01391/06.1BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

I. O princípio da proporcionalidade, enquanto princípio geral de limitação do poder público, pode ancorar-se no princípio geral do Estado de Direito, impondo limites resultantes da avaliação da relação entre os fins e as medidas públicas, devendo o Estado-legislador e o Estado-administrador adequar a sua projectada acção aos fins pretendidos, e não configurar as medidas que tomam como desnecessária ou excessivamente restritivas.

II. Não se mostra minimamente evidenciado dos elementos factuais alegados e provados nos autos pela A. que o concreto movimento de depósito de valor exigido à mesma enquanto concessionária, nos termos em que se mostram previstos no n.º 7 da Portaria n.º 1159/90, constitua para si uma solução legal manifestamente inadequada e que padeça de manifesto erro em termos da mesma se revelar inadaptada à prossecução do fim/interesse a prosseguir, de envolver uma exigência em sede material, temporal e pessoal mais onerosa que outra que se pudesse ser adoptada e de representar uma desproporção entre o mecanismo/procedimento utilizado e a finalidade ou desiderato que se almeja obter.

III. Para que se verifique uma situação de contra-ordenação continuada é necessário que exista a realização plúrima do mesmo tipo legal, a homogeneidade na sua forma de execução, a lesão do mesmo bem jurídico, no quadro de uma situação exterior ao agente que diminua de forma considerável a sua culpa.

IV. Para determinar a prática de uma única contra-ordenação ou de uma pluralidade de contra-ordenações importa aferir ou atentar no número de resoluções (uma ou mais do que uma) subjacentes às actividades subsumíveis a determinado tipo contra-ordenacional. Se as diversas actividades são expressão de uma única resolução que a todas elas preside deve afirmar-se a prática de uma única contra-ordenação; se, ao invés, existe uma pluralidade de resoluções, as actividades que preenchem um determinado tipo contra-ordenacional integram tantas contra-ordenações quantas as resoluções tomadas.

V. Não se descortina à luz dos elementos factuais apurados a existência duma diminuição sensível da culpa visto na e para a repetição da infracção contra-ordenacional apenas a A., enquanto agente do facto ilícito, contribuiu sem que haja obtido ou recebido qualquer acto ou conduta favorável, de aceitação ou mesmo desculpabilizador daquele seu procedimento por parte nomeadamente da IGJ que lhe permitisse diminuir a sua culpa. *

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

“V…, SA”, devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 18.03.2008, que julgou improcedente a acção administrativa especial pela mesma deduzida contra o “MINISTÉRIO DA ECONOMIA E INOVAÇÃO” na qual aquela peticionava a anulação do despacho do Secretário de Estado do Turismo de 18.04.2006 que indeferiu recurso e manteve a decisão da IGJ n.º 93/05, de 25.11.2005, que lhe aplicou a multa de 2920,00 €.

Formula a recorrente nas respectivas alegações (cfr. fls. 236 e segs. - paginação processo suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“...

1. O presente recurso jurisdicional vem interposto da douta sentença de fls. 223 a 232 que negou provimento à acção administrativa tendente à anulação do despacho de 18 de Abril de 2006 do Senhor Secretário de Estado do Turismo e da decisão nº 93/05 de 25 de Novembro da Inspecção-Geral de Jogos (IGJ) na parte em que aplicaram à Autora uma multa de € 2900,00 pela prática de 29 infracções administrativas por entrega das gratificações dos trabalhadores um dia depois do prazo devido.

2. O Tribunal deu por provados os factos seguintes de fls. 224 e 225, os quais nenhuma censura merecem por parte da Recorrente.

3. A sentença recorrida é nula porque o Tribunal deixou de pronunciar-se sobre questões que estava obrigado a apreciar, cfr. artigo 668.º, n.º 1, alínea d) do CPC aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA; ou, sem conceder, por omissão de qualquer fundamentação jurídica, fundamentação essa imposta pela alínea b), do n.º 1 do artigo 668.º do CPC.

4. De acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 149.º do CPTA, “Ainda que declare nula a sentença, o tribunal de recurso não deixa de decidir o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito”.

5. De acordo com o Relatório da IGJ por 29 ocasiões, nos meses de Setembro, Outubro e Novembro de 2004, coincidindo sempre com as partidas de Sexta-feira, Sábado e véspera de feriado, “o depósito na conta da CDG de 88% das gratificações percebidas só foi efectuado no segundo dia útil seguinte ao da entrega na caixa compradora”.

6. O n.º 7 da Portaria n.º 1159/90, de 27 de Novembro, na redacção da Portaria n.º 129/94, de 1 de Março, dispõe o seguinte: “No dia útil imediato ao da entrega referida no número anterior, a empresa concessionária procede ao depósito de 88% da importância das gratificações na conta bancária da CDG e dos restantes 12% em conta bancária do Fundo Especial de Segurança Social dos Profissionais de Banca dos Casinos”.

7. Os montantes relativos às partidas de Sexta-feira, Sábado ou véspera de feriado terminam em dia não útil, pelo que só são entregues à empresa de transporte de valores no primeiro dia útil e acabam por ser depositados no dia útil seguinte.

8. O princípio da proporcionalidade está previsto no n.º 2 do artigo 266.º da CRP e no n.º 2 do artigo 5.º do CPA, podendo dividir-se nas vertentes da adequação, necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito.

9. O cumprimento integral do princípio da proporcionalidade passa pela resposta afirmativa às seguintes premissas:

a) Será exigível impor à Autora a obrigação de depósito das gratificações recebidas pelos funcionários na conta da CDG?

b) Justificam-se os encargos que a Autora teria de suportar para depositar as gratificações no dia útil imediato ao fim da partida, quando esta termine em dia não útil, atento o fim de celeridade prosseguido por aquela norma?

10. Violou-se o princípio da proporcionalidade, na vertente da necessidade, na medida em que face à existência da CDG não se afigura necessário onerar a concessionária com as funções de depósito das gratificações, devendo caber-lhe somente funções informativas, nomeadamente relativas ao quadro de trabalhadores e suas ausências ao trabalho, como dispõem os n.ºs 25 e 26 da Portaria.

11. O Tribunal está em erro quanto ao juízo comparativo a efectuar e a remissão para o acórdão n.º 365/2003 (que, a final, analisa a razoabilidade de uma taxa devida pelo uso privativo do domínio público) demonstra bem esse equívoco.

12. No caso dos autos, a obrigação imposta pela Portaria exige da Autora encargos para proceder ao depósito das gratificações, sem que daí retire qualquer vantagem. Ora, se os encargos não têm uma contrapartida não poderá efectuar-se um juízo comparativo encargo/benefício!

13. Daí que seja despiciendo alegar o valor concreto dos custos necessários ao cumprimento da obrigação em dias úteis e em dias não úteis.

14. Não poderá admitir-se que tal obrigação de depósito obrigue a encargos e procedimentos fora do comum e, como tal, desrazoáveis, uma vez que a concessionária nem tem qualquer benefício naquela obrigação de depósito.

15. Os encargos e procedimentos fora do comum estão identificados nos autos como sendo a necessidade de ter a tesouraria central a funcionar a dias não úteis e a necessidade de contratar a empresa de segurança também em dias não úteis, o que consubstancia um serviço de excepção.

16. De qualquer modo, a ter razão o Tribunal, o juízo comparativo relevante para os autos seria entre o benefício para os trabalhadores da antecipação em um dia do depósito das gratificações e o custo acrescido que tal prazo impõe à Autora.

17. Ora, benefício financeiro dessa antecipação (a capitalização em um dia de um montante que ronda os mil euros?!) é muito inferior às despesas acrescidas que tal antecipação acarreta à Autora!

18. O prazo imposto à Autora afigura-se assim desrazoável, como se pode comprovar, comparativamente, por a CDG poder efectuar os depósitos até ao 3.º dia útil de cada mês; (artigo 20.º da Portaria).

19. Nestes termos, o n.º 7 da Portaria é inconstitucional e ilegal por violação do princípio da proporcionalidade, também na vertente da proibição do excesso.

20. A melhor interpretação do n.º 7 da Portaria obriga a que a exigência da entrega no dia útil seguinte tenha por pressuposto que a partida termine em dia útil.

21. Interpretação que se mostra reforçada pelos termos da exposição de motivos da Portaria n.º 129/94: “De harmonia com o disposto nos n.ºs 7 e 17 do título I das referidas regras, as empresas concessionárias procedem, no dia útil imediato àquele em que lhes são entregues as gratificações apuradas, ao depósito destas em conta aberta em nome da respectiva comissão de distribuição de gratificações (CDG)”; (sublinhado nosso).

