, de facto, a entidade competente para determinar a cessação da comissão de serviço, podendo apenas determinar o regresso da Recorrente a Portugal uma vez finda a comissão do serviço por determinação da entidade competente. 41.ª Mas esta tese é, na realidade, impossível, na medida em que os despachos de nomeação do MNE que segundo o Recorrido determinaram a cessação da comissão de serviço da Recorrente apenas foram emitidos em Março de 2013 e publicados em Abril do mesmo ano, ou seja, vários meses depois do ato praticado pelo Diretor Nacional do SEF pelo qual este comunicava à Recorrente a cessação da comissão de serviço e o regresso da mesma a Portugal. O Diretor Nacional do SEF não sabia, nem podia saber, em dezembro de 2012 (e, depois, em Janeiro de 2013) que o MNE iria, em Março de 2013, nomear novos OLI, assim alegadamente cessando a comissão de serviço dos OLI em funções, aparentemente com efeitos retroativos. 42.ª Acresce que, ainda que se entendesse (o que não se concede) que aqueles despachos teriam determinado a cessação de funções da OLI em Guiné-Bissau/Senegal, sempre essa cessação teria que ocorrer muito depois dos prazos fixados pelo Diretor Nacional do SEF nas suas comunicações. É o que resulta, desde logo, a propósito da cessação da comissão de serviço pública, do artigo 34º da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro ao prever que, na falta de lei especial, a comissão de serviço cessa, a todo o tempo, por iniciativa da entidade que instituiu a comissão de serviço, com aviso prévio de 30 dias. E é, também, o que resulta dos nºs 8 e 9 do artigo 51º do Decreto-Lei nº 40-A/98, de 27 de Fevereiro, que define o estatuto profissional dos funcionários diplomáticos, ao prever que a apresentação no posto ou nos serviços, aquando de transferências entre serviços externos e internos, deverá ocorrer no prazo de 60 dias a contar da data em que é efetuada a comunicação oficial da publicação da nomeação/transferência no Diário da República. 43.ª Pelo que a tese do Recorrido, que parece ser de alguma forma também aceite pelo Tribunal a quo, quanto à capacidade revogatória dos despachos de nomeação dos novos OLI não é de acatar. Tendo assim decidido mal aquele Tribunal ao determinar a inutilidade do decretamento da providência cautelar requerida por este motivo. 44.ª Quanto à referência à falta de instrumentalidade da providência, a mesma só pode resultar da falta de percepção do Tribunal de primeira instância quanto à causa da ação principal, falta de percepção essa que, aliás, resulta de toda a sentença. O que a Recorrente pretende é ver o ato declarado nulo ou anulado, i.e. sem capacidade para produzir efeitos. E, de forma a acautelar a produção desses efeitos, perniciosos para a Recorrente, e conservar o status quo até à data da decisão na ação principal, a Recorrente requereu a suspensão da eficácia do ato mediante instauração de providência adequada a essa finalidade. 45.ª A providência é, como tal, instrumental da ação principal na medida em que visa assegurar a utilidade da sentença a proferir nessa mesma ação principal. Pelo que, mais uma vez, julgou mal o Tribunal de primeira instância ao decidir que a providência instaurada carecia de utilidade e instrumentalidade.». O Recorrido não formulou conclusões. Por despacho de fls. 266 foi sustentada a decisão recorrida. O EMMP emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso. Sem vistos, vem o processo à conferência. Os Factos Na 1º instância foram dados por assentes, por indiciariamente provados, os seguintes factos, que não vem impugnados e se mantém: “OMISSIS” Nos termos dos artigos 662º, n.º1 e 665º, n.ºs 1 e 2, do (novo) CPC, alteram-se e acrescentam-se os seguintes factos, por indiciariamente provados: B) Por Despacho da Ministra dos Negócios Estrangeiros n.º 2057/2004, publicado no DR 2º série, n.º 24, de 29.01.2004, ... foi nomeada em comissão de serviço, por três anos, prorrogáveis e por urgente conveniência de serviço, oficial de ligação de imigração do SEF, na Guiné-Bissau (acordo; cf doc. de fls. 47 e 48). C) Por oficio n.º 429/DGARH/NAP/2012, de 04.11, foi comunicado à ora Recorrente o seguinte: (cf. doc. de fls. 36). R) A comissão de serviço indicada em B) foi renovada por duas vezes (acordo; cf. facto incluso no artigo 9º, 1º parte, da PI, não impugnado pelo Recorrido). S) Após a apresentação de uma reclamação da ora Recorrente, junto do SEF, relativamente ao acto suspendendo, em 23.01.2013, foi enviado pelo DN do SEF à Recorrente o mail constante de fls. 55, que aqui se dá por reproduzido, no qual se refere que foram ponderados os factos apresentados e foi decidido «em articulação com a tutela, que o prazo do regresso será no dia 31 de março de 2013, possibilitando assim a conclusão das actividades escolares de menores referentes ao 2º período» (acordo; cf. artigos 31º e 37º da PI, não impugnados pelo Recorrido e doc. de fls. 55). T) Conforme nota de abonos e descontos de fls. 49, que aqui se dá por integralmente reproduzida, o SEF abonou à A. e Recorrente, em Fevereiro de 2013, o valor correspondente ao seu vencimento mensal como inspectora superiora do SEF de nível 2, no valor ilíquido de 2.764,17€, acrescido de subsídios de suplemento de carreira de investigação e fiscalização de 353,51€, mais subsídios de natal e refeição, acrescido ainda do abono de representação por serviços diplomáticos no valor de 7.089,99€ e do abono de habitação de 2.475,59€, tudo no valor ilíquido e 13.023,44€ e no valor líquido de 11.359,58€ (cf. artigo 23º da PI, não impugnado pelo R. e Recorrido e doc. de fls. 49). O Direito Vem a Recorrente arguir a nulidade da decisão recorrida por falta de especificação dos fundamentos de facto, por ausência de fundamentação, por se ter desprezado os factos alegados pela Recorrente, por ininteligibilidade, por contradição entre fundamentos e por omissão de pronúncia quanto às questões que deveria apreciar. Nas alegações de recurso, diz a Recorrente que a decisão é nula porque não se indicaram os fundamentos de facto da decisão e porque se omitiram os factos indicados nos artigos 9º a 14º, 19º, 20º, 23º e 31º a 36º da PI. Diz também a Recorrente, que tinha relevo para a causa, para além daquela factualidade, a indicada nos artigos 32º, 37 e 38º da PI. Mais imputa a Recorrente um erro de julgamento à decisão sindicada, porque considera que foi adequado o uso de uma providência cautelar conservatória, já que se pretendia a manutenção da situação existente, que era a manutenção da Recorrente no cargo que vinha exercendo. Diz a Recorrente, que foi errado o julgamento porque não houve uma pronúncia acerca do vício arguido de incompetência absoluta do DN do SEF para prolatar o acto suspendendo, nulidade que implicava a insusceptibilidade de o acto suspendendo produzir efeitos e consequentemente a manutenção da Recorrente no cargo que vinha exercendo. Alega ainda a Recorrente, que errou a decisão recorrida quando julgou que a comissão de serviço caducava pelo decurso dos 3 anos após a última prorrogação, designadamente em 29.01.2013, porquanto a prorrogação da comissão de serviço da Recorrente fez-se tacitamente, tal como sempre ocorreu, mantendo-se esta no exercício das suas funções na ausência de comunicação do MNE. Aduz também a Recorrente, que a decisão recorrida errou quando não ouviu as testemunhas arroladas, que provariam que as prorrogações das comissões de serviço da Recorrente se faziam tacitamente Diz a Recorrente, que a decisão sindicada ao entender que a comissão de serviço da Recorrente caducou em 29.01.2013, fê-lo sem factos e por ficção e tal entendimento conduziu ainda a um erro no julgamento do incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida. Considera a Recorrente, que os actos cuja declaração de ineficácia requereu são actos decorrentes do acto suspendendo e não da caducidade verificada em 29.01.2013 e que tais actos foram indevidos porque não houve qualquer resolução fundamentada. Entende ainda a Recorrente, que a decisão errou quando considerou que os despachos do MNE de 14 e 28.03.2013, que nomearam os novos OLI a exercerem funções no Senegal e na Guiné Bissau,, conduziam à falta de utilidade no decretamento da providência requerida e à falta de instrumentalidade relativamente à acção principal. Diz a Recorrente, que sendo estes despachos posteriores ao acto suspendendo não poderiam determinar a cessação da comissão de serviços em data que foi anterior. Vejamos. É jurisprudência pacífica que só ocorre a nulidade da decisão por omissão de pronúncia, quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que devia apreciar, que são todas as que lhe forem submetidas e que não se encontrem prejudicadas pela solução dada a outras. Deve o juiz apreciar as questões respeitantes ao pedido e à causa de pedir, e ainda, os argumentos, as razões ou fundamentos invocados pelas partes para sustentarem a sua causa de pedir. Mas só a falta absoluta de fundamentação gera a nulidade da decisão. Também a nulidade da sentença por oposição entre os fundamentos e decisão, terá de ser grave, patente, implicando uma incongruência absoluta (cf. artigos 607º e 615º, n.º1, alíneas b) a d) do novo CPC). Ora, no caso em apreço, o Tribunal ponderou as questões em litígio e decidiu-as. Para tanto, indicou o Tribunal as razões de facto e de direito que levavam à sua decisão. Explicou o Tribunal na decisão recorrida, de forma suficientemente clara e escorreita e com uma fundamentação completa, o seu raciocínio, considerando que a presente providência conservatória não tinha a virtualidade de manter a Recorrente no exercício das funções, porque a comissão de serviço já tinha cessado em data anterior. Indicou o Tribunal a factualidade relevante para a decisão e com base na mesma decidiu. A simples leitura atenta da decisão permitiria à Recorrente entender as razões aduzidas pelo Tribunal e compreender que não existia contradição alguma naquele raciocínio ou qualquer ininteligibilidade, com o qual podia, apenas, não concordar. Em suma, com a fundamentação adoptada pela decisão recorrida ter-se-á de considerar que não ocorre alguma nulidade por omissão de pronúncia ou por contradição entre os fundamentos e a decisão. A Recorrente pode discordar da fundamentação adoptada, mas a mesma não é reconduzível a uma nulidade da decisão. Evidência de que não existe nulidade alguma na decisão recorrida, é a própria Recorrente arguir a nulidade, e em simultâneo, pelas mesmas razões, o erro na decisão recorrida. Esta invocação simultânea é sinal claro de que a próprio Recorrente reconhece que a decisão não encerrava nulidade alguma. Por conseguinte, falece manifestamente a invocada nulidade da decisão. Nas alegações de recurso, explicita a Recorrente que a decisão é nula, porque não se indicaram os fundamentos de facto da decisão e porque se omitiram os factos alegados nos artigos 9º a 14º, 19º, 20º, 23º e 31º a 36º da PI. Diz também a Recorrente, que tinha relevo para a causa, para além daquela factualidade, a indicada nos artigos 32º, 37º e 38º da PI. Apesar de fazer esta invocação nas alegações de recurso, a Recorrente não a leva às conclusões, salvo na parte em que imputa uma nulidade à decisão, por omissão da factualidade relevante. Acresce, que tal como vem alegado no recurso, a Recorrente não vem impugnar a decisão relativa à matéria de facto, mas apenas vem dizer que a decisão é nula porque não deu por provada a factualidade necessária à decisão do litígio. Assim, porque acabou por não vir impugnar a decisão relativa à matéria de facto, por erro de julgamento (mas só por nulidade), a Recorrente não cumpriu os ónus decorrentes do artigo 640º, n.