0699/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A aceitação no nomeado através da posse funciona como condição de eficácia da nomeação.

II- Diferente da eficácia é a questão da validade do acto de nomeação. Daí que a posse não iniba o interessado de impugnar o acto de nomeação em aspectos específicos da sua disciplina substantiva e, por isso, se diz que a posse não elimina, nem apaga qualquer ilegalidade do acto de nomeação, assim como não implica que o empossado esteja a conformar-se com o seu conteúdo dispositivo e substantivo.

III- As listas de antiguidade são actos de registo que visam a declaração do tempo de serviço contado aos funcionários e a ordenação das posições relativas de todos eles.

IV- Transcorrido o prazo de reclamação da lista anual de antiguidade sem que impugnação lhe tenha sido dirigida, ela torna-se imodificável em obediência ao princípio da estabilidade e segurança das relações jurídicas, firmando-se assim na ordem jurídica como caso decidido ou resolvido, sem prejuízo, porém, de rectificação no que concerne a erros materiais.

V- A reclamação de uma lista de antiguidade, presente o disposto no art. 96º, nº3, do DL nº 100/99, de 31/03, pode fundamentar-se porém, em contagem de tempo de serviço e em circunstâncias e elementos que não tenham sido efectivamente considerados ou que não tenham sido realmente objecto de ponderação nas listas anteriores.

I- Relatório

O Senhor Secretário de Estado do Orçamento recorre jurisdicionalmente do acórdão do TCA que concedeu provimento ao recurso interposto por A... , assistente administrativa principal do quadro de pessoal da Direcção Geral de Protecção Social, do seu despacho de 27/02/2002.

Nas alegações concluiu da seguinte maneira:

«1ª Ao contrário do que foi dado por assente no douto acórdão recorrido, o acto recorrido não se pronunciou sobre o mérito da reclamação da recorrente quanto ao tempo de serviço contável em face dos nºs 4 e 5 da Portaria n° 1039/80, razão pela qual não poderiam ter sido infringidas as normas regulamentares ínsitas em tal portaria;

2ª Com efeito, a aplicação das normas da dita Portaria não constituiu objecto do recurso desde logo em face da rejeição do recurso hierárquico, por se ter considerado que a antiguidade da recorrente na categoria de operadora de registo de dados se havia consolidado na ordem jurídica como caso decidido ou caso resolvido;

Decidindo de forma diferente, o douto Tribunal recorrido violou, entre outros, o preceituado nos Arts. 166° e seguintes do CPA.

3ª A estabilização das listas de antiguidade, relativas aos anos de 1998 e 1999, por falta de oportuna impugnação nos termos previstos nos arts. 96° e 97° do DL. n° 497/88, de 30.12, ou dos arts. 97º e 98º do DL. n° 100/99, de 31.03, que sucedeu àquele, já não permite questionar o tempo de serviço ali considerado;

4ª publicado o Aviso da fixação da lista de antiguidade e dela não tendo sido deduzida impugnação de harmonia com o clausulado nos arts. 96° e 97º daquele diploma legal, tal lista firma-se na ordem jurídica como caso resolvido ou caso decidido quanto a possível omissão ou erro na contagem de tempo de serviço relativos à ordenação dos interessados, segundo a respectiva antiguidade;

5ª E, sendo assim, a nova definição da antiguidade da recorrente, constante da lista de 2000 não tinha que lhe ser mais favorável do que foi, em face da definição anteriormente consolidada nas listas referentes aos anos anteriores, porquanto, podendo a Administração mantê-las integralmente, também podia alterá-las com os limites que assim entendesse, em benefício dos interessados.

6ª O douto acórdão recorrido, ao considerar que o aqui recorrente violou o princípio da imparcialidade, tão-só por se ter entendido que o autor do acto impugnado em sede de recurso hierárquico, a decisão da entidade ad quem violou, por erro de interpretação e de aplicação, o preceituado na al.g), dos arts. 44º e 172º, nº1, do CPA.

Termos em que, deve o presente recurso ser considerado procedente e provido com a consequente revogação do douto acórdão recorrido».

Em contra-alegações, a recorrida pugnou pelo improvimento do recurso.

O digno Magistrado do MP opinou no sentido do provimento parcial do recurso.

Cumpre decidir.

II- Os Factos

1- O acórdão recorrido deu por assente a seguinte factualidade:

«a) A recorrente, tendo tomado conhecimento da lista de antiguidade relativa ao ano de 2000, e não se conformando com a antiguidade que lhe foi considerada, apresentou reclamação, nos termos do artº 96º do Dec.Lei 100/94;

b) Sobre tal reclamação, foi elaborado o Parecer nº 3416JC/2001, em cujos fundamentos se conclui pelo indeferimento da reclamação;

c) O Sr. Director Geral, em 20.12.2001, emitiu o seguinte despacho: “Concordo com o presente parecer e respectiva conclusão”;

d) Do despacho de 20.12.2001, do Sr. Director Geral da ADSE, a recorrente interpôs recurso hierárquico necessário para o Sr. Ministro das Finanças;

e) Pelo ofício nº 443, de 1.03.2002, a recorrente foi notificada do despacho do Sr. Secretário de Estado do Orçamento do seguinte teor: “Concordo. Rejeito o recurso com os fundamentos apresentados. 27.02.02. ass. ... ”;

f) O despacho foi lavrado sobre o parecer do Sr. Director-Geral;

g) É de tal decisão, de 27.02.02, do Sr. Secretário de Estado do Orçamento, que rejeitou o recurso hierárquico, que vem interposto o presente recurso contencioso de anulação».

2- A esta matéria aditam-se ainda os seguintes elementos resultantes dos autos, nos termos do art. 712º do CPC, por terem interesse para a decisão:

a) Em 9/02/1974 a recorrente contenciosa tomou posse como 3º mecanógrafo do quadro de pessoal do Instituto Nacional de Estatística (INE).

b) Em 19/05/1981, ao abrigo da al.a), do art. 2º da Portaria nº 1039/80, de 10/12, tomou posse de um lugar de operador de registo de dados do INE.

c) No respectivo termo de posse, nos termos do nº5 da Portaria nº 1039/80, ficou consignado que os seus efeitos se retroagiam a 1/07/79 (ver p.a., fls.34 por nós numerada e rubricada).

c) Em 2/02/1982 foi promovida à categoria de operador de registo de dados principal do INE, tendo tomado posse no respectivo lugar em 24/05/1982 (fls. 49 dos autos).

d) Em 29/05/1991 ingressou no quadro de pessoal da ADSE, tendo transitado nos termos do nº1, do art. 17º do DL nº 23/91, de 11/01, para a categoria de 1º oficial.

e) Em virtude do DL nº 404-A/98, de 18/12, transitou, nos termos da al.b), do nº3, do art. 20º, para a categoria de assistente administrativo principal.

f) A interessada não apresentou reclamação das listas de antiguidade relativas aos anos de 1998 e 1999 (fls. 80 e 90/100/109 dos autos).

III- O Direito

1- Numa brevíssima sinopse da matéria de facto, destacaremos o seguinte:

A recorrente, no termo referido em II-2, b) e c), viu os efeitos da posse reportados a 1/07/79 (quase dois anos antes);

Na lista de antiguidade de 26/03/99, referente a 1998, posterior à sua transição para a categoria de assistente administrativo principal, a interessada apresentava uma antiguidade reportada a 24/05/82 (fls. 90/100/109 dos autos).

Após a elaboração da lista de antiguidade datada de 27/03/2000, reportada ao ano de 1999, a recorrente continuava com uma antiguidade reportada a 24/05/82 (fls. 80 dos autos).

De nenhuma destas listas a recorrente apresentou reclamação. Na organização da lista de antiguidade dos funcionários do quadro da Direcção Geral de Protecção Social aos Funcionários e Agentes da Administração Pública (ADSE), nos termos do DL nº 100/99, de 31/03, datada de 21/09/2001, mas reportada a 31/12/2000, a antiguidade na categoria da recorrente contenciosa, ora recorrida, aparece reportada a 1/07/79.