22. Ora, o termo “àquele” diz respeito ao dia útil em que termina a partida.

23. Os factos provados não configuram 29 infracções unitárias, mas sim uma infracção continuada, de acordo com a noção do n.º 2 do artigo 30.º do Código Penal.

24. Segundo o n.º 1 do artigo 18.º do Regime Geral das Contra-Ordenações, “A determinação da medida da coima faz-se em função da gravidade da contra-ordenação, da culpa, da situação económica do agente e do benefício económico que este retirou da contra-ordenação”.

25. A multa de € 100,00 seria ajustada se a IGJ tivesse concluído pela prática de uma infracção continuada, mas aplicar esse valor a cada uma das infracções afigura-se manifestamente desproporcional atentas as circunstâncias provadas.

26. Os actos impugnados ao terem aplicado uma norma que viola o princípio da proporcionalidade, ou por não a terem interpretado convenientemente, estão inquinado por vício de violação de lei.

27. De igual vício e de erro nos pressupostos de direito padecem os mesmos despachos na parte em que decide pela prática de 29 crimes unitários e ao graduar cada um deles com a multa de € 100,00.

28. Ao não ter decido desta forma, a sentença recorrida errou na aplicação do direito …”.

Termina pugnando pela procedência do recurso jurisdicional e da acção administrativa pela mesma movida.

O R., ora recorrido, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 304 e segs.), concluindo da forma seguinte:

“...

I. O acto impugnado é legal, fundamentado e limitou-se a aplicar a legislação em vigor;

II. Não colhem os alegados vícios do acto;

III. In casu, não houve, nem poderia haver violação do princípio da proporcionalidade, dado que se tratou da aplicação de uma norma constante duma Portaria aplicável a todos os casinos;

IV. Contrariamente ao alegado pela A. e como por ela extensamente explicado, a contrario, houve benefício no incumprimento;

V. A graduação da multa parece-nos adequada e nunca poderia ser acolhida a tese da A., dado que por 29 infracções lhe foi aplicada uma multa com montante similar ou inferior ao máximo estipulado para uma infracção …”.

Termina no sentido da improcedência do recurso e confirmação da decisão judicial recorrida.

O Mm.º Juiz “a quo” sustentou a decisão no sentido de que a mesma não padecia de qualquer nulidade (cfr. fls. 310).

O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA veio apresentar parecer/pronúncia no sentido da total improcedência do recurso jurisdicional (cfr. fls. 318 e 319), parecer esse que objecto de contraditório não mereceu qualquer resposta (cfr. fls. 320 e segs.).

Colhidos os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 144.º e 146.º do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º todos do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA.

As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma, por um lado, de nulidades [art. 668.º, n.º 1 als. b) e d) do CPC] e, por outro, de erro de julgamento traduzido na incorrecta e ilegal aplicação do princípio da proporcionalidade e do disposto nos arts. 266.º, n.º 2 da CRP, 05.º, n.º 2 do CPA, 30.º, n.º 2 do Código Penal e 18.º, n.º 1 do Regime Geral das Contra-Ordenações, e no n.º 7 da Portaria n.º 1159/90, de 27.11, na redacção dada pela Portaria n.º 129/94, de 01.03, tido igualmente por inconstitucional caso não seja feita a interpretação pretendida pela A. [cfr. alegações e demais conclusões supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Da decisão recorrida resultaram provados os seguintes factos:

I) A A. é concessionária da exploração de jogos de fortuna ou azar na Zona de Jogo da Póvoa de Varzim.

II) Em 21.11.2004, por determinação do Inspector-Geral de Jogos, deu-se início à instrução de um processo administrativo contra a A., motivado pelo facto de nos meses de Setembro e Outubro de 2004 a A. não ter depositado na conta bancária da Comissão de Distribuição de Gratificações (CDG) a importância correspondente a 88% das gratificações percebidas pelos trabalhadores da Sala de Jogos Tradicionais no dia útil imediato ao da respectiva entrega na caixa compradora dessa sala - cfr. documento n.º 01 junto aos autos com a petição inicial e processo administrativo apenso aos presentes autos.

III) Pelo ofício n.º 128/2005, de 27.02, a A. foi notificada da Acusação/Nota de responsabilização da Inspecção-Geral de Jogos (IGJ) - cfr. documento n.º 02 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido.

IV) A A. apresentou defesa, requerendo diligências probatórias, conforme teor do documento n.º 03 junto aos autos com a petição inicial, que aqui se tem por reproduzido.

V) Por decisão proferida em 25.11.2005 (decisão n.º 93/05 da IGJ), em despacho de concordância com o Parecer n.º 70/05 do Conselho Consultivo de Jogos, foi aplicada à ora A. uma multa no montante de 2920,00 € - cfr. documento n.º 04 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido.

VI) Em 02.01.2006, a A. interpôs recurso desta decisão para o Secretário de Estado do Turismo - cfr. documento n.º 05 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido.

VII) Por despacho de 18.04.2006, o Secretário de Estado do Turismo indeferiu o recurso, com aposição de despacho de concordância na Informação n.º 64/DSJC/06, da Secretaria-Geral do Ministério da Economia e da Inovação - cfr. documento n.º 06 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido.

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3.2. DE DIREITO

Considerada a factualidade supra fixada importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.

3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA

O TAF do Porto em apreciação da pretensão anulatória deduzida pela A., aqui ora recorrente, contra o “Ministério da Economia e Inovação” e na qual a mesma peticionava a declaração de nulidade ou anulação do despacho do Secretário de Estado do Turismo de 18.04.2006 que indeferiu recurso e manteve a decisão da IGJ n.º 93/05, de 25.11.2005, que lhe aplicou a multa de 2920,00 € [prática de 29 infracções administrativas por entrega das gratificações dos trabalhadores um dia depois do prazo devido], veio a concluir, em 18.03.2008, no sentido de que “in casu” tal acto não padecia de nenhuma das ilegalidades que lhe foram assacadas, termos em que julgou totalmente improcedente a acção administrativa especial em presença.

3.2.2. DA TESE DA RECORRENTE

Argumenta esta que tal decisão judicial fez errado julgamento já que, por um lado, enferma de nulidades [art. 668.º, n.º 1, als. b) e d) do CPC] e, por outro, infringiu o princípio da proporcionalidade, bem como o preceituado nos arts. 266.º, n.º 2 da CRP, 05.º, n.º 2 do CPA (quanto a tal princípio), 30.º, n.º 2 do Código Penal e 18.º, n.º 1 do Regime Geral das Contra-Ordenações (quanto à existência no caso de uma infracção continuada), e no n.º 7 da Portaria n.º 1159/90, normativo também tido por inconstitucional caso não seja feita a interpretação por si sustentada.

3.2.3. DO MÉRITO DO RECURSO

3.2.3. 1. DA NULIDADE DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA [art. 668.º, n.º 1, als. b) e d) CPC]

Argumenta a A. que a decisão judicial aqui ora sindicada omitiu e desrespeitou os seus deveres de especificação dos fundamentos de direito que justifiquem a decisão e o de pronúncia já que, por um lado, não foram elencados ainda que implicitamente os fundamentos de direito conducentes à improcedência da infracção ao princípio da proporcionalidade nas várias facetas invocadas e, por outro, não conheceu do fundamento de ilegalidade consubstanciado na violação do princípio da proporcionalidade na vertente do ónus quanto à obrigação de proceder ao depósito que sobre si recai.

Analisemos.

Estipula-se no art. 668.º do CPC, sob a epígrafe de “causas de nulidade da sentença” e na parte que ora releva, que é “… nula a sentença: … b) Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão; … d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento ...”.

As situações de nulidade da decisão encontram-se legalmente tipificadas no art. 668.º, n.º 1 do CPC, cuja enumeração é taxativa, comportando causas de nulidade de dois tipos [de carácter formal - art. 668.º, n.º 1, al. a) CPC - e várias causas respeitantes ao conteúdo da decisão - art. 668.º, n.º 1, als. b) a e) CPC], sendo que a qualificação como nulidade de decisão de ilegalidades integradoras de erro de julgamento não impede o Tribunal “ad quem” de proceder à qualificação jurídica correcta e apreciar, nessa base, os fundamentos do recurso.

Caracterizando em que se traduz a nulidade da decisão por infracção ao disposto na al. b) do n.º 1 do art. 668.º do CPC temos que a mesma só ocorre quando do teor da decisão judicial sindicada em sede de recurso não constem com o mínimo de suficiência e de explicitação os fundamentos de facto e de direito que a justificam.

