Quem foi o relator do acórdão 982/21.9BESNT?

O relator foi Luís Fernando Borges Freitas, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 982/21.9BESNT?

O acórdão foi proferido em 31 de outubro de 2024.

982/21.9BESNT

Sumário

I - No âmbito da impugnação de atos administrativos e da condenação à prática do ato devido, quando o juiz se confronta com a necessidade de apreciar a exceção da intempestividade da prática do ato processual – por sua iniciativa ou mediante invocação do demandado –, à luz do binómio sujeição a prazo v. não sujeição a prazo para a propositura da ação, terá de identificar a forma de invalidade que decorre dos vícios em causa. II - Como há muito vem sendo dito pelo Supremo Tribunal Administrativo, o tribunal não avalia nesse momento da existência efetiva dos vícios, antes discorre como se eles existissem, determinar se, na hipótese de existir o vício sobre que então se debruce, dele advirá a nulidade ou, antes, a anulabilidade do ato. III - Não poderemos identificar em qualquer despedimento sem justa causa a violação do conteúdo essencial do direito à segurança no emprego, sob pena de, afinal, e por via interpretativa, alargarmos a solução do artigo 161.º/2/d) do Código do Procedimento Administrativo a qualquer violação de um direito fundamental, ignorando desse modo que a norma exige que tal violação se reporte ao seu conteúdo essencial. IV - É diferente um despedimento sem qualquer causa, arbitrário, ou por motivos políticos, ou até de género – ainda que quanto este não expressamente referido na Constituição -, quando comparado com um despedimento assente numa causa discutível, que possa situar-se fora do perímetro legal da justa causa, mas que não se coloque naquele nível básico que traduza uma flagrante negação da garantia da segurança no emprego, em especial decorrente de motivações especialmente abusivas.

