Quem foi o relator do acórdão 168/15.1JAFAR.E1?

O relator foi Maria Leonor Esteves, no Tribunal da Relação de Évora.

Quando foi proferido o acórdão 168/15.1JAFAR.E1?

O acórdão foi proferido em 24 de outubro de 2017.

Acórdão TRE (2017) — Insuficiência da instrução

Sumário

I - No caso de processo por crime contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor, procede-se sempre à inquirição do ofendido no decurso do inquérito, desde que a vítima não seja ainda maior. II – Essa omissão configura nulidade dependente de arguição, prevista no artigo 120.º, n.º1, al. d) do CPP, pelo que, tendo sido arguida antes do encerramento do debate instrutório, a sua procedência determina o retorno dos autos à fase da instrução para a realização da diligência omitida.

Texto

Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora: 1. Relatório No termo do inquérito que, com o nº 168/15.1JAFAR, correu termos na 1ª secção do DIAP de Faro, foi proferido despacho no qual foi determinado o arquivamento dos autos, nos termos do art. 277º nº 2 do C.P.P. em virtude de se ter considerado não se encontrar indiciada a prática do crime de abuso sexual de menor, p. e p. pelo art. 171º do C. Penal, que a queixosa V, mãe da ofendida menor, havia imputado ao denunciado DC, este como aquela devidamente identificados nos autos. Discordando desse despacho, a queixosa constituiu-se assistente e requereu a abertura da instrução após o que, realizada esta, foi proferido despacho que não pronunciou o arguido por considerar não terem sido recolhidos indícios seguros e concretos de que tivesse praticado o ilícito criminal que lhe foi imputado. Inconformada com a decisão instrutória, dela interpôs recurso a assistente, pretendendo a sua revogação e substituição por decisão que pronuncie o arguido pelo crime cuja prática lhe imputou ou que seja declarada nula aquela decisão, reabrindo-se a instrução e realizando-se as diligências de prova que tinha requerido, para o que formulou as seguintes conclusões (corrigidas após convite ao aperfeiçoamento que lhe foi dirigido para o efeito): 1ª - Findo o Inquérito, foi proferido despacho de arquivamento e, inconformada, a Assistente requereu a abertura da instrução ora em causa. 2ª - Com o fundamento de, após vista ao pai, a menor queixou-se que lhe doía a zona genital, que se apresentava muito inflamada e com um odor intenso e corrimento, tendo-lhe sido diagnosticada uma vulvovaginite, doença que pode ser causada por contacto sexual ou por manipulação dos órgãos genitais. 3ª - A menor confidenciou tais factos a terceira pessoa, mostrando desagrado com algumas condutas do Pai. 4ª - A menor foi sujeita a consulta de psicologia onde se concluiu por indícios de abuso por parte do pai. 5ª - Foi requerida, na Instrução, a audição da Menor e da Assistente e dos Psicólogos que já acompanharam a menor e, principalmente, a Psicóloga Clinica que elaborou o relatório junto aos autos e que fosse ouvido o Colégio de Especialidades da Ordem dos Médicos a fim de esclarecer quais as possíveis causas da doença detectada à menor. 7ª[1] - Todas as diligências probatórias requeridas na fase de instrução foram indeferidas por não serem consideradas pertinentes. 8ª - No inquérito, o Ministério Público não teve qualquer contacto directo com as provas (principalmente com as testemunhas) já que ninguém foi ouvido nos Serviços do Ministério Público. 9ª - O despacho de arquivamento, teve por base, apenas os depoimentos prestados perante OPC e a Menor não foi ouvida para declarações para memória futura, como deveria ter sido. 10ª - Ora, os indícios da prática de determinado crime devem considerar-se suficientes quando das diligências efectuadas durante o Inquérito resultarem vestígios, suspeitas, presunções, sinais, indicações, suficientes e bastantes para convencer de que há crime e é o arguido responsável por ele. 11ª - Muito estranhou a ora recorrente, assim, o despacho de arquivamento do Inquérito, uma vez que havia, além do depoimento da menor, o depoimento da Amiga que assistiu à queixa da mesma e o relatório de Avaliação Psicológica onde se concluía, sem sombra de dúvida por tais indícios. 12ª - Tendo sido indeferidas todas as diligências probatórias requeridas em instrução, procedeu-se, de imediato para o interrogatório do arguido e debate instrutório. E, de seguida é proferida decisão instrutória nos seguintes termos: "Pelo exposto, de harmonia com o preceituado pelo artigo 308. ° do Código de Processo Penal, não pronuncio o arguido DC pela prática do crime de abuso sexual de criança p. e p. pelo artigo 271.º do Código Penal, ou pela prática de outro ilícito criminal." 13ª - Ora, não pode a Recorrente conformar-se com tal decisão porquanto: 14ª - Nenhuma testemunha foi, sequer ouvida pelo Ministério Público. Nem Assistente, nem a menor. 15ª - Também o Ministério Público não ouviu a Psicóloga Clinica que elabora o relatório esclarecedor sobre o abuso e quem é o abusador, remetendo-se, apenas, para as inquirições feitas por OPC. 16ª - A menor não foi ouvida em declarações para memória futura, como manda a Lei, nestes casos. 17ª - Salvo o devido respeito, pelo menos neste tipo de crime, impõe-se uma intervenção mais Directa do Magistrado que dirige a Investigação, impondo-se, portanto, uma imediação e proximidade maior, devendo tais pessoas, ter sido ouvidas em tal sede. Tal não Aconteu. 18ª - Com vista a uma tentativa de colmatar esta lacuna, foi requerida tal diligência em sede de instrução que foi indeferida. 19ª - Nesta sequência, vem a decisão instrutória negar que o arguido vá a julgamento, alegadamente, por não haver indícios suficientes de crime. 20ª - Ora se a investigação é insuficiente, como, terá acontecido no entender da recorrente, a falta de indícios, será sempre uma constante. 21ª - Entende a Recorrente que a decisão ora recorrida se baseia mais em factos de processos anteriores {de factos que não estavam aqui em causa) do que em chegar à verdade material dos factos dos presentes autos (factos de Maio de 2015.). 22ª - Houve uma violação do disposto no n.º 3 e 4 do artigo 271º e da alínea e) do n.º 2 do art. 270º, ambos do CPP, ao não ter havido a presença e intervenção do Ministério Público aquando da inquirição da Menor. 23ª - A perícia à menor também não foi acompanhada pelo Ministério Público nem consta nos autos qualquer delegação prévia, situação que acarreta uma nulidade e violação do disposto nos n.º 2, 3 e 4 do art. 270º do CPP 24ª - Nulidades que, desde já se arguem. 26ª - Como tais diligências para suprimento de tais lacunas foram requeridas fase instrutória e foram indeferidas, tendo, posteriormente, culminado em decisão instrutória de não pronúncia do arguido pelo crime que lhe vinha imputado. - padece, assim, a decisão instrutória das mesmas nulidades que, aqui se arguem. 27ª - O art. 263º n.º 2 do CPP prevê que os OPC actuem sob a directa orientação do Ministério Público, que, não foi o que sucedeu nos presentes autos. 28ª - Havendo, assim, uma violação deste dispositivo legal que também acontece na decisão instrutória, por forca da mesma manter o despacho de arquivamento sem ter ordenado que tal situação fosse suprida, nulidade que, também, desde já, se invoca. 29ª - O facto de ter havido violação no disposto no n.º 3 e 4 do artigo 271º e da alínea e) do n.º 2 do art. 270º, ambos do CPP, nos n.º 2, 3 e 4 do art. 270º do CPP e no 263º n.º 2 do CPP, acarreta nulidade nos termos do disposto nas alíneas b) e d) do n.º 2 do art. 119º do CPP. 30ª - Assim, padece a decisão instrutória de violação legal, sendo nula, nulidade que se argui, nos termos do disposto na alínea d) do n.º 2 do art. 119º do CPP. O recurso foi admitido. Apenas foi apresentada resposta pelo MºPº, que defendeu a improcedência do recurso e a manutenção da decisão recorrida, concluindo como segue: I. Não se verifica a ocorrência de qualquer nulidade insanável no decurso do inquérito; II. E, bem assim, na fase de instrução; III. Do despacho em sede de instrução que indefere a prática de actos probatórios requeridos apenas cabe reclamação, sendo irrecorrível o despacho que a decidir. IV. Inexistem indícios da prática do crime denunciado pelo arguido. V. Face ao que, somos do parecer que o presente recurso deve ser julgado improcedente e, por conseguinte, ser confirmada a douta decisão recorrida que fez boa e correcta aplicação do Direito e da Lei. Nesta Relação, o Exmº Procurador-geral Adjunto emitiu parecer no qual - considerando que não resulta dos autos que tenha sido observado o disposto no nº 2 do art. 271º do C.P.P., de acordo com o qual é obrigatória a tomada de declarações para memória futura do ofendido de menor idade, sendo que essa falta é cominada com nulidade que deve ser arguida até ao encerramento do debate instrutório, e que a assistente/recorrente arguiu tal vício no art. 16º do RAI que apresentou – se pronunciou no sentido da procedência do recurso, declarando-se nulo todo o processado desde o despacho de arquivamento de fls. 142-145, a fim de ser dado cumprimento ao estatuído no citado art. 271º nº 2. Foi cumprido o disposto no art. 417º nº 2 do C.P.P., não tendo sido apresentada resposta. Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência. Cumpre decidir. 2. Fundamentação Revestem-se de interesse para a decisão do recurso as seguintes ocorrências processuais: - o inquérito foi despoletado com o auto de denúncia em que V, na qualidade de mãe da menor T, nascida em 5/12/08, veio relatar as suspeitas de que o denunciado, DC, pai daquela menor e com o qual tinha vivido em união de facto entre 2004 e 2010, houvesse praticado, nomeadamente no decurso de visitas parentais que tiveram lugar em datas anteriores a 28/5/15 e durante as quais a menor permaneceu em casa dele, actos susceptíveis de integrar crime(s) de abuso sexual em relação à filha ( fls. 5-7 ); - na sequência, a referida menor foi ouvida na P.J., por um inspector e na presença da denunciante ( auto de entrevista a menor a fls. 30-32 ); - foi inquirida a denunciante ( fls. 33-36 ) e, a requerimento da mesma, juntos aos autos relatórios elaborados por uma psicóloga, Drª IV, que refere ter-lhe sido a menor reencaminhada para consulta ( fls. 37-46 ) e por um psicólogo, Dr. JG, que lhe prestou acompanhamento psicológico ( fls. 47-48 ); - foi inquirida uma psicóloga, Drª MIP, que mantém uma relação de amizade com a denunciante e que nesse contexto teve conhecimento das suspeitas, ouviu a menor e relatou a apreciação que fez do contacto que com ela manteve ( fls. 54-59 ); - foi inquirida a professora da menor, ISV ( fls. 61-65 ); - foram juntos aos autos os elementos clínicos do atendimento prestado à menor ( fls. 67-68 ); - foi inquirida a psicóloga que elaborou o relatório a fls. 37-46 ( fls. 70-73 ), a qual fez juntar aos autos novo relatório mais pormenorizado ( fls. 75-77 ); - foram juntas certidões com peças processuais extraídas de outros inquéritos em que decorreram investigações conexionadas com a relação problemática entre denunciante e denunciado e envolvendo nalguns casos a menor, nomeadamente do inquérito nº --/12.0PATVR, no qual também foi investigada a prática pelo arguido de um crime de abuso sexual agravado na pessoa da menor TC e que culminou com a prolação, em 9/1/14, de despacho de arquivamento por se ter considerado que não haviam sido recolhidos indícios suficientes da prática de tal ilícito criminal ( fls. 114-284 ), e do inquérito nº ---/13.6TAVR, também despoletado por participação que contra o arguido havia sido apresentada pela ora denunciante, imputando-lhe a prática de um crime de subtracção de menor, e no qual também foi proferido, em 22/5/14, despacho de arquivamento ( fls. 297-299 e 300-312 ); - foi junto aos autos relatório psicossocial de acompanhamento prestado pelo Gabinete de Atendimento à Família ao agregado constituído pela denunciante e pela menor ( fls. 318-327 ); - foi junta aos autos cópia da acusação deduzida no proc. nº ---/15.3PATVR contra a ora denunciante, à qual foi imputada a prática de um crime de subtracção de menor ( fls. 331-335 ); - a denunciante juntou aos autos, em 19/4/16, requerimento para realização de várias diligências ainda em sede de inquérito, entre as quais a tomada de declarações à menor para memória futura ( fls. 343 ); - foi junta aos autos certidão da decisão proferida na acção de alteração de responsabilidades parentais, com o nº ---/11.6TMFAR-E, em que foi decretada a alteração provisória do exercício dessas responsabilidades, fixada a sua residência junto do pai, ora denunciado, e determinada a sua entrega a este (fls.346-355 ); - foi junto aos autos o relatório da perícia de natureza sexual realizada, em 18/6/15, à menor, do qual consta, nomeadamente, que esta recusou a observação apesar de conhecimento prévio do perito, que a havia observado em 2014, não apresentando então na avaliação dos genitais, indícios de qualquer tipo de abuso observação dos