A decisão de indeferimento da reclamação, da autoria do Director-Geral da ADSE, baseou-se nas seguintes razões (ver fls. 14 dos autos):

1ª A reclamante não impugnou e, portanto, aceitou o acto de nomeação como operadora de registo de dados, quer quanto à categoria para que foi nomeada, que quanto à data em que aí se considerou como nela tendo ingressado. Se inválido, diz, passou “a vigorar na ordem jurídica como um acto válido”;

2ª O acto reclamado não é inovatório, “dado que o mesmo se limitou a dar como assente factos que há muito se consolidaram na esfera jurídica da reclamante, pelo que nada se lhe pode censurar”.

3ª A prática de um acto de deferimento da reclamação “implicaria necessariamente uma revogação, (…), e seria ele sim ilegal por contrário ao disposto no citado nº1 do art. 141º do Código de Procedimento Administrativo”

Perante esta decisão, que no mais categórico rigor não conheceu a substância da reclamação, isto é, não apreciou o direito invocado pela reclamante no sentido de apurar se ela deveria ter a sua antiguidade reportada a 9/02/74 e não somente a 1/07/79, a tarefa da interessada no recurso hierárquico deveria ser a de mostrar que nenhum dos argumentos da decisão reclamada era procedente. E foi o que fez (fls. 16 dos autos), ao tentar evidenciar que o objecto da reclamação não tinha sido definido pelo acto de nomeação e que também não tinha havido aceitação quanto à questão da contagem do tempo na categoria de operadora de registo de dados.

Em face da reclamação, o que fez o acto administrativo contenciosamente impugnado?

Louvado na Informação do Director-Geral, para a qual remete, rejeitou o recurso hierárquico interposto da decisão tomada em sede de reclamação, com fundamento em ilegitimidade, norteada, expressamente, pelo art. 173º, al.c), do CPA, e suportada no seguinte (fls. 20 dos autos):

- O acto recorrido não é inovatório, dado que se limita a dar como assente a antiguidade na categoria como operador de registo de dados, tal como ela resultava no acto de posse constante do termo de 19/05/81, isto é, 1/07/79. Antiguidade que a interessada não atacou pela via do recurso, antes a aceitou, tal como ela resultava no termo de 19/05/81, e que, posteriormente, voltou a mostrar ter aceitado no requerimento de 7/07/99 dirigido ao Director-Geral da ADSE, conforme documento de fls. 23 dos autos.

Importa, assim, indagar se o acto que organizou a lista de antiguidade é inovatório, se se verificou a aceitação por parte da recorrente e se ela era impeditiva do recurso. Se a resposta a estas questões for afirmativa, então a decisão administrativa é acertada; no caso contrário, então o procedimento terá que prosseguir a fim de que volte à entidade reclamada (o Director-Geral) para apreciar a substância da reclamação e decidir se a reclamante tem ou não direito à antiguidade por que se bate.

2- Diz a entidade ora recorrente que o acto em crise não é inovatório, uma vez que ele reitera o conteúdo do termo de posse de 19/05/1981, documento em que era declarado que os efeitos do contrato se retroagiam a 1/07/1979.

Efectivamente, o termo de posse nas «Observações e averbamentos» diz o seguinte: «Nos termos do nº5 da Portaria nº 1039/80, de 10 de Dezembro produz efeitos desde 1 de Julho de 1979».

Ora, a oração transcrita corresponde parcialmente à letra do nº 5 da referida Portaria que assim estatui: «As alterações resultantes da presente portaria produzirão efeitos desde 1 de Julho de 1979».

Porém, o que o nº5 citado revela é que as “alterações” ao quadro do pessoal de Informática do INE e a integração do pessoal no novo quadro - Anexos I e II - se reportaria a 1/07/79, não obstante a publicação do diploma apenas surgir em 10/12/80. Decorre deste entendimento que a interessada A... , que até então era terceiro mecanógrafo, passou a integrar a categoria de operador de registo de dados com efeitos desde 1/07/79. Isto significa que a sua antiguidade como operador de registo de dados passou a ser reportada a 1/07/79.