Texto

Acordam, em conferência, na Subsecção Social do Tribunal Central Administrativo Sul: I D… intentou, em 13.12.2021, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, ação administrativa contra o EXÉRCITO PORTUGUÊS, pedindo: a) A declaração de nulidade ou a anulação da decisão, de 4.5.2021, que determinou a passagem à situação de reserva de recrutamento; b) A condenação da Entidade Demandada à reconstituição da situação que existiria se o impugnado não tivesse sido praticado, nomeadamente a sua reintegração no Exército e condenando-a a liquidar: i) As remunerações a que este teria tido direito até ao momento da reintegração; ii) Um valor pecuniário, nunca inferior a dois mil euros, a título de danos não patrimoniais, pela violação do seu direito à segurança no emprego; c) A condenação da Entidade Demandada a decidir sobre o pedido de reclassificação apresentado em abril de 2021. Por sentença de 7.2.2024 o tribunal a quo julgou: a) Improcedente a exceção dilatória de intempestividade da prática do ato processual; b) Parcialmente procedente a ação, e, consequentemente, decidiu nos seguintes termos: «B.1. declaro nulo o ato administrativo que determinou, com efeitos a 4 de maio de 2021, a passagem de D… ao regime de “reserva de recrutamento”; B.2.) Condeno a Entidade Demandada a proceder à reintegração imediata de D…, com efeitos reportados 30 de abril de 2021, no mapa de pessoal do Exército Português; B.3.) Condeno a Entidade Demandada a liquidar todas as remunerações e adicionais que D… deixou de auferir desde 30 de abril de 2021 até à total e integral reintegração deste último nas fileiras do Exército Português; B.4.) Condeno a Entidade Demandada a proceder de imediato à instrução e decisão do pedido de D…, formulado em 30 de abril de 2021, de transitar para outra “especialidade, nos termos previstos no n.º 3 do artigo 47.º do RLSM; B.5.) Absolvo a Entidade Demandada do pedido de indemnização a título de danos não patrimoniais». Inconformado, o Exército Português interpôs recurso daquela decisão, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões: 1.ª - O conteúdo essencial de um direito fundamental, para consubstanciar nulidade nos termos do artigo 161.º do CPA, reporta-se ao núcleo duro de um direito, liberdade ou garantia, ou à ofensa chocante e grave de um princípio estruturante do Estado de Direito ou de outro direito fundamental suficientemente densificado na lei ordinária. 2.ª - No caso concreto dos autos, as causas de ilegalidade que o Recorrido atribuiu ao acto impugnado não podem, manifestamente, caber no elenco das nulidades, respeitando, tão-só, à eventual desconformidade à lei da actuação administrativa, a qual apenas é susceptível de ser sancionada com a anulação do acto, nos termos do artigo 163.º do CPA. 3.ª - Assim, a Sentença recorrida padece de erro de julgamento e de violação daqueles preceitos legais, ao julgar improcedente a excepção da intempestividade da prática do acto processual de instauração da acção – ou caducidade do direito de acção -, suscitada na contestação, por considerar que a actuação administrativa, ao determinar a transição do Recorrido para a situação de disponibilidade, contendia com os direitos fundamentais da segurança no emprego e do direito ao trabalho, pelo que as invalidades alegadas por aquele, a procederem, consubstanciariam nulidades, por ofensa ao conteúdo essencial de direitos fundamentais. 4.ª - Também padece a Sentença recorrida de erro de julgamento, quando nela se considerou que «o contrato não cessou a sua vigência, pois, não caducou nem foi rescindido (conforme visto supra)», não se subsumindo «a atuação do Autor – factualmente e de direito – em nenhuma das hipóteses taxativamente previstas no n.º 1 do artigo 264.º do EMFAR», e que «a derradeira hipótese de operar a cessação do contrato em apreço seria – justamente – a de ocorrer falta de aproveitamento na instrução complementar, a qual contudo não produz efeito in concreto na medida em que o militar em causa (aqui Autor), concomitantemente, pediu para ser reclassificado (re-seleccionado) noutra especialidade (cfr. alínea b) do n.º 1 do artigo 264.º do EMFAR e artigo 47.º, n.º 3, do RLSM)». 5.ª - O Recorrido cessou a prestação de serviço militar em regime de contrato e transitou para a reserva de recrutamento no dia 4 de Maio de 2021, por ter apresentado uma declaração, no dia 30 de Abril de 2021, de desistência da frequência do Curso de Operações Especiais, que então frequentava, e que correspondia à 3.ª parte da Instrução Complementar da Instrução Militar. 6.ª - Por ter desistido da frequência daquele curso, o Recorrido foi eliminado da frequência do mesmo e, consequentemente, cessou o serviço militar e passou à situação de reserva de recrutamento, nos termos do artigo 26.º da Lei do Serviço Militar (LSM), aprovada pela Lei n.º 174/99, de 21 de Setembro, uma vez que um militar só pode iniciar o período nas fileiras após a conclusão, com aproveitamento, da instrução militar, sendo certo que o período de duração inicial do contrato também só teria o seu início a partir da conclusão, com aproveitamento, da instrução militar, nos termos do disposto no n.º 4 do artigo 28.º da LSM. 7.ª - Tendo desistido da frequência do referido curso, por opção própria, e não podendo ingressar nas fileiras, é manifesto que não poderia o Recorrido continuar vinculado ao Exército e manter a qualidade de militar, ao contrário do que foi decidido na Sentença recorrida. 8.ª - Estabelece o n.º 3 do artigo 47.º da LSM que «os militares que não obtenham aproveitamento na instrução complementar transitam para a situação de reserva de recrutamento, salvo se, a seu pedido, vierem a ser reclassificados noutras classes, armas, serviços ou especialidades». 9.ª - O segmento final dessa norma não confere aos militares que não tenham aproveitamento na instrução complementar o direito à reclassificação noutra especialidade, pois pressupõe a anuência da Administração na reclassificação, e o Recorrido foi notificado de que a sua reclassificação noutra especialidade não seria considerada pelo Exército. 10.ª - Acresce que, em rigor, a situação do Recorrido nem sequer foi a de falta de aproveitamento (embora esta fosse consequente da desistência que apresentou) mas de desistência da instrução complementar, ao ter desistido da especialidade para a qual foi admitido por concurso e para a qual foi expressamente contratado, o que consubstanciou uma rescisão unilateral do contrato. 11.ª - Sendo certo que, nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 48.º da LSM, «considera-se experimental o período correspondente à instrução básica e instrução complementar» e, «durante o período experimental e sem prejuízo do disposto no número seguinte, pode qualquer das partes rescindir unilateralmente o contrato, mediante comunicação escrita apresentada com a antecedência mínima de cinco dias». 12.ª - Assim, a douta Sentença recorrida, ao declarar nulo o acto administrativo que determinou, com efeitos a 4 de Maio de 2021, a passagem do Recorrido à situação de disponibilidade, ficando na «reserva de recrutamento», e ao condenar o Recorrente a proceder à reintegração imediata do Recorrido, com efeitos desde 30 de Abril de 2021, padece de erro de julgamento e, designadamente, de indevida interpretação e aplicação das referidas normas legais. O Recorrido não apresentou contra-alegações. * Notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o Ministério Público não emitiu parecer. * Com dispensa de vistos, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos Juízes Desembargadores adjuntos, vem o processo à conferência para julgamento. II Sabendo-se que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões do apelante, as questões que se encontram submetidas à apreciação deste tribunal de apelação consistem em determinar se a sentença recorrida: a) Errou ao considerar improcedente a exceção da intempestividade da prática do ato processual; b) Em caso negativo, se errou ao considerar que o contrato não cessou a sua vigência. III A sentença recorrida fixou a seguinte factualidade: A) Em 20 de julho de 2020, o Autor ingressou no Exército Português mediante a celebração de contrato de trabalho tendente ao exercício de funções na área funcional “061 I Op Especiais”; B) O contrato mencionado em A) previa uma duração inicial de 24 meses; C) O contrato mencionado em A) era suscetível de sucessivas renovações, por períodos de 12 meses, até à data limite de 19 de julho de 2026; D) Em 21 de agosto de 2020, o Autor concluiu a instrução básica ministrada pelo Exército Português; E) Em 13 de novembro de 2020, graduado no posto de 2.º Furriel, o Autor concluiu a instrução complementar (IC2) ministrada pela Entidade Demandada; F) Em 16 de novembro de 2020, o Autor apresentou-se no Centro de Tropas de Operações Especiais de molde a frequentar o primeiro “Curso de Operações Especiais Curso de Formação de Sargentos (1.º COE/CFS)”, correspondente à instrução complementar - especialidade (IC3); G) Em 30 de abril de 2021, enquanto frequentava o curso IC3, o Autor expôs e peticionou junto da Entidade Demandada que por motivos de ordem pessoal, pretende desistir da frequência do 1.º Curso de Operações Especiais Curso de Formação de Sargentos (1.º COE/CFS) 2021, requerendo continuar em regime de contrato e ser resselecionado numa outra especialidade; H) Com efeitos a 4 de maio de 2021, a Entidade Demandada determinou que Autor passasse à situação de disponibilidade; I) Em 17 de junho de 2021, instada para o efeito, a Direção de Administração de Recursos Humanos da Entidade Demandada informou o Autor que “a. Em 28Abr21, o militar em causa declarou a desistência do 1.º Curso Operações Especiais para Oficiais e Sargentos, em Regime de Contrato, de 2021; b. Neste sentido cumpre aduzir que nos termos do n.º 2 do artigo 48.º do Regulamento da Lei do Serviço Militar (RLSM), durante o período experimental, qualquer das partes pode rescindir unilateralmente o contrato, mediante comunicação escrita apresentada com a antecedência mínima de cinco dias; c. Nesta estrita interpretação, a reclassificação noutra especialidade não foi considerada uma vez que o militar rescinde unilateralmente o contrato, não sendo a sua situação enquadrável nas disposições previstas para a reclassificação, designadamente nas expostas no artigo 47.º do RLSM.”; J) Em 30 de junho de 2021, junto do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, o Autor intentou - contra o Chefe do Estado Maior do Exército - Intimação para prestação de informações e passagem de certidões [n.º 1030/21.4BELSB] na qual peticionou o envio “a) no prazo de 10 (dez) dias, reprodução por meios digitais, de cópia do contrato outorgado entre as partes, observando-se o disposto no artigo 14.º/1/d), da Lei n.º 26/2016, de 22 de agosto, na redação atual; b) cópia do procedimento administrativo que conduziu à decisão de rescisão unilateral do contrato, por parte do órgão competente do Exército Português, no qual se inclui o projeto de decisão e a respetiva decisão; [e ainda] c) Que o requerente venha a ser informado (…) sobre quais os fundamentos, de facto e de direito, que determinaram a sua passagem à disponibilidade”; K) Em 8 de setembro de 2021, a Direção de Administração de Recursos Humanos do Comando do Pessoal do Exército exarou a seguinte: INFORMAÇÃO ASSUNTO: DESISTÊNCIA DA FREQUÊNCIA DO 1.º COE CFS RC 2021 DO SOLDINST, NIM 1…, D.. 1. FINALIDADE Submeter à consideração superior, um pedido de desistência da frequência do 1.