º 1, alínea b) e c) do CPC, não indicando os concretos meios probatórios constantes do processo que implicavam decisão diversa sobre a matéria de facto. Ou seja, neste recurso há que improceder qualquer impugnação relativamente à decisão da matéria de facto, porque, por um lado, a mesma não se reconduz a uma nulidade, tal como já se disse, e por outro, porque a Recorrente não veio impugnar a factualidade fixada na decisão sindicada, cumprindo os ónus que lhe eram exigíveis face ao artigo 640º do CPC, ou ainda, porque nas conclusões de recurso, que o delimitam, não veio a Recorrente arguir aquele erro de julgamento de forma autónoma e compreensível (apesar de estas alegações serem bastante extensas, entendendo-se por 45 pontos, equivalentes a mais de 10 páginas). Mais se note, que o aduzido na parte final do artigo 9º e nos artigos 19º e 20º da PI são meros juízos de valor ou conclusões e não simples alegações factuais. Quanto ao aduzido nos artigos 10º a 14º, 19º, 20º e 32º a 36º da PI nenhum relevo ou interesse directo têm para a decisão da causa. O alegado nos artigos 23º, 31º, 37º e 38º da PI, na parte que importa ao conhecimento da acção, porque indiciariamente provado, foi agora acrescentado oficiosamente à factualidade apurada. Ou seja, há que improceder a alegação da Recorrente relativa à nulidade da decisão por falta de indicação da factualidade relevante e a alegação relativa ao erro de julgamento por não se ter considerado todos os factos que alegou nos supra indicados artigos. Não obstante falecer o recurso relativamente à indicada alegação da nulidade da decisão por falta total da matéria de facto ou grave omissão, verifica-se, que a decisão recorrida na fundamentação de facto passa da alínea C) para a alínea L). Formalmente não faltará nenhuma folha a essa decisão, porquanto o processo está numerado sequencialmente e não há qualquer falha na numeração (e consultado o processo tal como se apresenta no SITAF, nesta parte, a sua apresentação é idêntica àquela que figura nos autos em suporte de papel). Mas no facto C), vem transcrito só parcialmente o ofício ali indicado. Porque releva, alterou-se agora tal facto e fez-se a transcrição da totalidade do ofício. Na alínea B) também se deu por provado na decisão sindicada, por lapso certamente, a data de 20.01.2004, quando face ao documento a que se refere deveria ser indicada a data de 29.04.2004. Consequentemente, também quanto a este facto alterou-se a matéria assente e corrigiu-se esse lapso. No que concerne às alíneas D) a J) da matéria de facto, que não constam da decisão (que como se disse passa da alínea C) para a alínea L), desconhece-se se se trata de um lapso de numeração ou de uma falha quanto ao conteúdo da sentença. Porém, no despacho de sustentação de fls. 266 e 267, nada se corrigiu quanto a um eventual lapso e a uma eventual falha de uma folha da decisão sindicada. Essa falha também não é esgrimida pelas partes, que aceitam o conteúdo da decisão quanto à matéria de facto tal como ele vem referido nos autos. Portanto, agora não se pode considerar que exista qualquer nulidade ou falha na decisão sindicada por ter fixado a matéria de facto por alíneas não sequenciais e dela não constarem as alíneas D) a J). Por essa razão, prossegue-se com o conhecimento do recurso, apenas se alterando ou acrescentando a matéria de facto que releva para o conhecimento da acção e que padece de lapsos manifestos ou que está deficientemente fixada. Considera a Recorrente, que a decisão errou porque foi adequado o uso por si feito desta providência conservatória, pois a suspensão do acto comunicado pelo ofício de 04.12.2012, cujo teor se deu por provado em C) (pois na decisão sindicada só tinha sido transcrito o 1º parágrafo daquele oficio), permitia-lhe a manutenção da situação existente, com a continuação do desempenho no cargo que a Recorrente vinha exercendo. A presente providência cautela foi intentada unicamente contra o Ministério da Defesa Nacional - MDN (deve ser entendido como R. o MDN, nos termos do artigo 10º, n.º 4, do CPTA, assim se corrigindo oficiosamente a errada demanda do DN do SEF, que é feita na PI). Ou seja, não demandou a Recorrente também o Ministério dos Negócios Estrangeiros (MNE). Conforme factos provados, ora não impugnados, através da decisão suspendenda foi comunicado à Recorrente pelo DN do SEF, a cessação das funções de OLI na Guiné-Bissau/Senegal e para regressar ao serviço, assim como, para esta se apresentar no SEF no prazo de 60 dias. A Recorrente, que integra actualmente a categoria de inspectora superiora da carreira de investigação e fiscalização do SEF, foi nomeada para exercer em comissão de serviço aquelas funções de OLI, por 3 anos, renováveis, por despacho do Ministro dos Negócios Estrangeiros, publicado em 29.01.2004. Aquela comissão já foi renovada por duas vezes. Por conseguinte, face à matéria de facto alegada pelas partes e dada por provada, a indicada comissão de serviço terá cessado em 29.01.2013, tal como se conclui na decisão sindicada. Ora, considerando que a Recorrente não demandou o MNE, mas tão somente o MDN e que peticiona unicamente a suspensão do acto comunicado através do oficio de 04.12.2012, terá também de se confirmar a decisão recorrida quando julgou que a providência requerida não tem a aptidão de introduzir qualquer alteração da actual situação jurídica da Recorrente, mas apenas permite a paralisação dos efeitos do acto praticado pelo DN do SEF, pelo que não se mostra instrumental ou idónea a garantir no iter processual a utilidade do processo principal. Na realidade, para que a Recorrente pudesse manter-se na situação actual, não lhe bastava impugnar o acto do DN do SEF, mas teria também que alegar e provar que a sua comissão de serviço se mantinha na data daquele acto, nomeadamente porque se havia renovada por uma terceira vez e que o invocado acto suspendendo contrariava aquela renovação ou a fazia cessar ilegalmente. E eventualmente, haveria a Recorrente de ter demandado também o MNE. Ora, não foi isso que fez a Recorrente. De forma diversa, a Recorrente, na PI, vem apenas alegar que foi nomeada para exercer em comissão de serviço as funções de OLI, por 3 anos, renováveis, por despacho do Ministro dos Negócios Estrangeiros, publicado em 29.01.2004. Juntou a Recorrente a prova daquela nomeação com a PI. Depois, alega a Recorrente que aquela comissão já foi «prorrogada» por duas vezes – cf. artigo 9º da PI. Estas alegações não foram impugnadas pelo R. e Recorrido, pelo que têm de ser dadas por indiciariamente provadas, por acordo. Na PI a Recorrente não alegou que a comissão de serviço tivesse sido renovada por uma terceira vez. Portanto, não foi alegado na PI que a Recorrente estivesse a exercer as suas funções ao abrigo de uma comissão de serviço, que por ter sido renovada por uma terceira vez, pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros, nomeadamente que por ter sido novamente renovada a partir da data de 29.01.2013, foi agora “revogada” ilegalmente por uma entidade absolutamente incompetente para proceder àquela revogação, isto é, que haja sido revogada pelo DN do SEF. Diferentemente, a A. e Recorrente apenas alegou que a comissão de serviço foi renovada pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros duas vezes, pelo que teria de se ter por cessada a mesma em 29.01.2013. Tal deriva também da aplicação do artigo 32º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 290-A/2001, de 17.11, quando prescreve que «A nomeação de oficiais de ligação de imigração é feita em regime de comissão de serviço, até ao limite de três anos, prorrogáveis por urgente conveniência de serviço» e dos factos provados, na medida em que se verifica que o MNE nomeou para a função até ali desempenhada pela Recorrente um outro inspector, que iria apresentar-se no serviço a partir de 13.05.2013. Portanto, face à factualidade trazida à lide pelas partes ter-se-á de considerar que o Ministro dos Negócios Estrangeiros não manteve a comissão de serviço da ora Recorrente, renovando-a por uma terceira vez, mas antes, teremos de entender que nomeou um novo inspector para aquele cargo, “substituindo” este a Recorrente a partir de 13.05.2013. Ora, como acima se disse, a A. e Recorrente não impugna qualquer acto do Ministro dos Negócios Estrangeiros ou pede uma providência antecipatória para que se mantenha nomeada em comissão de serviço no cargo que ocupava, nomeação a ser levada a cabo pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros. De forma diversa, limitou-se a A. e Recorrente a pedir a suspensão de eficácia do acto que diz estar contido no ofício datado 04.12.2012, que lhe “comunica” a cessação de funções de OLI e para se apresentar no SEF no prazo de 60 dias. Mas a suspensão de eficácia deste acto do SEF, face à factualidade trazida pelas partes aos autos e à legislação aqui aplicável, não tem a virtualidade de renovar a comissão de serviço da A. e Recorrente por uma terceira vez, a partir de 29.01.2013 e por um determinado período, designadamente até um período de 3 anos, renovação a levar a cabo pelo MNE, entidade que nem sequer é demandada nestes autos. Ou seja, para se alcançar os objectivos que a Recorrente clama nesta acção, que serão aqueles que decorrem da manutenção em funções, em comissão de serviço, como OLI em Guiné-Bissau, Senegal, não bastaria à A. ter construído a causa de pedir da acção contra o acto do SEF, ora suspendendo, mas teria ainda que demandar o MNE e reclamar a manutenção da sua comissão de serviço, com o correspondente acto de renovação a proferir pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros. Para tanto, teria a A. e Recorrente que trazer à discussão do litígio a alegação (e a correspondente prova) de que a comissão de serviço como OLI havia sido renovada, legal e validamente, por uma terceira vez, estando a decorrer o período da mesma, sendo o acto suspendendo contrário a tal acto de renovação da comissão de serviço antes efectuado pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros. Ora, através desta acção a A. e Recorrente não alega que o Ministro dos Negócios Estrangeiros renovou por uma terceira vez a sua comissão de serviço, que estava a decorrer. O MDN também não trouxe a litígio mais factualidade relevante, limitando-se a dizer que o acto suspendendo apenas determinou o regresso da A. e Recorrente ao serviço e que em 14 e em 28.03.2013 o MNE nomeou novos OLI, que passarão a exercer funções, respectivamente, no Senegal e na Guiné Bissau. Ou seja, nenhuma das partes pretendeu trazer a litígio a discussão acerca da legalidade da situação da A. e ora Recorrente, que a partir de 29.01.2013 já não teria a sua comissão de serviço para exercer funções como OLI renovada por acto do MNE, mas conforme decorre da factualidade trazida aos autos, se terá mantido em termos factuais a exercer as anteriores funções, com a remuneração correspondente àquele anterior exercício, que terá sido mantida pelo SEF. Porque esta discussão não foi trazida aos autos, desconhece o Tribunal ao abrigo de que regulamentação legal esta situação terá ocorrido. Mas, consequentemente, também não é possível ao Tribunal apreciar se a manutenção da anterior situação legal, que agora se apresenta como meramente fáctica, ainda assim permitiria à A. e Recorrente deter algum direito ou alguma expectativa jurídica legitimamente tutelada, a manter-se a desempenhar as funções de OLI. Dito de outra forma, tal como vem apresentada a causa de pedir formulada na PI, a Recorrente não aduz que a manutenção da sua comissão de serviço como OLI se tenha mantido legal e licitamente a partir de 29.01.2013, porque tenha havido um acto do MNE a renovar-lhe por uma terceira vez a anterior comissão. O MDN, na sua oposição, também nada esclarece, mantendo-se totalmente omisso relativamente a essa factualidade e ao enquadramento jurídico da mesma, dizendo somente que o acto suspendendo apenas determinou o regresso da A. ao serviço de origem. Mas não aduz o MDN nenhuma factualidade para justificar a manutenção da anterior situação, com os correspondentes pagamentos retributivos, após o terminus da comissão de serviço da ora Recorrente. Em suma, as partes não trouxeram ao litígio a discussão acerca do enquadramento legal para que após 29.01.2013, a A. e Recorrente se tivesse mantido a exercer funções de OLI e a ser paga pelo SEF como tal. Dos autos apenas resulta que factualmente tal ocorreu. E terá ocorrido, conforme o que resulta dos autos, após a data do termo da última renovação da comissão de serviço, que porque foi renovada por duas vezes, terminando em 29.01.2013. O exercício de funções públicas em determinado cargo, no caso dos autos como OLI, e o pagamento das remunerações correspondentes, estão sujeitos ao princípio da legalidade. Não resultando da alegação e prova feita nestes autos que a manutenção da situação da A. e Recorrente como OLI se enquadrava ou tinha algum suporte legal, designadamente que correspondia ao exercício de funções para as quais estava validamente nomeada, não se pode agora assim presumir ou considerar que a mesma estava validamente nomeada e que o acto suspendendo foi um acto ilegal e nulo porque revogou o acto anterior do Ministro dos Negócios Estrangeiros, acto praticado por órgão absolutamente incompetente para fazer cessar a anterior nomeação do Ministro em comissão de serviço. Por essa razão, há que confirmar a decisão recorrida quando julgou que o presente pedido de suspensão de eficácia não é apto ou idóneo a considerar-se que a comissão de serviço da A. estava renovada e que esta se poderia manter a exercer as funções de OLI, e consequentemente, que só uma providência antecipatória permitiria a sua recolocação, ainda que provisória, no cargo de OLI, cargo que vinha exercendo. Porque a indicada providência claudica por inexistir a instrumentalidade que é exigida pelo artigo 112º, n.