A este respeito, a doutrina [J. Alberto dos Reis in: “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, pág. 140; J. Rodrigues Bastos in: “Notas ao Código de Processo Civil”, 3.ª edição, vol. III, pág. 193; Anselmo de Castro in: "Direito Processual Civil Declaratório", Tomo III, pág. 141; Antunes Varela, M. Bezerra e Sampaio e Nora in: "Manual de Processo Civil", 2.ª edição, pág. 687] e a jurisprudência [cfr. Acs. STJ de 14.04.1999 in: BMJ n.º 486, págs. 250, de 09.02.1999 - Proc. n.º 98A1228, de 10.05.2000 - Proc. n.º 00A3277, de 12.05.2005 - Proc. n.º 5B840, de 17.04.2007 - Proc. n.º 07B956 in: «www.dgsi.pt/jstj»; Acs. STA de 24.10.2000 (Pleno) - Proc. n.º 037128, de 26.03.2003 - Proc. n.º 047441, de 10.09.2009 - Proc. n.º 0940/08 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Acs. deste TCAN de 21.10.2004 - Proc. n.º 00060/04, de 21.02.2008 - Proc. n.º 00462/2000 - Coimbra, de 24.04.2008 - Proc. n.º 00507/06.6BEBRG, de 08.05.2008 - Proc. n.º 00222/03-Coimbra, de 02.04.2009 - Proc. n.º 01993/08.5BEPRT, de 18.06.2009 - Proc. n.º 01411/08.9BEBRG-A in: «www.dgsi.pt/jtcn»], têm feito notar que não deve confundir-se a eventual sumariedade ou erro da fundamentação de facto e de direito com a sua falta absoluta, pois, só a esta última se reporta a alínea em questão.

Já quanto à nulidade prevista na al. d) do n.º 1 do art. 668.º do CPC a mesma prende-se com o dever que impende sobre o tribunal de resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (cfr. art. 660.º, n.º 2 CPC).

Trata-se, nas palavras de M. Teixeira de Sousa, do “... corolário do princípio da disponibilidade objectiva (art. 264.º, n.º 1 e 664.º, 2.ª parte) …” que “… significa que o tribunal deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes e analisar todos os pedidos formulados por elas, com excepção apenas das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se tornar inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões.

(...) Também a falta de apreciação de matéria de conhecimento oficioso constitui omissão de pronúncia …” (in: “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, Lx 1997, págs. 220 e 221).

Questões para este efeito são “... todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os pressupostos específicos de qualquer acto (processual) especial, quando realmente debatidos entre as partes …” (cfr. A. Varela in: RLJ, Ano 122.º, pág. 112) e não podem confundir-se “... as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão …” (cfr. J. Alberto dos Reis in: ob. cit., pág. 143).

Daí que as questões suscitadas pelas partes e que justificam a pronúncia do Tribunal terão de ser determinadas pelo binómio causa de pedir-pedido.

Afirma ainda M. Teixeira de Sousa que o “... tribunal não tem de se pronunciar sobre todas as considerações, razões ou argumentos apresentados pelas partes, desde que não deixe de apreciar os problemas fundamentais e necessários à decisão da causa. (...) Verifica-se, pelo contrário, uma omissão de pronúncia e a consequente nulidade [art. 668.º, n.º 1, al. d) 1.ª parte] se na sentença, contrariando o disposto no art. 659.º, n.º 2, o tribunal não discriminar os factos que considera provados (...) ou se abstiver de apreciar a procedência da acção com fundamento numa das causas de pedir invocadas pelo autor (...).

Se o autor alegar vários objectos concorrentes ou o réu invocar vários fundamentos de improcedência da acção, o tribunal não tem de apreciar todos esses objectos ou fundamentos se qualquer deles puder basear uma decisão favorável à parte que os invocou. (...)

Em contrapartida, o tribunal não pode proferir uma decisão desfavorável à parte sem apreciar todos os objectos e fundamentos por ela alegados, dado que a acção ou a excepção só pode ser julgada improcedente se nenhum dos objectos ou dos fundamentos puder proceder.

… Como corolário do princípio da disponibilidade objectiva (arts. 264.º, n.º 1 e 664.º 2.ª parte), a decisão é nula quando o tribunal conheça de questões de que não podia tomar conhecimento [art. 668.º, n.º 1, al. d) 2.ª parte], ou seja, quando a decisão esteja viciada por excesso de pronúncia. Verifica-se este excesso sempre que o tribunal utiliza, como fundamento da decisão, matéria não alegada ou condena ou absolve num pedido não formulado, bem como quando conhece de matéria alegada ou pedido formulado em condições em que está impedido de o fazer. (...).

O excesso de pronúncia pode ser parcial ou qualitativo, consoante o tribunal conheça de um pedido que é quantitativa ou qualitativamente distinto daquele que foi formulado pela parte. Este excesso de pronúncia parcial ou qualitativo também conduz à nulidade da decisão [arts. 661.º, n.º 1 e 668.º, n.º 1, al. e)], mas ele é distinto do excesso de pronúncia previsto no art. 668.º, n.º 1, al. d) 2.ª parte, pela seguinte razão: - se o tribunal condena no pedido formulado, mas utiliza um fundamento que excede os seus poderes de conhecimento, a hipótese cabe na nulidade prevista no art. 668.º, n.º 1, al. d) 2.ª parte; - mas se o tribunal, mesmo utilizando os fundamentos admissíveis, condena em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido, o caso inclui-se na previsão do art. 668.º, n.º 1, al. e).

(...) O art. 661.º, n.º 3 (...) constitui uma excepção a este fundamento de nulidade da decisão …” (in: ob. cit., págs. 220 a 223).

A sentença ou o acórdão constituem decisões jurisdicionais proferidas pelos tribunais no exercício da sua função jurisdicional que, num caso posto à sua apreciação, dirimem um conflito de interesses (públicos e/ou privados) no âmbito das relações jurídicas administrativas (cfr. arts. 01.º e 04.º ambos do ETAF).

Os mesmos conhecem do pedido e da causa de pedir, ditando o direito para aquele caso concreto, pelo que a sentença ou o acórdão podem estar viciados de duas causas que poderão obstar à eficácia ou validade da dicção do direito:

- Por um lado, podem ter errado no julgamento dos factos e do direito e, então, a consequência é a sua revogação;

- Por outro, como actos jurisdicionais, podem ter atentado contra as regras próprias da sua elaboração e estruturação ou contra o conteúdo e limites do poder à sombra do qual são decretados e, então, tornam-se passíveis de nulidade nos termos do art. 668.º do CPC.

Munidos deste enquadramento quanto ao conceito de nulidade de decisão judicial e em particular das nulidades em questão temos que, no caso, falha a assacada nulidade da sentença por infracção à al. b) do n.º 1 do art. 668.º do CPC.

Desde logo e na lógica do que se mostra decidido nos autos, analisados seu teor e fundamentos [cfr., em especial, págs. 04 a 06], não se descortina ocorrer qualquer falta de fundamentação de direito na sentença proferida no segmento em alusão já que na mesma o julgador explicitou a motivação de direito na qual estribou a sua decisão de improcedência quanto à pretensa infracção ao princípio da proporcionalidade, pelo que, ao invés do alegado em sede de recurso jurisdicional, inexiste nulidade, sendo que a discordância quanto a tal julgamento conduz ao erro de julgamento, erro esse que, manifestamente, não se integra na previsão do normativo em questão e que, em sede própria, se cuidará.

E a idêntica conclusão chegamos quanto à outra arguida nulidade por omissão de pronúncia já que, como se infere do teor e fundamentos vertidos na decisão judicial impugnada [cfr., em especial, também págs. 04 a 06], na mesma foi apreciada a pretensa infracção ao princípio da proporcionalidade por referência a todas as facetas invocadas pela A. nos autos, sendo que se quanto a uma(s) dela(s) foi mais desenvolvida desse facto não se pode avançar para a existência de nulidade no segmento que haja sido menos desenvolvido e muito menos que não tenha existido pronúncia quanto àquele fundamento de ilegalidade assacado ao acto impugnado.

Com efeito, lida atentamente a decisão judicial objecto de impugnação temos que na mesma a Mm.ª Juiz “a quo” não omitiu, ao invés do sustentado, o seu dever de pronúncia quanto àquele concreto fundamento de ilegalidade e fê-lo desatendendo-o na sua totalidade, pelo que a decisão judicial impugnada não padece de nulidade por omissão de pronúncia.