º CFS RV/RC 2020 do SOLDINST, NIM 1.., D…, do CTOE. 2. SITUAÇÃO a. Em 28Abr21, o SOLDINST D… declarou desistir da frequência da Instrução Complementar (IC3), na especialidade “061 Operações especiais”, do 1.º CFS RV/RC 2020, por motivos pessoais. O militar requer ainda ser resselecionado noutra especialidade (Ref. a)). b. Ao abrigo do disposto no Despacho n.º 7454/2021, de 05Jul21, de S. Exa. o General CEME, publicado no DR, 2ª série, n.º 145, de 28Jul21 (Págs. 47 a 49), é delegada no Major-General J…, Diretor da Direção de Administração de Recursos Humanos, a competência para competência para “celebração de contratos para a prestação de serviço militar em RV/RC, de acordo com os modelos aprovados, bem como a prorrogação e cessação da prestação de serviço, com a exceção das situações previstas alíneas e) e f) do n.º 3 do art.º 264.º do EMFAR”, assim como, “Decidir sobre indemnizações devidas por militares em RV ou em RC, por rescisão do vínculo contratual (Ref. b)). 3. ANÁLISE a. Matéria de Direito (1) Nos termos do n.º 2 do artigo 48.º Regulamento da Lei do Serviço Militar, “Durante o período experimental e sem prejuízo do disposto no número seguinte, pode qualquer das partes rescindir unilateralmente o contrato, mediante comunicação escrita apresentada com a antecedência mínima de cinco dias.”. (2) Nos termos do artigo 49.º do Regulamento da Lei do Serviço Militar, em conjugação com o Despacho n.º 13634/2005, de SExa. o Ministro da Defesa Nacional (Ref. c)), o militar que por sua iniciativa rescinda unilateralmente o contrato durante o período de instrução complementar ou antes do termo do período mínimo a que se encontra vinculado (RC 2 anos, RV 1 ano), fica sujeito ao pagamento de uma indemnização ao Estado, pelas despesas de formação e a expectativa da afetação funcional do militar. (3) Nos termos da alínea a) do n.º 4 do artigo 264.º do EMFAR, “O vínculo contratual corresponde à prestação de serviço efetivo em RC e RV pode ser rescindido pelo militar, nas seguintes situações: (a) Na pendência do período experimental, nos termos e prazos previstos no RLSM; (…)”. (4) O Despacho n.º 139/CEME/2012 determina (Ref. d)): (a) Na alínea b) do n.º 1, que a RPM/DARH procede ao cálculo da indeminização devida pelo militar à Fazenda Nacional, tendo em conta os custos envolvidos na formação até então ministrada e a expetativa da afetação funcional do militar.”; (b) Na alínea c) do n.º 1, que apurado o valor da indeminização, tanto este como a forma como foi calculado devem ser notificados ao militar, para que este se pronuncie, nos termos previstos nos artigos 121.º e 122.º do Código do Procedimento Administrativo; (c) Na alínea f) do n.º 1, que no caso de o militar não efetuar o pagamento voluntário da indemnização, deve ser acionado o processo de execução fiscal junto da Autoridade Tributária (AT). b. Matéria de Facto (1) Em 28Abr21, o SOLDINST D…, do CTOE, declarou desistir da frequência da Instrução Complementar (IC3), na especialidade “061 – Operações especiais”, do 1.º CFS RV/RC 2020, requerendo ainda continuar em regime de contrato e ser resselecionado noutra especialidade. (2) Pela consulta à Folha de Matrícula do militar é possível verificar que (Ref. e)): (a) Em 26Abr21 iniciou o 1.º COE CFO/CFS RC 2021; (b) Em 28Abr21 foi eliminado por ter apresentado declaração de desistência, alegando motivos de ordem pessoais; (c) Em 01Mai21 passou à situação de Reserva de Recrutamento. c. Relativamente à matéria requerida no âmbito da reclassificação noutra especialidade, importa referir que tal pretensão não foi considerada atentando a que o militar rescinde unilateralmente o contrato por motivos pessoais. Assim a falta de aproveitamento não resulta de acidente ou doença, conforme previsto nos termos do artigo 47.º do RLSM. d. Para efeitos do cálculo de indemnização por rescisão unilateral de contrato, foi solicitado à DF as Fichas de Controlo de Custos da Formação (FCCF) do 1.º CFS RV/RC 2020 (Ref. f)). e. No sentido de calcular o valor da indeminização a pagar pelo militar, importa apurar os seguintes fatores: (1) O custo total da formação, considerado para efeitos de indemnização, é de 4 631,75€; (2) A Instrução Complementar do 1.º CFS RV/RC 2020, na especialidade “061 - Operações especiais”, tem 138 dias úteis de formação ((IC1 - 36) + (IC2 25) + (IC 3 77)); (3) O SOLDINST D… desistiu ao 3º (terceiro) dia da IC3, tendo assim completado 63 dias úteis de formação na Instrução Complementar; (4) Assim, de acordo com a formular descrita no Despacho n.º 13634/2005 (Ref. c)), o valor a indemnizar pelo militar à Fazenda Nacional é de 2 114,49€, conforme demonstrado no anexo em referência g). 4. CONCLUSÃO a. O SOLDINST D… declarou desistir da frequência do 1.º COE CFO/CFS RC 2021, com efeitos a partir de 28Abr21, por motivos pessoais, sendo considerado na Reserva de Recrutamento em 01Mai21. b. Relativamente à matéria requerida, a reclassificação noutra especialidade, não foi considerada atentando a que o militar rescinde unilateralmente o contrato, pelo que, a falta de aproveitamento não resulta de acidente ou doença, conforme previsto nos termos do artigo 47.º do RLSM. c. Para efeito do cálculo de indemnização à Fazenda Nacional, face ao tempo frequentado na IC, foi apurado o valor de 2 114,49€ (dois mil cento e catorze Euros e quarenta e nove cêntimos). 5. PROPOSTA Face ao exposto propõe-se que: a. Seja DEFERIDA nos termos da alínea a) do n.º 4 do artigo 264.º do EMFAR, a desistência da frequência do 1.º CFS RV/RC 2020, na especialidade “061 – Operações especiais” para o dia 28Abr21, do SOLDINST, NIM 1…, D…, do CTOE. b. Nos termos do artigo 49.º do Regulamento da Lei do Serviço Militar, aprovado pelo Dec-Lei n.º 289/2000, de 14 de novembro, em conjugação com o Despacho n.º 13634/2005, de 02 de junho, de SExa. o Ministro da Defesa Nacional, o militar que por sua iniciativa rescinda unilateralmente o contrato antes do termo do período mínimo a que se encontra vinculado (RC 2 anos, RV 1 ano), fica sujeito ao pagamento de uma indemnização ao Estado, pelas despesas de formação e a expectativa da afetação funcional do militar. c. Tal indemnização ficou estipulada no valor de 2 114,49€ (dois mil cento e catorze Euros e quarenta e nove cêntimos) pelos custos de formação, calculados ao abrigo do disposto do Despacho n.º 13 634/2005. d. Na data de 01Mai21, o militar é considerado na situação de Reserva de Recrutamento, sendo abatido ao efetivo do Exército. e. Seja notificado o militar do seguinte: (1) Que poderá pronunciar-se, querendo, por escrito e no prazo de 10 (dez) dias úteis, sobre o montante final de pagamento da indemnização à Fazenda Nacional que é de 2 114,49€ (dois mil cento e catorze Euros e quarenta e nove cêntimos), nos termos e para os efeitos do disposto pelos artigos 121.º e 122.º do Código de Procedimento Administrativo; (2) Que o prazo estabelecido para o pagamento voluntário da indemnização é de 10 dias úteis, na sua U/E/O e que caso o militar não efetue o pagamento naquele prazo, deverá o processo ser enviado pelo CTOE para a Direção de Finanças para que esta acione, nos termos previstos na alínea f) do n.º 1 do Despacho 139/CEME/2012, o processo de execução fiscal junto da Autoridade Tributária para que, de forma coerciva, seja efetuada a cobrança da dívida (indemnização).”; L) Em 13 de setembro de 2021, na pendência do processo n.º 1030/21.4BELSB, a Entidade Demandada homologou a Informação mencionada K); M) Em 13 de setembro de 2021, no âmbito do processo n.º 1030/21.4BELSB, a Entidade Demandada submeteu o seguinte requerimento: “O EXÉRCITO PORTUGUÊS, Entidade Requerida nos autos , tendo sido notificado do douto despacho proferido em 02/09/2021, vem requerer (…) a prorrogação, por cinco dias, do prazo para dar cumprimento ao mesmo, em virtude de ter sido solicitado à Direção de Administração de Recursos Humanos do Comando do Pessoal do Exército, sita no Porto, a informação e documentação necessárias para esse efeito e ainda não terem sido recebidas”; N) Em 4 de outubro de 2021, no âmbito do processo n.º 1030/21.4BELSB, a Entidade Demandada submeteu o seguinte requerimento: “O EXÉRCITO PORTUGUÊS, Entidade Requerida no processo (…), vem, para cumprimento do douto despacho proferido nos autos, dizer V. Exa. o seguinte: 1.º O Requerente foi eliminado da frequência do 1.º Curso de Operações Especiais para oficiais e sargentos em regime de voluntariado e contrato de 2021, por ter apresentado declaração de desistência em 28 de Abril de 2021. 2.º Frequentava, então, a Instrução Complementar, na especialidade «061-Operações Especiais», do referido curso. 3.º Por força da declaração de desistência que apresentou e da consequente eliminação da frequência do curso, o Requerente passou à situação de disponibilidade, em 4 de Maio de 2021, como constou na Ordem de Serviço n.º 87, de 5 de Maio de 2021, do Centro de Tropas de Operações Especiais (cfr. o art. 3.º, 2.) - documento n.º 1 que se junta. 4.º Em 13 de Setembro de 2021, foi proferido despacho pelo Director da Direcção de Administração de Recursos Humanos do Comando do Pessoal do Exército, exarado na Informação n.º SGS.SMC-2021-004465, que, deferindo a desistência, estabeleceu, para efeitos de audiência prévia, o montante da indemnização devida ao Estado pelo Requerente, nos termos do artigo 49.º do Regulamento da Lei do Serviço Militar documento n.º 2 que se junta. 5.º Relativamente ao pedido de reclassificação numa outra especialidade que o Requerente formulou na declaração de desistência, constou na referida Informação n.º SGS.SMC- 2021-004465 que essa reclassificação não foi considerada, por a falta de aproveitamento no curso ter resultado de desistência e não de acidente ou doença. 6.º Não foram praticados outros atos concernentes à passagem do Requerente à situação de disponibilidade e ao pedido de reclassificação. Junta: dois documentos. O Advogado, L…” O) Em anexo ao requerimento de 4 de outubro de 2021, no âmbito do processo n.º 1030/21.4BELSB, a Entidade Demandada juntou cópia da Informação e respetivo despacho exarados em 8 e em 13 de setembro de 2021 respetivamente; P) Em 13 de dezembro de 2021, foi intentada a presente ação administrativa; Q) Em 27 de dezembro de 2021, a Entidade Demandada foi citada nos termos e para os efeitos da presente ação administrativa. IV 1. Como resulta das conclusões formuladas pelo Recorrente, que delimitam o objeto do recurso, está em causa, antes de mais, determinar se, ao invés do que considerou o tribunal a quo, a presente ação deveria ter sido considerada intempestiva. 2. Como se sabe, a intempestividade da prática do ato processual consubstancia uma exceção dilatória (artigo 89.º/4/k) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos). Como tal, a proceder, determina que o tribunal não conheça do mérito da causa e absolva o demandado da instância (n.º 2 do mesmo artigo). 3. No âmbito da impugnação de atos administrativos e da condenação à prática do ato devido, quando o juiz se confronta com a necessidade de apreciar a exceção da intempestividade da prática do ato processual – por sua iniciativa ou mediante invocação do demandado –, à luz do binómio sujeição a prazo v. não sujeição a prazo para a propositura da ação, terá de considerar a natureza dos vícios apontados ao ato. Isto porque não obstante a regra geral do artigo 41.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, segundo a qual «a ação administrativa pode ser proposta a todo o tempo», o certo é que a impugnação de atos administrativos (anuláveis) está sujeita aos prazos fixados no artigo 58.