º 1, do CPTA, fica prejudicado o conhecimento dos vícios que possam ser imputados ao acto suspendendo e que visem a aferição do fumus boni iuris. Mesmo que o acto do SEF estivesse ferido de nulidade, como clama a Recorrente, por se verificar o vício de incompetência absoluta, essa nulidade apenas implicava a insusceptibilidade de tal acto produzir efeitos e nunca acarretaria a prolação de um acto do MNE a determinar a renovação da comissão de serviço da A. a partir de 29.01.2013. Acresce, que face à matéria de facto trazida pelas partes aos autos, não é manifesto, patente, facilmente apreensível, que o SEF através do acto suspendendo determinou a cessação da comissão de serviço da A. e assim usurpou as competências que pertenciam ao MNE. Face à factualidade trazida aos autos, de forma diferente, constata-se que a revogação da comissão de serviço da A. e Recorrente se processou apenas por duas vezes, logo, até 29.01.2013. Verifica-se, ainda, o MNE nomeou para o lugar até aqui ocupado pela A. um novo OLI e comunicou-lhe que este se iria apresentar em funções a partir de 13.05.2013. Quanto à invocada renovação da comissão de serviço a partir de 29.01.2013, esta alegação não é feita na PI, mas só em sede de alegações de recurso. Como acima se referiu, na PI a A. não alega concreta e especificamente que a sua comissão serviço tenha sido renovada por uma terceira vez, a partir de 29.01.2013 e por um dado período, até um máximo de 3 anos. Portanto, não errou a decisão recorrida quando dispensou a prova testemunhal no despacho prévio à sentença, que ora também vem recorrido. Aliás, a renovação da comissão de serviço da Recorrente para ser legal e válida, teria de ser feita por acto expresso do Ministro dos Negócios Estrangeiros, conforme deriva do preceituado no artigo 32º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 290-A/2001, de 17.11. Consequentemente, para a prova desta renovação requeria-se prova documental e não testemunhal. Quanto à alegada existência de uma efectiva «renovação tácita», sempre conduziria à ilegalidade de tal renovação, por vício de violação de lei, por violação do artigo 32º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 290-A/2001, de 17.01, e à anulabilidade da mesma. Como decorre das alegações da A. e Recorrente, é também certo, que face ao indicado 32º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 290-A/2001, de 17.01, era ao MNE que competia a nomeação como OLI, a renovação da comissão de serviço ou a determinação do seu fim, se tivesse sido renovada por uma terceira vez e após 29.01.2013. O SEF não seria competente nem para nomear a A. como OLI em comissão de serviço, nem para determinar a renovação da sua comissão, ou ainda, para determinar a revogação de um anterior acto que tivesse renovado pela terceira vez aquela comissão. Nos presentes autos a prova é meramente indiciária, pois tratam-se de autos cautelares. Alegou a A. que a comissão de serviço para a qual foi nomeada pelo MNE, nos termos do artigo 32º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 290-A/2001, de 17.01, nomeação inicial esta que provou, foi renovada por duas vezes (“prorrogada”, segundo a alegação da A.). Não juntou a A. a prova de que a comissão de serviço inicial tenha sido alvo de despachos do MNE a determinar a sua alegada renovação por mais duas vezes. Porém, o SEF não impugnou essa factualidade, aceitando-a. Daí, que neste autos se tenha de considerar por indiciariamente provado, por acordo, que a comissão de serviço da A. foi renovada por duas vezes por decisão do MNE. Mas já quanto à existência de uma terceira renovação, não foi alegada pela A. na PI, nem resulta da prova dos autos. Por isso, porque não se provou que a A. e Recorrente estivesse após 29.01.2013 a exercer funções como OLI em comissão de serviço, não pode o acto do SEF, ora suspendendo, ser configurado como a revogação de um anterior acto do MNE, que não foi alegado e está provado nos autos. Razão porque irreleva o invocado vício de incompetência absoluta do SEF para revogar um anterior acto de MNE. Nas alegações de recurso diz a Recorrente que se manteve no exercício das funções antes desempenhadas, defendendo que houve uma “prorrogação tácita” da anterior comissão, para além da data de 29.01.2013, porque o MNE não lhe comunicou o fim da comissão e o SEF em actos posteriores àquela data notificou expressamente a Recorrente que a cessação da sua comissão de serviço se estendia até ao final do mês de Março de 2013, aceitando que esta se mantinha “prorrogada”. Como acima se disse, a conduta processual assumida pelo SEF nestes autos, na esteira da já adoptada pela A. e Recorrente, delimita o objecto do litígio à discussão acerca da legalidade do acto suspendendo, apartando-se da discussão a eventual ilegalidade que possa existir e que decorre de a A. e Recorrente poder estar a desempenhar funções de OLI e a ser paga como tal pelo SEF, sem que se fundamente tal exercício de funções num prévio acto do MNE a determinar a renovação da comissão inicial, isto é, sem que a manutenção dessa situação fáctica tenha o necessário suporte legal. Porém, ao Tribunal incumbe apreciar o objecto do litígio trazido aos autos pelas partes, enquadrando-o na lei. Consequentemente, na decisão a tomar, o Tribunal não se pode abstrair do enquadramento legal que tinha necessariamente que existir para que poder considerar que a Recorrente estava a exercer funções como OLI ao abrigo de uma comissão de serviço legal e validamente determinada pelo MNE. Ora, não estando alegado e provado nos autos que na data da prolação do acto suspendendo a Recorrente estava a desempenhar funções como OLI ao abrigo de uma comissão de serviço que tivesse sido renovada pelo MNE, ao Tribunal não restava outra decisão senão aquela que foi tomada pela decisão recorrida, a de entender que aquela comissão já teria caducado. Em suma, a simples suspensão de eficácia da decisão sindicada não colocava a Recorrente na situação de poder continuar ao serviço como OLI, pois falta um elemento essencial para essa manutenção: a renovação da comissão de serviço por uma terceira vez, por acto praticado pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros, acto expresso que obedecesse ao estipulado no artigo 32º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 290-A/2001, de 17.01 (cf. também o artigo 34º da Lei nº 12-A/2008, de 27.02). Tal como tem sido a jurisprudência do STA, aqui se citando o Ac. do STA n.º 718/09, de 30.09.2009: «a jurisprudência do STA vem desde há muito, recusando a suspensão de actos de conteúdo puramente negativo, isto é, de actos de que não resulte, nem secundariamente, nenhum efeito inovador nas relações jurídicas entre o particular e a Administração, e fá-lo porque entende que a mesma nenhuns benefícios poderá trazer ao interessado já que deixará inalterada a ordem jurídica anterior. O que quer dizer que só poderíamos ponderar o decretamento da medida aqui requerida se ele implicasse a prática de um acto administrativo de sinal contrário, pretensão essa que não é legalmente admissível – vd., entre outros, Acórdãos deste Tribunal de 28.10.99, (rec 45.403), de 24.2.02 (rec. n.º 330/02) e de 26/2/03 (rec. n.ºs 189/03 e 188-A/03) tem entendido que quando da suspensão de um acto não resulte um efeito inovador nas relações jurídicas, nenhuns benefícios decorrerão de tal suspensão, pelo que inexistirá nestes casos interesse em agir» (cf. ainda, entre outros, os Acs. do do STA n.º 732/07, de 25.02.2009 e n.º 45.403, de 28.10.1999, em www.dgsi.pt). Mais se note, que uma eventual ilegalidade decorrente de a A. e Recorrente se ter mantido a exercer funções equivalentes a OLI sem que estivesse munida da necessária nomeação para tal, nomeadamente da decorrente de uma terceira renovação da comissão de serviço feita através de um acto prolatado pelo MNE, não vem discutida nestes autos por nenhuma das partes, pelo que é uma questão alheia a este litígio. Quanto ao erro de julgamento relativamente ao incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida, procedem parcialmente as alegações da Recorrente. Os actos cuja execução a Recorrente diz indevida são os relativos à ordem de entrega dos instrumentos de trabalho em sua posse ao novo OLI em 13.05.2012, à sua apresentação nos serviços da DN do SEF e à suspensão de remuneração correspondente ao exercício de funções como OLI. Conforme decorre dos factos provados, por despacho do Ministro dos Negócios Estrangeiros foi nomeado como OLI em Dakar um novo inspector, que faria a sua apresentação no dia 13.05.2013. Portanto, a invocada ordem para a Recorrente entregar a este os instrumentos de trabalho e a suspensão da sua remuneração acrescida como OLI, não constituem meros actos de execução do acto suspendendo, mas serão antes a determinação de meras actuações materiais, a primeira a levar a cabo pela própria A. e Recorrente e a segunda pelos serviços de processamento de vencimento do Recorrido, que derivam dos actos do MNE que terão nomeado o novo OLI e não determinaram a renovação da comissão de serviço da A. Não estando renovada a comissão de serviço da A. pelo MNE e estando nomeado um novo OLI para o cargo por esta antes desempenhado, decorre directamente desses actos que ao novo inspector haveriam de ser entregues os instrumentos de trabalho e que à ora Recorrente tinham de deixar de ser pagas os quantitativos remuneratórios acrescidos por estar a desempenhar o cargo de OLI. Mas no que diz respeito à ordem de apresentação nos serviços do SEF, já tem razão a Recorrente. Tal ordem deriva não apenas do terminus da sua comissão de serviço, mas também e directamente do acto suspendendo, que notificou a Requerente para se apresentar ao serviço no SEF em 60 dias, prazo prorrogado pela decisão comunicada pelo mail de 23.01.2013 até 31.03.2013, posteriormente para 13.05.2013, na Embaixada de Portugal em Dakar e no SEF, em Lisboa, «findo o período de férias que se encontra a gozar», conforme mails datados de 10.05.2013. Portanto, o mail de 10.05.2013, oriundo do SEF, que determina a apresentação da Recorrente nos serviços do SEF em Lisboa, após o gozo das férias, corresponde a um acto de execução da decisão suspendenda. A Entidade demandada não emitiu nenhuma resolução fundamentada. Ou seja, aquela ordem de apresentação nos serviços do SEF em Lisboa é um acto de execução indevida. Não podia o SEF após o recebimento do duplicado da PI ter determinado à A. Recorrente que se apresentasse no SEF em Lisboa, pois tal corresponde ao prosseguimento da execução do acto cuja suspensão se requereu, sem que para o efeito se tivesse emitido a necessária resolução fundamentada. Tal como antes se disse, a decisão suspendenda, por si mesma, não tem a virtualidade de renovar a comissão de serviço ou de manter a Recorrente em funções como OLI. A definição dessa situação encontra-se a montante da situação determinada pelo acto suspendendo. Não tendo sido renovada a comissão de serviço da A. pelo MNE, esta sempre teria de cessar o exercício de funções como OLI, mesmo que o acto suspendendo não viesse a ser executado. Por isso, não obstante a ordem para a Recorrente regressar ao SEF apresentando-se em Lisboa ser um acto de execução do acto suspendendo, indevido porque não foi proferida qualquer resolução fundamentada, a verdade é que a Recorrente também não se pode manter a exercer funções como OLI, pois para tal ocorrer era necessário existir um acto do MNE nesse sentido, que aqui não ficou provado. Em suma, apesar de se ter de julgar indevido o acto do SEF que determinou a apresentação da Recorrente em Lisboa, nos serviços do SEF, porque de execução ao acto suspendendo sem que tivesse sido proferida uma resolução fundamentada, tal declaração de ineficácia dessa ordem indevida não acarreta a possibilidade de a Recorrente se manter em funções como OLI ao abrigo de uma comissão de serviço inexistente ou que aqui não ficou provada que tivesse sido renovada por uma terceira vez, por decisão do MNE. Apenas acarretará tal declaração de ineficácia a possibilidade de a Recorrente se manter em funções, agora ao serviço do SEF, mas sem ter que se apresentar na DN em Lisboa, tal como ordenado, até que se verifique o trânsito em julgado da decisão cautelar. Dispositivo Pelo exposto, acordam em: a) conceder provimento parcial ao recurso relativo ao incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida, julgando-se indevida a ordem para a Recorrente se apresentar nas instalações do SEF, em Lisboa, após o gozo das suas férias. b) negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida que indeferiu o pedido cautelar de suspensão de eficácia. c) condenar a Recorrente e o Recorrido nas custas relativamente ao incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida, na proporção do seu decaimento, que se fixa em metade para cada um; d) condenar a Recorrente nas custas pelo decaimento do recurso da decisão final. Lisboa, 05/12/2013 (Sofia David) (Carlos Araújo) (Teresa de Sousa)