De harmonia com o atrás exposto, improcedem na totalidade os fundamentos de nulidade da sentença.

3.2.3. 2. DA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE (ARTS. 266.º, N.º 2 CRP E 05.º, N.º 2 CPA) E INCONSTITUCIONALIDADE N.º 7 PORTARIA N.º 1159/90

Invoca a recorrente, reiterando o posicionamento que por si havia sido expendido nos autos, que a decisão judicial em crise infringiu o princípio constitucional e o disposto nos preceitos legais em epígrafe, bem como efectuou errada e inconstitucional interpretação do n.º 7 daquela Portaria.

Analisemos.

O DL n.º 422/89 (Lei do Jogo), ao abrigo do qual a Portaria aludida em epígrafe foi editada, prevê no seu art. 09.º que o “… direito de explorar jogos de fortuna ou azar é reservado ao Estado e só pode ser exercido por empresas constituídas sob a forma de sociedades anónimas a quem o Governo adjudicar a respectiva concessão mediante contrato administrativo, salvo os casos previstos no n.º 2 do artigo 6.º …” e no art. 79.º disciplina-se que aos “… empregados dos quadros das salas de jogos é permitido aceitar as gratificações que, espontaneamente, lhes sejam dadas pelos frequentadores …” (n.º 1), que logo “… após o recebimento as gratificações são obrigatoriamente introduzidas em caixas de modelo próprio, existentes nas salas de jogos, sendo proibida a sua percepção individual por qualquer dos trabalhadores a que se refere o número anterior …” (n.º 2), que as “… regras de distribuição da parte das gratificações destinadas aos empregados com direito à sua percepção são fixadas por portaria do membro do Governo responsável pelo sector do turis­mo, ouvidos os representantes dos trabalhadores …” (n.º 3), sendo que nas “… regras de distribuição pode determinar-se que uma percentagem das gratificações, a definir pelo Ministro do Emprego e da Segurança Social, não superior a 15%, reverte para o Fundo Especial de Segurança Social dos Profissionais da Banca dos Casinos ou para outros fundos a constituir, ouvidos os representantes dos trabalhadores …" (n.º 4).

Atente-se que os empregados dos quadros das salas de jogos a que o último dos normativos reproduzidos se refere, são os constantes da regulamentação em vigor, segundo se colhe do n.º 1 do art. 77º do aludido DL, o qual se debruça sobre as profissões e categorias desse pessoal.

Temos, por sua vez, que na Portaria em referência se vieram a aprovar as “… regras de distribuição das gratificações dadas pelos frequentadores das salas de jogos tradicionais e privativas de máquinas dos casinos …” (n.º 1), regras que se publicam em anexo e dela fazendo parte integrante, mantendo-se, no tocante às gratificações dadas nas salas de jogos tradicionais, "sem qualquer alteração substancial", como aliás se observa no preâmbulo da Portaria, as regras de distribuição constantes do Despacho Normativo n.º 24/89, de 15.03.

Resulta da disciplina normativa enunciada na Portaria que as “… gratificações entregues aos trabalhadores abrangidos por estas regras são, obrigatoriamente e logo após o seu recebimento, introduzidas em caixas para este fim existentes nas salas …” (n.º 2), que tal “… apuramento das gratificações é feito diariamente, após o termo do funcionamento da partida, por uma comissão ad hoc de apuramento (CA) …” (n.º 3), que a “… importância apurada é registada, em quintuplicado, nas salas de jogos tradicionais e, em quadruplicado, nas salas privativas de máquinas, logo após a sua determinação, em livro próprio, de folhas destacáveis …, que são assinadas pelos membros da CA …” (n.º 4), e que a “… importância das gratificações apurada é entregue nas caixas compradoras das salas de jogos, sendo o registo da entrega efectuado no original da folha por representante da empresa concessionária …” (n.º 6), sendo que no “… dia útil imediato ao da entrega referida no número anterior, a empresa concessionária procede ao depósito de 88% da importância das gratificações na conta bancária da CDG e dos restantes 12% em conta bancária do Fundo Especial de Segurança Social dos Profissionais de Banca dos Casinos …” (n.º 7 - na redacção introduzida pela Portaria n.º 129/84, de 01.03), preceito este que a anterior redacção possuía o seguinte teor a “… empresa concessionária procede ao depósito desta importância na conta da CDG no dia útil imediato …”, constando do respectivo preâmbulo enquanto justificação para a alteração operada o seguinte: “… A solução encontrada vem-se revelando inconveniente, na medida em que retarda desnecessariamente a entrega dos 12% das gratificações que cabem ao Fundo Especial de Segurança Social dos Profissionais de Banca dos Casinos, entidade a quem eles efectivamente se destinam. … Assim, tendo por objectivo tornar mais célere a entrega àquele Fundo dos mencionados 12%, de modo que o mesmo possa proceder de imediato à aplicação financeira das verbas que lhe cabe gerir, opta-se agora por estabelecer que a repartição do montante das gratificações, nos termos previstos no referido n.º 5, seja efectuada pelas empresas concessionárias no dia imediato ao da percepção das ditas gratificações ...”.

Ressuma do quadro normativo citado e em parte reproduzido que a actividade de jogo de fortuna e de azar exige uma especial tutela de fiscalização e de intervenção por parte do Estado já que pelo facto de envolver transferências vultuosas e imediatas, com correspectivos ganhos e perdas, importa acautelar e refrear intentos possíveis de comportamentos ilícitos, bem como prevenir situações de grande prejuízo moral e social.

Nessa medida, os diplomas que se vêem produzindo neste âmbito comportam e trazem um claro e presente aporte publicístico, que marcam, desde logo, os próprios termos dos contratos de concessão e, a seguir, a disciplina da sua própria execução e do seu desenvolvimento, mormente, quanto aos limites de frequência, às regras dos jogos e daqueles que trabalham ou operam nos locais onde os mesmos se praticam, já para não falar nos poderes de fiscalização, de organização e controlo. Aliás, são numerosas e inequívocas as regras legais donde se infere o cariz marcadamente público deste sector de actividade económica, regras essas que recaem sobre os empregados dos casinos e sobre as concessionárias.

Ora uma das áreas deste sector onde se revela a tal natureza pública é, claramente, a das gratificações, porquanto, como vimos supra, é expressamente proibido solicitá-las ou percebê-las a título individual e só é permitido aceitá-las quando sejam espontaneamente dadas por frequentadores, na certeza de que as mesmas após recebimento são obrigatoriamente introduzidas em caixas de modelo próprio existentes nas salas de jogos para ulterior distribuição, prevendo-se regras estritas quanto aos procedimentos a desenvolver no seu registo, afixação/publicitação, depósitos e distribuição (cfr. art. 79.º da Lei do Jogo e Portaria n.º 1159/90), com introdução de controlos e mecanismos públicos de vigilância.

Cientes destes contornos de enquadramento e disciplina da actividade em questão e sua natureza importa, mercê da argumentação expendida quanto a este fundamento de recurso jurisdicional “sub judice”, desenvolver alguns considerandos em torno do princípio da proporcionalidade.

Este, nos seus primórdios, veio a afirmar-se como limite que se revelou necessário ao controlo da actuação do poder executivo, enquanto medida aferidora das restrições administrativas às liberdades individuais dos cidadãos administrados.

Contudo, com a evolução e o desenvolvimento tendente à construção/afirmação do Estado de Direito tal princípio veio a adquirir contornos mais amplos a ponto de hoje se aplicar a todas as espécies de actos emanados dos poderes públicos (legislativo, executivo e judicial), sendo inclusive erigido como princípio com dignidade constitucional e que vem sendo afirmado e consagrado ao nível do direito internacional e supranacional [v.g. cfr., arts. 05.º TUE e Protocolo relativo à aplicação dos princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade anexo, 69.º, 296.º TFUE todos na versão decorrente do Tratado de Lisboa, e ainda arts. 08.º e 11.º da CEDH, sendo que o controlo da razoabilidade, da razoabilidade-adequação, proporcionalidade-necessidade é, hoje, uma imposição que recai sobre o julgador, sendo várias as decisões das instâncias europeias (TJ e TEDH) que disso fazem eco e apelo nas suas decisões - vide, entre outros, Acs. TJUE de 03.09.2009 (Processo C-322/07, C-327/07 e C-338/07), de 02.03.2010 (Processo C-135/08) in: «www.curia.europa.eu/jurisp/»; Acs. TEDH de 07.03.2006 (Evans c. Reino Unido), de 26.09.2006 (Wainwright c. Reino Unido), de 05.06.2007 (Cave e Corrado c. Itália), de 27.11.2007 (Tillack c. Bélgica), de 13.12.2007 (Foglia c. Suíça) in: «www.echr.coe.int/»].