genitais, vindo ainda mencionado ter sido visível, em ambos os exames, um clima de grande conflituosidade e ansiedade da mãe da menor em relação ao pai desta, e opinado que “os múltiplos exames realizados pela criança, a forma dirigida das perguntas, a confrontação em relação aos afetos do pai e da mãe e de hipotético abuso pelo pai, devem constituir para a criança dano psicológico e afectivo, que pode ter repercussões na sua vida futura e desenvolvimento afectivo e social” ( fls. 361 ); - de seguida, foi proferido, em 6/6/16, despacho no qual, além do mais, se considerou não se vislumbrarem quaisquer diligências úteis a efectuar para além das já realizadas todas as inquirições foram efectuadas, no decurso da investigação, pela P.J.), nomeadamente a inquirição da menor para memória futura “na medida em que esta nunca descreveu, a quem quer que seja, segundo todos os elementos quer documentais, quer testemunhais juntos aos autos, qualquer acto de abuso sexual, que importe reter para ser considerado num eventual julgamento a realizar”, tendo-se determinado o arquivamento dos autos por se ter considerado que da prova produzida não resultaram indícios de que a menor tenha sido vítima de abuso sexual por parte do denunciado ( fls. 377-383 ); - notificada desse despacho, veio a denunciante, em 8/7/16, requerer a sua constituição como assistente e requerer a abertura da instrução na qual, além do mais, veio arguir o vício decorrente da omissão da tomada de declarações para memória futura da menor[2] e requerer que a mesma seja ouvida em sede de instrução ( fls. 389-394 ); - admitida a denunciante a intervir nos autos como assistente, foi declarada aberta a instrução e proferido, em 19/9/16, despacho que designou data para o interrogatório do arguido, seguido de debate instrutório, e solicitou ao IML a elaboração de parecer sucinto sobre as causas do aparecimento em crianças da patologia (vulvovaginite) ostentada pela menor[3], indeferindo a realização das demais diligências requeridas, nomeadamente a relativa à audição da menor com a seguinte fundamentação (fls. 412-414): A menor T foi já ouvida, por diversas vezes, em entrevista e nos diversos exames a que foi sujeita quer no âmbito dos presentes autos (fls. 30 a 32), quer nos autos de proc. id. a fls. 379, versando sobre factos da mesma natureza. Ainda que tal não se antevisse dos ensinamentos da experiência e senso comuns, o Sr. Perito médico (fls. 362 e 363) é bem claro ao afirmar que os múltiplos exames e entrevistas realizadas, expondo, sucessivamente, a menina aos factos em investigação resultam em claro prejuízo para o seu são desenvolvimento afectivo e social. Face ao que, não se antevendo que a tomada de declarações da criança nesta sede pudesse levar ao melhor esclarecimento de quaisquer factos, em nome do seu superior interesse indefere-se o pedido de tomada de declarações. Eventuais invalidades decorrentes da preterição de formalismo processuais na audição da menor serão, oportunamente, avaliadas e decididas. Notifique - realizado aquele interrogatório, teve lugar, em 9/11/16, o debate instrutório, durante o qual a assistente, além do mais, reiterou a pretensão de que a menor, que entretanto já havia completado 8 anos e na pressuposição de que já tenha capacidade para se expressar melhor, fosse ouvida, pretensão essa que novamente foi desatendida ( fls. 448-452 ); - na sequência, foi proferida a decisão instrutória objecto de recurso ( fls. 453-463 ), cujo teor é o seguinte Findo o inquérito, o Ministério Público decidiu-se pelo arquivamento dos autos, por entender que DC não cometeu o crime de abuso sexual de menor por que fora denunciado. Resulta, em síntese, do despacho de arquivamento que os autos não reuniram indícios da prática pelo denunciado de quaisquer actos de abuso sexual sobre a sua filha ou de qualquer outro tipo de ilícito criminal. Ali se diz que a menor T nunca relatou qualquer actuação do pai naquele sentido, que as perícias realizadas e os pareceres psicológicos juntos não detectaram sinais de abuso, e que os educadores e professores que privam diariamente com a menina caracterizam-na como uma criança comunicativa, extrovertida, alegre, comportamento incompatível com a sujeição a abusos de natureza sexual. * Inconformada com o despacho de arquivamento, a assistente V, requereu abertura de instrução. Sustenta, para tanto, que, após visita ao pai, em meados de Maio de 2015, a menor queixou-se que lhe doía a área genital, que se apresentava muito inflamada, com um odor intenso e corrimento, tendo-lhe sido diagnosticada uma vulvovaginite que pode ter sido causada por contacto sexual ou manipulação dos órgãos genitais. Na mesma ocasião, a menor confidenciou a uma psicóloga, amiga da mãe, que tinha um segredo e, após muita insistência, revelou que não gostava que o pai, quando lhe dava banho, passasse as mãos na sua área genital e nas “maminhas”, achando estranho que lhe desse três banhos por dia. Mais se sustenta que, sujeita, no dia 4 de Junho de 2015, a consulta de psicologia, a menor revelou indícios de abuso por parte do pai, reiterando as suspeitas já detectadas noutros pareceres e relatórios psicológicos do ano de 2012. Conclui-se, por isso, que o denunciado terá praticado actos de contacto sexual com a filha Taís, constrangendo-a, nos períodos de visita parental, actuando de modo livre, voluntário e consciente, bem sabendo ser a sua conduta proibida e punida por lei. Face ao exposto, pede-se a pronúncia do arguido pela prática de, pelo menos, um crime de abuso sexual de menor dependente p. e p. pelos artigos 170.º, 171.º, n.º 3, al. a), e 172.º, n.º 2, todos do Código Penal. A título de diligências de instrução, requereu-se a audição da assistente e da menor. Requereu-se ainda a inquirição dos psicólogos cujos relatórios constam dos autos na qualidade de peritos. Mais se requereu a inquirição do perito médico identificado nos autos e que se oficiasse ao Colégio de Especialidades da Ordem dos Médicos a fim de esclarecer as causas possíveis da vulvovaginite. * O requerimento de abertura de instrução foi recebido, declarando-se aberta a competente fase processual. Indeferiu-se a audição da assistente e da menor e a inquirição dos psicólogos na qualidade de peritos, bem como, a inquirição do perito, pelas razões que constam do despacho de fls. 412 e ss. Oficiou-se à Ordem dos Médicos, como requerido, entidade que não respondeu ao solicitado. Designou-se data para audição do arguido, que prestou declarações, seguidas da realização do debate instrutório, conforme consta da acta respectiva. * O Tribunal é competente. Não existem nulidades, ou quaisquer outras questões prévias ou incidentais de que cumpra conhecer e que obstem ao conhecimento do mérito da causa. * Cumpre proferir decisão instrutória. De acordo com o artigo 286º, n.º 1, do Código de Processo Penal, a instrução tem como escopo a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento. Configura-se, assim, como uma fase, ou expediente, processual, sempre optativa - cfr. resulta do n.º 2, do mesmo artigo -, destinada a questionar o despacho de arquivamento ou a acusação deduzida. Para cumprir tal desiderato, impõe-se uma apreciação crítica de toda a prova recolhida no inquérito e na instrução, terminando por uma decisão sobre esta, no sentido da suficiência da mesma - a verificação dos indícios suficientes de que fala o Código de Processo Penal, no n.º 1, do artigo 308º -, para envio do processo à fase de julgamento, ou não. Certo é que para a prolação de despacho de pronúncia se exige prova de todo diferenciada daquela que se exige na fase de julgamento. Com efeito, em sede de pronúncia relevam, de um modo particular, o conjunto de indícios dos quais possa resultar uma possibilidade razoável de aos arguidos vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou medida de segurança, como decorre do teor do artigo 283º, n.º 2, do Código de Processo Penal. Nos presentes autos, há, assim, que atender à prova, vista num carácter global e ao nível dos indícios.[4] Além do mais, do inquérito deve também resultar prova indiciária sobre os seguintes quesitos: onde, quando, de que forma e a razão pela qual o arguido praticou os factos imputados. Caso não constem, a acusação pode ser considerada infundada ou naufragar, por falta de prova, em sede de julgamento. Nos termos do postulado no artigo 283º, n.º 1 do Código de Processo Penal, o Ministério Público deve deduzir acusação caso, durante o inquérito, tenham sido recolhidos indícios suficientes da verificação do crime e de quem foram os seus agentes. Por indícios suficientes deve entender-se aqueles elementos de facto trazidos pelos meios probatórios ao processo, os quais, livremente analisados e apreciados, criam a convicção de que, a manterem-se em julgamento, terão sérias probabilidades de conduzir a uma condenação do arguido pelo crime que lhe é atribuído. Com efeito, os indícios devem ser reputados como suficientes quando, das diligências efectuadas durante o inquérito, resultarem vestígios, suspeitas, presunções, sinais, indicações, suficientes e bastantes, para convencer de que há crime e é o arguido responsável por ele. Aliás, os factos indiciários devem ser suficientes e bastantes de modo que, logicamente relacionados e conjugados, formem um todo persuasivo de culpabilidade do arguido, impondo um juízo de probabilidade do que lhe é imputado.[5] * Na presente instrução, a questão decidenda reconduz-se a averiguar se da investigação desencadeada resultaram ou não indícios suficientes da prática pelo arguido do crime denunciado ou de qualquer outro tipo de ilícito com relevância jurídico-penal. Encabeçando a Secção II do Capítulo IV do Código Penal, dedicado aos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, dispõem os artigos 171.º e 172.º, sob a epígrafe “abuso sexual de criança” e “abuso sexual de menores dependentes”, o que, na parte que releva para a apreciação dos presentes autos, a seguir se transcreve: Artigo 171.º “ 1. Quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa, é punido com pena de prisão de um a oito anos. 2. Se o acto sexual de relevo consistir em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos, o agente é punido com pena de prisão de três a dez anos. 3. Quem: a) importunar menor de 14 anos, praticando acto previsto no artigo 170.º; ou b) actuar sobre menor de 14 anos, por meio de conversa, escrito, espectáculo ou objecto pornográficos; é punido com pena de prisão até três anos.” De acordo com a norma do artigo 170.º, aplicável por remissão da al. a) do n.º 3 do artigo 171.º do Código Penal, a importunação sexual consiste na prática de actos de carácter exibicionista perante a vítima ou o seu constrangimento a contacto de natureza sexual. Artigo 172.º 1. Quem praticar ou levar a praticar acto descrito nos n.ºs 1 e 2 do artigo anterior, relativamente a menor entre 14 a 18 anos que lhe tenha sido confiado para educação ou assistência, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos. 2. Quem praticar acto descrito nas alíneas do n.º 3 do artigo anterior, relativamente a menor compreendido no número anterior deste artigo e nas condições aí descritas, é punido com pena de prisão até um ano.” Os crimes contra a autodeterminação sexual representam uma forma de protecção da vítima menor face a condutas de natureza sexual que, atenta a sua pouca idade, podem, mesmo sem constrangimento ou violência, afectar o livre desenvolvimento da sua personalidade. Trata-se de um crime de perigo abstracto que, atenta essa sua natureza, prescinde do perigo concreto para o desenvolvimento livre, físico e psíquico, do menor e do correspondente dano para fazer actuar os elementos objectivos do tipo de ilícito. No que a estes elementos concerne, dir-se-á, em primeiro lugar, que o abuso sexual é um crime comum no que toca ao agente que pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher, incluindo os pais e demais familiares da vítima. Esta é necessariamente criança ou menor de 14 anos, de qualquer sexo. Conforme nota o Prof. Figueiredo Dias, no comentário ao artigo em referência no “Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, Coimbra Editora, 1999, pág 543, “tipicamente indiferente é que a vítima seja ou não sexualmente iniciada, que possua ou não capacidade para entender o acto sexual que nela, com ela ou perante ela se pratica ou se leva a praticar, que lhe caiba um intervenção activa (mesmo a iniciativa) ou puramente passiva no processo”. O cerne do tipo objectivo é tipicamente descrito como acto sexual de relevo. Em primeira linha, acto sexual será todo o comportamento, predominantemente, activo que assume, objectivamente, significado e conteúdo voltado para a esfera da sexualidade e, por conseguinte, se dirige à liberdade de determinação sexual de quem o sofre ou pratica. A apreciação do comportamento sexual, embora objectiva e sem atender à motivação do agente, deve tomar em consideração, para determinação do seu significado e conteúdo, o circunstancialismo de tempo, lugar e das condições que o rodeiam e que o faça ser reconhecido pela vítima como sexualmente significativo. A determinação do relevo do acto sexual faz-se tendo em perspectiva o bem jurídico protegido; ou seja, a liberdade de autodeterminação sexual da vítima. Assim, se o acto, pese embora despudorado, de mau gosto, desonesto ou impróprio, é tão fugaz, ocasional e diminuto que não entrava a liberdade de determinação sexual da vítima, não poderá falar-se em acto de relevo. Numa segunda linha, o acto sexual de relevo é caracterizado como cópula (penetração da vagina pelo pénis) que se equipara a coito anal ou oral (penetração do ânus e boca pelo pénis) e a introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos. Numa terceira linha, o tipo objectivo estende-se à importunação sexual que pode traduzir-se na adopção de actos de carácter exibicionista (actos ou gestos sexuais) perante a vítima ou no constrangimento a contacto de natureza sexual, ou ainda na actuação sobre o menor mediante conversa, escrito, espectáculo ou objecto pornográficos (ou seja, idóneos a excitar a vítima ultrapassando os limites de um são e livre desenvolvimento da sua sexualidade e da sua personalidade). Nas modalidades de acção, os n.