º do mesmo código, assim como a ação de condenação emergente de um indeferimento está submetida, nomeadamente, ao regime do referido artigo 58.º, como decorre da remissão contida no artigo 69.º/2, ambos igualmente do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. 4. Tal significa, portanto, que o juiz terá de identificar a forma de invalidade que decorre dos vícios em causa. Relevará, para esse efeito, e em especial, o regime dos artigos 161.º e 163.º/1 do Código do Procedimento Administrativo. De acordo com o primeiro, «[s]ão nulos os atos para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade» (n.º 1), «[sendo], designadamente, nulos: a) Os atos viciados de usurpação de poder; b) Os atos estranhos às atribuições dos ministérios, ou das pessoas coletivas referidas no artigo 2.º, em que o seu autor se integre; c) Os atos cujo objeto ou conteúdo seja impossível, ininteligível ou constitua ou seja determinado pela prática de um crime; d) Os atos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental; e) Os atos praticados com desvio de poder para fins de interesse privado; f) Os atos praticados sob coação física ou sob coação moral; g) Os atos que careçam em absoluto de forma legal; h) As deliberações de órgãos colegiais tomadas tumultuosamente ou com inobservância do quorum ou da maioria legalmente exigidos; i) Os atos que ofendam os casos julgados; j) Os atos certificativos de factos inverídicos ou inexistentes; k) Os atos que criem obrigações pecuniárias não previstas na lei; l) Os atos praticados, salvo em estado de necessidade, com preterição total do procedimento legalmente exigido». 5. Por sua vez, e de acordo com a segunda das referidas normas, «[s]ão anuláveis os atos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou outras normas jurídicas aplicáveis, para cuja violação se não preveja outra sanção». 6. Ora, para identificar tais formas de invalidade, e como há muito vem sendo dito pelo Supremo Tribunal Administrativo, «o tribunal não avalia nesse momento da existência efectiva dos vícios, e antes discorre como se eles existissem. O que ao tribunal então se pede é que enuncie uma proposição hipotética, sob forma condicional, em que estabeleça o tipo de efeitos jurídicos invalidantes que a cada um dos vícios arguidos corresponderá, caso ele exista. Evidentemente que essa consideração hipotética do vício não implica o reconhecimento antecipado da sua existência – pois a verdade das proposições hipotéticas prescinde da verdade das proposições categóricas que nela estão conjuntas, apenas dependendo da correcta ligação lógica entre elas. Assim, e nesta fase, o tribunal tem de raciocinar vício a vício, incumbindo-lhe apenas determinar se, na hipótese de existir o vício sobre que então se debruce, dele advirá a nulidade ou, antes, a anulabilidade do acto» (acórdão de 2.6.2005, recurso n.º 0307/05). 7. De acordo com a sentença recorrida, as invalidades alegadas pelo Autor, aqui Recorrido, a procederem, conduzem à nulidade, na medida em que está em causa a violação do direito à segurança no emprego e a violação do direito ao trabalho (artigos 53.º e 58.º da Constituição da República Portuguesa, respetivamente). 8. E essa solução foi alcançada por aplicação do disposto no artigo 161.º/2/d) do Código do Procedimento Administrativo, nos termos do qual são nulos os atos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental. Temos, assim, que a existência de tal desvalor jurídico depende, desde logo, da resposta positiva à seguinte questão: o Foi violado um direito fundamental? 9. Em caso de resposta afirmativa, haverá ainda que responder afirmativamente, no caminho que conduz à nulidade, a uma segunda questão: o Foi violado o conteúdo essencial desse direito? 10. Vejamos o primeiro quesito. Os direitos fundamentais acham-se consagrados na Parte I da Constituição, embora não excluam, como se refere no seu artigo 16.º/1, «outros constantes das leis e das regras aplicáveis de direito internacional». Por isso se refere que «[o] âmbito material dos direitos fundamentais não se reconduz pura e simplesmente ao catálogo contido na Parte I da Constituição» Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976, Almedina, 4.ª edição, p. 73). Sem prejuízo desta salvaguarda, incluem-se nos direitos fundamentais os direitos, liberdades e garantias (pessoais, de participação política e dos trabalhadores), bem como os direitos económicos, sociais e culturais. 11. No caso dos autos, temos que quer o direito à segurança no emprego, quer o direito ao trabalho revestem a natureza de direito fundamental, o primeiro no grupo dos direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores, o segundo no grupo dos direitos económicos. 12. Portanto, caso procedam as ilegalidades apontadas, temos que se mostrarão violados direitos fundamentais, o direito à segurança no emprego e o direito ao trabalho. Ou seja, fica ultrapassada, de modo afirmativo, a primeira questão, no âmbito da qual, recorde-se, se curava de saber se a violação se reportava a um direito fundamental (prescinde-se, neste momento, de considerações adicionais que poderiam ser justificadas pelos diferentes graus de vinculatividade de tais direitos). 13. Assim, passar-se-á à segunda questão: foi violado o conteúdo essencial do direito à segurança no emprego e do direito ao trabalho? 14. Vejamos o primeiro. De acordo com o disposto no artigo 53.º da Constituição, «[é] garantida aos trabalhadores a segurança no emprego, sendo proibidos os despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos». Tratando-se de um preceito respeitante ao grupo dos direitos, liberdades e garantias, o mesmo é diretamente aplicável e vincula as entidades públicas e privadas, como decorre do artigo 18.º/1 da Constituição. 15. Ora, não esquecendo que «o direito à segurança no emprego se não esgota na proibição do despedimento sem justa causa ou por motivos políticos e ideológicos, abrangendo o seu âmbito de protecção todas as situações que se traduzam em injustificada precariedade da relação de trabalho» (acórdão n.º 74/2009, de 11.2.2009, do Tribunal Constitucional), importa evidenciar que a consequência da nulidade apenas ocorrerá em caso de violação do conteúdo essencial desse direito (à segurança no emprego), isto é, o seu «núcleo duro», como referem Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim, Código do Procedimento Administrativo, 2.ª edição, Almedina, p. 646. 16. Portanto, não poderemos identificar em qualquer despedimento sem justa causa a violação do conteúdo essencial do direito à segurança no emprego, sob pena de, afinal, e por via interpretativa, alargarmos a solução do artigo 161.º/2/d) do Código do Procedimento Administrativo a qualquer violação de um direito fundamental, ignorando desse modo que a norma exige que tal violação se reporte ao seu conteúdo essencial. Por isso se poderá dizer, no campo disciplinar, que uma decisão expulsiva é idónea a pôr em causa o direito à segurança no emprego. Mas ao invés, já não se poderá afirmar, sem mais, que uma decisão expulsiva é idónea a pôr em causa o conteúdo essencial desse direito (à segurança no emprego). 17. Ora, julga-se ser bem diferente um despedimento sem qualquer causa, arbitrário, ou por motivos políticos, ou até de género – ainda que quanto este não expressamente referido na Constituição -, quando comparado com um despedimento assente numa causa discutível, que possa situar-se fora do perímetro legal da justa causa, mas que não se coloque naquele nível básico que traduza uma flagrante negação da garantia da segurança no emprego, em especial decorrente de «motivações especialmente abusivas», na terminologia de Bernardo Xavier, A extinção do contrato de trabalho, in Revista de Direito e de Estudos Sociais, Coimbra, jul.-dez 1989, p. 434. 18. Assim, importa olhar para o caso concreto, percebendo a causa. Mas também o que lhe é oposto. 19. Ora, como decorre da notificação efetuada através do ofício de 17.6.2021, o Exército Português considerou que o Recorrido rescindiu unilateralmente o contrato, na medida em que viu na declaração de desistência do curso correspondente à terceira parte da instrução complementar a própria, e consequente, declaração de rescisão do contrato subjacente, tanto mais que entendeu que a reclassificação não poderia ser considerada (e a reclassificação seria condição sine qua non para a manutenção do contrato, facto indiscutível nos autos). 20. Opôs-se o Recorrido, alegando que «em nenhum momento (…) declarou ou pretendeu rescindir o contrato», na medida em que «a desistência da frequência da Instrução complementar 3 não correspondeu a uma rescisão unilateral do contrato por parte do Autor». Ora, a vingar a posição do Recorrido, a cessação do contrato foi determinada por erro nos pressupostos do ato decorrente de errada interpretação de uma declaração negocial. O que, segundo se julga, e pelo que anteriormente havia sido dito, não se traduz na violação do conteúdo essencial do direito à segurança no emprego. 21. Ora, se assim deve ser, mais evidenciado fica quando adicionamos o facto de estarmos perante um contrato para a prestação de serviço militar, com uma duração inicial de 24 meses, cuja renovação poderá ser recusada pelo Exército e podendo ser rescindido unilateralmente durante o período experimental, como era o caso (de acordo com o disposto no artigo 25.º da Lei do Serviço Militar – Lei n.º 174/99, de 21 de setembro -, a instrução militar compreende a instrução básica e a instrução complementar, sendo que – e agora de acordo com o artigo 28.º/4 - o tempo de serviço efetivo prestado durante a instrução militar corresponde ao período experimental). 22. E às mesmas conclusões se terá de chegar quanto ao direito ao trabalho, previsto no artigo 58.º da Constituição e associado do direito à segurança no emprego. Pelo que ficou dito, e por maioria de razão, na medida em que se trata de um direito que não beneficia do regime previsto no artigo 18.º/1 da Constituição, carecendo de interpositio legislatoris, e tendo como destinatário primeiro o Estado (note-se que não estamos perante um direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, pelo que não há que convocar o disposto no artigo 17.º da Constituição). De resto, e no caso concreto, e em rigor, apenas faria sentido chamar à colação o direito à segurança no emprego – já apreciado -, esse sim, um direito que pressupõe a existência de uma relação jurídica laboral (vd. Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição da República Portuguesa Anotada, tomo I, Coimbra Editora, p. 589). 23. Portanto, importa concluir que os vícios invocados, a existirem, são cominados com a anulabilidade. A impugnação do respetivo ato fica, assim, sujeita ao prazo de três meses previsto no artigo 58.º/1/b) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o qual se mostra, no caso, manifestamente ultrapassado. Tal situação determina a absolvição da instância da ora Recorrente, nos termos do artigo 89.º/2 e 4/k) do mesmo código. V Em face do exposto, acordam os Juízes da Subsecção Social do Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso e, em consequência, revogar a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, na parte recorrida, e absolver da instância o Exército Português. Custas pelo Recorrido (artigo 527.º/1 e 2 do Código de Processo Civil). Lisboa, 31 de outubro de 2024. Luís Borges Freitas – relator Rui Fernando Belfo Pereira – 1.º adjunto Teresa Caiado – 2.ª adjunta