Seguindo aqui de perto os ensinamentos de J.J. Gomes Canotilho o “… campo de aplicação mais importante do princípio da proporcionalidade é o da restrição dos direitos, liberdades e garantias por actos dos poderes públicos …”, mas, todavia, o “… domínio lógico de aplicação … estende-se aos conflitos de bens jurídicos de qualquer espécie …” e também “… é admissível … no âmbito dos direitos a prestações …”, na certeza de que o aludido princípio vincula “… o Legislador, a administração e a jurisdição …”, sendo que “… o controlo judicial baseado no princípio da proporcionalidade não tem extensão e intensidade semelhantes consoante se trate de actos legislativos, de actos da administração ou de actos de jurisdição …” visto ao “… legislador (e, eventualmente, a certas entidades com competência regulamentar) é reconhecido um considerável espaço de conformação (liberdade de conformação) na ponderação dos bens quando edita uma nova regulação (…). Esta liberdade de conformação tem especial relevância ao discutir-se os requisitos de adequação dos meios e da proporcionalidade em sentido restrito. Isto justifica que, perante o espaço de conformação do legislador, os tribunais se limitem a examinar se a regulação legislativa é manifestamente inadequada ou se existe um erro manifesto de apreciação por parte do legislador (…). Acresce que o princípio da proporcionalidade na qualidade de medida de racionalidade regulativa não pode ser invocado de per se, mas sempre por referência a posições jurídicas concretas …” [in: “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, 7.ª edição, pág. 272] [sufragando este entendimento confiram-se, entre outros, os Acs. do Tribunal Constitucional n.º 108/99 (Proc. n.º 469/98), n.º 484/00 (Proc. 631/99), n.º 161/02 (Proc. n.º 603/01), n.º 139/06 (Proc. n.º 596/05), n.º 470/07 (Proc. n.º 647/06), in: «www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/»].

Como se sustentou no acórdão do TC n.º 139/06 (Proc. n.º 596/05 ora supra citado), cuja jurisprudência aqui se secunda e acompanha, importa “… fazer uma precisão sobre o alcance do princípio, e seu controlo jurisdicional, para a actividade administrativa e legislativa. Não pode contestar-se que o princípio da proporcionalidade, mesmo que originariamente relevante sobretudo no domínio do controlo da actividade administrativa, se aplica igualmente ao legislador. Dir-se-á mesmo - como o comprova a própria jurisprudência deste Tribunal - que o princípio da proporcionalidade cobra no controlo da actividade do legislador um dos seus significados mais importantes. Isto não tolhe, porém, que as exigências decorrentes do princípio se configurem de forma diversa para a actividade administrativa e legislativa - que, portanto, o princípio, e a sua prática aplicação jurisdicional, tenham um alcance diverso para o Estado-Administrador e para o Estado-Legislador. Assim, enquanto a administração está vinculada à prossecução de finalidades estabelecidas, o legislador pode determinar, dentro do quadro constitucional, a finalidade visada com uma determinada medida. Por outro lado, é sabido que a determinação da relação entre uma determinada medida, ou as suas alternativas, e o grau de consecução de um determinado objectivo envolve, por vezes, avaliações complexas, no próprio plano empírico (social e económico). Ora, não pode deixar de reconhecer-se ao legislador, legitimado para tomar as medidas em questão e determinar as suas finalidades, uma «prerrogativa de avaliação», como que um «crédito de confiança» (…), na apreciação, por vezes difícil e complexa, das relações empíricas entre o estado que é criado através de uma determinada medida e aquele que dela resulta e que considera correspondente, em maior ou menor medida, à consecução dos objectivos visados com a medida (que, como se disse, dentro dos quadros constitucionais, ele próprio também pode definir).

A diferenciação da vinculação pelo princípio da proporcionalidade do legislador e da administração é, aliás, salientada na doutrina nacional e estrangeira (…), e acolhida na jurisprudência.

(…) Ora, estando em causa a constitucionalidade de uma norma, é apenas a intervenção do legislador que tem de ser aferida - com os limites assinalados …”.

Atente-se, por outro lado, que o princípio da proporcionalidade, enquanto princípio geral de limitação do poder público, pode ancorar-se no princípio geral do Estado de Direito, impondo limites resultantes da avaliação da relação entre os fins e as medidas públicas, devendo o Estado-legislador e o Estado-administrador adequar a sua projectada acção aos fins pretendidos, e não configurar as medidas que tomam como desnecessária ou excessivamente restritivas.

Este princípio considerado em sentido lato pode, além disso, desdobrar-se analiticamente em três exigências da relação entre as medidas e os fins prosseguidos. Assim, importa considerar, enquanto subprincípios do mesmo constitutivos, a adequação das medidas aos fins (princípio da conformidade ou adequação de meios), a necessidade ou exigibilidade das medidas (princípio da exigibilidade ou da necessidade) e a proporcionalidade em sentido estrito ou «justa medida» (princípio da proporcionalidade em sentido estrito).

Socorrendo-nos de novo da doutrina e entendimento sustentado por J.J. Gomes Canotilho temos que o princípio da adequação “… impõe que a medida adoptada para a realização do interesse público deve ser apropriada à prossecução do fim ou fins a ele subjacentes …”, sendo que a “… exigência de conformidade pressupõe a investigação e prova de que o acto do poder público é apto para e conforme os fins justificativos da sua adopção (…). Trata-se, pois, de controlar a relação de adequação medida-fim ...”, ao passo que no princípio da exigibilidade, também conhecido como o da “menor ingerência possível” “… coloca a tónica na ideia de que o cidadão tem direito à menor desvantagem possível …” reclamando-se “… sempre a prova de que, para a obtenção de determinados fins, não era possível adoptar outro meio menos oneroso para o cidadão …” e aferindo-se a exigibilidade em termos materiais, espaciais, temporais e pessoais. E quanto ao princípio da proporcionalidade em sentido restrito o mesmo configura-se pela aferição ou medida sobre se o “… meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim …” (in: ob. cit., págs. 269/270).

Munidos dos considerandos de enquadramento antecedentes impõe-se, agora, centrarmos a nossa atenção no fundamento de impugnação invocado pela recorrente.

E antecipando, desde já, a nossa resposta temos que não assiste razão à A., aqui recorrente, quanto ao fundamento “sub judice”.

Na verdade, presentes o considerável espaço/liberdade de conformação que assiste ao legislador quando edita uma nova regulação e os limites ao poder do julgador neste [exame da regulação legislativa aferido numa perspectiva unicamente de manifesta inadequação ou de erro manifesto por parte do legislador], não se vislumbra que a solução acolhida pelo legislador nos normativos em questão haja ou constitua um entorse ou desrespeito ao princípio da proporcionalidade, entendido em qualquer das vertentes dos seus subprincípios constitutivos que supra se enunciaram, e que, assim, envolva infracção à CRP e demais quadro legal invocado.

É que não se descortina que o princípio da proporcionalidade, na vertente/segmento de controlo em causa e com sede no art. 18.º, n.º 2 da CRP (art. 266.º, n.º 2 da CRP respeita ao princípio mas por referência à actuação da Administração Pública), haja sido infringido a ponto de gerar inconstitucionalidade do n.º 7 da Portaria n.º 1159/90, pois, a solução normativa adoptada pelo legislador no âmbito dos procedimentos de controlo, depósito e fiscalização das gratificações destinadas aos trabalhadores das salas de jogos e sua distribuição não se nos afigura, face aos interesses em presença que importa acautelar e compatibilizar, manifestamente inadequada ou que padeça de erro manifesto.

Com efeito, temos que, desde logo, se duvida que no caso se configure ou se esteja perante uma "restrição de direitos, liberdades e garantias” e, consequentemente, ocorra preenchimento do âmbito de aplicação do princípio consagrado no n.º 2 do art. 18.º da CRP, sendo certo que, como referimos atrás, a alegação e motivação expendida pela A./recorrente nesta sede não se pode enquadrar na previsão do art. 266.º, n.º 2 da CRP visto o que está em crise não é o controlo/apreciação do Estado-administrador mas ao invés do Estado-legislador.