ºs 1 e 2, do artigo 171.º, prevêem uma actuação com ou em menor ou ainda levá-lo a praticar com terceiro (acto sexual de revelo, cópula, coito oral, anal ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos). O n.º 3 prevê uma actuação exibicionista perante a vítima ou o constrangimento a um contacto sexual ou ainda uma actuação sobre a vítima, que não tem de implicar contacto físico e que pode ser por meio de conversa, escrito, espectáculo objecto pornográficos, fazendo-a participar, de qualquer forma (ainda que passivamente), no contexto sexualizado criado. O tipo subjectivo de ilícito exige o dolo, ou seja, o conhecimento e vontade do agente dirigido a todos os elementos constitutivos do tipo objectivo de ilícito, ainda que sob a forma eventual (cfr. 14.º do Código Penal). No caso de abuso sexual de menor dependente (cfr. artigo 172.º do CP), o bem jurídico protegido é o mesmo; a livre determinação e desenvolvimento da personalidade do menor na esfera sexual. No entanto, neste âmbito, estão apenas abrangidos os menores entre 14 e 18 anos, que tenham sido confiados ao agente para educação ou assistência. Analisando os indícios carreados aos autos à luz dos elementos do tipo objectivo e subjectivo do crime de abuso sexual de criança, é forçoso concluir que fica arredada a possibilidade de imputação jurídico-penal ao arguido deste ou de qualquer outro crime, na pessoa da filha. De todos os elementos probatórios carreados aos autos não se extrai qualquer sinal ou indício seguro de que o arguido tenha comprometido o desenvolvimento livre, físico e psíquico, da menor T. É certo que, na denúncia apresentada pela assistente, se dá conta da presença de duas circunstâncias que, conjugadamente apreciadas, conduziram à suspeita da existência de uma situação de abuso sexual (fls. 5 a 7). A saber; o facto de, numa 5.ª feira (28 de Maio de 2015), dia seguinte ao da visita ao pai, em sede de regulação do exercício das responsabilidades parentais, a menor se ter queixado que lhe doía a área genital, recusando, no entanto, que a mãe visse, e o facto de, nos dias seguintes, a menina ter referido que não gostava que o pai, ao dar-lhe banho, passasse as mãos pelo “pipi” e pelas “maminhas”. Revela o desenvolvimento da investigação que, no dia 1 de Junho de 2015, por iniciativa da mãe, a menina foi sujeita a consulta médica, para avaliação daquelas queixas de dor na área genital. Nesse contexto, e conforme resulta do teor do episódio de urgência de fls. 67 e 68, a assistente fez todo o enquadramento da situação, reportando ao médico assistente que, aos três anos da criança, tinham já surgido suspeitas de uma situação de abuso sexual por parte do pai e que, na 5.ª feira anterior, depois de estar com o pai, a menina tinha referido ter dor na área genital, apresentando, à data, corrimento esverdeado e lesões hipermiadas da região vulvar. Observada, foi diagnosticada à T uma vulvovaginite, sem escoriações, sem equimoses e sem alterações no ânus. No seguimento da investigação, a menina foi ouvida (fls. 30 a 32), em ambiente adaptado, com todo o cuidado e atenção que o tratamento da situação exige, conforme claramente decorre do auto de entrevista. Neste contexto esclareceu; desde logo, que o pai ao passar-lhe as mãos no “pipi” e nas “maminhas”, enquanto lhe dava banho, apenas atingia a sua pele e fazia-o quando já estava na água. Esclareceu que o banho tinha lugar uma vez por dia, pela manhã, ao levantar, ou antes de sair para algum lado. E mais importante, esclareceu ainda que não gosta que o pai lhe toque no “pipi” e nas “maminhas”, o que só aconteceu no banho, “porque as meninas é que dão banho às meninas e os meninos aos meninos”. Ponderados os resultados obtidos, retirados do relato da criança e do exame médico, poder-se-ia, desde logo, concluir por uma atenuação das suspeitas da existência de qualquer contacto sexual com e/ou na pessoa da T. À observação médica, a criança não apresentava quaisquer sinais físicos de contacto sexual; fossem equimoses, escoriações ou outro tipo de lesões. Também o diagnóstico tirado – vulvovaginite – não revela quaisquer indícios seguros da ocorrência de um contacto sexual. Entre as inúmeras causas da doença, onde se pode encontrar a utilização de roupa interior sintética e a utilização de detergentes químicos, o contacto sexual, como é do conhecimento generalizado, nem sequer é o mais apontado. Por outro lado, o relato objectivo da menina não descreve mais do que uma cena típica do quotidiano familiar, em que o pai, no início do dia, cumpre a sua tarefa de fazer a higiene da filha, à data, com 6 anos de idade, dando-lhe banho. A descrição do sucedido, pela própria menor, não traz à imagem de quem a escuta qualquer sinal ou vestígio da presença de um comportamento sexualizado do pai relativamente à filha. Tão pouco o descrito contexto permite retirar daquele comportamento, normal, qualquer sinal de um contacto impróprio por parte do pai. Efectivamente, segundo disse, o toque pela área genital não a atingiu além da pele, ocorria apenas no banho e com a menina já na água, uma vez por dia, como é uso na higiene diária. O arguido não exibiu o seu corpo e a menor nunca lhe tocou intimamente. Aliás, a menina explicou a razão do seu desconforto, dizendo que não gostava do toque do pai porque “as meninas é que dão banho às meninas e os meninos aos meninos”. Eventualmente, o que pode não ser normal, no cenário descrito, é uma criança tão pequena ter inculcados sentimentos de tanto pudor relativamente ao próprio pai. O que faz antever, com grande probabilidade, que a assistente, tendo presentes as anteriores suspeitas de abuso, incutiu à T regras próprias relativamente à exposição e contacto do seu corpo não só por terceiros mas pelo próprio pai; colocando a criança de sobreaviso quanto a esse aspecto. O que pode ter justificado a recusa da menor em sujeitar-se a exame pericial, como se alcança do relatório de perícia junto a fls. 362 e ss. dos autos. Nas suas conclusões, o mesmo perito médico que, já em 2014, havia observado a T, concluindo pela inexistência de sinais de abuso (fls. 131 e 132), referiu, pese embora a recusa de sujeição ao exame, que, em caso de manipulação dos genitais, o exame médico não é revelador. Mais referiu que foi visível, nos dois exames, um clima de grande conflituosidade e ansiedade pela mãe em relação ao pai da criança e que os múltiplos exames realizados pela criança, a forma dirigida das perguntas, a confrontação em relação aos afectos do pai e da mãe e de hipotético abuso por parte do pai, devem constituir para a criança dano psicológico e afectivo, que pode ter repercussões na sua vida futura e desenvolvimento afectivo e social. Ao assim pronunciar-se, o Sr. perito médico teve a percepção do conflito já gerado em 2012, com a primeira suspeita de abuso sexual (arquivada por falta de indícios da prática de crime), e ainda do conflito parental que, na Secção de Família e Menores, opõe a assistente ao arguido, traduzido no teor das certidões juntas a fls. 113 e ss. Em Fevereiro passado, na Secção de Família e Menores, J1, foi proferida decisão provisória de alteração da regulação das responsabilidades parentais, fixando-se a residência da T junto do pai e estabelecendo-se visitas semanais supervisionadas à mãe. Nos fundamentos da decisão pode ler-se que a mãe revelou propósito deliberado e reiterado de afastar a filha do pai (alienação parental), fundada em suspeitas inverificadas de abuso sexual, constituindo um perigo para o equilíbrio e são desenvolvimento da criança (fls. 346 a 355). Quando ouvido, em declarações, o arguido, além de negar veementemente a prática de quaisquer comportamentos sexualizados na e/ou com a pessoa da filha, confirmou que está ainda em vigor a decisão de fixação da residência da menina junto de si. A natureza e gravidade dos factos em investigação a par da superioridade do interesse da vítima na descoberta da verdade, não ativeram a investigação aos passos supra relatados. Além da assistente (fls. 33 a 36) que reiterou os fundamentos da denúncia, foram ouvidas (fls. 54 a 59 e fls. 70 a 73) MIP e IV, psicólogas, a primeira tendo privado com a criança em contexto privado/familiar, a segunda em sede de consulta, a pedido da primeira. Em síntese, MIP refere que notou um comportamento estranho (sexualizado) por parte da menina que a assistente, sua amiga, contextualizou no âmbito das suspeitas em investigação. Munida dessa informação tentou, junto da criança, perceber o que se passava, tendo-lhe esta contado que, no banho, o pai lhe esfregava muito o pipi e as maminhas, o que a fazia sentir-se desconfortável. Refere que a menor ainda contou que, quando era mais pequena, o pai deitou-se sem roupa na mesma cama que ela, mas não se lembrava bem. Munida de dois bonecos, a T representou-se com um peluche deitado de barriga para cima e, pegando noutro que era o pai, roçou-o por cima por cima de “si”, com rapidez, dizendo que era assim que o pai tinha feito. Foi também ouvida, IV, refere que de acordo com a escala/tabela Cavanagh/Johnson, a T apresenta um comportamento típico da sujeição a abuso sexual por parte do pai. Todavia, os relatos das Sras. Psicólogas, ainda que merecendo todo o respeito por parte do Tribunal, estão em contradição, desde logo, com o relato da menina em sede de inquérito; recorda-se que o único toque que descreveu, por parte do pai, foi no banho. E estão em flagrante contradição com o exame médico efectuado; a ser vítima de abuso sexual prolongado, na forma descrita, a T revelaria, seguramente, sinais físicos compatíveis com aquela actuação. Em 2013, sujeita a exame psicológico na Unidade de Psiquiatria da Infância e Adolescência do Hospital de Faro (fls. 262 a 267), concluiu-se que a menor era vítima de um processo de alienação parental em fase inicial (a da campanha de destruição da imagem do outro progenitor), apresentando um comportamento sexualizado não associado à descrição de qualquer conduta nesse sentido por parte do pai. Por seu turno, sujeito a exame pericial (fls. 255 a 259), o arguido revelou emoções, preocupações e atitudes compatíveis com uma ligação afectiva forte e de qualidade à filha, revelando-se estável, sem psicopatologia ou transtorno da personalidade aparente. Ouvida (fls. 61 a 65), pelo seu contacto diário e privilegiado com a T, a professora IV esclareceu que a menina não apresentou qualquer comportamento fora do padrão, apenas lhe notando maior dificuldade em separar-se da progenitora. Identificou na T características de líder e apontou-lhe capacidades cognitivas e de expressão normais e um comportamento perfeitamente normal para a sua idade. Conjugadamente avaliados e ponderados os indícios recolhidos, impõe-se a conclusão de que a investigação das suspeitas apresentadas não conduziu à descoberta de sinais concretos e seguros da adopção de qualquer comportamento sexualizado do pai na e/ou com a pessoa da filha. As queixas de dor da menor redundaram num diagnóstico de uma patologia que pode ser provocada pelo simples uso de uma instalação sanitária não desinfectada. A única descrição, por parte da menor, de uma actuação do pai que poderia substanciar a suspeita de abuso – o toque nas áreas genitais durante o banho – foi contextualizada pela criança de molde a arredar aquelas suspeitas. As perícias médicas realizadas nos autos não permitem indiciar qualquer situação de abuso e, conjugadamente apreciados com o relato da menor, infirmam os relatórios apresentados pela assistente que dão conta da existência de indicadores contrários. Uma única nota concordante se salienta na perícia psicológica realizada a pedido do Tribunal e nos pareceres juntos pela assistente: a menina apresenta um comportamento sexualizado. No entanto, como refere a psicóloga da Unidade de Psiquiatria Infantil do Hospital de Faro, esse comportamento nunca esteve associado à descrição de qualquer conduta nesse sentido por parte do pai. O relato na menor confirma-o. Hoje em dia, não é incomum que crianças com a idade da pequena T apresentem comportamentos sexualizados resultado da sua exposição precoce a muitos conteúdos, desde logo, televisivos, que exploram o tema. Não são raras as séries, mesmo as infanto-juvenis, nem os êxitos musicais, que abordam e até exploram o tema da sexualidade e, fora do ecrã, se estendem mesmo às roupas que as crianças vestem e aos comportamentos que adoptam. Como tal, não fora o precedente suscitado em 2012, com a primeira suspeita, infirmada,de abuso por parte do pai, o comportamento precoce da T não teria outro enquadramento que não o de uma menina de 6 anos que aprendeu a identificar um acto sexual; aliás, como qualquer outra criança que veja a telenovela das 21h. No entanto, mesmo depois de enquadrado o comportamento da menina à luz de todo o contexto anterior e actual, não se detectaram outros sinais seguros e concretos da sujeição a um comportamento sexualizado por parte do pai. Pelo exposto, há que concluir que da matéria probatória até ao momento carreada aos autos não é possível extrair outra conclusão que não a de descomprometer a conduta do arguido com o elemento objectivo central do tipo de ilícito de abuso sexual de criança – prática de acto sexual de relevo - p. e p. pelo artigo 271.