Esta asserção, contudo, não tem qualquer interferência no domínio da progressão na carreira, já que a esse nível, e tal como dispõe o nº4 da mesma Portaria «Para efeitos de progressão na carreira, é contado o tempo de serviço prestado na categoria anterior e no exercício de funções de informática como se o fosse na categoria onde o funcionário ou agente é provido».

Ou seja, se a posse retroage a sua eficácia a 1/07/79, já para efeito de mudanças de escalão e de categoria essa data não funciona como o marco “dies a quo” a partir do qual se dá início à contagem de prazos necessários à progressão na carreira. Nesse caso, conta-se todo o período anterior a 1/07/79 em que o funcionário prestou serviço na categoria antecedente e no exercício de funções de informática.

Em suma, ao contrário do que pensa o ora recorrente jurisdicional, o acto que coloca a interessada na antiguidade reportada a 1/07/79 é, sim, inovatório nos seus fundamentos relativamente ao teor do termo de posse. Realmente, só coincidem na data a que o termo de posse faz retroagir os efeitos contratuais, sendo diferente em tudo o resto, já que, como se disse, diferente é a antiguidade da interessada para efeitos de progressão na carreira e este foi o efeito que o acto impugnado lhe imputou.

Improcede, pois, esse fundamento.

3- Considerou, também, o ora recorrente jurisdicional no seu despacho que a interessada mostrou por duas vezes aceitar a sua antiguidade reportada a 1/07/79.

Aceitação que teria os efeitos resultantes dos nºs 1 e 4 do art. 4º do DL nº 427/89, de 12/07 e que, conforme viria a expressar ainda na sua resposta e nas presentes alegações de recurso, funcionariam também como fonte geradora de caso decidido ou resolvido.

Como se verá, mais uma vez não tem razão.

Efectivamente, do nº 4, do art. 4º do DL nº 427/89 (também artº 9º , nºs 1 a 3) apenas resulta aquilo que de há muito é dado adquirido na doutrina e da jurisprudência: que a aceitação do nomeado através da posse funciona como condição de eficácia da nomeação. A nomeação habilita o indivíduo a manifestar a vontade de aceitar a investidura no lugar para que tenha sido designado, fazendo com que a nomeação passe a produzir efeitos (Marcelo Caetano, in Manual de Direito Administrativo, 10ª ed., II Vol., pag. 655; M. Esteves de Oliveira, in Direito Administrativo, vol. I, pág. 376).

Porque a eficácia da nomeação está dependente de um acto do particular, diz-se que se trata de acto carecido de colaboração (Rogério Soares, in Direito Administrativo, 1978, pag. 179; v.g. Acórdãos do STA de 16/04/96, Proc. nº 037420; 10/12/2003, Proc. nº 01026/03; Ac. do STA, de 17/02/2005, Proc. nº 0931/04).

Por conseguinte, sem aceitação, o acto de nomeação não está consolidado e é ineficaz em qualquer das suas vertentes, seja no que concerne aos efeitos imediatos da relação de serviço funcional para que tende, isto é, à situação do funcionário no activo, seja no que se refere aos efeitos futuros que derivem duma relação já extinta, como é o caso da situação do funcionário na aposentação (cfr. Art. 11º, n.º 1, do DL n.º 427/89, de 7/12).

Ora, diferente da questão da eficácia é a questão da validade do acto de nomeação que tenha dado origem ao acto de posse. A aceitação pela posse não significa que o empossado esteja de acordo com aspectos específicos da disciplina substantiva do acto de nomeação e, nesse caso, não estamos perante situação que se enquadre no plano da aceitação do acto de que trata o nº4, do artº 53º do CPA incompatível com o direito de reclamar ou recorrer. A posse não elimina ou apaga qualquer ilegalidade imputada ao acto de nomeação e não implica que o empossado esteja a declarar a sua conformação ao conteúdo dispositivo e substantivo do acto administrativo. Pensar diferentemente equivaleria a postergar o direito ao recurso e ao princípio da tutela judicial efectiva. Por isso se defende que, não obstante a posse, o funcionário investido não está impedido de suscitar a invalidade de algum aspecto resultante da nomeação, nomeadamente para pugnar que os efeitos temporais devem retroagir a momento anterior (neste sentido, Carlos Alberto Fernandes Cadilha, em anotação a Acórdão do TCA publicado nos Cadernos de Justiça Administrativa, nº 38, pags. 43/48; No mesmo sentido de que a aceitação da nomeação não tem efeito preclusivo, ver ainda o Ac. do STA de 17/04/97, Proc. nº 40373).

E se a posição acabada de expor se aplica perfeitamente ao caso em apreço, um outro elemento assaz importante não poderia deixar de sobrelevar no mesmo sentido.

É que, como diz o acórdão recorrido, e bem, o despacho de integração na nova categoria da interessada A... não fez a apreciação do seu eventual direito a antiguidade. Aliás, como se pode ver no Diário da República onde o despacho do Senhor Secretário de Estado do Planeamento que a nomeou foi publicado (DR, II Série, nº 114, de 19/05/81, pag. 3965), nele não foi feita, sequer, qualquer referência ao momento a partir do qual ele produziria efeitos. A alusão à data de 1/07/79 contida no termo de posse deveu-se somente à transcrição do texto do § 5º da referida Portaria nº 1039/80 e nada mais. Alusão que, como atrás se disse, não poderia conflituar com o preceituado no antecedente § 4º, que tinha, esse sim, um alcance definidor do tempo de antiguidade contável para efeitos de progressão na carreira.

Neste contexto, também nenhuma repercussão pode extrair-se do requerimento dirigido ao Director da ADSE (fls. 23 dos autos). Embora a interessada tivesse referido que se encontrava na categoria de registo de dados desde 1/07/79, isso apenas foi mencionado em resultado dos efeitos da posse nos moldes acima abordados. Mas, no que concerne à antiguidade na carreira de operador de registo de dados, não deixou de manifestar o entendimento, à luz do invocado artº 17º, nº3, do DL nº 23/91, de 11/01, de que nela deveria incluir-se todo o tempo de serviço prestado na carreira anterior de oficial administrativo para todos os efeitos legais.

Sendo isto assim, não se aceita, como igualmente bem concluiu o aresto sob censura, que tenha existido in casu uma situação de caso decidido ou resolvido que à interessada, ora recorrida jurisdicional, tenha retirado legitimidade para o recurso hierárquico ( e também para o recurso contencioso) que interpusera ou que tenha impedido a entidade ad quem o dever de decidir a reclamação.

Ainda segundo a decisão recorrida, a não impugnação das listas de antiguidade não as consolida na ordem jurídica, podendo ser objecto de alteração posterior, oficiosamente ou a pedido do interessado.

Ora, como é sabido, a contagem de tempo é inserida numa lista de antiguidade com a natureza de acto de registo e que visa a declaração do tempo de serviço contado aos funcionários e a ordenação das posições relativas de todos eles.

Estas listas são organizadas anualmente nos termos do art. 93º do DL nº 100/99, de 31 de Março (era assim também segundo o artigo homólogo do DL nº 497/88, de 30/12) e delas cabe reclamação com fundamento em omissão, indevida graduação ou situação na lista ou erro de contagem de tempo de serviço (art. 96º, nº2, do citado diploma).

Transcorrido o prazo de reclamação das referidas listas sem que impugnação tenha sido efectuada, «aquelas tornam-se imodificáveis, sem prejuízo da sua rectificação, a todo o tempo, no que concerne a erros materiais» (de acordo com o Parecer nº 60/1993, da PGR, de 22/10/93), firmando-se na ordem jurídica como caso resolvido (Acs. de 25/09/97, Proc. nº 037174; 23/09/2003, Proc. nº 0662/03; Pleno de 16/12/2004, Proc. nº 01467/02).

É por essa razão que o nº 3 do mesmo artigo 96º estatui que «A reclamação não pode fundamentar-se em contagem de tempo de serviço ou em circunstâncias que tenham sido consideradas em listas anteriores».

A norma acabada de expor remete-nos para princípios de estabilidade e segurança das relações jurídicas que a cada passo vemos no nosso ordenamento jurídico e que de um modo singular viriam a ser acolhidos, por exemplo, no art. 9º do CPA. Não faria sentido, efectivamente, que, tendo a Administração registado a antiguidade de um funcionário com base em determinados critérios e elementos de ponderação, viesse posteriormente a modificá-la com base nos mesmos critérios e elementos. Isso tanto poderia ser prejudicial para o particular, como para a Administração, uma vez que as posições relativas dos funcionários estariam sujeitas a constantes mudanças com gravame repercutido não só na esfera destes, como na eficiência dos próprios serviços, que assim seria afectada pelos atropelos da ascensão dos funcionários eventualmente menos antigos e, por isso, menos experientes, a categorias superiores.

Portanto, importa que a lista de antiguidade se torne definitiva e estabilizada. Assim se compreende a prescrição constante do referido nº 3, do artigo 96º que, em inversão de texto, significa que a antiguidade de um funcionário estabelecida numa lista referente a determinado ano pode ser alterada, por exemplo em sede de reclamação recaída sobre listas posteriores, se os elementos e circunstâncias agora invocados não tivessem sido considerados na lista anterior. E quando a norma fala em «outras circunstâncias que tenham sido consideradas em listas anteriores» só pode estar a referir-se a dados que tenham sido efectivamente levados em conta, que tenham sido, realmente, objecto de ponderação.

Ora, in casu, mesmo sendo certo que a interessada não reclamou das listas anteriores, isso em nada afectará eventual direito a uma antiguidade diferente, em virtude de nelas não ter sido expressamente considerado o dado resultante do nº4, da Portaria nº 1039/80. O que significa que podia reclamar da lista de 2000 com base nesse critério, anteriormente não atendido, uma vez que as anteriores não tinham formado caso decidido sobre a sua antiguidade geral.

4- Numa parte, porém, o acórdão recorrido não pode aclamar-se.

É que, em face do que atrás se concluiu, torna-se agora claro que nada impedia o Director Geral de conhecer o mérito da reclamação (o que não fez, numa omissão que foi sancionada pela decisão do recurso hierárquico) com vista à apreciação do invocado direito à antiguidade reportada a 9/02/74.

Na verdade, uma vez que a decisão da reclamação se louvou no parecer nº 34/GJC/2001 e se este não efectuou análise decisiva sobre os pressupostos do direito invocado e apenas enfatizou os efeitos decorrentes do caso decidido e da preclusão do direito de reclamar (ver fls.11 a 15 dos autos), então é mais que certo que o procedimento ainda não tem uma decisão final sobre a pretensão impugnativa, tanto mais que também a decisão do recurso hierárquico interposto não apreciou a substância do diferendo. O que significa que o procedimento deverá voltar ao Director Geral para decidir se a interessada reúne, ou não, os requisitos substantivos para que lhe seja concedida a antiguidade que reclama.

Sendo isso inquestionável, ou seja, se no procedimento administrativo não chegou a ser apreciado o direito substantivo que a interessada invocava, com o devido respeito, não podia o douto aresto recorrido conhecer da “questão de fundo” e que consistiu em «…determinar se a antiguidade da recorrente se deve reportar a 1.07.79 ou a 9.02.74» para concluir pela violação dos nºs 4 e 5 da Portaria nº 1030/80, de 10/12 e do princípio da imparcialidade. Nessa parte, portanto, o aresto não é aqui sufragado.

IV- Decidindo

Face ao exposto, acordam em:

1- Conceder provimento ao recurso, revogando-se, consequentemente, o acórdão recorrido, relativamente ao ponto III-4 (fls. 4 vº, 4º parágrafo a fls. 6 do acórdão ou fls.130 vº, 4º parágrafo a 132 dos autos);

2- Negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido, na parte restante.

Custas apenas pela recorrida particular.

No TCA: Taxa de justiça e procuradoria em 100 e 50 euros, respectivamente.

No STA: Taxa de justiça e procuradoria em 200 e 100 euros, respectivamente.

Lisboa, 22 de Fevereiro de 2006. – Cândido de Pinho (relator) – Azevedo Moreira – Adérito Santos.