Sumário

II- Como há muito vem sendo dito pelo Supremo Tribunal Administrativo, o tribunal não avalia nesse momento da existência efetiva dos vícios, antes discorre como se eles existissem, determinar se, na hipótese de existir o vício sobre que então se debruce, dele advirá a nulidade ou, antes, a anulabilidade do ato.

III- Não poderemos identificar em qualquer despedimento sem justa causa a violação do conteúdo essencial do direito à segurança no emprego, sob pena de, afinal, e por via interpretativa, alargarmos a solução do artigo 161.º/2/d) do Código do Procedimento Administrativo a qualquer violação de um direito fundamental, ignorando desse modo que a norma exige que tal violação se reporte ao seu conteúdo essencial.

IV- É diferente um despedimento sem qualquer causa, arbitrário, ou por motivos políticos, ou até de género – ainda que quanto este não expressamente referido na Constituição -, quando comparado com um despedimento assente numa causa discutível, que possa situar-se fora do perímetro legal da justa causa, mas que não se coloque naquele nível básico que traduza uma flagrante negação da garantia da segurança no emprego, em especial decorrente de motivações especialmente abusivas.

Texto Integral

Acordam, em conferência, na Subsecção Social do Tribunal Central Administrativo Sul:

D… intentou, em 13.12.2021, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, ação administrativa contra o EXÉRCITO PORTUGUÊS, pedindo:

a) A declaração de nulidade ou a anulação da decisão, de 4.5.2021, que determinou a passagem à situação de reserva de recrutamento;

b) A condenação da Entidade Demandada à reconstituição da situação que existiria se o impugnado não tivesse sido praticado, nomeadamente a sua reintegração no Exército e condenando-a a liquidar:

i) As remunerações a que este teria tido direito até ao momento da reintegração;

ii) Um valor pecuniário, nunca inferior a dois mil euros, a título de danos não patrimoniais, pela violação do seu direito à segurança no emprego;

c) A condenação da Entidade Demandada a decidir sobre o pedido de reclassificação apresentado em abril de 2021.

Por sentença de 7.2.2024 o tribunal a quo julgou:

a) Improcedente a exceção dilatória de intempestividade da prática do ato processual;

b) Parcialmente procedente a ação, e, consequentemente, decidiu nos seguintes termos:

«B. 1. declaro nulo o ato administrativo que determinou, com efeitos a 4 de maio de 2021, a passagem de D… ao regime de “reserva de recrutamento”;

B. 2.) Condeno a Entidade Demandada a proceder à reintegração imediata de D…, com efeitos reportados 30 de abril de 2021, no mapa de pessoal do Exército Português;

B. 3.) Condeno a Entidade Demandada a liquidar todas as remunerações e adicionais que D… deixou de auferir desde 30 de abril de 2021 até à total e integral reintegração deste último nas fileiras do Exército Português;

B. 4.) Condeno a Entidade Demandada a proceder de imediato à instrução e decisão do pedido de D…, formulado em 30 de abril de 2021, de transitar para outra “especialidade, nos termos previstos no n.º 3 do artigo 47.º do RLSM;

B. 5.) Absolvo a Entidade Demandada do pedido de indemnização a título de danos não patrimoniais».

Inconformado, o Exército Português interpôs recurso daquela decisão, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões:

1.ª O conteúdo essencial de um direito fundamental, para consubstanciar nulidade nos termos do artigo 161.º do CPA, reporta-se ao núcleo duro de um direito, liberdade ou garantia, ou à ofensa chocante e grave de um princípio estruturante do Estado de Direito ou de outro direito fundamental suficientemente densificado na lei ordinária.

2.ª No caso concreto dos autos, as causas de ilegalidade que o Recorrido atribuiu ao acto impugnado não podem, manifestamente, caber no elenco das nulidades, respeitando, tão-só, à eventual desconformidade à lei da actuação administrativa, a qual apenas é susceptível de ser sancionada com a anulação do acto, nos termos do artigo 163.º do CPA.

3.ª Assim, a Sentença recorrida padece de erro de julgamento e de violação daqueles preceitos legais, ao julgar improcedente a excepção da intempestividade da prática do acto processual de instauração da acção – ou caducidade do direito de acção -, suscitada na contestação, por considerar que a actuação administrativa, ao determinar a transição do Recorrido para a situação de disponibilidade, contendia com os direitos fundamentais da segurança no emprego e do direito ao trabalho, pelo que as invalidades alegadas por aquele, a procederem, consubstanciariam nulidades, por ofensa ao conteúdo essencial de direitos fundamentais.

4.ª Também padece a Sentença recorrida de erro de julgamento, quando nela se considerou que «o contrato não cessou a sua vigência, pois, não caducou nem foi rescindido (conforme visto supra)», não se subsumindo «a atuação do Autor – factualmente e de direito – em nenhuma das hipóteses taxativamente previstas no n.º 1 do artigo 264.º do EMFAR», e que «a derradeira hipótese de operar a cessação do contrato em apreço seria – justamente – a de ocorrer falta de aproveitamento na instrução complementar, a qual contudo não produz efeito in concreto na medida em que o militar em causa (aqui Autor), concomitantemente, pediu para ser reclassificado (re-seleccionado) noutra especialidade (cfr. alínea b) do n.º 1 do artigo 264.º do EMFAR e artigo 47.º, n.º 3, do RLSM)».

5.ª O Recorrido cessou a prestação de serviço militar em regime de contrato e transitou para a reserva de recrutamento no dia 4 de Maio de 2021, por ter apresentado uma declaração, no dia 30 de Abril de 2021, de desistência da frequência do Curso de Operações Especiais, que então frequentava, e que correspondia à 3.ª parte da Instrução Complementar da Instrução Militar.

6.ª Por ter desistido da frequência daquele curso, o Recorrido foi eliminado da frequência do mesmo e, consequentemente, cessou o serviço militar e passou à situação de reserva de recrutamento, nos termos do artigo 26.º da Lei do Serviço Militar (LSM), aprovada pela Lei n.º 174/99, de 21 de Setembro, uma vez que um militar só pode iniciar o período nas fileiras após a conclusão, com aproveitamento, da instrução militar, sendo certo que o período de duração inicial do contrato também só teria o seu início a partir da conclusão, com aproveitamento, da instrução militar, nos termos do disposto no n.º 4 do artigo 28.º da LSM.

7.ª Tendo desistido da frequência do referido curso, por opção própria, e não podendo ingressar nas fileiras, é manifesto que não poderia o Recorrido continuar vinculado ao Exército e manter a qualidade de militar, ao contrário do que foi decidido na Sentença recorrida.

8.ª Estabelece o n.º 3 do artigo 47.º da LSM que «os militares que não obtenham aproveitamento na instrução complementar transitam para a situação de reserva de recrutamento, salvo se, a seu pedido, vierem a ser reclassificados noutras classes, armas, serviços ou especialidades».

9.ª O segmento final dessa norma não confere aos militares que não tenham aproveitamento na instrução complementar o direito à reclassificação noutra especialidade, pois pressupõe a anuência da Administração na reclassificação, e o Recorrido foi notificado de que a sua reclassificação noutra especialidade não seria considerada pelo Exército.

10.ª Acresce que, em rigor, a situação do Recorrido nem sequer foi a de falta de aproveitamento (embora esta fosse consequente da desistência que apresentou) mas de desistência da instrução complementar, ao ter desistido da especialidade para a qual foi admitido por concurso e para a qual foi expressamente contratado, o que consubstanciou uma rescisão unilateral do contrato.

11.ª Sendo certo que, nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 48.º da LSM, «considera-se experimental o período correspondente à instrução básica e instrução complementar» e, «durante o período experimental e sem prejuízo do disposto no número seguinte, pode qualquer das partes rescindir unilateralmente o contrato, mediante comunicação escrita apresentada com a antecedência mínima de cinco dias».

12.ª Assim, a douta Sentença recorrida, ao declarar nulo o acto administrativo que determinou, com efeitos a 4 de Maio de 2021, a passagem do Recorrido à situação de disponibilidade, ficando na «reserva de recrutamento», e ao condenar o Recorrente a proceder à reintegração imediata do Recorrido, com efeitos desde 30 de Abril de 2021, padece de erro de julgamento e, designadamente, de indevida interpretação e aplicação das referidas normas legais.

O Recorrido não apresentou contra-alegações.

Notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o Ministério Público não emitiu parecer.

Com dispensa de vistos, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos Juízes Desembargadores adjuntos, vem o processo à conferência para julgamento.

Sabendo-se que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões do apelante, as questões que se encontram submetidas à apreciação deste tribunal de apelação consistem em determinar se a sentença recorrida:

a) Errou ao considerar improcedente a exceção da intempestividade da prática do ato processual;

b) Em caso negativo, se errou ao considerar que o contrato não cessou a sua vigência.