º do Código Penal e de que era suspeito. Pelo exposto, de harmonia com o preceituado pelo artigo 308.° do Código de Processo Penal, não pronuncio o arguido DC pela prática do crime de abuso sexual de criança p. e p. pelo artigo 271.º do Código Penal, ou pela prática de outro ilícito criminal. Sem custas. Notifique. 3. O Direito O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[6], sem prejuízo das de conhecimento oficioso. No caso dos autos, face às conclusões da motivação do recurso, as questões suscitadas reconduzem-se à verificação das nulidades previstas nas als. b) e d) do nº 2 do art. 119º, por violação do disposto nos nºs 3 e 4 do art. 271º e da al. e) do nº 2 do art. 270º e do disposto nos nºs 2, 3 e 4 do art. 270º, todos preceitos do C.P.P. A recorrente argui as referidas nulidades, que considera afectarem a decisão recorrida, e que, em seu entender, decorrem do facto de o MºPº não ter estado presente nem intervindo na inquirição da menor e do facto de o MºPº não ter acompanhado a perícia à menor nem constar dos autos qualquer delegação prévia, bem como do de a menor não ter sido ouvida em declarações para memória futura. Relativamente ao vício que a recorrente faz decorrer do facto de o MºPº não ter intervindo directamente em diligências cuja realização ordenou, invocando o disposto no nº 2 do art. 263º do C.P.P.[7], resulta meridianamente claro que não lhe assiste razão. De facto, o que a norma em questão estabelece é que o MºP, enquanto titular do inquérito, oriente a realização das diligências, seleccionando e determinando as que entenda deverem ter lugar em ordem em ordem a prosseguir as finalidades do inquérito, enunciadas no nº 1 do art. 262º do C.P.P. Nada impede que delegue nos órgãos de polícia criminal a execução das diligências de investigação em relação às quais a lei não imponha a sua presença ou determine que devam ser presididas por juiz de instrução, como sucede com o primeiro interrogatório judicial de arguido preso. E, quanto aos exames periciais, também não impõe a lei a presença do MºPº que, caso o entenda necessário, sempre poderá solicitar ao(s) perito(s) esclarecimentos ou até convoca-lo(s) para esse efeito. Daí que não se vislumbre qualquer nulidade no simples facto de o MºPº não ter estado presente em qualquer das diligências que foram realizadas em sede de inquérito. Restará determinar se foram levadas a cabo todas as diligências que a lei impõe e, em caso negativo, qual o vício que a eventual omissão consubstancia e quais as consequências que dele advêm. A resposta quanto à primeira parte da questão é claramente negativa. De facto, estabelece o nº 2 do art. 271º, sob a epígrafe “Declarações para memória futura” que “No caso de processo por crime contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor, procede-se sempre à inquirição do ofendido no decurso do inquérito, desde que a vítima não seja ainda maior.” (sublinhado nosso). A essa inquirição preside o juiz, sendo obrigatória a comparência do MºPº e do defensor ( cfr. nºs 3 e 5 do referido preceito ). Ora, os elementos constantes dos autos evidenciam que essa diligência não foi realizada e que a menor apenas foi ouvida, em 8/6/15, quando tinha cerca de 6 anos e meio de idade (nasceu a 5/12/08), por um inspector da PJ e na presença da sua mãe. É certo que o MºPº, no despacho de arquivamento que proferiu, refere ter ouvido informalmente a menor, na presença da técnica de justiça e da psicóloga Drª IL, com a qual ela já teria desenvolvido uma relação de confiança[8], com vista a apurar da sua capacidade de depor para eventual tomada de declarações para memória futura, sem que se tenha logrado que ela expressasse de alguma forma a situação em investigação. Mas também não é menos certo que esta diligência informal, cujo registo se resume à alusão que lhe é feita naquele despacho, não satisfaz minimamente a exigência legal, e tanto mais que durante o inquérito, longe de plenamente demonstrada a ausência de fundamento da denúncia, até foram recolhidos alguns indícios da possível ocorrência de abusos sexuais por parte do arguido e que careciam de mais aprofundada investigação, passando pelo contacto directo com sujeitos processuais, testemunhas e eventualmente também peritos, sabido que há pormenores que dificilmente podem ser captados sem haver imediação. Ainda que a menor não conseguisse ou não pretendesse prestar esclarecimentos sobre os factos, tal não devia deixar de ser constatado em declarações para memória futura, levadas a cabo imperativamente, com as formalidades e garantias que a lei determina. A diligência em questão foi omitida, e essa omissão ocorreu não só em sede de inquérito como perdurou também na instrução, apesar dos repetidos requerimentos da assistente para que a mesma fosse realizada. Não vindo cominada como nulidade insanável, a omissão em causa configura a nulidade, dependente de arguição, prevista na al. d) do nº 1 do art. 120º (“A insuficiência do inquérito ou da instrução por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios, e a omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade”), vício esse que devia ser arguido até ao encerramento do debate instrutório, de acordo com o estabelecido na al. c) do nº 3 daquele preceito legal. Ora, como os autos espelham, a assistente arguiu repetidamente o vício em causa, tendo-o feito nomeadamente no art. 16º do RAI que apresentou, não podendo deixar de se considerar essa arguição como tempestivamente feita e que, por isso, o vício não se mostra sanado. Estamos, pois, nesta questão em plena sintonia com o entendimento plasmado pelo Exmº PGA no parecer que emitiu. Mas, ainda que assim se não entendesse, as razões com as quais o despacho recorrido, na sequência da posição anteriormente expressa nos autos, procurou justificar a recusa na tomada de declarações para memória futura à menor não merecem acolhimento. É inegável que, em particular para crianças da faixa etária da menor, todo o envolvimento em averiguações relacionadas com crimes sexuais implica, em regra e em maior ou menor grau, algum sofrimento e constrangimento. Não se escamoteia que pode constituir uma experiência de certo modo traumática, não só pelo reviver dos acontecimentos em si mas também pela necessidade de os relatar a terceiros, expondo parcelas de intimidade a estranhos. Mas a descoberta da verdade material e a necessidade de não deixar impunes condutas altamente danosas e reprováveis impõem alguns sacrifícios, prevendo a lei mecanismos, como o do aludido art. 271º, tendentes a minimizá-los, preservando dentro do limite do possível as vítimas. Ora, no caso e nestes autos, a menor só foi ouvida uma única vez, e dessa vez sem a presença de qualquer magistrado. Aliás, ao longo dos autos só o arguido foi ouvido pela JIC, tendo toda a restante prova sido produzida sem contacto directo quer com o titular do inquérito, quer com a JIC. Nesse contexto, descartar, sem mais, a existência de indícios perante os elementos recolhidos nos autos parece-nos temerário e, no mínimo, prematuro. Se, por um lado, é certo que a infecção ostentada pela menor pode ter outras causas, também pode ter resultado de contacto sexual (aliás, a sua ocorrência constitui, como regra, um sinal de alerta que deve ser despistado – e há que notar que nos autos outros sinais também preocupantes se detectam, em particular o comportamento inusitado da menor e o secretismo com que abordou a situação sempre que com ela foi confrontada) e o certo é que também não se pode ignorar a coincidência entre o momento em que a apresentou e o regresso de uma visita ao arguido. Também não é exacto que uma vítima de abuso sexual ostente, necessariamente, sinais físicos que o denunciem. Se os abusos se limitarem a contactos menos próprios[9] nas zonas genitais poderão não ficar quaisquer marcas físicas da sua ocorrência, e ainda assim ficarem traumas a nível psíquico. Ademais, ainda que seja certo que os menores começam a “acordar” para a sexualidade em idades cada vez mais precoces, não se pode considerar comum, na concreta idade que a menor tinha, comportamentos como aqueles que vêm relatados nos relatórios elaborados por psicólogos que foram juntos aos autos[10]. Tudo para deixar expresso que a investigação padece, efectivamente de várias insuficiências e que, mais que não fosse por imposição do princípio de investigação consagrado no nº 1 do art. 290º, se requeria uma indagação mais completa que, partindo das declarações para memória futura, proceda à realização das diligências que se apresentarem como pertinentes, desde a realização de perícia psiquiátrica/psicológica à menor, a levar a cabo pelo IML (e tendente, nomeadamente, a avaliar a verosimilhança do que possa vir a relatar, o despiste de efabulação, a permeabilidade/resistência a eventuais manipulações por parte de outros, em particular de familiares), à inquirição das testemunhas que possam ter conhecimento, ainda que indirecto, dos factos. Sem necessidade de mais alongadas considerações, conclui-se reconhecendo razão à recorrente, devendo os autos retornar à fase da instrução para que seja realizada a diligência omitida e, na sua sequência, todas as demais que se revelem de interesse para a descoberta da verdade. 4. Decisão Nos termos e pelos fundamentos expostos, julgam procedente o recurso, revogando a decisão recorrida e determinando que se proceda em conformidade com o acima indicado. Sem tributação. Évora, 24 de Outubro de 2017 Maria Leonor Esteves António João Latas __________________________________________________ [1] Os saltos na numeração das conclusões correspondem ao que consta da peça apresentada pela recorrente. [2] Especificamente no art. 16º do RAI e nos termos que aqui se reproduzem: "No despacho de arquivamento é referida a realização de declarações para memória futura da menor. Compulsados os autos, verifica-se que a ter existido tal diligência, não foi realizada nos termos do disposto dos n.° 2 a 6 do art. 271 ° do CPP, invalidade que, desde já se argui". [3] Parecer que, apesar da solicitação feita a fls. 417, não veio a ser elaborado. [4] Neste sentido, Cavaleiro Ferreira, Lições de Direito Processual Penal, página 284. [5] Acórdão da Relação de Coimbra, de 31.01.1993, CJ, Ano de 1993, Tomo II, página 66. [6] cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada. [7] Diploma ao qual pertencerão os preceitos adiante citados sem menção especial. [8] Dos autos retira-se que a psicóloga clínica em causa elaborou, em 16/2/12, o relatório psicológico constante de fls. 120-121, vindo referido, a fls. 38, que fez psicoterapia com alguma frequência com a menor. [9] Aqui alguns elementos coligidos nos autos, nomeadamente do depoimento da psicóloga MI (a quem a menor referiu “que se sentia desconfortável porque o pai lhe queria dar banho muitas vezes, que lhe esfregava muito o pipi e as maminhas, sempre que o visitava” ), levam a questionar se a forma como o arguido terá tocado nas referidas zonas corporais da menor se circunscreveram ao que é normal durante um banho ministrado por um adulto a uma criança. [10] E que se pronunciaram desde a existência, no caso, de indicadores preocupantes de abuso sexual até à conclusão de que a menor foi vítima de abuso continuado dessa natureza por parte do pai.