Sumário

I- Só a falta absoluta de fundamentação gera nulidade decisória.

II- A nulidade da sentença por oposição entre os fundamentos e a decisão, terá de ser grave, patente, implicando uma incongruência absoluta.

III- Se a providência cautelar requerida, de suspensão de eficácia do acto que determinou à A. a cessação das funções de OLI na Guiné-Bissau/Senegal e para regressar ao serviço, assim como, para esta se apresentar no SEF no prazo de 60 dias, não tem a aptidão de introduzir qualquer alteração da actual situação jurídica da Recorrente, que já tinha visto a sua comissão de serviço para desempenhar aquelas funções de OLI caducar em data anterior, não é tal pedido cautelar instrumental ou idóneo a garantir no iter processual a utilidade do processo principal.

IV- Para a Requerente da providência poder manter-se em funções como OLI, em comissão de serviço, com o pagamento dos acréscimos remuneratórios pelo exercício de tal cargo pelo SEF, exigia-se trouxesse ao litígio cautelar a discussão acerca da existência e legalidade prévia da referida nomeação.

V- Não estando alegado e provado nos autos que a comissão de serviço da Requerente se mantinha validamente na data da prolação do acto suspendendo, tal acto não pode ser entendido como revogatório desse anterior acto que a nomeou em comissão de serviço.

VI- O exercício de funções públicas em determinado cargo e o pagamento das remunerações correspondentes, estão sujeitos ao princípio da legalidade.

VII- Só uma providência antecipatória permitiria a colocação da Requerente, ainda que provisoriamente, no cargo que diz vir exercendo.

VIII- Não tendo sido emitida qualquer resolução fundamentada, os actos de execução do acto suspendendo são actos de execução indevida.

Texto Integral

Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul

Vem interposto recurso da sentença do TAC de Lisboa que indeferiu a providência cautelar de suspensão de eficácia do acto do Director Nacional (DN) do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (SEF), comunicado à Recorrente por ofício de 04.12.2012, que determinou a cessação da comissão de serviço da mesma, enquanto oficial de ligação da imigração em Guiné-Bissau/Senegal. Vem também interposto recurso do despacho prévio à decisão, que indeferiu a prova testemunhal e da decisão inserta na sentença final, que julgou não verificado o incidente de execução indevida.

Em alegações são formuladas pelo Recorrente as seguintes conclusões: «1.ª A sentença de que se recorre padece de diversas causas de nulidades, elencadas no artigo 668º do CPC aplicável ex vi artigo 1º do CPTA.

2.ª Efectivamente a sentença é, desde logo, nula por não especificar os fundamentos de facto que justificam a decisão (alínea b) do nº 1 do artigo 668º do CPC).

3.ª Na sua sentença, o Tribunal a quo limita-se a elencar alguns factos que considera como provados, omitindo diversos factos e não referindo quaisquer factos considerados não provados, não avançando qualquer explicação para efeitos de fundamentação da formação da sua convicção quanto à matéria de facto.

4.ª O discurso decisório do Tribunal de primeira instância é ininteligível por ausência total de fundamentação da razão por que se decide de determinada maneira, sendo, muitas vezes, contraditório.

5.ª São diversos os factos alegados pela Recorrente flagrantemente ignorados pelo Tribunal a quo na sentença de que se recorre, que são da maior relevância na formação de uma decisão fundamentada sobre o objecto do processo.

6.ª A par da omissão de especificação dos fundamentos de facto que justificam a decisão, o Tribunal deixa, também, de pronunciar-se sobre questões que deveria necessariamente apreciar, tal consistindo em causa de nulidade da sentença nos termos da alínea d) do artigo 668º do CPC.

7.ª Efectivamente, o ato que se impugna em sede de ação principal é o ato praticado pelo Diretor Nacional do SEF, em dezembro de 2012, mediante o qual se determina a cessação da comissão de serviço da Recorrente enquanto OLI em Guiné-Bissau/Senegal, sendo um dos vícios imputados ao ato, que fundamentam a sua impugnação, a incompetência absoluta do Diretor Nacional do SEF para a prática do mesmo.

8.ª Ora, o Tribunal a quo não conhece desta questão central relativa à competência do Diretor Nacional do SEF para revogar a comissão de serviço da Recorrente e, bem assim não conhece de qualquer dos outros vícios apontados ao ato.

9.ª Tal omissão de pronúncia consubstancia não só nulidade da sentença nos termos da já referida alínea d) do nº 1 do art. 668º do CPC, como tem, naturalmente consequências graves e perniciosas, na medida em que dá origem a flagrantes erros de julgamento como adiante se demonstrará.

10.ª A sentença é, ainda, nula por existir manifesta oposição entre alguns dos fundamentos invocados e a decisão tomada, conforme disposto na alínea c) do nº1 do art. 668º do CPC.

11.ª Por um lado refere a sentença que “Desde logo, pensamos que uma providência de natureza conservatória seja adequada aos efeitos que a Recorrente pretende obter que se traduz na manutenção do exercício do cargo para o qual fora nomeada em 2004”, daqui resultando que a providência cautelar conservatória instaurada pela Recorrente seria adequada a prosseguir os fins pretendidos por esta.

12.ª Igualmente pretende o Tribunal de primeira instância que “Tratando-se de uma mera providência conservatória e considerando que o Despacho de nomeação refere que a Recorrente foi nomeada em comissão de serviço por 3 anos, prorrogáveis e por urgente conveniência de serviço a mesma não seria apta ou idónea a determinar a renovar a comissão de serviço, prorrogando-a por urgente conveniência de serviço”, sendo certo que não eram, nem são esses os efeitos pretendidos pela Recorrente.

13.ª Portanto, de acordo com o discurso decisório vertido na sentença, para a obtenção de uma prorrogação ou renovação da comissão de serviço seria necessário instaurar uma providência antecipatória que recolocasse a Recorrente no exercício do cargo de OLI que ela vinha exercendo; já para a manutenção da Recorrente no exercício do cargo que vinha exercendo desde 2004, seria adequado instaurar uma mera providência cautelar conservatória.

14.ª A este respeito a douta sentença é, no entanto, bastante confusa. Se por um lado refere que “[…] a Recorrente apenas podia manter-se na situação actual existente, mediante a adopção de providência cautelar antecipatória que a recolocasse, ainda que provisoriamente, no exercício do cargo de OLI, que vinha exercendo” por outro lado refere que “a mera suspensão do acto impugnado que a retira do cargo que exercia apenas está apto a paralisar os efeitos praticados, não tendo a aptidão de introduzir uma alteração na actual situação jurídica da Recorrente”.

15.ª Parece ser contraditória a ideia de que para manter a situação actual existente seria necessário recolocar a Recorrente no seu cargo ou introduzir uma alteração na actual situação jurídica. Ou bem que se pretende manter a situação jurídica existente, ou bem que se pretende alterá-la.

16.ª Ora o que se pretende, como a própria sentença refere, é a manutenção da situação jurídica existente, i.e., a manutenção da Recorrente no cargo que vinha exercendo, suspendendo-se (paralisando-se) os efeitos do ato que determinou a cessação dessa situação e não a renovação ou prorrogação da comissão de serviço mediante alteração da situação jurídica existente. Pelo que se conclui, dos próprios argumentos utilizados na douta sentença, que foi correcta e adequadamente instaurada providência cautelar conservatória com vista à obtenção dos fins visados pela Recorrente.

17.ª Assim, existe uma clara oposição entre a decisão tomada pelo Tribunal a quo de considerar desadequado ou inútil o decretamento da providência conservatória e a fundamentação utilizada pelo mesmo para essa mesma decisão, o que constitui nulidade da sentença nos termos da alínea c) do nº 1 do art. 668º do CPC.

18.ª A douta sentença de que se decorre demonstra ainda diversos erros de julgamento em que incorreu o Tribunal de primeira instância aquando da sua tomada de decisão.

19.ª Por força de não apreciar questões centrais do processo, como seja a questão da competência do Diretor Nacional do SEF para determinar a cessação da comissão de serviço, o Tribunal a quo confunde-se sobre os fins pretendidos pela Recorrente com a instauração da providência cautelar. E, assim, julga erradamente ao determinar a desadequação da providência cautelar conservatória requerida face aos fins pretendidos.

20.ª É evidente que estando em causa a própria competência do Diretor Nacional do SEF para determinar a cessação da comissão de serviço, estamos perante uma nulidade do ato. A nulidade implica a insusceptibilidade do ato para produzir efeitos; efeitos esses que seriam, no caso em apreço, a cessação da comissão de serviço da Recorrente.

21.ª Ora, a Recorrente instaurou uma acção principal com vista à declaração de nulidade do ato e consequentemente à declaração da sua ineficácia e manutenção da situação jurídica existente. Para acautelar os efeitos dessa declaração de nulidade a Recorrente requereu a suspensão da eficácia do ato, mediante providência cautelar conservatória específica, adequada a obter a finalidade pretendida de suspensão – paralisação – dos efeitos do ato nulo praticado.