III

A sentença recorrida fixou a seguinte factualidade:

A) Em 20 de julho de 2020, o Autor ingressou no Exército Português mediante a celebração de contrato de trabalho tendente ao exercício de funções na área funcional “061 I Op Especiais”;

B) O contrato mencionado em A) previa uma duração inicial de 24 meses;

C) O contrato mencionado em A) era suscetível de sucessivas renovações, por períodos de 12 meses, até à data limite de 19 de julho de 2026;

D) Em 21 de agosto de 2020, o Autor concluiu a instrução básica ministrada pelo Exército Português;

E) Em 13 de novembro de 2020, graduado no posto de 2.º Furriel, o Autor concluiu a instrução complementar (IC2) ministrada pela Entidade Demandada;

F) Em 16 de novembro de 2020, o Autor apresentou-se no Centro de Tropas de Operações Especiais de molde a frequentar o primeiro “Curso de Operações Especiais Curso de Formação de Sargentos (1.º COE/CFS)”, correspondente à instrução complementar - especialidade (IC3);

G) Em 30 de abril de 2021, enquanto frequentava o curso IC3, o Autor expôs e peticionou junto da Entidade Demandada que por motivos de ordem pessoal, pretende desistir da frequência do 1.º Curso de Operações Especiais Curso de Formação de Sargentos (1.º COE/CFS) 2021, requerendo continuar em regime de contrato e ser resselecionado numa outra especialidade;

H) Com efeitos a 4 de maio de 2021, a Entidade Demandada determinou que Autor passasse à situação de disponibilidade;

I) Em 17 de junho de 2021, instada para o efeito, a Direção de Administração de Recursos Humanos da Entidade Demandada informou o Autor que “a. Em 28Abr21, o militar em causa declarou a desistência do 1.º Curso Operações Especiais para Oficiais e Sargentos, em Regime de Contrato, de 2021; b. Neste sentido cumpre aduzir que nos termos do n.º 2 do artigo 48.º do Regulamento da Lei do Serviço Militar (RLSM), durante o período experimental, qualquer das partes pode rescindir unilateralmente o contrato, mediante comunicação escrita apresentada com a antecedência mínima de cinco dias; c. Nesta estrita interpretação, a reclassificação noutra especialidade não foi considerada uma vez que o militar rescinde unilateralmente o contrato, não sendo a sua situação enquadrável nas disposições previstas para a reclassificação, designadamente nas expostas no artigo 47.º do RLSM.”;

J) Em 30 de junho de 2021, junto do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, o Autor intentou - contra o Chefe do Estado Maior do Exército - Intimação para prestação de informações e passagem de certidões [n.º 1030/21.4BELSB] na qual peticionou o envio “a) no prazo de 10 (dez) dias, reprodução por meios digitais, de cópia do contrato outorgado entre as partes, observando-se o disposto no artigo 14.º/1/d), da Lei n.º 26/2016, de 22 de agosto, na redação atual; b) cópia do procedimento administrativo que conduziu à decisão de rescisão unilateral do contrato, por parte do órgão competente do Exército Português, no qual se inclui o projeto de decisão e a respetiva decisão; [e ainda] c) Que o requerente venha a ser informado (…) sobre quais os fundamentos, de facto e de direito, que determinaram a sua passagem à disponibilidade”;

K) Em 8 de setembro de 2021, a Direção de Administração de Recursos Humanos do Comando do Pessoal do Exército exarou a seguinte:

INFORMAÇÃO

ASSUNTO: DESISTÊNCIA DA FREQUÊNCIA DO 1.º COE CFS RC 2021 DO SOLDINST, NIM 1…, D

1. FINALIDADE

Submeter à consideração superior, um pedido de desistência da frequência do 1.º CFS RV/RC 2020 do SOLDINST, NIM 1.., D…, do CTOE.

2. SITUAÇÃO

a. Em 28Abr21, o SOLDINST D… declarou desistir da frequência da Instrução Complementar (IC3), na especialidade “061 Operações especiais”, do 1.º CFS RV/RC 2020, por motivos pessoais. O militar requer ainda ser resselecionado noutra especialidade (Ref. a)).

b. Ao abrigo do disposto no Despacho n.º 7454/2021, de 05Jul21, de S. Exa. o General CEME, publicado no DR, 2ª série, n.º 145, de 28Jul21 (Págs. 47 a 49), é delegada no Major-General J…, Diretor da Direção de Administração de Recursos Humanos, a competência para competência para “celebração de contratos para a prestação de serviço militar em RV/RC, de acordo com os modelos aprovados, bem como a prorrogação e cessação da prestação de serviço, com a exceção das situações previstas alíneas e) e f) do n.º 3 do art.º 264.º do EMFAR”, assim como, “Decidir sobre indemnizações devidas por militares em RV ou em RC, por rescisão do vínculo contratual (Ref. b)).

3. ANÁLISE

a. Matéria de Direito

(1) Nos termos do n.º 2 do artigo 48.º Regulamento da Lei do Serviço Militar, “Durante o período experimental e sem prejuízo do disposto no número seguinte, pode qualquer das partes rescindir unilateralmente o contrato, mediante comunicação escrita apresentada com a antecedência mínima de cinco dias.”.

(2) Nos termos do artigo 49.º do Regulamento da Lei do Serviço Militar, em conjugação com o Despacho n.º 13634/2005, de SExa. o Ministro da Defesa Nacional (Ref. c)), o militar que por sua iniciativa rescinda unilateralmente o contrato durante o período de instrução complementar ou antes do termo do período mínimo a que se encontra vinculado (RC 2 anos, RV 1 ano), fica sujeito ao pagamento de uma indemnização ao Estado, pelas despesas de formação e a expectativa da afetação funcional do militar.

(3) Nos termos da alínea a) do n.º 4 do artigo 264.º do EMFAR, “O vínculo contratual corresponde à prestação de serviço efetivo em RC e RV pode ser rescindido pelo militar, nas seguintes situações: (a) Na pendência do período experimental, nos termos e prazos previstos no RLSM; (…)”.

(4) O Despacho n.º 139/CEME/2012 determina (Ref. d)):

(a) Na alínea b) do n.º 1, que a RPM/DARH procede ao cálculo da indeminização devida pelo militar à Fazenda Nacional, tendo em conta os custos envolvidos na formação até então ministrada e a expetativa da afetação funcional do militar.”;

(b) Na alínea c) do n.º 1, que apurado o valor da indeminização, tanto este como a forma como foi calculado devem ser notificados ao militar, para que este se pronuncie, nos termos previstos nos artigos 121.º e 122.º do Código do Procedimento Administrativo;

(c) Na alínea f) do n.º 1, que no caso de o militar não efetuar o pagamento voluntário da indemnização, deve ser acionado o processo de execução fiscal junto da Autoridade Tributária (AT).

b. Matéria de Facto

(1) Em 28Abr21, o SOLDINST D…, do CTOE, declarou desistir da frequência da Instrução Complementar (IC3), na especialidade “061 – Operações especiais”, do 1.º CFS RV/RC 2020, requerendo ainda continuar em regime de contrato e ser resselecionado noutra especialidade.

(2) Pela consulta à Folha de Matrícula do militar é possível verificar que (Ref. e)):

(a) Em 26Abr21 iniciou o 1.º COE CFO/CFS RC 2021;

(b) Em 28Abr21 foi eliminado por ter apresentado declaração de desistência, alegando motivos de ordem pessoais;

c. Relativamente à matéria requerida no âmbito da reclassificação noutra especialidade, importa referir que tal pretensão não foi considerada atentando a que o militar rescinde unilateralmente o contrato por motivos pessoais. Assim a falta de aproveitamento não resulta de acidente ou doença, conforme previsto nos termos do artigo 47.º do RLSM.

d. Para efeitos do cálculo de indemnização por rescisão unilateral de contrato, foi solicitado à DF as Fichas de Controlo de Custos da Formação (FCCF) do 1.º CFS RV/RC 2020 (Ref. f)).

e. No sentido de calcular o valor da indeminização a pagar pelo militar, importa apurar os seguintes fatores:

(1) O custo total da formação, considerado para efeitos de indemnização, é de 4 631,75€;

(2) A Instrução Complementar do 1.º CFS RV/RC 2020, na especialidade “061 - Operações especiais”, tem 138 dias úteis de formação ((IC1 - 36) + (IC2 25) + (IC 3 77));

(3) O SOLDINST D… desistiu ao 3º (terceiro) dia da IC3, tendo assim completado 63 dias úteis de formação na Instrução Complementar;

(4) Assim, de acordo com a formular descrita no Despacho n.º 13634/2005 (Ref. c)), o valor a indemnizar pelo militar à Fazenda Nacional é de 2 114,49€, conforme demonstrado no anexo em referência g).

4. CONCLUSÃO

a. O SOLDINST D… declarou desistir da frequência do 1.º COE CFO/CFS RC 2021, com efeitos a partir de 28Abr21, por motivos pessoais, sendo considerado na Reserva de Recrutamento em 01Mai21.

b. Relativamente à matéria requerida, a reclassificação noutra especialidade, não foi considerada atentando a que o militar rescinde unilateralmente o contrato, pelo que, a falta de aproveitamento não resulta de acidente ou doença, conforme previsto nos termos do artigo 47.º do RLSM.

c. Para efeito do cálculo de indemnização à Fazenda Nacional, face ao tempo frequentado na IC, foi apurado o valor de 2 114,49€ (dois mil cento e catorze Euros e quarenta e nove cêntimos).

5. PROPOSTA

Face ao exposto propõe-se que:

a. Seja DEFERIDA nos termos da alínea a) do n.º 4 do artigo 264.º do EMFAR, a desistência da frequência do 1.º CFS RV/RC 2020, na especialidade “061 – Operações especiais” para o dia 28Abr21, do SOLDINST, NIM 1…, D…, do CTOE.

b. Nos termos do artigo 49.º do Regulamento da Lei do Serviço Militar, aprovado pelo Dec-Lei n.º 289/2000, de 14 de novembro, em conjugação com o Despacho n.º 13634/2005, de 02 de junho, de SExa. o Ministro da Defesa Nacional, o militar que por sua iniciativa rescinda unilateralmente o contrato antes do termo do período mínimo a que se encontra vinculado (RC 2 anos, RV 1 ano), fica sujeito ao pagamento de uma indemnização ao Estado, pelas despesas de formação e a expectativa da afetação funcional do militar.

c. Tal indemnização ficou estipulada no valor de 2 114,49€ (dois mil cento e catorze Euros e quarenta e nove cêntimos) pelos custos de formação, calculados ao abrigo do disposto do Despacho n.º 13 634/2005.

d. Na data de 01Mai21, o militar é considerado na situação de Reserva de Recrutamento, sendo abatido ao efetivo do Exército.

e. Seja notificado o militar do seguinte:

(1) Que poderá pronunciar-se, querendo, por escrito e no prazo de 10 (dez) dias úteis, sobre o montante final de pagamento da indemnização à Fazenda Nacional que é de 2 114,49€ (dois mil cento e catorze Euros e quarenta e nove cêntimos), nos termos e para os efeitos do disposto pelos artigos 121.º e 122.º do Código de Procedimento Administrativo;

(2) Que o prazo estabelecido para o pagamento voluntário da indemnização é de 10 dias úteis, na sua U/E/O e que caso o militar não efetue o pagamento naquele prazo, deverá o processo ser enviado pelo CTOE para a Direção de Finanças para que esta acione, nos termos previstos na alínea f) do n.º 1 do Despacho 139/CEME/2012, o processo de execução fiscal junto da Autoridade Tributária para que, de forma coerciva, seja efetuada a cobrança da dívida (indemnização).”;

L) Em 13 de setembro de 2021, na pendência do processo n.º 1030/21.4BELSB, a Entidade Demandada homologou a Informação mencionada K);

M) Em 13 de setembro de 2021, no âmbito do processo n.º 1030/21.4BELSB, a Entidade Demandada submeteu o seguinte requerimento:

“O EXÉRCITO PORTUGUÊS, Entidade Requerida nos autos , tendo sido notificado do douto despacho proferido em 02/09/2021, vem requerer (…) a prorrogação, por cinco dias, do prazo para dar cumprimento ao mesmo, em virtude de ter sido solicitado à Direção de Administração de Recursos Humanos do Comando do Pessoal do Exército, sita no Porto, a informação e documentação necessárias para esse efeito e ainda não terem sido recebidas”;

N) Em 4 de outubro de 2021, no âmbito do processo n.º 1030/21.4BELSB, a Entidade Demandada submeteu o seguinte requerimento:

“O EXÉRCITO PORTUGUÊS, Entidade Requerida no processo (…), vem, para cumprimento do douto despacho proferido nos autos, dizer V. Exa. o seguinte:

1. º

O Requerente foi eliminado da frequência do 1.º Curso de Operações Especiais para oficiais e sargentos em regime de voluntariado e contrato de 2021, por ter apresentado declaração de desistência em 28 de Abril de 2021.

2. º

Frequentava, então, a Instrução Complementar, na especialidade «061-Operações Especiais», do referido curso.

3.º Por força da declaração de desistência que apresentou e da consequente eliminação da frequência do curso, o Requerente passou à situação de disponibilidade, em 4 de Maio de 2021, como constou na Ordem de Serviço n.º 87, de 5 de Maio de 2021, do Centro de Tropas de Operações Especiais (cfr. o art. 3.º, 2.) - documento n.º 1 que se junta.

4. º

Em 13 de Setembro de 2021, foi proferido despacho pelo Director da Direcção de Administração de Recursos Humanos do Comando do Pessoal do Exército, exarado na Informação n.º SGS.SMC-2021-004465, que, deferindo a desistência, estabeleceu, para efeitos de audiência prévia, o montante da indemnização devida ao Estado pelo Requerente, nos termos do artigo 49.º do Regulamento da Lei do Serviço Militar documento n.º 2 que se junta.

5. º

Relativamente ao pedido de reclassificação numa outra especialidade que o Requerente formulou na declaração de desistência, constou na referida Informação n.º SGS.SMC- 2021-004465 que essa reclassificação não foi considerada, por a falta de aproveitamento no curso ter resultado de desistência e não de acidente ou doença.

6. º

Não foram praticados outros atos concernentes à passagem do Requerente à situação de disponibilidade e ao pedido de reclassificação.

Junta: dois documentos.

O Advogado,

L…”

O) Em anexo ao requerimento de 4 de outubro de 2021, no âmbito do processo n.º 1030/21.4BELSB, a Entidade Demandada juntou cópia da Informação e respetivo despacho exarados em 8 e em 13 de setembro de 2021 respetivamente;

P) Em 13 de dezembro de 2021, foi intentada a presente ação administrativa;

Q) Em 27 de dezembro de 2021, a Entidade Demandada foi citada nos termos e para os efeitos da presente ação administrativa.

1. Como resulta das conclusões formuladas pelo Recorrente, que delimitam o objeto do recurso, está em causa, antes de mais, determinar se, ao invés do que considerou o tribunal a quo, a presente ação deveria ter sido considerada intempestiva.

2. Como se sabe, a intempestividade da prática do ato processual consubstancia uma exceção dilatória (artigo 89.º/4/k) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos). Como tal, a proceder, determina que o tribunal não conheça do mérito da causa e absolva o demandado da instância (n.º 2 do mesmo artigo).

3. No âmbito da impugnação de atos administrativos e da condenação à prática do ato devido, quando o juiz se confronta com a necessidade de apreciar a exceção da intempestividade da prática do ato processual – por sua iniciativa ou mediante invocação do demandado –, à luz do binómio sujeição a prazo v. não sujeição a prazo para a propositura da ação, terá de considerar a natureza dos vícios apontados ao ato. Isto porque não obstante a regra geral do artigo 41.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, segundo a qual «a ação administrativa pode ser proposta a todo o tempo», o certo é que a impugnação de atos administrativos (anuláveis) está sujeita aos prazos fixados no artigo 58.º do mesmo código, assim como a ação de condenação emergente de um indeferimento está submetida, nomeadamente, ao regime do referido artigo 58.º, como decorre da remissão contida no artigo 69.º/2, ambos igualmente do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

4. Tal significa, portanto, que o juiz terá de identificar a forma de invalidade que decorre dos vícios em causa. Relevará, para esse efeito, e em especial, o regime dos artigos 161.º e 163.º/1 do Código do Procedimento Administrativo. De acordo com o primeiro, «[s]ão nulos os atos para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade» (n.º 1), «[sendo], designadamente, nulos:

a) Os atos viciados de usurpação de poder;

b) Os atos estranhos às atribuições dos ministérios, ou das pessoas coletivas referidas no artigo 2.º, em que o seu autor se integre;

c) Os atos cujo objeto ou conteúdo seja impossível, ininteligível ou constitua ou seja determinado pela prática de um crime;

d) Os atos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental;

e) Os atos praticados com desvio de poder para fins de interesse privado;

f) Os atos praticados sob coação física ou sob coação moral;

g) Os atos que careçam em absoluto de forma legal;

h) As deliberações de órgãos colegiais tomadas tumultuosamente ou com inobservância do quorum ou da maioria legalmente exigidos;

i) Os atos que ofendam os casos julgados;

j) Os atos certificativos de factos inverídicos ou inexistentes;

k) Os atos que criem obrigações pecuniárias não previstas na lei;

l) Os atos praticados, salvo em estado de necessidade, com preterição total do procedimento legalmente exigido».

5. Por sua vez, e de acordo com a segunda das referidas normas, «[s]ão anuláveis os atos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou outras normas jurídicas aplicáveis, para cuja violação se não preveja outra sanção».

6. Ora, para identificar tais formas de invalidade, e como há muito vem sendo dito pelo Supremo Tribunal Administrativo, «o tribunal não avalia nesse momento da existência efectiva dos vícios, e antes discorre como se eles existissem. O que ao tribunal então se pede é que enuncie uma proposição hipotética, sob forma condicional, em que estabeleça o tipo de efeitos jurídicos invalidantes que a cada um dos vícios arguidos corresponderá, caso ele exista. Evidentemente que essa consideração hipotética do vício não implica o reconhecimento antecipado da sua existência – pois a verdade das proposições hipotéticas prescinde da verdade das proposições categóricas que nela estão conjuntas, apenas dependendo da correcta ligação lógica entre elas. Assim, e nesta fase, o tribunal tem de raciocinar vício a vício, incumbindo-lhe apenas determinar se, na hipótese de existir o vício sobre que então se debruce, dele advirá a nulidade ou, antes, a anulabilidade do acto» (acórdão de 2.6.2005, recurso n.º 0307/05).

7. De acordo com a sentença recorrida, as invalidades alegadas pelo Autor, aqui Recorrido, a procederem, conduzem à nulidade, na medida em que está em causa a violação do direito à segurança no emprego e a violação do direito ao trabalho (artigos 53.º e 58.º da Constituição da República Portuguesa, respetivamente).

8. E essa solução foi alcançada por aplicação do disposto no artigo 161.º/2/d) do Código do Procedimento Administrativo, nos termos do qual são nulos os atos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental. Temos, assim, que a existência de tal desvalor jurídico depende, desde logo, da resposta positiva à seguinte questão:

o Foi violado um direito fundamental?

9. Em caso de resposta afirmativa, haverá ainda que responder afirmativamente, no caminho que conduz à nulidade, a uma segunda questão:

o Foi violado o conteúdo essencial desse direito?

10. Vejamos o primeiro quesito. Os direitos fundamentais acham-se consagrados na Parte I da Constituição, embora não excluam, como se refere no seu artigo 16.º/1, «outros constantes das leis e das regras aplicáveis de direito internacional». Por isso se refere que «[o] âmbito material dos direitos fundamentais não se reconduz pura e simplesmente ao catálogo contido na Parte I da Constituição» Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976, Almedina, 4.ª edição, p. 73). Sem prejuízo desta salvaguarda, incluem-se nos direitos fundamentais os direitos, liberdades e garantias (pessoais, de participação política e dos trabalhadores), bem como os direitos económicos, sociais e culturais.

11. No caso dos autos, temos que quer o direito à segurança no emprego, quer o direito ao trabalho revestem a natureza de direito fundamental, o primeiro no grupo dos direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores, o segundo no grupo dos direitos económicos.

12. Portanto, caso procedam as ilegalidades apontadas, temos que se mostrarão violados direitos fundamentais, o direito à segurança no emprego e o direito ao trabalho. Ou seja, fica ultrapassada, de modo afirmativo, a primeira questão, no âmbito da qual, recorde-se, se curava de saber se a violação se reportava a um direito fundamental (prescinde-se, neste momento, de considerações adicionais que poderiam ser justificadas pelos diferentes graus de vinculatividade de tais direitos).

13. Assim, passar-se-á à segunda questão: foi violado o conteúdo essencial do direito à segurança no emprego e do direito ao trabalho?

14. Vejamos o primeiro. De acordo com o disposto no artigo 53.º da Constituição, «[é] garantida aos trabalhadores a segurança no emprego, sendo proibidos os despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos». Tratando-se de um preceito respeitante ao grupo dos direitos, liberdades e garantias, o mesmo é diretamente aplicável e vincula as entidades públicas e privadas, como decorre do artigo 18.º/1 da Constituição.

15. Ora, não esquecendo que «o direito à segurança no emprego se não esgota na proibição do despedimento sem justa causa ou por motivos políticos e ideológicos, abrangendo o seu âmbito de protecção todas as situações que se traduzam em injustificada precariedade da relação de trabalho» (acórdão n.º 74/2009, de 11.2.2009, do Tribunal Constitucional), importa evidenciar que a consequência da nulidade apenas ocorrerá em caso de violação do conteúdo essencial desse direito (à segurança no emprego), isto é, o seu «núcleo duro», como referem Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim, Código do Procedimento Administrativo, 2.ª edição, Almedina, p. 646.

16. Portanto, não poderemos identificar em qualquer despedimento sem justa causa a violação do conteúdo essencial do direito à segurança no emprego, sob pena de, afinal, e por via interpretativa, alargarmos a solução do artigo 161.º/2/d) do Código do Procedimento Administrativo a qualquer violação de um direito fundamental, ignorando desse modo que a norma exige que tal violação se reporte ao seu conteúdo essencial. Por isso se poderá dizer, no campo disciplinar, que uma decisão expulsiva é idónea a pôr em causa o direito à segurança no emprego. Mas ao invés, já não se poderá afirmar, sem mais, que uma decisão expulsiva é idónea a pôr em causa o conteúdo essencial desse direito (à segurança no emprego).

17. Ora, julga-se ser bem diferente um despedimento sem qualquer causa, arbitrário, ou por motivos políticos, ou até de género – ainda que quanto este não expressamente referido na Constituição -, quando comparado com um despedimento assente numa causa discutível, que possa situar-se fora do perímetro legal da justa causa, mas que não se coloque naquele nível básico que traduza uma flagrante negação da garantia da segurança no emprego, em especial decorrente de «motivações especialmente abusivas», na terminologia de Bernardo Xavier, A extinção do contrato de trabalho, in Revista de Direito e de Estudos Sociais, Coimbra, jul.-dez 1989, p. 434.

18. Assim, importa olhar para o caso concreto, percebendo a causa. Mas também o que lhe é oposto.

19. Ora, como decorre da notificação efetuada através do ofício de 17.6.2021, o Exército Português considerou que o Recorrido rescindiu unilateralmente o contrato, na medida em que viu na declaração de desistência do curso correspondente à terceira parte da instrução complementar a própria, e consequente, declaração de rescisão do contrato subjacente, tanto mais que entendeu que a reclassificação não poderia ser considerada (e a reclassificação seria condição sine qua non para a manutenção do contrato, facto indiscutível nos autos).

20. Opôs-se o Recorrido, alegando que «em nenhum momento (…) declarou ou pretendeu rescindir o contrato», na medida em que «a desistência da frequência da Instrução complementar 3 não correspondeu a uma rescisão unilateral do contrato por parte do Autor». Ora, a vingar a posição do Recorrido, a cessação do contrato foi determinada por erro nos pressupostos do ato decorrente de errada interpretação de uma declaração negocial. O que, segundo se julga, e pelo que anteriormente havia sido dito, não se traduz na violação do conteúdo essencial do direito à segurança no emprego.

21. Ora, se assim deve ser, mais evidenciado fica quando adicionamos o facto de estarmos perante um contrato para a prestação de serviço militar, com uma duração inicial de 24 meses, cuja renovação poderá ser recusada pelo Exército e podendo ser rescindido unilateralmente durante o período experimental, como era o caso (de acordo com o disposto no artigo 25.º da Lei do Serviço Militar – Lei n.º 174/99, de 21 de setembro -, a instrução militar compreende a instrução básica e a instrução complementar, sendo que – e agora de acordo com o artigo 28.º/4 - o tempo de serviço efetivo prestado durante a instrução militar corresponde ao período experimental).

22. E às mesmas conclusões se terá de chegar quanto ao direito ao trabalho, previsto no artigo 58.º da Constituição e associado do direito à segurança no emprego. Pelo que ficou dito, e por maioria de razão, na medida em que se trata de um direito que não beneficia do regime previsto no artigo 18.º/1 da Constituição, carecendo de interpositio legislatoris, e tendo como destinatário primeiro o Estado (note-se que não estamos perante um direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, pelo que não há que convocar o disposto no artigo 17.º da Constituição). De resto, e no caso concreto, e em rigor, apenas faria sentido chamar à colação o direito à segurança no emprego – já apreciado -, esse sim, um direito que pressupõe a existência de uma relação jurídica laboral (vd. Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição da República Portuguesa Anotada, tomo I, Coimbra Editora, p. 589).

23. Portanto, importa concluir que os vícios invocados, a existirem, são cominados com a anulabilidade. A impugnação do respetivo ato fica, assim, sujeita ao prazo de três meses previsto no artigo 58.º/1/b) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o qual se mostra, no caso, manifestamente ultrapassado. Tal situação determina a absolvição da instância da ora Recorrente, nos termos do artigo 89.º/2 e 4/k) do mesmo código.

Em face do exposto, acordam os Juízes da Subsecção Social do Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso e, em consequência, revogar a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, na parte recorrida, e absolver da instância o Exército Português.

Custas pelo Recorrido (artigo 527.º/1 e 2 do Código de Processo Civil).

Lisboa, 31 de outubro de 2024.

Luís Borges Freitas – relator

Rui Fernando Belfo Pereira – 1.º adjunto

Teresa Caiado – 2.ª adjunta

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