Sumário

II- Essa omissão configura nulidade dependente de arguição, prevista no artigo 120.º, n.º1, al. d) do CPP, pelo que, tendo sido arguida antes do encerramento do debate instrutório, a sua procedência determina o retorno dos autos à fase da instrução para a realização da diligência omitida.

Texto Integral

Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

1. Relatório

No termo do inquérito que, com o nº 168/15.1JAFAR, correu termos na 1ª secção do DIAP de Faro, foi proferido despacho no qual foi determinado o arquivamento dos autos, nos termos do art. 277º nº 2 do C.P.P. em virtude de se ter considerado não se encontrar indiciada a prática do crime de abuso sexual de menor, p. e p. pelo art. 171º do C. Penal, que a queixosa V, mãe da ofendida menor, havia imputado ao denunciado DC, este como aquela devidamente identificados nos autos.

Discordando desse despacho, a queixosa constituiu-se assistente e requereu a abertura da instrução após o que, realizada esta, foi proferido despacho que não pronunciou o arguido por considerar não terem sido recolhidos indícios seguros e concretos de que tivesse praticado o ilícito criminal que lhe foi imputado.

Inconformada com a decisão instrutória, dela interpôs recurso a assistente, pretendendo a sua revogação e substituição por decisão que pronuncie o arguido pelo crime cuja prática lhe imputou ou que seja declarada nula aquela decisão, reabrindo-se a instrução e realizando-se as diligências de prova que tinha requerido, para o que formulou as seguintes conclusões (corrigidas após convite ao aperfeiçoamento que lhe foi dirigido para o efeito):

1ª Findo o Inquérito, foi proferido despacho de arquivamento e, inconformada, a Assistente requereu a abertura da instrução ora em causa.

2ª Com o fundamento de, após vista ao pai, a menor queixou-se que lhe doía a zona genital, que se apresentava muito inflamada e com um odor intenso e corrimento, tendo-lhe sido diagnosticada uma vulvovaginite, doença que pode ser causada por contacto sexual ou por manipulação dos órgãos genitais.

3ª A menor confidenciou tais factos a terceira pessoa, mostrando desagrado com algumas condutas do Pai.

4ª A menor foi sujeita a consulta de psicologia onde se concluiu por indícios de abuso por parte do pai.

5ª Foi requerida, na Instrução, a audição da Menor e da Assistente e dos Psicólogos que já acompanharam a menor e, principalmente, a Psicóloga Clinica que elaborou o relatório junto aos autos e que fosse ouvido o Colégio de Especialidades da Ordem dos Médicos a fim de esclarecer quais as possíveis causas da doença detectada à menor.

7ª[1] - Todas as diligências probatórias requeridas na fase de instrução foram indeferidas por não serem consideradas pertinentes.

8ª No inquérito, o Ministério Público não teve qualquer contacto directo com as provas (principalmente com as testemunhas) já que ninguém foi ouvido nos Serviços do Ministério Público.

9ª O despacho de arquivamento, teve por base, apenas os depoimentos prestados perante OPC e a Menor não foi ouvida para declarações para memória futura, como deveria ter sido.

10ª Ora, os indícios da prática de determinado crime devem considerar-se suficientes quando das diligências efectuadas durante o Inquérito resultarem vestígios, suspeitas, presunções, sinais, indicações, suficientes e bastantes para convencer de que há crime e é o arguido responsável por ele.

11ª Muito estranhou a ora recorrente, assim, o despacho de arquivamento do Inquérito, uma vez que havia, além do depoimento da menor, o depoimento da Amiga que assistiu à queixa da mesma e o relatório de Avaliação Psicológica onde se concluía, sem sombra de dúvida por tais indícios.

12ª Tendo sido indeferidas todas as diligências probatórias requeridas em instrução, procedeu-se, de imediato para o interrogatório do arguido e debate instrutório. E, de seguida é proferida decisão instrutória nos seguintes termos: "Pelo exposto, de harmonia com o preceituado pelo artigo 308. ° do Código de Processo Penal, não pronuncio o arguido DC pela prática do crime de abuso sexual de criança p. e p. pelo artigo 271.º do Código Penal, ou pela prática de outro ilícito criminal."

13ª Ora, não pode a Recorrente conformar-se com tal decisão porquanto:

14ª Nenhuma testemunha foi, sequer ouvida pelo Ministério Público. Nem Assistente, nem a menor.

15ª Também o Ministério Público não ouviu a Psicóloga Clinica que elabora o relatório esclarecedor sobre o abuso e quem é o abusador, remetendo-se, apenas, para as inquirições feitas por OPC.

16ª A menor não foi ouvida em declarações para memória futura, como manda a Lei, nestes casos.

17ª Salvo o devido respeito, pelo menos neste tipo de crime, impõe-se uma intervenção mais Directa do Magistrado que dirige a Investigação, impondo-se, portanto, uma imediação e proximidade maior, devendo tais pessoas, ter sido ouvidas em tal sede. Tal não Aconteu.

18ª Com vista a uma tentativa de colmatar esta lacuna, foi requerida tal diligência em sede de instrução que foi indeferida.

19ª Nesta sequência, vem a decisão instrutória negar que o arguido vá a julgamento, alegadamente, por não haver indícios suficientes de crime.

20ª Ora se a investigação é insuficiente, como, terá acontecido no entender da recorrente, a falta de indícios, será sempre uma constante.

21ª Entende a Recorrente que a decisão ora recorrida se baseia mais em factos de processos anteriores {de factos que não estavam aqui em causa) do que em chegar à verdade material dos factos dos presentes autos (factos de Maio de 2015.).

22ª Houve uma violação do disposto no n.º 3 e 4 do artigo 271º e da alínea e) do n.º 2 do art. 270º, ambos do CPP, ao não ter havido a presença e intervenção do Ministério Público aquando da inquirição da Menor.

23ª A perícia à menor também não foi acompanhada pelo Ministério Público nem consta nos autos qualquer delegação prévia, situação que acarreta uma nulidade e violação do disposto nos n.º 2, 3 e 4 do art. 270º do CPP

24ª Nulidades que, desde já se arguem.

26ª Como tais diligências para suprimento de tais lacunas foram requeridas fase instrutória e foram indeferidas, tendo, posteriormente, culminado em decisão instrutória de não pronúncia do arguido pelo crime que lhe vinha imputado. - padece, assim, a decisão instrutória das mesmas nulidades que, aqui se arguem.

27ª O art. 263º n.º 2 do CPP prevê que os OPC actuem sob a directa orientação do Ministério Público, que, não foi o que sucedeu nos presentes autos.

28ª Havendo, assim, uma violação deste dispositivo legal que também acontece na decisão instrutória, por forca da mesma manter o despacho de arquivamento sem ter ordenado que tal situação fosse suprida, nulidade que, também, desde já, se invoca.

29ª O facto de ter havido violação no disposto no n.º 3 e 4 do artigo 271º e da alínea e) do n.º 2 do art. 270º, ambos do CPP, nos n.º 2, 3 e 4 do art. 270º do CPP e no 263º n.º 2 do CPP, acarreta nulidade nos termos do disposto nas alíneas b) e d) do n.º 2 do art. 119º do CPP.

30ª Assim, padece a decisão instrutória de violação legal, sendo nula, nulidade que se argui, nos termos do disposto na alínea d) do n.º 2 do art. 119º do CPP.

O recurso foi admitido.

Apenas foi apresentada resposta pelo MºPº, que defendeu a improcedência do recurso e a manutenção da decisão recorrida, concluindo como segue:

I. Não se verifica a ocorrência de qualquer nulidade insanável no decurso do inquérito;

II. E, bem assim, na fase de instrução;

III. Do despacho em sede de instrução que indefere a prática de actos probatórios requeridos apenas cabe reclamação, sendo irrecorrível o despacho que a decidir.

IV. Inexistem indícios da prática do crime denunciado pelo arguido.

V. Face ao que, somos do parecer que o presente recurso deve ser julgado improcedente e, por conseguinte, ser confirmada a douta decisão recorrida que fez boa e correcta aplicação do Direito e da Lei.

Nesta Relação, o Exmº Procurador-geral Adjunto emitiu parecer no qual - considerando que não resulta dos autos que tenha sido observado o disposto no nº 2 do art. 271º do C.P.P., de acordo com o qual é obrigatória a tomada de declarações para memória futura do ofendido de menor idade, sendo que essa falta é cominada com nulidade que deve ser arguida até ao encerramento do debate instrutório, e que a assistente/recorrente arguiu tal vício no art. 16º do RAI que apresentou – se pronunciou no sentido da procedência do recurso, declarando-se nulo todo o processado desde o despacho de arquivamento de fls. 142-145, a fim de ser dado cumprimento ao estatuído no citado art. 271º nº 2.

Foi cumprido o disposto no art. 417º nº 2 do C.P.P., não tendo sido apresentada resposta.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência.

Cumpre decidir.

2. Fundamentação

Revestem-se de interesse para a decisão do recurso as seguintes ocorrências processuais:

- o inquérito foi despoletado com o auto de denúncia em que V, na qualidade de mãe da menor T, nascida em 5/12/08, veio relatar as suspeitas de que o denunciado, DC, pai daquela menor e com o qual tinha vivido em união de facto entre 2004 e 2010, houvesse praticado, nomeadamente no decurso de visitas parentais que tiveram lugar em datas anteriores a 28/5/15 e durante as quais a menor permaneceu em casa dele, actos susceptíveis de integrar crime(s) de abuso sexual em relação à filha ( fls. 5-7 );

- na sequência, a referida menor foi ouvida na P.J., por um inspector e na presença da denunciante ( auto de entrevista a menor a fls. 30-32 );

- foi inquirida a denunciante ( fls. 33-36 ) e, a requerimento da mesma, juntos aos autos relatórios elaborados por uma psicóloga, Drª IV, que refere ter-lhe sido a menor reencaminhada para consulta ( fls. 37-46 ) e por um psicólogo, Dr. JG, que lhe prestou acompanhamento psicológico ( fls. 47-48 );

- foi inquirida uma psicóloga, Drª MIP, que mantém uma relação de amizade com a denunciante e que nesse contexto teve conhecimento das suspeitas, ouviu a menor e relatou a apreciação que fez do contacto que com ela manteve ( fls. 54-59 );

- foi inquirida a professora da menor, ISV ( fls. 61-65 );

- foram juntos aos autos os elementos clínicos do atendimento prestado à menor ( fls. 67-68 );

- foi inquirida a psicóloga que elaborou o relatório a fls. 37-46 ( fls. 70-73 ), a qual fez juntar aos autos novo relatório mais pormenorizado ( fls. 75-77 );

- foram juntas certidões com peças processuais extraídas de outros inquéritos em que decorreram investigações conexionadas com a relação problemática entre denunciante e denunciado e envolvendo nalguns casos a menor, nomeadamente do inquérito nº --/12.0PATVR, no qual também foi investigada a prática pelo arguido de um crime de abuso sexual agravado na pessoa da menor TC e que culminou com a prolação, em 9/1/14, de despacho de arquivamento por se ter considerado que não haviam sido recolhidos indícios suficientes da prática de tal ilícito criminal ( fls. 114-284 ), e do inquérito nº

/13.6TAVR, também despoletado por participação que contra o arguido havia sido apresentada pela ora denunciante, imputando-lhe a prática de um crime de subtracção de menor, e no qual também foi proferido, em 22/5/14, despacho de arquivamento ( fls. 297-299 e 300-312 );

- foi junto aos autos relatório psicossocial de acompanhamento prestado pelo Gabinete de Atendimento à Família ao agregado constituído pela denunciante e pela menor ( fls. 318-327 );

- foi junta aos autos cópia da acusação deduzida no proc. nº

/15.3PATVR contra a ora denunciante, à qual foi imputada a prática de um crime de subtracção de menor ( fls. 331-335 );

- a denunciante juntou aos autos, em 19/4/16, requerimento para realização de várias diligências ainda em sede de inquérito, entre as quais a tomada de declarações à menor para memória futura ( fls. 343 );

- foi junta aos autos certidão da decisão proferida na acção de alteração de responsabilidades parentais, com o nº

/11.6TMFAR-E, em que foi decretada a alteração provisória do exercício dessas responsabilidades, fixada a sua residência junto do pai, ora denunciado, e determinada a sua entrega a este (fls.346-355 );

- foi junto aos autos o relatório da perícia de natureza sexual realizada, em 18/6/15, à menor, do qual consta, nomeadamente, que esta recusou a observação apesar de conhecimento prévio do perito, que a havia observado em 2014, não apresentando então na avaliação dos genitais, indícios de qualquer tipo de abuso observação dos genitais, vindo ainda mencionado ter sido visível, em ambos os exames, um clima de grande conflituosidade e ansiedade da mãe da menor em relação ao pai desta, e opinado que “os múltiplos exames realizados pela criança, a forma dirigida das perguntas, a confrontação em relação aos afetos do pai e da mãe e de hipotético abuso pelo pai, devem constituir para a criança dano psicológico e afectivo, que pode ter repercussões na sua vida futura e desenvolvimento afectivo e social” ( fls. 361 );

- de seguida, foi proferido, em 6/6/16, despacho no qual, além do mais, se considerou não se vislumbrarem quaisquer diligências úteis a efectuar para além das já realizadas todas as inquirições foram efectuadas, no decurso da investigação, pela P.J.), nomeadamente a inquirição da menor para memória futura “na medida em que esta nunca descreveu, a quem quer que seja, segundo todos os elementos quer documentais, quer testemunhais juntos aos autos, qualquer acto de abuso sexual, que importe reter para ser considerado num eventual julgamento a realizar”, tendo-se determinado o arquivamento dos autos por se ter considerado que da prova produzida não resultaram indícios de que a menor tenha sido vítima de abuso sexual por parte do denunciado ( fls. 377-383 );

- notificada desse despacho, veio a denunciante, em 8/7/16, requerer a sua constituição como assistente e requerer a abertura da instrução na qual, além do mais, veio arguir o vício decorrente da omissão da tomada de declarações para memória futura da menor[2] e requerer que a mesma seja ouvida em sede de instrução ( fls. 389-394 );

- admitida a denunciante a intervir nos autos como assistente, foi declarada aberta a instrução e proferido, em 19/9/16, despacho que designou data para o interrogatório do arguido, seguido de debate instrutório, e solicitou ao IML a elaboração de parecer sucinto sobre as causas do aparecimento em crianças da patologia (vulvovaginite) ostentada pela menor[3], indeferindo a realização das demais diligências requeridas, nomeadamente a relativa à audição da menor com a seguinte fundamentação (fls. 412-414):

A menor T foi já ouvida, por diversas vezes, em entrevista e nos diversos exames a que foi sujeita quer no âmbito dos presentes autos (fls. 30 a 32), quer nos autos de proc. id. a fls. 379, versando sobre factos da mesma natureza.

Ainda que tal não se antevisse dos ensinamentos da experiência e senso comuns, o Sr. Perito médico (fls. 362 e 363) é bem claro ao afirmar que os múltiplos exames e entrevistas realizadas, expondo, sucessivamente, a menina aos factos em investigação resultam em claro prejuízo para o seu são desenvolvimento afectivo e social.

Face ao que, não se antevendo que a tomada de declarações da criança nesta sede pudesse levar ao melhor esclarecimento de quaisquer factos, em nome do seu superior interesse indefere-se o pedido de tomada de declarações.

Eventuais invalidades decorrentes da preterição de formalismo processuais na audição da menor serão, oportunamente, avaliadas e decididas.

Notifique

- realizado aquele interrogatório, teve lugar, em 9/11/16, o debate instrutório, durante o qual a assistente, além do mais, reiterou a pretensão de que a menor, que entretanto já havia completado 8 anos e na pressuposição de que já tenha capacidade para se expressar melhor, fosse ouvida, pretensão essa que novamente foi desatendida ( fls. 448-452 );

- na sequência, foi proferida a decisão instrutória objecto de recurso ( fls. 453-463 ), cujo teor é o seguinte

Findo o inquérito, o Ministério Público decidiu-se pelo arquivamento dos autos, por entender que DC não cometeu o crime de abuso sexual de menor por que fora denunciado.

Resulta, em síntese, do despacho de arquivamento que os autos não reuniram indícios da prática pelo denunciado de quaisquer actos de abuso sexual sobre a sua filha ou de qualquer outro tipo de ilícito criminal. Ali se diz que a menor T nunca relatou qualquer actuação do pai naquele sentido, que as perícias realizadas e os pareceres psicológicos juntos não detectaram sinais de abuso, e que os educadores e professores que privam diariamente com a menina caracterizam-na como uma criança comunicativa, extrovertida, alegre, comportamento incompatível com a sujeição a abusos de natureza sexual.

Inconformada com o despacho de arquivamento, a assistente V, requereu abertura de instrução.

Sustenta, para tanto, que, após visita ao pai, em meados de Maio de 2015, a menor queixou-se que lhe doía a área genital, que se apresentava muito inflamada, com um odor intenso e corrimento, tendo-lhe sido diagnosticada uma vulvovaginite que pode ter sido causada por contacto sexual ou manipulação dos órgãos genitais. Na mesma ocasião, a menor confidenciou a uma psicóloga, amiga da mãe, que tinha um segredo e, após muita insistência, revelou que não gostava que o pai, quando lhe dava banho, passasse as mãos na sua área genital e nas “maminhas”, achando estranho que lhe desse três banhos por dia.

Mais se sustenta que, sujeita, no dia 4 de Junho de 2015, a consulta de psicologia, a menor revelou indícios de abuso por parte do pai, reiterando as suspeitas já detectadas noutros pareceres e relatórios psicológicos do ano de 2012.

Conclui-se, por isso, que o denunciado terá praticado actos de contacto sexual com a filha Taís, constrangendo-a, nos períodos de visita parental, actuando de modo livre, voluntário e consciente, bem sabendo ser a sua conduta proibida e punida por lei.

Face ao exposto, pede-se a pronúncia do arguido pela prática de, pelo menos, um crime de abuso sexual de menor dependente p. e p. pelos artigos 170.º, 171.º, n.º 3, al. a), e 172.º, n.º 2, todos do Código Penal.

A título de diligências de instrução, requereu-se a audição da assistente e da menor.

Requereu-se ainda a inquirição dos psicólogos cujos relatórios constam dos autos na qualidade de peritos.

Mais se requereu a inquirição do perito médico identificado nos autos e que se oficiasse ao Colégio de Especialidades da Ordem dos Médicos a fim de esclarecer as causas possíveis da vulvovaginite.

O requerimento de abertura de instrução foi recebido, declarando-se aberta a competente fase processual.

Indeferiu-se a audição da assistente e da menor e a inquirição dos psicólogos na qualidade de peritos, bem como, a inquirição do perito, pelas razões que constam do despacho de fls. 412 e ss.

Oficiou-se à Ordem dos Médicos, como requerido, entidade que não respondeu ao solicitado.

Designou-se data para audição do arguido, que prestou declarações, seguidas da realização do debate instrutório, conforme consta da acta respectiva.

O Tribunal é competente.

Não existem nulidades, ou quaisquer outras questões prévias ou incidentais de que cumpra conhecer e que obstem ao conhecimento do mérito da causa.

Cumpre proferir decisão instrutória.

De acordo com o artigo 286º, n.º 1, do Código de Processo Penal, a instrução tem como escopo a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento.

Configura-se, assim, como uma fase, ou expediente, processual, sempre optativa - cfr. resulta do n.º 2, do mesmo artigo -, destinada a questionar o despacho de arquivamento ou a acusação deduzida.

Para cumprir tal desiderato, impõe-se uma apreciação crítica de toda a prova recolhida no inquérito e na instrução, terminando por uma decisão sobre esta, no sentido da suficiência da mesma - a verificação dos indícios suficientes de que fala o Código de Processo Penal, no n.º 1, do artigo 308º -, para envio do processo à fase de julgamento, ou não. Certo é que para a prolação de despacho de pronúncia se exige prova de todo diferenciada daquela que se exige na fase de julgamento.

Com efeito, em sede de pronúncia relevam, de um modo particular, o conjunto de indícios dos quais possa resultar uma possibilidade razoável de aos arguidos vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou medida de segurança, como decorre do teor do artigo 283º, n.º 2, do Código de Processo Penal.

Nos presentes autos, há, assim, que atender à prova, vista num carácter global e ao nível dos indícios.[4]

Além do mais, do inquérito deve também resultar prova indiciária sobre os seguintes quesitos: onde, quando, de que forma e a razão pela qual o arguido praticou os factos imputados. Caso não constem, a acusação pode ser considerada infundada ou naufragar, por falta de prova, em sede de julgamento.

Nos termos do postulado no artigo 283º, n.º 1 do Código de Processo Penal, o Ministério Público deve deduzir acusação caso, durante o inquérito, tenham sido recolhidos indícios suficientes da verificação do crime e de quem foram os seus agentes.

Por indícios suficientes deve entender-se aqueles elementos de facto trazidos pelos meios probatórios ao processo, os quais, livremente analisados e apreciados, criam a convicção de que, a manterem-se em julgamento, terão sérias probabilidades de conduzir a uma condenação do arguido pelo crime que lhe é atribuído.

Com efeito, os indícios devem ser reputados como suficientes quando, das diligências efectuadas durante o inquérito, resultarem vestígios, suspeitas, presunções, sinais, indicações, suficientes e bastantes, para convencer de que há crime e é o arguido responsável por ele. Aliás, os factos indiciários devem ser suficientes e bastantes de modo que, logicamente relacionados e conjugados, formem um todo persuasivo de culpabilidade do arguido, impondo um juízo de probabilidade do que lhe é imputado.[5]

Na presente instrução, a questão decidenda reconduz-se a averiguar se da investigação desencadeada resultaram ou não indícios suficientes da prática pelo arguido do crime denunciado ou de qualquer outro tipo de ilícito com relevância jurídico-penal.

Encabeçando a Secção II do Capítulo IV do Código Penal, dedicado aos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, dispõem os artigos 171.º e 172.º, sob a epígrafe “abuso sexual de criança” e “abuso sexual de menores dependentes”, o que, na parte que releva para a apreciação dos presentes autos, a seguir se transcreve:

Artigo 171.º

“1. Quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa, é punido com pena de prisão de um a oito anos.

2. Se o acto sexual de relevo consistir em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos, o agente é punido com pena de prisão de três a dez anos.

3. Quem:

a) importunar menor de 14 anos, praticando acto previsto no artigo 170.º; ou

b) actuar sobre menor de 14 anos, por meio de conversa, escrito, espectáculo ou objecto pornográficos;

é punido com pena de prisão até três anos.”

De acordo com a norma do artigo 170.º, aplicável por remissão da al. a) do n.º 3 do artigo 171.º do Código Penal, a importunação sexual consiste na prática de actos de carácter exibicionista perante a vítima ou o seu constrangimento a contacto de natureza sexual.

Artigo 172.º

1. Quem praticar ou levar a praticar acto descrito nos n.ºs 1 e 2 do artigo anterior, relativamente a menor entre 14 a 18 anos que lhe tenha sido confiado para educação ou assistência, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos.

2. Quem praticar acto descrito nas alíneas do n.º 3 do artigo anterior, relativamente a menor compreendido no número anterior deste artigo e nas condições aí descritas, é punido com pena de prisão até um ano.”

Os crimes contra a autodeterminação sexual representam uma forma de protecção da vítima menor face a condutas de natureza sexual que, atenta a sua pouca idade, podem, mesmo sem constrangimento ou violência, afectar o livre desenvolvimento da sua personalidade.

Trata-se de um crime de perigo abstracto que, atenta essa sua natureza, prescinde do perigo concreto para o desenvolvimento livre, físico e psíquico, do menor e do correspondente dano para fazer actuar os elementos objectivos do tipo de ilícito.

No que a estes elementos concerne, dir-se-á, em primeiro lugar, que o abuso sexual é um crime comum no que toca ao agente que pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher, incluindo os pais e demais familiares da vítima. Esta é necessariamente criança ou menor de 14 anos, de qualquer sexo. Conforme nota o Prof. Figueiredo Dias, no comentário ao artigo em referência no “Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, Coimbra Editora, 1999, pág 543, “tipicamente indiferente é que a vítima seja ou não sexualmente iniciada, que possua ou não capacidade para entender o acto sexual que nela, com ela ou perante ela se pratica ou se leva a praticar, que lhe caiba um intervenção activa (mesmo a iniciativa) ou puramente passiva no processo”.

O cerne do tipo objectivo é tipicamente descrito como acto sexual de relevo.

Em primeira linha, acto sexual será todo o comportamento, predominantemente, activo que assume, objectivamente, significado e conteúdo voltado para a esfera da sexualidade e, por conseguinte, se dirige à liberdade de determinação sexual de quem o sofre ou pratica. A apreciação do comportamento sexual, embora objectiva e sem atender à motivação do agente, deve tomar em consideração, para determinação do seu significado e conteúdo, o circunstancialismo de tempo, lugar e das condições que o rodeiam e que o faça ser reconhecido pela vítima como sexualmente significativo.