22.ª Se tivesse abordado as questões centrais submetidas à sua apreciação pela Recorrente – designadamente da incompetência do Diretor Nacional do SEF para determinar a cessação da comissão de serviço - o Tribunal teria forçosamente que reconhecer que os fins pretendidos pela Recorrente são, exactamente, os de suspender e paralisar a eficácia do ato revogatório até à decisão a proferir na ação principal, mantendo-se a Recorrente em efectividade de funções.

23.ª Por outro lado, o Tribunal incorre em grave erro de julgamento ao concluir, sem que fundamente a sua convicção a este respeito, pela caducidade da comissão de serviço por força do decurso dos 3 anos da última prorrogação daquela comissão, com termo a 29 de Janeiro de 2013.

24.ª E é, também, neste facto novo criado pelo Tribunal, que assenta a decisão de considerar desadequada a instauração de providência cautelar conservatória, pois entende o Tribunal que, para que a Recorrente se “mantivesse” no cargo que vinha exercendo após 29 de Janeiro de 2013, teria que ter instaurado providência cautelar antecipatória que a recolocasse no cargo.

25.ª Acontece que a comissão de serviço da Recorrente não cessou por caducidade como ficciona o Tribunal a quo. As prorrogações da comissão de serviço da Recorrente enquanto OLI foram sempre prorrogações tácitas, mantendo-se aquela no exercício das suas funções, na ausência de comunicação por parte do MNE em contrário. Tal caducidade não é alegada no processo, nem mesmo pelo Recorrido.

26.ª Isto mesmo poderia ter confirmado o Tribunal a quo se tivesse apreciado todos os factos que foram trazidos ao seu conhecimento e, bem assim, se tivesse ouvido as testemunhas arroladas pela Recorrente. Diga-se, a este propósito, que não é acatar a justificação apresentada pelo Tribunal de primeira instância para a não audição das testemunhas arroladas.

Efectivamente não apenas não era impossível, evidentemente, a sua audição, apenas porque as mesmas residem no estrangeiro, (existindo diversos meios ao alcance do Tribunal para esse efeito) como este meio probatório sempre era essencial à determinação de certos factos, designadamente à prova cabal de que a Recorrente se encontrava em pleno de exercício de funções a 29 de Janeiro de 2013, não tendo caducado a sua comissão de serviço contrariamente ao que entende o Tribunal a quo.

27.ª Do acima exposto resulta, então, que o Tribunal de primeira instância julga erradamente ao determinar que apenas uma providência cautelar antecipatória serviria os fins pretendidos pela Recorrente, não sendo a providência cautelar conservatória requerida adequada à pretensão deduzida.

28.ª Pois resulta da confusa sentença recorrida que o Tribunal a quo entende que apenas uma providência cautelar antecipatória serviria o fim de recolocar a Recorrente no cargo que vinha exercendo, renovando ou prorrogando a comissão de serviço e assim introduzindo uma alteração na situação jurídica existente. Já uma providência cautelar conservatória seria (apenas) apta a paralisar os efeitos do ato praticado não introduzindo alterações (portanto, mantendo-se esta) na situação jurídica existente.

29.ª Ora o Tribunal a quo claramente se confunde sobre os fins pretendidos pela Recorrente com a instauração da ação principal e da providência cautelar que a antecede.

30.ª De novo se refira que, tendo a Recorrente instaurado ação principal com vista à declaração de nulidade ou anulabilidade daquele ato revogatório, o fim pretendido por esta com a providência cautelar conservatória requerida é o de suspender (paralisar) a eficácia do ato revogatório até à decisão a proferir na ação principal, mantendo-se o vínculo contratual da Recorrente.

31.ª Mas da douta sentença de que se recorre resulta que a cessação da comissão de serviço da Recorrente, contrariamente ao que resulta da, de resto fraca, fundamentação sobre a matéria de facto, se deve ao decurso do prazo de 3 anos da última prorrogação. E é por força desta conclusão errada que entende o Tribunal que, para que a Recorrente se “mantivesse” no cargo que vinha exercendo após 29 de Janeiro de 2013, teria que ter instaurado providência cautelar antecipatória que a recolocasse no cargo.

32.ª Na realidade, tendo em conta a declaração de nulidade que constitui o pedido em sede de ação principal, a distinção entre providência cautelar conservatória e antecipatória não faz grande sentido. Efectivamente, a declaração de nulidade traduz-se numa afirmação da insusceptibilidade do ato para a produção de quaisquer efeitos, mantendo-se a situação jurídica existente como se o ato não tivesse sido praticado. Ora, podemos falar em antecipação dos efeitos da declaração de nulidade, ou em conservação da situação mediante suspensão dos efeitos do ato até à declaração da sua nulidade, mas o fim a obter é sempre o mesmo, nomeadamente a manutenção da situação jurídica existente que, no caso concreto consiste na manutenção do vínculo contratual da Recorrente ao MNE enquanto OLI. Não obstante a providência específica adequada ao caso concreto é a providência cautelar de suspensão de eficácia do ato e, desta forma, foi esta providência que a Recorrente instaurou adequadamente.

33.ª Em qualquer caso, note-se mais uma vez que a decisão do Tribunal a quo quanto à adequação de uma providência cautelar antecipatória em alternativa à providência conservatória requerida se fundamenta no facto de aquele Tribunal julgar erradamente quais os fins pretendidos pela Recorrente (entendendo, sem qualquer fundamentação, que a comissão de serviço da Recorrente cessou por caducidade) e não no entendimento de que deveria ter sido requerida antecipação dos efeitos da declaração de nulidade.

34.ª Da ficção criada pelo Tribunal de primeira instância quanto à causa e data da cessação da comissão de serviço da Recorrente resulta outro flagrante erro de julgamento no que diz respeito ao incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida.

35.ª Refere a sentença de que se recorre: “Ora, atendendo que a segunda prorrogação da comissão de serviço da Requerente terminou a 29-01-2013, todos os actos praticados pelo director nacional do SEF é evidente que foram praticados no uso da sua competência, não sendo acto de execução indevida”. Mas não resulta da matéria de facto que a comissão de serviço tenha cessado por caducidade a 29 de Janeiro de 2013. Nem que os actos praticados pelo Recorrido cuja ineficácia se requereu são decorrência dessa caducidade.

36.ª Tal alegação é aliás contraditória com a situação de facto existente, tendo o Recorrido expressamente notificado a Recorrente, em Janeiro de 2013, de que o prazo para a cessação da comissão de serviço, comunicado a 4 de dezembro de 2012, se estendia até ao final do mês de Março de 2013. Do que resulta evidente que os actos praticados pelo Recorrido posteriormente, cuja declaração de ineficácia se requereu, são actos executórios do ato praticado em dezembro de 2012 que se impugnou, e não actos praticados na sequência de caducidade verificada a 29 de Janeiro de 2013.

37.ª Nos termos do nº 3 do artigo 128º do CPTA considera-se indevida a execução quando falte a resolução fundamentada prevista no nº1 do mesmo artigo 128º ou o Tribunal julgue improcedentes as razões em que aquela se fundamenta. No caso em apreço não existiu qualquer resolução fundamentada emitida pelo Recorrido. Pelo que os actos executórios praticados, pelo Recorrido, após recebimento do duplicado do requerimento de suspensão da eficácia do ato, foram indevidos devendo os mesmos ser declarados ineficazes e errou o Tribunal a quo ao indeferir o requerimento de declaração de ineficácia dos actos.

38.ª Finalmente, refira-se que, na sentença de que se recorre refere o Tribunal que tendo em conta os Despachos de Sua Excelência o Ministro dos Negócios Estrangeiros, de 14 e 28 de Março de 2013, que nomearam novos OLI a exercer funções no Senegal e na Guiné-Bissau, não se verifica qualquer utilidade no decretamento da providência requerida. Mais acrescenta a sentença que a providência carece de instrumentalidade em relação ao processo principal, não se mostrando assim reunidos os pressupostos de que depende a adopção da mesma.

39.ª O Recorrido veio, efectivamente, nas suas diversas contestações, arguir a tese de que o ato praticado a 4 de dezembro de 2012 apenas determinava o regresso ao serviço da Recorrente e não a cessação da comissão de serviço. Ainda segundo o Recorrido, este ato, da sua competência, surgia na sequência da cessação da comissão de serviço da Recorrente determinada pelo MNE, através da emissão de despachos de nomeação de novos OLI.

40.ª Aparentemente reconhecia o Recorrido não ser ele, de facto, a entidade competente para determinar a cessação da comissão de serviço, podendo apenas determinar o regresso da Recorrente a Portugal uma vez finda a comissão do serviço por determinação da entidade competente.

41.ª Mas esta tese é, na realidade, impossível, na medida em que os despachos de nomeação do MNE que segundo o Recorrido determinaram a cessação da comissão de serviço da Recorrente apenas foram emitidos em Março de 2013 e publicados em Abril do mesmo ano, ou seja, vários meses depois do ato praticado pelo Diretor Nacional do SEF pelo qual este comunicava à Recorrente a cessação da comissão de serviço e o regresso da mesma a Portugal. O Diretor Nacional do SEF não sabia, nem podia saber, em dezembro de 2012 (e, depois, em Janeiro de 2013) que o MNE iria, em Março de 2013, nomear novos OLI, assim alegadamente cessando a comissão de serviço dos OLI em funções, aparentemente com efeitos retroativos.

42.ª Acresce que, ainda que se entendesse (o que não se concede) que aqueles despachos teriam determinado a cessação de funções da OLI em Guiné-Bissau/Senegal, sempre essa cessação teria que ocorrer muito depois dos prazos fixados pelo Diretor Nacional do SEF nas suas comunicações. É o que resulta, desde logo, a propósito da cessação da comissão de serviço pública, do artigo 34º da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro ao prever que, na falta de lei especial, a comissão de serviço cessa, a todo o tempo, por iniciativa da entidade que instituiu a comissão de serviço, com aviso prévio de 30 dias. E é, também, o que resulta dos nºs 8 e 9 do artigo 51º do Decreto-Lei nº 40-A/98, de 27 de Fevereiro, que define o estatuto profissional dos funcionários diplomáticos, ao prever que a apresentação no posto ou nos serviços, aquando de transferências entre serviços externos e internos, deverá ocorrer no prazo de 60 dias a contar da data em que é efetuada a comunicação oficial da publicação da nomeação/transferência no Diário da República.

43.ª Pelo que a tese do Recorrido, que parece ser de alguma forma também aceite pelo Tribunal a quo, quanto à capacidade revogatória dos despachos de nomeação dos novos OLI não é de acatar. Tendo assim decidido mal aquele Tribunal ao determinar a inutilidade do decretamento da providência cautelar requerida por este motivo.

44.ª Quanto à referência à falta de instrumentalidade da providência, a mesma só pode resultar da falta de percepção do Tribunal de primeira instância quanto à causa da ação principal, falta de percepção essa que, aliás, resulta de toda a sentença. O que a Recorrente pretende é ver o ato declarado nulo ou anulado, i.e. sem capacidade para produzir efeitos. E, de forma a acautelar a produção desses efeitos, perniciosos para a Recorrente, e conservar o status quo até à data da decisão na ação principal, a Recorrente requereu a suspensão da eficácia do ato mediante instauração de providência adequada a essa finalidade.

45.ª A providência é, como tal, instrumental da ação principal na medida em que visa assegurar a utilidade da sentença a proferir nessa mesma ação principal. Pelo que, mais uma vez, julgou mal o Tribunal de primeira instância ao decidir que a providência instaurada carecia de utilidade e instrumentalidade.».

O Recorrido não formulou conclusões.

Por despacho de fls. 266 foi sustentada a decisão recorrida.

O EMMP emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

Sem vistos, vem o processo à conferência.

Os Factos

Na 1º instância foram dados por assentes, por indiciariamente provados, os seguintes factos, que não vem impugnados e se mantém:

“OMISSIS”

Nos termos dos artigos 662º, n.º1 e 665º, n.ºs 1 e 2, do (novo) CPC, alteram-se e acrescentam-se os seguintes factos, por indiciariamente provados:

B) Por Despacho da Ministra dos Negócios Estrangeiros n.º 2057/2004, publicado no DR 2º série, n.º 24, de 29.01.2004, ... foi nomeada em comissão de serviço, por três anos, prorrogáveis e por urgente conveniência de serviço, oficial de ligação de imigração do SEF, na Guiné-Bissau (acordo; cf doc. de fls. 47 e 48).

C) Por oficio n.º 429/DGARH/NAP/2012, de 04.11, foi comunicado à ora Recorrente o seguinte:

(cf. doc. de fls. 36).

R) A comissão de serviço indicada em B) foi renovada por duas vezes (acordo; cf. facto incluso no artigo 9º, 1º parte, da PI, não impugnado pelo Recorrido).

S) Após a apresentação de uma reclamação da ora Recorrente, junto do SEF, relativamente ao acto suspendendo, em 23.01.2013, foi enviado pelo DN do SEF à Recorrente o mail constante de fls. 55, que aqui se dá por reproduzido, no qual se refere que foram ponderados os factos apresentados e foi decidido «em articulação com a tutela, que o prazo do regresso será no dia 31 de março de 2013, possibilitando assim a conclusão das actividades escolares de menores referentes ao 2º período» (acordo; cf. artigos 31º e 37º da PI, não impugnados pelo Recorrido e doc. de fls. 55).

T) Conforme nota de abonos e descontos de fls. 49, que aqui se dá por integralmente reproduzida, o SEF abonou à A. e Recorrente, em Fevereiro de 2013, o valor correspondente ao seu vencimento mensal como inspectora superiora do SEF de nível 2, no valor ilíquido de 2.764,17€, acrescido de subsídios de suplemento de carreira de investigação e fiscalização de 353,51€, mais subsídios de natal e refeição, acrescido ainda do abono de representação por serviços diplomáticos no valor de 7.089,99€ e do abono de habitação de 2.475,59€, tudo no valor ilíquido e 13.023,44€ e no valor líquido de 11.359,58€ (cf. artigo 23º da PI, não impugnado pelo R. e Recorrido e doc. de fls. 49).

O Direito

Vem a Recorrente arguir a nulidade da decisão recorrida por falta de especificação dos fundamentos de facto, por ausência de fundamentação, por se ter desprezado os factos alegados pela Recorrente, por ininteligibilidade, por contradição entre fundamentos e por omissão de pronúncia quanto às questões que deveria apreciar.

Nas alegações de recurso, diz a Recorrente que a decisão é nula porque não se indicaram os fundamentos de facto da decisão e porque se omitiram os factos indicados nos artigos 9º a 14º, 19º, 20º, 23º e 31º a 36º da PI. Diz também a Recorrente, que tinha relevo para a causa, para além daquela factualidade, a indicada nos artigos 32º, 37 e 38º da PI.

Mais imputa a Recorrente um erro de julgamento à decisão sindicada, porque considera que foi adequado o uso de uma providência cautelar conservatória, já que se pretendia a manutenção da situação existente, que era a manutenção da Recorrente no cargo que vinha exercendo.

Diz a Recorrente, que foi errado o julgamento porque não houve uma pronúncia acerca do vício arguido de incompetência absoluta do DN do SEF para prolatar o acto suspendendo, nulidade que implicava a insusceptibilidade de o acto suspendendo produzir efeitos e consequentemente a manutenção da Recorrente no cargo que vinha exercendo.

Alega ainda a Recorrente, que errou a decisão recorrida quando julgou que a comissão de serviço caducava pelo decurso dos 3 anos após a última prorrogação, designadamente em 29.01.2013, porquanto a prorrogação da comissão de serviço da Recorrente fez-se tacitamente, tal como sempre ocorreu, mantendo-se esta no exercício das suas funções na ausência de comunicação do MNE.

Aduz também a Recorrente, que a decisão recorrida errou quando não ouviu as testemunhas arroladas, que provariam que as prorrogações das comissões de serviço da Recorrente se faziam tacitamente

Diz a Recorrente, que a decisão sindicada ao entender que a comissão de serviço da Recorrente caducou em 29.01.2013, fê-lo sem factos e por ficção e tal entendimento conduziu ainda a um erro no julgamento do incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida.

Considera a Recorrente, que os actos cuja declaração de ineficácia requereu são actos decorrentes do acto suspendendo e não da caducidade verificada em 29.01.2013 e que tais actos foram indevidos porque não houve qualquer resolução fundamentada.

Entende ainda a Recorrente, que a decisão errou quando considerou que os despachos do MNE de 14 e 28.03.2013, que nomearam os novos OLI a exercerem funções no Senegal e na Guiné Bissau,, conduziam à falta de utilidade no decretamento da providência requerida e à falta de instrumentalidade relativamente à acção principal. Diz a Recorrente, que sendo estes despachos posteriores ao acto suspendendo não poderiam determinar a cessação da comissão de serviços em data que foi anterior.

Vejamos.

É jurisprudência pacífica que só ocorre a nulidade da decisão por omissão de pronúncia, quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que devia apreciar, que são todas as que lhe forem submetidas e que não se encontrem prejudicadas pela solução dada a outras. Deve o juiz apreciar as questões respeitantes ao pedido e à causa de pedir, e ainda, os argumentos, as razões ou fundamentos invocados pelas partes para sustentarem a sua causa de pedir. Mas só a falta absoluta de fundamentação gera a nulidade da decisão. Também a nulidade da sentença por oposição entre os fundamentos e decisão, terá de ser grave, patente, implicando uma incongruência absoluta (cf. artigos 607º e 615º, n.º1, alíneas b) a d) do novo CPC).

Ora, no caso em apreço, o Tribunal ponderou as questões em litígio e decidiu-as. Para tanto, indicou o Tribunal as razões de facto e de direito que levavam à sua decisão.

Explicou o Tribunal na decisão recorrida, de forma suficientemente clara e escorreita e com uma fundamentação completa, o seu raciocínio, considerando que a presente providência conservatória não tinha a virtualidade de manter a Recorrente no exercício das funções, porque a comissão de serviço já tinha cessado em data anterior.

Indicou o Tribunal a factualidade relevante para a decisão e com base na mesma decidiu.

A simples leitura atenta da decisão permitiria à Recorrente entender as razões aduzidas pelo Tribunal e compreender que não existia contradição alguma naquele raciocínio ou qualquer ininteligibilidade, com o qual podia, apenas, não concordar.

Em suma, com a fundamentação adoptada pela decisão recorrida ter-se-á de considerar que não ocorre alguma nulidade por omissão de pronúncia ou por contradição entre os fundamentos e a decisão.

A Recorrente pode discordar da fundamentação adoptada, mas a mesma não é reconduzível a uma nulidade da decisão. Evidência de que não existe nulidade alguma na decisão recorrida, é a própria Recorrente arguir a nulidade, e em simultâneo, pelas mesmas razões, o erro na decisão recorrida. Esta invocação simultânea é sinal claro de que a próprio Recorrente reconhece que a decisão não encerrava nulidade alguma.

Por conseguinte, falece manifestamente a invocada nulidade da decisão.

Nas alegações de recurso, explicita a Recorrente que a decisão é nula, porque não se indicaram os fundamentos de facto da decisão e porque se omitiram os factos alegados nos artigos 9º a 14º, 19º, 20º, 23º e 31º a 36º da PI. Diz também a Recorrente, que tinha relevo para a causa, para além daquela factualidade, a indicada nos artigos 32º, 37º e 38º da PI.

Apesar de fazer esta invocação nas alegações de recurso, a Recorrente não a leva às conclusões, salvo na parte em que imputa uma nulidade à decisão, por omissão da factualidade relevante.

Acresce, que tal como vem alegado no recurso, a Recorrente não vem impugnar a decisão relativa à matéria de facto, mas apenas vem dizer que a decisão é nula porque não deu por provada a factualidade necessária à decisão do litígio.

Assim, porque acabou por não vir impugnar a decisão relativa à matéria de facto, por erro de julgamento (mas só por nulidade), a Recorrente não cumpriu os ónus decorrentes do artigo 640º, n.º 1, alínea b) e c) do CPC, não indicando os concretos meios probatórios constantes do processo que implicavam decisão diversa sobre a matéria de facto.

Ou seja, neste recurso há que improceder qualquer impugnação relativamente à decisão da matéria de facto, porque, por um lado, a mesma não se reconduz a uma nulidade, tal como já se disse, e por outro, porque a Recorrente não veio impugnar a factualidade fixada na decisão sindicada, cumprindo os ónus que lhe eram exigíveis face ao artigo 640º do CPC, ou ainda, porque nas conclusões de recurso, que o delimitam, não veio a Recorrente arguir aquele erro de julgamento de forma autónoma e compreensível (apesar de estas alegações serem bastante extensas, entendendo-se por 45 pontos, equivalentes a mais de 10 páginas).

Mais se note, que o aduzido na parte final do artigo 9º e nos artigos 19º e 20º da PI são meros juízos de valor ou conclusões e não simples alegações factuais.

Quanto ao aduzido nos artigos 10º a 14º, 19º, 20º e 32º a 36º da PI nenhum relevo ou interesse directo têm para a decisão da causa.

O alegado nos artigos 23º, 31º, 37º e 38º da PI, na parte que importa ao conhecimento da acção, porque indiciariamente provado, foi agora acrescentado oficiosamente à factualidade apurada.

Ou seja, há que improceder a alegação da Recorrente relativa à nulidade da decisão por falta de indicação da factualidade relevante e a alegação relativa ao erro de julgamento por não se ter considerado todos os factos que alegou nos supra indicados artigos.

Não obstante falecer o recurso relativamente à indicada alegação da nulidade da decisão por falta total da matéria de facto ou grave omissão, verifica-se, que a decisão recorrida na fundamentação de facto passa da alínea C) para a alínea L). Formalmente não faltará nenhuma folha a essa decisão, porquanto o processo está numerado sequencialmente e não há qualquer falha na numeração (e consultado o processo tal como se apresenta no SITAF, nesta parte, a sua apresentação é idêntica àquela que figura nos autos em suporte de papel).

Mas no facto C), vem transcrito só parcialmente o ofício ali indicado. Porque releva, alterou-se agora tal facto e fez-se a transcrição da totalidade do ofício.

Na alínea B) também se deu por provado na decisão sindicada, por lapso certamente, a data de 20.01.2004, quando face ao documento a que se refere deveria ser indicada a data de 29.04.2004. Consequentemente, também quanto a este facto alterou-se a matéria assente e corrigiu-se esse lapso.

No que concerne às alíneas D) a J) da matéria de facto, que não constam da decisão (que como se disse passa da alínea C) para a alínea L), desconhece-se se se trata de um lapso de numeração ou de uma falha quanto ao conteúdo da sentença.

Porém, no despacho de sustentação de fls. 266 e 267, nada se corrigiu quanto a um eventual lapso e a uma eventual falha de uma folha da decisão sindicada.

Essa falha também não é esgrimida pelas partes, que aceitam o conteúdo da decisão quanto à matéria de facto tal como ele vem referido nos autos.

Portanto, agora não se pode considerar que exista qualquer nulidade ou falha na decisão sindicada por ter fixado a matéria de facto por alíneas não sequenciais e dela não constarem as alíneas D) a J).

Por essa razão, prossegue-se com o conhecimento do recurso, apenas se alterando ou acrescentando a matéria de facto que releva para o conhecimento da acção e que padece de lapsos manifestos ou que está deficientemente fixada.

Considera a Recorrente, que a decisão errou porque foi adequado o uso por si feito desta providência conservatória, pois a suspensão do acto comunicado pelo ofício de 04.12.2012, cujo teor se deu por provado em C) (pois na decisão sindicada só tinha sido transcrito o 1º parágrafo daquele oficio), permitia-lhe a manutenção da situação existente, com a continuação do desempenho no cargo que a Recorrente vinha exercendo.

A presente providência cautela foi intentada unicamente contra o Ministério da Defesa Nacional - MDN (deve ser entendido como R. o MDN, nos termos do artigo 10º, n.º 4, do CPTA, assim se corrigindo oficiosamente a errada demanda do DN do SEF, que é feita na PI).

Ou seja, não demandou a Recorrente também o Ministério dos Negócios Estrangeiros (MNE).

Conforme factos provados, ora não impugnados, através da decisão suspendenda foi comunicado à Recorrente pelo DN do SEF, a cessação das funções de OLI na Guiné-Bissau/Senegal e para regressar ao serviço, assim como, para esta se apresentar no SEF no prazo de 60 dias.

A Recorrente, que integra actualmente a categoria de inspectora superiora da carreira de investigação e fiscalização do SEF, foi nomeada para exercer em comissão de serviço aquelas funções de OLI, por 3 anos, renováveis, por despacho do Ministro dos Negócios Estrangeiros, publicado em 29.01.2004. Aquela comissão já foi renovada por duas vezes.

Por conseguinte, face à matéria de facto alegada pelas partes e dada por provada, a indicada comissão de serviço terá cessado em 29.01.2013, tal como se conclui na decisão sindicada.

Ora, considerando que a Recorrente não demandou o MNE, mas tão somente o MDN e que peticiona unicamente a suspensão do acto comunicado através do oficio de 04.12.2012, terá também de se confirmar a decisão recorrida quando julgou que a providência requerida não tem a aptidão de introduzir qualquer alteração da actual situação jurídica da Recorrente, mas apenas permite a paralisação dos efeitos do acto praticado pelo DN do SEF, pelo que não se mostra instrumental ou idónea a garantir no iter processual a utilidade do processo principal.

Na realidade, para que a Recorrente pudesse manter-se na situação actual, não lhe bastava impugnar o acto do DN do SEF, mas teria também que alegar e provar que a sua comissão de serviço se mantinha na data daquele acto, nomeadamente porque se havia renovada por uma terceira vez e que o invocado acto suspendendo contrariava aquela renovação ou a fazia cessar ilegalmente. E eventualmente, haveria a Recorrente de ter demandado também o MNE.

Ora, não foi isso que fez a Recorrente. De forma diversa, a Recorrente, na PI, vem apenas alegar que foi nomeada para exercer em comissão de serviço as funções de OLI, por 3 anos, renováveis, por despacho do Ministro dos Negócios Estrangeiros, publicado em 29.01.2004. Juntou a Recorrente a prova daquela nomeação com a PI. Depois, alega a Recorrente que aquela comissão já foi «prorrogada» por duas vezes – cf. artigo 9º da PI.

Estas alegações não foram impugnadas pelo R. e Recorrido, pelo que têm de ser dadas por indiciariamente provadas, por acordo.

Na PI a Recorrente não alegou que a comissão de serviço tivesse sido renovada por uma terceira vez.

Portanto, não foi alegado na PI que a Recorrente estivesse a exercer as suas funções ao abrigo de uma comissão de serviço, que por ter sido renovada por uma terceira vez, pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros, nomeadamente que por ter sido novamente renovada a partir da data de 29.01.2013, foi agora “revogada” ilegalmente por uma entidade absolutamente incompetente para proceder àquela revogação, isto é, que haja sido revogada pelo DN do SEF. Diferentemente, a A. e Recorrente apenas alegou que a comissão de serviço foi renovada pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros duas vezes, pelo que teria de se ter por cessada a mesma em 29.01.2013.

Tal deriva também da aplicação do artigo 32º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 290-A/2001, de 17.11, quando prescreve que «A nomeação de oficiais de ligação de imigração é feita em regime de comissão de serviço, até ao limite de três anos, prorrogáveis por urgente conveniência de serviço» e dos factos provados, na medida em que se verifica que o MNE nomeou para a função até ali desempenhada pela Recorrente um outro inspector, que iria apresentar-se no serviço a partir de 13.05.2013.

Portanto, face à factualidade trazida à lide pelas partes ter-se-á de considerar que o Ministro dos Negócios Estrangeiros não manteve a comissão de serviço da ora Recorrente, renovando-a por uma terceira vez, mas antes, teremos de entender que nomeou um novo inspector para aquele cargo, “substituindo” este a Recorrente a partir de 13.05.2013.

Ora, como acima se disse, a A. e Recorrente não impugna qualquer acto do Ministro dos Negócios Estrangeiros ou pede uma providência antecipatória para que se mantenha nomeada em comissão de serviço no cargo que ocupava, nomeação a ser levada a cabo pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros.

De forma diversa, limitou-se a A. e Recorrente a pedir a suspensão de eficácia do acto que diz estar contido no ofício datado 04.12.2012, que lhe “comunica” a cessação de funções de OLI e para se apresentar no SEF no prazo de 60 dias.

Mas a suspensão de eficácia deste acto do SEF, face à factualidade trazida pelas partes aos autos e à legislação aqui aplicável, não tem a virtualidade de renovar a comissão de serviço da A. e Recorrente por uma terceira vez, a partir de 29.01.2013 e por um determinado período, designadamente até um período de 3 anos, renovação a levar a cabo pelo MNE, entidade que nem sequer é demandada nestes autos.

Ou seja, para se alcançar os objectivos que a Recorrente clama nesta acção, que serão aqueles que decorrem da manutenção em funções, em comissão de serviço, como OLI em Guiné-Bissau, Senegal, não bastaria à A. ter construído a causa de pedir da acção contra o acto do SEF, ora suspendendo, mas teria ainda que demandar o MNE e reclamar a manutenção da sua comissão de serviço, com o correspondente acto de renovação a proferir pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros. Para tanto, teria a A. e Recorrente que trazer à discussão do litígio a alegação (e a correspondente prova) de que a comissão de serviço como OLI havia sido renovada, legal e validamente, por uma terceira vez, estando a decorrer o período da mesma, sendo o acto suspendendo contrário a tal acto de renovação da comissão de serviço antes efectuado pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros.

Ora, através desta acção a A. e Recorrente não alega que o Ministro dos Negócios Estrangeiros renovou por uma terceira vez a sua comissão de serviço, que estava a decorrer. O MDN também não trouxe a litígio mais factualidade relevante, limitando-se a dizer que o acto suspendendo apenas determinou o regresso da A. e Recorrente ao serviço e que em 14 e em 28.03.2013 o MNE nomeou novos OLI, que passarão a exercer funções, respectivamente, no Senegal e na Guiné Bissau.

Ou seja, nenhuma das partes pretendeu trazer a litígio a discussão acerca da legalidade da situação da A. e ora Recorrente, que a partir de 29.01.2013 já não teria a sua comissão de serviço para exercer funções como OLI renovada por acto do MNE, mas conforme decorre da factualidade trazida aos autos, se terá mantido em termos factuais a exercer as anteriores funções, com a remuneração correspondente àquele anterior exercício, que terá sido mantida pelo SEF.

Porque esta discussão não foi trazida aos autos, desconhece o Tribunal ao abrigo de que regulamentação legal esta situação terá ocorrido.

Mas, consequentemente, também não é possível ao Tribunal apreciar se a manutenção da anterior situação legal, que agora se apresenta como meramente fáctica, ainda assim permitiria à A. e Recorrente deter algum direito ou alguma expectativa jurídica legitimamente tutelada, a manter-se a desempenhar as funções de OLI.

Dito de outra forma, tal como vem apresentada a causa de pedir formulada na PI, a Recorrente não aduz que a manutenção da sua comissão de serviço como OLI se tenha mantido legal e licitamente a partir de 29.01.2013, porque tenha havido um acto do MNE a renovar-lhe por uma terceira vez a anterior comissão. O MDN, na sua oposição, também nada esclarece, mantendo-se totalmente omisso relativamente a essa factualidade e ao enquadramento jurídico da mesma, dizendo somente que o acto suspendendo apenas determinou o regresso da A. ao serviço de origem. Mas não aduz o MDN nenhuma factualidade para justificar a manutenção da anterior situação, com os correspondentes pagamentos retributivos, após o terminus da comissão de serviço da ora Recorrente.

Em suma, as partes não trouxeram ao litígio a discussão acerca do enquadramento legal para que após 29.01.2013, a A. e Recorrente se tivesse mantido a exercer funções de OLI e a ser paga pelo SEF como tal. Dos autos apenas resulta que factualmente tal ocorreu. E terá ocorrido, conforme o que resulta dos autos, após a data do termo da última renovação da comissão de serviço, que porque foi renovada por duas vezes, terminando em 29.01.2013.

O exercício de funções públicas em determinado cargo, no caso dos autos como OLI, e o pagamento das remunerações correspondentes, estão sujeitos ao princípio da legalidade. Não resultando da alegação e prova feita nestes autos que a manutenção da situação da A. e Recorrente como OLI se enquadrava ou tinha algum suporte legal, designadamente que correspondia ao exercício de funções para as quais estava validamente nomeada, não se pode agora assim presumir ou considerar que a mesma estava validamente nomeada e que o acto suspendendo foi um acto ilegal e nulo porque revogou o acto anterior do Ministro dos Negócios Estrangeiros, acto praticado por órgão absolutamente incompetente para fazer cessar a anterior nomeação do Ministro em comissão de serviço.

Por essa razão, há que confirmar a decisão recorrida quando julgou que o presente pedido de suspensão de eficácia não é apto ou idóneo a considerar-se que a comissão de serviço da A. estava renovada e que esta se poderia manter a exercer as funções de OLI, e consequentemente, que só uma providência antecipatória permitiria a sua recolocação, ainda que provisória, no cargo de OLI, cargo que vinha exercendo.

Porque a indicada providência claudica por inexistir a instrumentalidade que é exigida pelo artigo 112º, n.º 1, do CPTA, fica prejudicado o conhecimento dos vícios que possam ser imputados ao acto suspendendo e que visem a aferição do fumus boni iuris.

Mesmo que o acto do SEF estivesse ferido de nulidade, como clama a Recorrente, por se verificar o vício de incompetência absoluta, essa nulidade apenas implicava a insusceptibilidade de tal acto produzir efeitos e nunca acarretaria a prolação de um acto do MNE a determinar a renovação da comissão de serviço da A. a partir de 29.01.2013.

Acresce, que face à matéria de facto trazida pelas partes aos autos, não é manifesto, patente, facilmente apreensível, que o SEF através do acto suspendendo determinou a cessação da comissão de serviço da A. e assim usurpou as competências que pertenciam ao MNE.

Face à factualidade trazida aos autos, de forma diferente, constata-se que a revogação da comissão de serviço da A. e Recorrente se processou apenas por duas vezes, logo, até 29.01.2013. Verifica-se, ainda, o MNE nomeou para o lugar até aqui ocupado pela A. um novo OLI e comunicou-lhe que este se iria apresentar em funções a partir de 13.05.2013.