Por outro lado, importa considerar o cunho marcadamente publicístico que perpassa na disciplina dos interesses envolvidos a tutelar e que se evidencia, como aludimos supra, dos termos e regime dos contratos de concessão em matéria de jogo, bem como da disciplina da sua própria execução e desenvolvimento, dos poderes de fiscalização, de organização e controlo, regime esse que se justifica e se adequa e que reclama especiais ónus e deveres sobre as concessionárias e não apenas sobre os empregados dos casinos.

Atente-se que as entidades concessionárias para assunção das suas responsabilidades e cumprimento dos seus deveres legais e contratuais são necessariamente dotadas de meios técnicos, materiais e humanos, meios esses necessários à adequada prossecução da sua actividade e que implicam níveis elevados de segurança, rigor e responsabilidade na movimentação ou manuseamento dos elevados valores monetários envolvidos. Daí que atentas estas exigências não se vislumbra, por recurso ao princípio da proporcionalidade, como adequado e imperioso fazer admitir a possibilidade de intervenção de mais uma entidade no circuito/procedimento de depósito dos valores recebidos a título de gratificações desonerando a concessionária do concreto depósito duma parte ou percentagem daqueles valores.

Não se mostra minimamente evidenciado dos elementos factuais alegados e provados nos autos pela A. que o concreto movimento de depósito de valor exigido à mesma enquanto concessionária, nos termos em que se mostram previstos no n.º 7 da Portaria n.º 1159/90, constitua para si uma solução legal manifestamente inadequada e que padeça de manifesto erro em termos da mesma se revelar inadaptada à prossecução do fim/interesse a prosseguir, de envolver uma exigência em sede material, temporal e pessoal mais onerosa que outra que se pudesse ser adoptada e de representar uma desproporção entre o mecanismo/procedimento utilizado e a finalidade ou desiderato que se almeja obter.

Nada se mostra alegado e concretizado pela A./recorrente em termos de quantificação do grau de onerosidade que a solução legal para si representa a ponto de fundar uma manifesta inadequação e um erro manifesto que gerem violação por parte do Estado-legislador do princípio da proporcionalidade.

Como bem se sustenta na decisão judicial em crise a A. “… não carreou para os autos qualquer prova tendente a demonstrar ao Tribunal que o montante que terá que pagar à empresa de transporte de valores para exercer algumas funções em dias não úteis, conforme alega, seja manifestamente oneroso, designadamente, face à natureza da actividade por si desenvolvida. Ao invés, pretende que o Tribunal assim o considere pela simples alegação, de forma conclusiva, o que de todo não pode proceder.

Por um lado, a autora não deduz um elenco de factos simples sustentadores da onerosidade financeira. Por outro lado, a autora não provou (nem alegou) qualquer facto demonstrativo de qual seria, por exemplo, o custo que teria de suportar caso a empresa de transporte de valores executasse algumas tarefas em dias não úteis.

… seria necessário que tivesse sido feita a demonstração de que há uma desproporção intolerável entre a quantia a despender e a salvaguarda do fim visado.

Não podendo, pois, concluir-se pelo manifesto desajustamento entre os encargos para a autora e o valor que se pretende acautelar com um prazo tão curto, tal como descrito no preâmbulo da Portaria referenciada …”.

Note-se, ainda, que aceitar a tese sustentada pela A./recorrente seria admitir a possibilidade de mais entes terceiros terem acesso às salas de jogo e manuseassem os dinheiros ali movimentados, já que, para além da “CDG” esta, certamente, socorrer-se-ia de empresa de segurança para desenvolver e implementar os procedimentos de depósito dos valores relativos a gratificações envolvidas, com eventual aumento da burocracia procedimental e com maiores riscos ou quebras de segurança, sem que com isso se obtivesse uma melhor satisfação do interesse público e um aumento dos níveis de segurança e garantia.

Não se descortina, assim, que a imposição legal do dever de realização do depósito em questão por parte da empresa concessionária e no prazo em questão envolva em termos de solução normativa uma oneração inadequada e um erro manifestos a ponto de implicar uma violação do princípio da proporcionalidade na vertente do Estado-legislador, sendo certo que a solução legalmente consagrada não reclama que a entidade concessionária, no e para o desenvolvimento do procedimento de depósito previsto no n.º 7 da Portaria em referência, tenha necessária e obrigatoriamente de se socorrer de empresa de segurança como única forma ou meio de o efectivar, presidindo ao prazo de depósito legalmente fixado razões de celeridade e de rendibilidade económica na afectação e disponibilidade dos valores pelos entes que deles beneficiam que se nos afiguram legítimas.

Por fim, a interpretação propugnada pela A. quanto ao quadro legal em questão e obrigações que sobre si impendem em termos de depósitos e prazo da sua efectivação não encontra no espírito e no texto/letra da lei um mínimo sustentação (art. 09.º do CC).

Daí que, à luz do atrás expendido, não se vislumbra como errado o julgamento feito pelo tribunal “a quo” ao desatender este fundamento de ilegalidade imputado ao acto administrativo objecto de apreciação nos autos, pelo que se conclui igualmente no sentido da inexistência da inconstitucionalidade da norma em apreciação por violação do princípio da proporcionalidade, não se justificando, nos termos propugnados pela A./recorrente, qualquer interpretação conforme à CRP.

3.2.3. 3. DA VIOLAÇÃO DO ART. 30.º, N.º 2 DO CÓDIGO PENAL (INFRACÇÃO CONTINUADA)

Sustenta, por outro lado, a recorrente que a decisão judicial impugnada infringiu o dispositivo legal em epígrafe porquanto na situação vertente mostram-se preenchidos os pressupostos enunciados no mesmo preceito.

Vejamos, sendo que, num primeiro momento, se impõe desenvolver um breve enquadramento da questão em termos penais e sua adaptação ao regime contra-ordenacional para depois se seguir a análise do caso vertente.

Decorre do art. 30.º do Código Penal que o “… número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente …” (n.º 1) e que constitui “… um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente …” (n.º 2), sendo que o “… disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, salvo tratando-se da mesma vítima …” (n.º 3 - redacção introduzida pela Lei n.º 59/07, de 04.09)

Ressuma do preceito em questão, no segmento que aqui ora releva, que são pressupostos cumulativos da continuação criminosa a realização plúrima do mesmo tipo legal, a homogeneidade na sua forma de execução, a lesão do mesmo bem jurídico, no quadro de uma situação exterior ao agente do crime que diminua de forma considerável a sua culpa, sendo que, conforme entendimento doutrinal e jurisprudencial, configuram circunstâncias exteriores que apontam para aquela redução de culpa o ter-se criado através da primeira acção criminosa uma certa relação de acordo entre os sujeitos, o voltar a registar-se outra oportunidade favorável ao cometimento do crime que foi aproveitada pelo agente ou o arrastou a ele, a perduração do meio apto para execução do delito que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira acção criminosa, o facto do agente depois da mesma resolução criminosa verificar a possibilidade de alargar o âmbito da acção delituosa.

Atente-se que a problemática relativa ao concurso de crimes (unidade e pluralidade ide infracções), das mais complexas na teoria geral do direito penal, tem no citado artigo do Código Penal a indicação de um princípio geral de solução, ou seja, o de que o número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.

Temos, assim, que o critério determinante do concurso é, no plano da indicação legislativa, o que deriva da consideração dos tipos legais efectivamente violados, o que aponta decisivamente para a consagração de um critério teleológico referido ao bem jurídico.

A indicação da lei acolhe, pois, as construções teoréticas e as categorias dogmáticas que, sucessivamente elaboradas, se acolhem nas noções de concurso real e concurso ideal, sendo que há concurso real quando o agente pratica vários actos que preenchem autonomamente vários crimes ou várias vezes o mesmo crime (pluralidade de acções), e estamos perante um concurso ideal quando através de uma mesma acção se violam várias normas penais ou a mesma norma repetidas vezes (unidade de acção).

Ora, ao lado das espécies de concurso próprio (ideal ou real) há, com efeito, casos em que as leis penais concorrem só na aparência, excluindo uma as outras - concurso impróprio, aparente ou unidade de lei -, sendo que a determinação dos casos de concurso aparente se faz, de acordo com o entendimento maioritário, segundo as regras de especialidade (tipo especial afasta a aplicação do tipo fundamental), subsidiariedade (certo facto não é punido por uma outra norma mais grave, condicionando-se a aplicação dum preceito à não aplicação de outra norma mais grave) ou consumpção (tipo penal mais grave inclui o preenchimento do tipo penal menos grave).