A determinação do relevo do acto sexual faz-se tendo em perspectiva o bem jurídico protegido; ou seja, a liberdade de autodeterminação sexual da vítima. Assim, se o acto, pese embora despudorado, de mau gosto, desonesto ou impróprio, é tão fugaz, ocasional e diminuto que não entrava a liberdade de determinação sexual da vítima, não poderá falar-se em acto de relevo.

Numa segunda linha, o acto sexual de relevo é caracterizado como cópula (penetração da vagina pelo pénis) que se equipara a coito anal ou oral (penetração do ânus e boca pelo pénis) e a introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos.

Numa terceira linha, o tipo objectivo estende-se à importunação sexual que pode traduzir-se na adopção de actos de carácter exibicionista (actos ou gestos sexuais) perante a vítima ou no constrangimento a contacto de natureza sexual, ou ainda na actuação sobre o menor mediante conversa, escrito, espectáculo ou objecto pornográficos (ou seja, idóneos a excitar a vítima ultrapassando os limites de um são e livre desenvolvimento da sua sexualidade e da sua personalidade).

Nas modalidades de acção, os n.ºs 1 e 2, do artigo 171.º, prevêem uma actuação com ou em menor ou ainda levá-lo a praticar com terceiro (acto sexual de revelo, cópula, coito oral, anal ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos). O n.º 3 prevê uma actuação exibicionista perante a vítima ou o constrangimento a um contacto sexual ou ainda uma actuação sobre a vítima, que não tem de implicar contacto físico e que pode ser por meio de conversa, escrito, espectáculo objecto pornográficos, fazendo-a participar, de qualquer forma (ainda que passivamente), no contexto sexualizado criado.

O tipo subjectivo de ilícito exige o dolo, ou seja, o conhecimento e vontade do agente dirigido a todos os elementos constitutivos do tipo objectivo de ilícito, ainda que sob a forma eventual (cfr. 14.º do Código Penal).

No caso de abuso sexual de menor dependente (cfr. artigo 172.º do CP), o bem jurídico protegido é o mesmo; a livre determinação e desenvolvimento da personalidade do menor na esfera sexual. No entanto, neste âmbito, estão apenas abrangidos os menores entre 14 e 18 anos, que tenham sido confiados ao agente para educação ou assistência.

Analisando os indícios carreados aos autos à luz dos elementos do tipo objectivo e subjectivo do crime de abuso sexual de criança, é forçoso concluir que fica arredada a possibilidade de imputação jurídico-penal ao arguido deste ou de qualquer outro crime, na pessoa da filha.

De todos os elementos probatórios carreados aos autos não se extrai qualquer sinal ou indício seguro de que o arguido tenha comprometido o desenvolvimento livre, físico e psíquico, da menor T.

É certo que, na denúncia apresentada pela assistente, se dá conta da presença de duas circunstâncias que, conjugadamente apreciadas, conduziram à suspeita da existência de uma situação de abuso sexual (fls. 5 a 7). A saber; o facto de, numa 5.ª feira (28 de Maio de 2015), dia seguinte ao da visita ao pai, em sede de regulação do exercício das responsabilidades parentais, a menor se ter queixado que lhe doía a área genital, recusando, no entanto, que a mãe visse, e o facto de, nos dias seguintes, a menina ter referido que não gostava que o pai, ao dar-lhe banho, passasse as mãos pelo “pipi” e pelas “maminhas”.

Revela o desenvolvimento da investigação que, no dia 1 de Junho de 2015, por iniciativa da mãe, a menina foi sujeita a consulta médica, para avaliação daquelas queixas de dor na área genital. Nesse contexto, e conforme resulta do teor do episódio de urgência de fls. 67 e 68, a assistente fez todo o enquadramento da situação, reportando ao médico assistente que, aos três anos da criança, tinham já surgido suspeitas de uma situação de abuso sexual por parte do pai e que, na 5.ª feira anterior, depois de estar com o pai, a menina tinha referido ter dor na área genital, apresentando, à data, corrimento esverdeado e lesões hipermiadas da região vulvar.

Observada, foi diagnosticada à T uma vulvovaginite, sem escoriações, sem equimoses e sem alterações no ânus.

No seguimento da investigação, a menina foi ouvida (fls. 30 a 32), em ambiente adaptado, com todo o cuidado e atenção que o tratamento da situação exige, conforme claramente decorre do auto de entrevista. Neste contexto esclareceu; desde logo, que o pai ao passar-lhe as mãos no “pipi” e nas “maminhas”, enquanto lhe dava banho, apenas atingia a sua pele e fazia-o quando já estava na água. Esclareceu que o banho tinha lugar uma vez por dia, pela manhã, ao levantar, ou antes de sair para algum lado. E mais importante, esclareceu ainda que não gosta que o pai lhe toque no “pipi” e nas “maminhas”, o que só aconteceu no banho, “porque as meninas é que dão banho às meninas e os meninos aos meninos”.

Ponderados os resultados obtidos, retirados do relato da criança e do exame médico, poder-se-ia, desde logo, concluir por uma atenuação das suspeitas da existência de qualquer contacto sexual com e/ou na pessoa da T.

À observação médica, a criança não apresentava quaisquer sinais físicos de contacto sexual; fossem equimoses, escoriações ou outro tipo de lesões. Também o diagnóstico tirado – vulvovaginite – não revela quaisquer indícios seguros da ocorrência de um contacto sexual. Entre as inúmeras causas da doença, onde se pode encontrar a utilização de roupa interior sintética e a utilização de detergentes químicos, o contacto sexual, como é do conhecimento generalizado, nem sequer é o mais apontado.

Por outro lado, o relato objectivo da menina não descreve mais do que uma cena típica do quotidiano familiar, em que o pai, no início do dia, cumpre a sua tarefa de fazer a higiene da filha, à data, com 6 anos de idade, dando-lhe banho.

A descrição do sucedido, pela própria menor, não traz à imagem de quem a escuta qualquer sinal ou vestígio da presença de um comportamento sexualizado do pai relativamente à filha. Tão pouco o descrito contexto permite retirar daquele comportamento, normal, qualquer sinal de um contacto impróprio por parte do pai.

Efectivamente, segundo disse, o toque pela área genital não a atingiu além da pele, ocorria apenas no banho e com a menina já na água, uma vez por dia, como é uso na higiene diária. O arguido não exibiu o seu corpo e a menor nunca lhe tocou intimamente. Aliás, a menina explicou a razão do seu desconforto, dizendo que não gostava do toque do pai porque “as meninas é que dão banho às meninas e os meninos aos meninos”.

Eventualmente, o que pode não ser normal, no cenário descrito, é uma criança tão pequena ter inculcados sentimentos de tanto pudor relativamente ao próprio pai. O que faz antever, com grande probabilidade, que a assistente, tendo presentes as anteriores suspeitas de abuso, incutiu à T regras próprias relativamente à exposição e contacto do seu corpo não só por terceiros mas pelo próprio pai; colocando a criança de sobreaviso quanto a esse aspecto.

O que pode ter justificado a recusa da menor em sujeitar-se a exame pericial, como se alcança do relatório de perícia junto a fls. 362 e ss. dos autos.

Nas suas conclusões, o mesmo perito médico que, já em 2014, havia observado a T, concluindo pela inexistência de sinais de abuso (fls. 131 e 132), referiu, pese embora a recusa de sujeição ao exame, que, em caso de manipulação dos genitais, o exame médico não é revelador. Mais referiu que foi visível, nos dois exames, um clima de grande conflituosidade e ansiedade pela mãe em relação ao pai da criança e que os múltiplos exames realizados pela criança, a forma dirigida das perguntas, a confrontação em relação aos afectos do pai e da mãe e de hipotético abuso por parte do pai, devem constituir para a criança dano psicológico e afectivo, que pode ter repercussões na sua vida futura e desenvolvimento afectivo e social.

Ao assim pronunciar-se, o Sr. perito médico teve a percepção do conflito já gerado em 2012, com a primeira suspeita de abuso sexual (arquivada por falta de indícios da prática de crime), e ainda do conflito parental que, na Secção de Família e Menores, opõe a assistente ao arguido, traduzido no teor das certidões juntas a fls. 113 e ss.

Em Fevereiro passado, na Secção de Família e Menores, J1, foi proferida decisão provisória de alteração da regulação das responsabilidades parentais, fixando-se a residência da T junto do pai e estabelecendo-se visitas semanais supervisionadas à mãe. Nos fundamentos da decisão pode ler-se que a mãe revelou propósito deliberado e reiterado de afastar a filha do pai (alienação parental), fundada em suspeitas inverificadas de abuso sexual, constituindo um perigo para o equilíbrio e são desenvolvimento da criança (fls. 346 a 355).

Quando ouvido, em declarações, o arguido, além de negar veementemente a prática de quaisquer comportamentos sexualizados na e/ou com a pessoa da filha, confirmou que está ainda em vigor a decisão de fixação da residência da menina junto de si.

A natureza e gravidade dos factos em investigação a par da superioridade do interesse da vítima na descoberta da verdade, não ativeram a investigação aos passos supra relatados.

Além da assistente (fls. 33 a 36) que reiterou os fundamentos da denúncia, foram ouvidas (fls. 54 a 59 e fls. 70 a 73) MIP e IV, psicólogas, a primeira tendo privado com a criança em contexto privado/familiar, a segunda em sede de consulta, a pedido da primeira.

Em síntese, MIP refere que notou um comportamento estranho (sexualizado) por parte da menina que a assistente, sua amiga, contextualizou no âmbito das suspeitas em investigação. Munida dessa informação tentou, junto da criança, perceber o que se passava, tendo-lhe esta contado que, no banho, o pai lhe esfregava muito o pipi e as maminhas, o que a fazia sentir-se desconfortável. Refere que a menor ainda contou que, quando era mais pequena, o pai deitou-se sem roupa na mesma cama que ela, mas não se lembrava bem. Munida de dois bonecos, a T representou-se com um peluche deitado de barriga para cima e, pegando noutro que era o pai, roçou-o por cima por cima de “si”, com rapidez, dizendo que era assim que o pai tinha feito.

Foi também ouvida, IV, refere que de acordo com a escala/tabela Cavanagh/Johnson, a T apresenta um comportamento típico da sujeição a abuso sexual por parte do pai.

Todavia, os relatos das Sras. Psicólogas, ainda que merecendo todo o respeito por parte do Tribunal, estão em contradição, desde logo, com o relato da menina em sede de inquérito; recorda-se que o único toque que descreveu, por parte do pai, foi no banho. E estão em flagrante contradição com o exame médico efectuado; a ser vítima de abuso sexual prolongado, na forma descrita, a T revelaria, seguramente, sinais físicos compatíveis com aquela actuação.

Em 2013, sujeita a exame psicológico na Unidade de Psiquiatria da Infância e Adolescência do Hospital de Faro (fls. 262 a 267), concluiu-se que a menor era vítima de um processo de alienação parental em fase inicial (a da campanha de destruição da imagem do outro progenitor), apresentando um comportamento sexualizado não associado à descrição de qualquer conduta nesse sentido por parte do pai.

Por seu turno, sujeito a exame pericial (fls. 255 a 259), o arguido revelou emoções, preocupações e atitudes compatíveis com uma ligação afectiva forte e de qualidade à filha, revelando-se estável, sem psicopatologia ou transtorno da personalidade aparente.

Ouvida (fls. 61 a 65), pelo seu contacto diário e privilegiado com a T, a professora IV esclareceu que a menina não apresentou qualquer comportamento fora do padrão, apenas lhe notando maior dificuldade em separar-se da progenitora. Identificou na T características de líder e apontou-lhe capacidades cognitivas e de expressão normais e um comportamento perfeitamente normal para a sua idade.

Conjugadamente avaliados e ponderados os indícios recolhidos, impõe-se a conclusão de que a investigação das suspeitas apresentadas não conduziu à descoberta de sinais concretos e seguros da adopção de qualquer comportamento sexualizado do pai na e/ou com a pessoa da filha.

As queixas de dor da menor redundaram num diagnóstico de uma patologia que pode ser provocada pelo simples uso de uma instalação sanitária não desinfectada.

A única descrição, por parte da menor, de uma actuação do pai que poderia substanciar a suspeita de abuso – o toque nas áreas genitais durante o banho – foi contextualizada pela criança de molde a arredar aquelas suspeitas.

As perícias médicas realizadas nos autos não permitem indiciar qualquer situação de abuso e, conjugadamente apreciados com o relato da menor, infirmam os relatórios apresentados pela assistente que dão conta da existência de indicadores contrários.

Uma única nota concordante se salienta na perícia psicológica realizada a pedido do Tribunal e nos pareceres juntos pela assistente: a menina apresenta um comportamento sexualizado. No entanto, como refere a psicóloga da Unidade de Psiquiatria Infantil do Hospital de Faro, esse comportamento nunca esteve associado à descrição de qualquer conduta nesse sentido por parte do pai. O relato na menor confirma-o.

Hoje em dia, não é incomum que crianças com a idade da pequena T apresentem comportamentos sexualizados resultado da sua exposição precoce a muitos conteúdos, desde logo, televisivos, que exploram o tema. Não são raras as séries, mesmo as infanto-juvenis, nem os êxitos musicais, que abordam e até exploram o tema da sexualidade e, fora do ecrã, se estendem mesmo às roupas que as crianças vestem e aos comportamentos que adoptam.

Como tal, não fora o precedente suscitado em 2012, com a primeira suspeita, infirmada,de abuso por parte do pai, o comportamento precoce da T não teria outro enquadramento que não o de uma menina de 6 anos que aprendeu a identificar um acto sexual; aliás, como qualquer outra criança que veja a telenovela das 21h.

No entanto, mesmo depois de enquadrado o comportamento da menina à luz de todo o contexto anterior e actual, não se detectaram outros sinais seguros e concretos da sujeição a um comportamento sexualizado por parte do pai.

Pelo exposto, há que concluir que da matéria probatória até ao momento carreada aos autos não é possível extrair outra conclusão que não a de descomprometer a conduta do arguido com o elemento objectivo central do tipo de ilícito de abuso sexual de criança – prática de acto sexual de relevo - p. e p. pelo artigo 271.º do Código Penal e de que era suspeito.

Pelo exposto, de harmonia com o preceituado pelo artigo 308.° do Código de Processo Penal, não pronuncio o arguido DC pela prática do crime de abuso sexual de criança p. e p. pelo artigo 271.º do Código Penal, ou pela prática de outro ilícito criminal.

Sem custas.

Notifique.

3. O Direito

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[6], sem prejuízo das de conhecimento oficioso.

No caso dos autos, face às conclusões da motivação do recurso, as questões suscitadas reconduzem-se à verificação das nulidades previstas nas als. b) e d) do nº 2 do art. 119º, por violação do disposto nos nºs 3 e 4 do art. 271º e da al. e) do nº 2 do art. 270º e do disposto nos nºs 2, 3 e 4 do art. 270º, todos preceitos do C.P.P.

A recorrente argui as referidas nulidades, que considera afectarem a decisão recorrida, e que, em seu entender, decorrem do facto de o MºPº não ter estado presente nem intervindo na inquirição da menor e do facto de o MºPº não ter acompanhado a perícia à menor nem constar dos autos qualquer delegação prévia, bem como do de a menor não ter sido ouvida em declarações para memória futura.

Relativamente ao vício que a recorrente faz decorrer do facto de o MºPº não ter intervindo directamente em diligências cuja realização ordenou, invocando o disposto no nº 2 do art. 263º do C.P.P.[7], resulta meridianamente claro que não lhe assiste razão. De facto, o que a norma em questão estabelece é que o MºP, enquanto titular do inquérito, oriente a realização das diligências, seleccionando e determinando as que entenda deverem ter lugar em ordem em ordem a prosseguir as finalidades do inquérito, enunciadas no nº 1 do art. 262º do C.P.P. Nada impede que delegue nos órgãos de polícia criminal a execução das diligências de investigação em relação às quais a lei não imponha a sua presença ou determine que devam ser presididas por juiz de instrução, como sucede com o primeiro interrogatório judicial de arguido preso. E, quanto aos exames periciais, também não impõe a lei a presença do MºPº que, caso o entenda necessário, sempre poderá solicitar ao(s) perito(s) esclarecimentos ou até convoca-lo(s) para esse efeito.

Daí que não se vislumbre qualquer nulidade no simples facto de o MºPº não ter estado presente em qualquer das diligências que foram realizadas em sede de inquérito.

Restará determinar se foram levadas a cabo todas as diligências que a lei impõe e, em caso negativo, qual o vício que a eventual omissão consubstancia e quais as consequências que dele advêm.

A resposta quanto à primeira parte da questão é claramente negativa.

De facto, estabelece o nº 2 do art. 271º, sob a epígrafe “Declarações para memória futura” que “No caso de processo por crime contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor, procede-se sempre à inquirição do ofendido no decurso do inquérito, desde que a vítima não seja ainda maior.” (sublinhado nosso). A essa inquirição preside o juiz, sendo obrigatória a comparência do MºPº e do defensor ( cfr. nºs 3 e 5 do referido preceito ).

Ora, os elementos constantes dos autos evidenciam que essa diligência não foi realizada e que a menor apenas foi ouvida, em 8/6/15, quando tinha cerca de 6 anos e meio de idade (nasceu a 5/12/08), por um inspector da PJ e na presença da sua mãe. É certo que o MºPº, no despacho de arquivamento que proferiu, refere ter ouvido informalmente a menor, na presença da técnica de justiça e da psicóloga Drª IL, com a qual ela já teria desenvolvido uma relação de confiança[8], com vista a apurar da sua capacidade de depor para eventual tomada de declarações para memória futura, sem que se tenha logrado que ela expressasse de alguma forma a situação em investigação. Mas também não é menos certo que esta diligência informal, cujo registo se resume à alusão que lhe é feita naquele despacho, não satisfaz minimamente a exigência legal, e tanto mais que durante o inquérito, longe de plenamente demonstrada a ausência de fundamento da denúncia, até foram recolhidos alguns indícios da possível ocorrência de abusos sexuais por parte do arguido e que careciam de mais aprofundada investigação, passando pelo contacto directo com sujeitos processuais, testemunhas e eventualmente também peritos, sabido que há pormenores que dificilmente podem ser captados sem haver imediação. Ainda que a menor não conseguisse ou não pretendesse prestar esclarecimentos sobre os factos, tal não devia deixar de ser constatado em declarações para memória futura, levadas a cabo imperativamente, com as formalidades e garantias que a lei determina.

A diligência em questão foi omitida, e essa omissão ocorreu não só em sede de inquérito como perdurou também na instrução, apesar dos repetidos requerimentos da assistente para que a mesma fosse realizada.

Não vindo cominada como nulidade insanável, a omissão em causa configura a nulidade, dependente de arguição, prevista na al. d) do nº 1 do art. 120º (“A insuficiência do inquérito ou da instrução por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios, e a omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade”), vício esse que devia ser arguido até ao encerramento do debate instrutório, de acordo com o estabelecido na al. c) do nº 3 daquele preceito legal.

Ora, como os autos espelham, a assistente arguiu repetidamente o vício em causa, tendo-o feito nomeadamente no art. 16º do RAI que apresentou, não podendo deixar de se considerar essa arguição como tempestivamente feita e que, por isso, o vício não se mostra sanado. Estamos, pois, nesta questão em plena sintonia com o entendimento plasmado pelo Exmº PGA no parecer que emitiu.

Mas, ainda que assim se não entendesse, as razões com as quais o despacho recorrido, na sequência da posição anteriormente expressa nos autos, procurou justificar a recusa na tomada de declarações para memória futura à menor não merecem acolhimento. É inegável que, em particular para crianças da faixa etária da menor, todo o envolvimento em averiguações relacionadas com crimes sexuais implica, em regra e em maior ou menor grau, algum sofrimento e constrangimento. Não se escamoteia que pode constituir uma experiência de certo modo traumática, não só pelo reviver dos acontecimentos em si mas também pela necessidade de os relatar a terceiros, expondo parcelas de intimidade a estranhos. Mas a descoberta da verdade material e a necessidade de não deixar impunes condutas altamente danosas e reprováveis impõem alguns sacrifícios, prevendo a lei mecanismos, como o do aludido art. 271º, tendentes a minimizá-los, preservando dentro do limite do possível as vítimas. Ora, no caso e nestes autos, a menor só foi ouvida uma única vez, e dessa vez sem a presença de qualquer magistrado. Aliás, ao longo dos autos só o arguido foi ouvido pela JIC, tendo toda a restante prova sido produzida sem contacto directo quer com o titular do inquérito, quer com a JIC. Nesse contexto, descartar, sem mais, a existência de indícios perante os elementos recolhidos nos autos parece-nos temerário e, no mínimo, prematuro. Se, por um lado, é certo que a infecção ostentada pela menor pode ter outras causas, também pode ter resultado de contacto sexual (aliás, a sua ocorrência constitui, como regra, um sinal de alerta que deve ser despistado – e há que notar que nos autos outros sinais também preocupantes se detectam, em particular o comportamento inusitado da menor e o secretismo com que abordou a situação sempre que com ela foi confrontada) e o certo é que também não se pode ignorar a coincidência entre o momento em que a apresentou e o regresso de uma visita ao arguido. Também não é exacto que uma vítima de abuso sexual ostente, necessariamente, sinais físicos que o denunciem. Se os abusos se limitarem a contactos menos próprios[9] nas zonas genitais poderão não ficar quaisquer marcas físicas da sua ocorrência, e ainda assim ficarem traumas a nível psíquico. Ademais, ainda que seja certo que os menores começam a “acordar” para a sexualidade em idades cada vez mais precoces, não se pode considerar comum, na concreta idade que a menor tinha, comportamentos como aqueles que vêm relatados nos relatórios elaborados por psicólogos que foram juntos aos autos[10].

Tudo para deixar expresso que a investigação padece, efectivamente de várias insuficiências e que, mais que não fosse por imposição do princípio de investigação consagrado no nº 1 do art. 290º, se requeria uma indagação mais completa que, partindo das declarações para memória futura, proceda à realização das diligências que se apresentarem como pertinentes, desde a realização de perícia psiquiátrica/psicológica à menor, a levar a cabo pelo IML (e tendente, nomeadamente, a avaliar a verosimilhança do que possa vir a relatar, o despiste de efabulação, a permeabilidade/resistência a eventuais manipulações por parte de outros, em particular de familiares), à inquirição das testemunhas que possam ter conhecimento, ainda que indirecto, dos factos.

Sem necessidade de mais alongadas considerações, conclui-se reconhecendo razão à recorrente, devendo os autos retornar à fase da instrução para que seja realizada a diligência omitida e, na sua sequência, todas as demais que se revelem de interesse para a descoberta da verdade.

4. Decisão

Nos termos e pelos fundamentos expostos, julgam procedente o recurso, revogando a decisão recorrida e determinando que se proceda em conformidade com o acima indicado.

Sem tributação.

Évora, 24 de Outubro de 2017

Maria Leonor Esteves

António João Latas

[1] Os saltos na numeração das conclusões correspondem ao que consta da peça apresentada pela recorrente.

[2] Especificamente no art. 16º do RAI e nos termos que aqui se reproduzem: "No despacho de arquivamento é referida a realização de declarações para memória futura da menor. Compulsados os autos, verifica-se que a ter existido tal diligência, não foi realizada nos termos do disposto dos n.° 2 a 6 do art. 271 ° do CPP, invalidade que, desde já se argui".

[3] Parecer que, apesar da solicitação feita a fls. 417, não veio a ser elaborado.

[4] Neste sentido, Cavaleiro Ferreira, Lições de Direito Processual Penal, página 284.

[5] Acórdão da Relação de Coimbra, de 31.01.1993, CJ, Ano de 1993, Tomo II, página 66.

[6] cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada.

[7] Diploma ao qual pertencerão os preceitos adiante citados sem menção especial.

[8] Dos autos retira-se que a psicóloga clínica em causa elaborou, em 16/2/12, o relatório psicológico constante de fls. 120-121, vindo referido, a fls. 38, que fez psicoterapia com alguma frequência com a menor.

[9] Aqui alguns elementos coligidos nos autos, nomeadamente do depoimento da psicóloga MI (a quem a menor referiu “que se sentia desconfortável porque o pai lhe queria dar banho muitas vezes, que lhe esfregava muito o pipi e as maminhas, sempre que o visitava” ), levam a questionar se a forma como o arguido terá tocado nas referidas zonas corporais da menor se circunscreveram ao que é normal durante um banho ministrado por um adulto a uma criança.

[10] E que se pronunciaram desde a existência, no caso, de indicadores preocupantes de abuso sexual até à conclusão de que a menor foi vítima de abuso continuado dessa natureza por parte do pai.

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