Quanto à invocada renovação da comissão de serviço a partir de 29.01.2013, esta alegação não é feita na PI, mas só em sede de alegações de recurso.

Como acima se referiu, na PI a A. não alega concreta e especificamente que a sua comissão serviço tenha sido renovada por uma terceira vez, a partir de 29.01.2013 e por um dado período, até um máximo de 3 anos.

Portanto, não errou a decisão recorrida quando dispensou a prova testemunhal no despacho prévio à sentença, que ora também vem recorrido.

Aliás, a renovação da comissão de serviço da Recorrente para ser legal e válida, teria de ser feita por acto expresso do Ministro dos Negócios Estrangeiros, conforme deriva do preceituado no artigo 32º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 290-A/2001, de 17.11.

Consequentemente, para a prova desta renovação requeria-se prova documental e não testemunhal.

Quanto à alegada existência de uma efectiva «renovação tácita», sempre conduziria à ilegalidade de tal renovação, por vício de violação de lei, por violação do artigo 32º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 290-A/2001, de 17.01, e à anulabilidade da mesma.

Como decorre das alegações da A. e Recorrente, é também certo, que face ao indicado 32º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 290-A/2001, de 17.01, era ao MNE que competia a nomeação como OLI, a renovação da comissão de serviço ou a determinação do seu fim, se tivesse sido renovada por uma terceira vez e após 29.01.2013. O SEF não seria competente nem para nomear a A. como OLI em comissão de serviço, nem para determinar a renovação da sua comissão, ou ainda, para determinar a revogação de um anterior acto que tivesse renovado pela terceira vez aquela comissão.

Nos presentes autos a prova é meramente indiciária, pois tratam-se de autos cautelares.

Alegou a A. que a comissão de serviço para a qual foi nomeada pelo MNE, nos termos do artigo 32º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 290-A/2001, de 17.01, nomeação inicial esta que provou, foi renovada por duas vezes (“prorrogada”, segundo a alegação da A.). Não juntou a A. a prova de que a comissão de serviço inicial tenha sido alvo de despachos do MNE a determinar a sua alegada renovação por mais duas vezes. Porém, o SEF não impugnou essa factualidade, aceitando-a. Daí, que neste autos se tenha de considerar por indiciariamente provado, por acordo, que a comissão de serviço da A. foi renovada por duas vezes por decisão do MNE.

Mas já quanto à existência de uma terceira renovação, não foi alegada pela A. na PI, nem resulta da prova dos autos. Por isso, porque não se provou que a A. e Recorrente estivesse após 29.01.2013 a exercer funções como OLI em comissão de serviço, não pode o acto do SEF, ora suspendendo, ser configurado como a revogação de um anterior acto do MNE, que não foi alegado e está provado nos autos.

Razão porque irreleva o invocado vício de incompetência absoluta do SEF para revogar um anterior acto de MNE.

Nas alegações de recurso diz a Recorrente que se manteve no exercício das funções antes desempenhadas, defendendo que houve uma “prorrogação tácita” da anterior comissão, para além da data de 29.01.2013, porque o MNE não lhe comunicou o fim da comissão e o SEF em actos posteriores àquela data notificou expressamente a Recorrente que a cessação da sua comissão de serviço se estendia até ao final do mês de Março de 2013, aceitando que esta se mantinha “prorrogada”.

Como acima se disse, a conduta processual assumida pelo SEF nestes autos, na esteira da já adoptada pela A. e Recorrente, delimita o objecto do litígio à discussão acerca da legalidade do acto suspendendo, apartando-se da discussão a eventual ilegalidade que possa existir e que decorre de a A. e Recorrente poder estar a desempenhar funções de OLI e a ser paga como tal pelo SEF, sem que se fundamente tal exercício de funções num prévio acto do MNE a determinar a renovação da comissão inicial, isto é, sem que a manutenção dessa situação fáctica tenha o necessário suporte legal.

Porém, ao Tribunal incumbe apreciar o objecto do litígio trazido aos autos pelas partes, enquadrando-o na lei. Consequentemente, na decisão a tomar, o Tribunal não se pode abstrair do enquadramento legal que tinha necessariamente que existir para que poder considerar que a Recorrente estava a exercer funções como OLI ao abrigo de uma comissão de serviço legal e validamente determinada pelo MNE.

Ora, não estando alegado e provado nos autos que na data da prolação do acto suspendendo a Recorrente estava a desempenhar funções como OLI ao abrigo de uma comissão de serviço que tivesse sido renovada pelo MNE, ao Tribunal não restava outra decisão senão aquela que foi tomada pela decisão recorrida, a de entender que aquela comissão já teria caducado.

Em suma, a simples suspensão de eficácia da decisão sindicada não colocava a Recorrente na situação de poder continuar ao serviço como OLI, pois falta um elemento essencial para essa manutenção: a renovação da comissão de serviço por uma terceira vez, por acto praticado pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros, acto expresso que obedecesse ao estipulado no artigo 32º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 290-A/2001, de 17.01 (cf. também o artigo 34º da Lei nº 12-A/2008, de 27.02).

Tal como tem sido a jurisprudência do STA, aqui se citando o Ac. do STA n.º 718/09, de 30.09.2009: «a jurisprudência do STA vem desde há muito, recusando a suspensão de actos de conteúdo puramente negativo, isto é, de actos de que não resulte, nem secundariamente, nenhum efeito inovador nas relações jurídicas entre o particular e a Administração, e fá-lo porque entende que a mesma nenhuns benefícios poderá trazer ao interessado já que deixará inalterada a ordem jurídica anterior. O que quer dizer que só poderíamos ponderar o decretamento da medida aqui requerida se ele implicasse a prática de um acto administrativo de sinal contrário, pretensão essa que não é legalmente admissível – vd., entre outros, Acórdãos deste Tribunal de 28.10.99, (rec 45.403), de 24.2.02 (rec. n.º 330/02) e de 26/2/03 (rec. n.ºs 189/03 e 188-A/03) tem entendido que quando da suspensão de um acto não resulte um efeito inovador nas relações jurídicas, nenhuns benefícios decorrerão de tal suspensão, pelo que inexistirá nestes casos interesse em agir» (cf. ainda, entre outros, os Acs. do do STA n.º 732/07, de 25.02.2009 e n.º 45.403, de 28.10.1999, em www.dgsi.pt).

Mais se note, que uma eventual ilegalidade decorrente de a A. e Recorrente se ter mantido a exercer funções equivalentes a OLI sem que estivesse munida da necessária nomeação para tal, nomeadamente da decorrente de uma terceira renovação da comissão de serviço feita através de um acto prolatado pelo MNE, não vem discutida nestes autos por nenhuma das partes, pelo que é uma questão alheia a este litígio.

Quanto ao erro de julgamento relativamente ao incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida, procedem parcialmente as alegações da Recorrente.

Os actos cuja execução a Recorrente diz indevida são os relativos à ordem de entrega dos instrumentos de trabalho em sua posse ao novo OLI em 13.05.2012, à sua apresentação nos serviços da DN do SEF e à suspensão de remuneração correspondente ao exercício de funções como OLI.

Conforme decorre dos factos provados, por despacho do Ministro dos Negócios Estrangeiros foi nomeado como OLI em Dakar um novo inspector, que faria a sua apresentação no dia 13.05.2013.

Portanto, a invocada ordem para a Recorrente entregar a este os instrumentos de trabalho e a suspensão da sua remuneração acrescida como OLI, não constituem meros actos de execução do acto suspendendo, mas serão antes a determinação de meras actuações materiais, a primeira a levar a cabo pela própria A. e Recorrente e a segunda pelos serviços de processamento de vencimento do Recorrido, que derivam dos actos do MNE que terão nomeado o novo OLI e não determinaram a renovação da comissão de serviço da A.

Não estando renovada a comissão de serviço da A. pelo MNE e estando nomeado um novo OLI para o cargo por esta antes desempenhado, decorre directamente desses actos que ao novo inspector haveriam de ser entregues os instrumentos de trabalho e que à ora Recorrente tinham de deixar de ser pagas os quantitativos remuneratórios acrescidos por estar a desempenhar o cargo de OLI.

Mas no que diz respeito à ordem de apresentação nos serviços do SEF, já tem razão a Recorrente.

Tal ordem deriva não apenas do terminus da sua comissão de serviço, mas também e directamente do acto suspendendo, que notificou a Requerente para se apresentar ao serviço no SEF em 60 dias, prazo prorrogado pela decisão comunicada pelo mail de 23.01.2013 até 31.03.2013, posteriormente para 13.05.2013, na Embaixada de Portugal em Dakar e no SEF, em Lisboa, «findo o período de férias que se encontra a gozar», conforme mails datados de 10.05.2013.

Portanto, o mail de 10.05.2013, oriundo do SEF, que determina a apresentação da Recorrente nos serviços do SEF em Lisboa, após o gozo das férias, corresponde a um acto de execução da decisão suspendenda.

A Entidade demandada não emitiu nenhuma resolução fundamentada.

Ou seja, aquela ordem de apresentação nos serviços do SEF em Lisboa é um acto de execução indevida.

Não podia o SEF após o recebimento do duplicado da PI ter determinado à A. Recorrente que se apresentasse no SEF em Lisboa, pois tal corresponde ao prosseguimento da execução do acto cuja suspensão se requereu, sem que para o efeito se tivesse emitido a necessária resolução fundamentada.

Tal como antes se disse, a decisão suspendenda, por si mesma, não tem a virtualidade de renovar a comissão de serviço ou de manter a Recorrente em funções como OLI. A definição dessa situação encontra-se a montante da situação determinada pelo acto suspendendo. Não tendo sido renovada a comissão de serviço da A. pelo MNE, esta sempre teria de cessar o exercício de funções como OLI, mesmo que o acto suspendendo não viesse a ser executado.

Por isso, não obstante a ordem para a Recorrente regressar ao SEF apresentando-se em Lisboa ser um acto de execução do acto suspendendo, indevido porque não foi proferida qualquer resolução fundamentada, a verdade é que a Recorrente também não se pode manter a exercer funções como OLI, pois para tal ocorrer era necessário existir um acto do MNE nesse sentido, que aqui não ficou provado.

Em suma, apesar de se ter de julgar indevido o acto do SEF que determinou a apresentação da Recorrente em Lisboa, nos serviços do SEF, porque de execução ao acto suspendendo sem que tivesse sido proferida uma resolução fundamentada, tal declaração de ineficácia dessa ordem indevida não acarreta a possibilidade de a Recorrente se manter em funções como OLI ao abrigo de uma comissão de serviço inexistente ou que aqui não ficou provada que tivesse sido renovada por uma terceira vez, por decisão do MNE.

Apenas acarretará tal declaração de ineficácia a possibilidade de a Recorrente se manter em funções, agora ao serviço do SEF, mas sem ter que se apresentar na DN em Lisboa, tal como ordenado, até que se verifique o trânsito em julgado da decisão cautelar.

Dispositivo

Pelo exposto, acordam em:

a) conceder provimento parcial ao recurso relativo ao incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida, julgando-se indevida a ordem para a Recorrente se apresentar nas instalações do SEF, em Lisboa, após o gozo das suas férias.

b) negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida que indeferiu o pedido cautelar de suspensão de eficácia.

c) condenar a Recorrente e o Recorrido nas custas relativamente ao incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida, na proporção do seu decaimento, que se fixa em metade para cada um;

d) condenar a Recorrente nas custas pelo decaimento do recurso da decisão final.

Lisboa, 05/12/2013

(Sofia David)

(Carlos Araújo)

(Teresa de Sousa)

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