O critério teleológico que a lei acolhe no tratamento do concurso de crimes, condensado na expressão a crimes «efectivamente cometidos», é adequado a delimitar os casos de concurso efectivo (pluralidade de crimes através de uma mesma acção ou de várias acções) das situações em que, não obstante a pluralidade de tipos de crime eventualmente preenchidos, não existe efectivo concurso de crimes (os casos de concurso aparente e de crime continuado).

A consideração como um só crime das condutas que realizem, de modo plural, um tipo de crime, e que, por isso, seriam naturalisticamente tratadas como pluralidade de infracções, visa responder a exigências de justiça e de economia processual, mas supõe, no plano das valorações, uma gravidade diminuída da actuação e um menor - consideravelmente menor - grau de culpa do agente.

Como aludimos o crime continuado pressupõe, pois, no plano externo, uma série de acções que integrem o mesmo tipo legal de crime ou tipos legais próximos que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, às quais presidiu e que foram determinadas por uma pluralidade de resoluções. O fundamento de diminuição da culpa que justifica a unidade está no momento exógeno das condutas e na disposição exterior das coisas para o facto.

Para que se possa considerar a existência de um crime continuado, há, assim, que apurar se a actuação do agente se traduz numa pluralidade de actos de execução de um mesmo tipo legal, em que se verifique uma homogeneidade do modo de comissão [“dolo continuado”]; se a mesma se apresenta como um “fracasso psíquico”, sempre homogéneo, do agente perante a mesma situação de facto, suposto, porém, que o agente não revele uma personalidade que se deixe facilmente sucumbir perante situações externas favoráveis, e que, por essa fragilidade, facilmente não supere o grau de inibição relativamente a comportamentos que preenchem um tipo legal de crime.

Sustentou-se no acórdão do STJ de 19.03.2009 (Proc. n.º 09P0483 in: «www.dgsi.pt/jstj») que a “… conexão espacial e temporal das actividades continuadas, não assume papel de especial relevo, apenas podendo ter interesse quando puder afastar a conexão interior de ligação factual entre os diversos actos (derivando esta de a motivação de cada facto estar ligada à dos outros).

«Decisivo é, pelo contrário, que as diversas actividades preencham o mesmo tipo legal de crime, ou pelo menos, diversos tipos legais de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico: este será o limite de toda a construção».

Como salienta Paulo Pinto de Albuquerque, no seu Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, p. 139, nota 29: «A diminuição sensível da culpa só tem lugar quando a ocasião favorável à prática do crime se repete sem que o agente tenha contribuído para essa repetição. Isto é, quando a ocasião se proporciona ao agente e não quando ele activamente a provoca» …”.

E no acórdão do mesmo Supremo Tribunal de 25.03.2009 (Proc. n.º 09P0490 in: «www.dgsi.pt/jstj») refere-se que como “… regra o número de crimes afere-se pelo número de vezes que a conduta do agente realiza o tipo legal (concurso real) ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente (concurso ideal) - art. 30.º n.º 1 do CP -, havendo para tanto que recorrer às noções de dolo e de culpa, ou seja, tantas vezes quantas as que a eficácia da norma típica é posta em crise, ou seja pelo número de vezes que a norma não for eficaz para dissuadir a conduta antijurídica do agente.

A pluralidade de infracções não abdica de uma actividade material do agente, de modificação do mundo exterior, a que corresponde uma afirmação plúrima da volição ou vontade criminosa.

… Os desvios à regra da determinação legal da pluralidade de infracções estão representados pelo concurso aparente de normas e crime continuado, este já com afloramentos na Idade Média, mas só como processo pragmático de obstar a que o autor do furto em série permanecesse longo tempo privado de liberdade, estando previsto no art. 30.º n.º 2 do CP, e, pela sua descrição se vê que o legislador como que, por ficção, ditada por razões de economia, de política criminal e de justiça material, reconduz a verificada pluralidade de infracções à unidade criminosa, a um único delito.

São assim nos termos legais pressupostos cumulativos da continuação criminosa a realização plúrima do mesmo tipo legal, a homogeneidade na sua forma de execução, a lesão do mesmo bem jurídico, no quadro de uma situação exterior ao agente do crime que diminua de forma considerável a sua culpa - n.º 2, do art. 30.º, do CP …”.

Cientes destes considerandos desenvolvidos em termos do regime da responsabilidade penal e transpondo-os, com as pertinentes adaptações, para o regime da responsabilidade contra-ordenacional, temos que para que se verifique uma situação de contra-ordenação continuada é necessário que se mostrem preenchidos os requisitos enunciados supra, mormente que o agente tenha sido influenciado por circunstâncias exteriores que facilitem a repetição das acções.

Assim, para determinar a prática de uma única contra-ordenação ou de uma pluralidade de contra-ordenações importa aferir ou atentar no número de resoluções (uma ou mais do que uma) subjacentes às actividades subsumíveis a determinado tipo contra-ordenacional. Se as diversas actividades são expressão de uma única resolução que a todas elas preside deve afirmar-se a prática de uma única contra-ordenação; se, ao invés, existe uma pluralidade de resoluções, as actividades que preenchem um determinado tipo contra-ordenacional integram tantas contra-ordenações quantas as resoluções tomadas.

Daí que só quando definida a prática duma pluralidade de contra-ordenações é que se pode colocar a questão da subsunção das condutas à figura da contra-ordenação continuada.

Com efeito, de harmonia com o atrás exposto a figura da continuação pressupõe a realização plúrima do mesmo tipo contra-ordenacional, que é aglutinada numa única contra-ordenação, desde que verificados os requisitos do art. 30.º, n.º 2 do CP aplicável subsidiariamente a mando do art. 32.º do DL n.º 433/82, de 27.10.

São, assim, requisitos da contra-ordenação continuada:

- Existência de várias violações do mesmo tipo contra-ordenacional ou de vários tipos contra-ordenacional que fundamentalmente protejam o mesmo interesse;

- Homogeneidade das condutas;

- Unidade de motivação subjacente a todas as condutas;

- Conexão temporal entre as diversas condutas;

- Existência de uma situação exterior que objectivamente facilite a repetição das condutas, diminuindo de forma sensível a culpa do agente.

O verdadeiro fundamento da figura reside na diminuição considerável da culpa por via da existência de uma situação exterior ao agente que facilita a execução, a repetição da actividade, tornando menos exigível ao agente que se comporte de outra maneira.

Revertendo, agora ao caso vertente temos que a determinação do conteúdo da acção devida (e por aqui, da omissão), bem como o tempo da prática da actividade devida, depende de regulações prévias sobre a definição das obrigações e sobre o tempo do respectivo cumprimento.

Com efeito, a integração das infracções contra-ordenacionais por falta de realização dos depósitos legais devidos no prazo previsto no n.º 7 da Portaria n.º 1159/90 haveria, assim, de ser determinada pela delimitação e verificação dos comportamentos omissivos, que por consistirem, negativamente, na falta de cumprimento de um dever prefixado, dependem necessariamente do modo específico de revelação do respectivo dever.

Havendo tempos e prazos fixados para a prática do comportamento devido, e cuja omissão constitui a tipicidade da infracção, a referência reverterá sempre ao regime do cumprimento da obrigação de entrega/depósito dos valores relativos às gratificações.

E a primeira nota a reter a este respeito é que a obrigação de depósito daqueles valores, vistos os respectivos elementos, tanto pelo conteúdo, como pelos tempos, está definida em termos de periodicidade diária, porquanto importância das gratificações apurada é entregue nas caixas compradoras das salas de jogos, entrega essa que é registada no original da folha por representante da empresa concessionária, sendo que no dia útil imediato ao da referida entrega é a mesma importância depositada em ambas as percentagens.

A omissão de depósito, uma vez e efectuadas as operações contabilísticas e procedimentais previstas quanto às gratificações, concretiza-se, assim, periodicamente, com independência de execução e autonomia típica; cada omissão não está dependente de (eventuais) omissões antecedentes, nem condiciona as (possíveis) omissões subsequentes.

Por isso, a natureza específica do não depósito atempado das gratificações recebidas pressupõe a autonomia, que decorre da necessária renovação periódica dos procedimentos que permitem determinar o montante dos valores a depositar, não existindo omissão sem conteúdo da acção devida e o objecto da acção devida só existe se e quando determinado e materializado pelo período a que respeitem as gratificações a depositar.

Os cortes materiais resultantes da pluralidade de procedimentos (materiais e contabilísticos) necessários para determinar o conteúdo de cada obrigação de depósito, separados no tempo de acordo com a periodicidade decorrente da lei, remetem para a diversidade (pluralidade) de comportamentos típicos, com a inerente e pressuposta relação da vontade com a realização de cada procedimento para a determinação dos montantes a depositar e da voluntária e subsequente omissão (o seu depósito não atempado).

Compulsados os factos tidos por provados e que não mereceram discussão nos autos temos que os comportamentos, tanto pela correspondência típica, como pela conformação da intenção que os determinou (a decisão de depósito desatempado concretizada relativamente a cada período e a cada prazo fixado na lei), estão partilhados pela natureza da periodicidade do cumprimento da obrigação omitido, ou seja, configuram-se como pluralidade de conjugações típicas e de vontades renovadas e, por isso, em pluralidade de comportamentos (vinte e nove) que apenas poderão, conforme as circunstâncias que os rodeiem, ser considerados e qualificados como pluralidade de contra-ordenações ou como contra-ordenação continuada.

Ora, ao invés do sustentado pela A./recorrente, daquela factualidade não resulta minimamente apurado que a mesma haja desenvolvido a sua actuação/omissão no quadro duma mesma solicitação exterior e que, por força desta, haja visto diminuir consideravelmente a sua culpa.

Não se descortina à luz dos elementos factuais apurados a existência duma diminuição sensível da culpa visto na e para a repetição da infracção contra-ordenacional apenas a A., enquanto agente do facto ilícito, contribuiu sem que haja obtido ou recebido qualquer acto ou conduta favorável, de aceitação ou mesmo desculpabilizador daquele seu procedimento por parte nomeadamente da IGJ que lhe permitisse diminuir a sua culpa.

No caso não se revela qualquer situação que, de fora, tenha facilitado a prática das contra-ordenações, sendo que as mesmas foram sendo praticadas no quadro dum procedimento de conduta definido pela aqui ora recorrente sem que nenhuns factores exteriores, que motivassem a actuação da mesma de molde a «precipitar» a prática dos ilícitos com considerável relevância atenuativa da culpa.

Face ao exposto, não se vislumbra haver incorrido o tribunal “a quo” em erro de julgamento, com infracção ao disposto no art. 30.º, n.º 2 do CP, improcedendo este concreto fundamento de recurso e de ilegalidade assacado ao acto administrativo impugnado.

3.2.3. 4. DA DESPROPORÇÃO DA COIMA APLICADA (PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE)

Sustenta, por fim, a recorrente que a coima de 100,00 € aplicada a cada uma das infracções contra-ordenacionais se mostra desproporcionada atentas as circunstâncias provadas, pelo que ao assim não haver sido considerado pela sentença incorreu a mesma em erro de julgamento, com infracção ao que decorreria do art. 18.º do DL n.º 433/82 e ao princípio da proporcionalidade.

Analisemos.

A determinação da medida concreta da coima faz-se em função da gravidade da contra-ordenação, da culpa, da situação económica do agente e do benefício económico que este retirou da prática da contra-ordenação (cfr. art. 18.º do DL n.º 433/82), sendo que as decisões da Administração “… que colidam com direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares só podem afectar essas posições em termos adequados e proporcionais aos objectivos a realizar …” (cfr. art. 05.º, n.º 2 do CPA).

Tem constituído jurisprudência constante a de que se ao tribunal é possível analisar da existência material dos factos imputados ao arguido e averiguar se os mesmos constituem infracções contra-ordenacionais, já lhe não cabe apreciar a medida concreta da pena/coima, salvo se for invocado, nomeadamente, desvio de poder, erro sobre os pressupostos, “erro grosseiro e manifesto”, violação dos princípios da justiça e da proporcionalidade, porquanto se trataria de tarefa da Administração inserida na chamada “discricionariedade técnica ou administrativa”.

Seguindo jurisprudência uniforme os tribunais não podem substituir-se à Administração na fixação concreta da pena, pelo que a graduação da medida da coima aplicada, não sendo posta em causa a qualificação jurídica das infracções, não é contenciosamente sindicável, salvo erro grosseiro ou manifesto, ou seja, se a medida da coima aplicada for ostensivamente desproporcionada, uma vez que tal actividade como referimos se insere na actividade discricionária da Administração.

O erro grosseiro ou manifesta desproporção entre a sanção e a falta cometida são geradores de violação clara do princípio da proporcionalidade (arts. 266.º, n.º 2 da CRP, 05.º, n.º 2 do CPA e 18.º do DL n.º 433/82), porquanto tal princípio postula a adequação da pena imposta à gravidade dos factos apurados de molde a que a medida punitiva a aplicar seja aquela que, sendo idónea aos fins a atingir, se apresente como a menos gravosa para o arguido, em decorrência também do princípio da intervenção mínima ligado ao princípio do "favor libertatis".

Munidos dos considerandos acabados de desenvolver importa agora centrar nossa atenção ao julgado sob recurso, sendo certo que a A., aqui recorrente, apenas impugnou o acto administrativo que lhe aplicou multa no valor global de 2920,00€ unicamente no segmento relativo às 29 infracções contra-ordenacionais punidas cada uma com a multa de 100,00€ e que ascendeu ao montante de 2900,00€ .

Neste e a propósito do fundamento de ilegalidade em crise desenvolveu-se o seguinte quadro argumentativo “… Veio … a autora invocar que o montante da multa aplicada é excessivo por desproporcional à gravidade da infracção.

Na verdade, alegou que a gravidade não podia ser menor, pois o atraso foi só de um dia, além de que a autora nenhum benefício retirou da prática dos factos que lhe são imputados.

Concluiu que a multa deveria ser graduada num máximo de €10,00 por cada dia de infracção, o que totalizaria €290,00.

Quanto ao montante da multa, fixado em €2900,00 (ou seja, €100,00 por cada infracção), tratando-se de uma infracção sancionada, em abstracto, com multa até 600.000$00 (€2992,79) (cf. artigo 130.º, n.º 2 da Lei do Jogo - Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro), não se pode considerar desproporcionado ou manifestamente injusto, sendo certo que, na graduação da multa, a administração goza, como é sabido, de uma certa margem de discricionariedade.

O Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a entender, uniformemente, que a escolha e dosimetria das penas aplicadas pela Administração, efectuada dentro dos parâmetros legais, se insere no âmbito da discricionariedade técnica, só sendo sindicável a actividade da Administração pelos tribunais nos casos de erro manifesto ou quando se detecte uma violação dos princípios que devem reger a globalidade da actividade administrativa. (Essencialmente neste sentido, podem ver-se os seguintes acórdãos …).

Entre esses princípios inclui-se o da proporcionalidade, indicado no n.º 2 do art. 266.º da CRP e enunciado no n.º 2 do art. 5.º do CPA, que estabelece que «as decisões da Administração que colidam com direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares só podem afectar essas posições em termos adequados e proporcionais aos objectivos a realizar».

Assim sendo, não se tendo entendido que se trata de infracção única continuada e não se detectando qualquer erro palmar na graduação da multa aplicada, não pode o tribunal substituir-se à Administração, devendo, por isso, manter-se o valor da multa aplicada …”.

Ora, à luz dos considerandos tecidos supra e do entendimento jurisprudencial invocado, nos quais se louvou e fundou expressamente a decisão judicial objecto de impugnação, não se descortina minimamente adequado o diverso entendimento sustentado pela recorrente em sede de alegações.

Como tal, não merece censura nem a determinação da coima por cada uma das contra-ordenações nem a coima única que se fixou na decisão administrativa objecto de impugnação nos autos, pelo que ao assim haver concluído a sentença recorrida não enferma do erro de julgamento que lhe foi atribuído.

E porque assim é, e porque não vêem, no presente recurso, aduzidos argumentos que nos levem a alterar o sentido de tal decisão, limitamo-nos, nesta sede, a remeter para a fundamentação constante da aludida decisão judicial recorrida, que desta forma de mantém.

Improcede, por conseguinte, o recurso jurisdicional na sua totalidade pelo que a decisão judicial recorrida deverá ser mantida na íntegra.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar total provimento ao recurso jurisdicional “sub judice”, confirmando-se, assim, a sentença recorrida.

Custas a cargo da A., aqui ora recorrente, sendo que nesta instância a taxa de justiça é reduzida a metade [cfr. arts. 73.º-A, n.º 1, 73.º-E, n.º 1, al. a), 18.º, n.º 2 todos do CCJ, 446.º do CPC e 189.º do CPTA].

Notifique-se. D.N

Restitua-se, oportunamente, aos ilustres representantes judiciários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA).

Porto, 25 de Março de 2010

Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho

Ass. Antero Pires Salvador

Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro