00376/04 - Tribunal Central Administrativo Sul

I) - A decisão judicial proferida em providência cautelar tem a sua vigência dependente do julgamento do processo principal , isto é , assume carácter provisório .

II) - A instrumentalidade e a provisoriedade constituem limites internos ao exercício do poder cautelar do Juiz administrativo e nessa medida :

a) impedem que se obtenha , por via provisória , mais do que aquilo que se obteria por via definitiva .

b) Não consentem que a providência cautelar « antecipe a sentença (definitiva ) » , ou seja , que conduza à produção de efeitos definitivos e/ou irreversíveis.

A requerente Maria ..., residente na Rua ..., nº ...C, ..º A , Lisboa, veio requerer , por apenso à AcçãoAdministrativa Especial de anulação do acto e de condenação à prática do acto devido , que corre contra os requeridos Instituto de Emprego e Formação Profissional, com sede na Avª José Malhoa , nº 11 , 1099-018 Lisboa, e Caixa Geral de Aposentações (CGA), com sede na Avª 5 de Outubro , nº 175 , 1069-307, Lisboa, Providência Cautelar de Regulação Provisória da Aposentação Antecipada da requerente.

Pede que seja decretada , a título provisório , a sua aposentação á luz do regime do DL nº 116/85 , e a condenação da 2ª Requerida a pagar-lhe a pensão completa de reforma e, supletivamente , pede a sua aposentação provisória , ao abrigo do regime do artº 37º-A , do DL nº 116/85 , e idêntica condenação da 2ª Requerida a pagar-lhe a pensão .

A fls. 199 e ss , foi proferida douta sentença , no TAF de Lisboa , datada de 12-07-04 , pela qual foi julgada totalmente improcedente a presente providência cautelar .

Inconformada com a sentença , a requerente , ora recorrente , veio interpor recurso jurisdicional da mesma , apresentando as suas alegações de fls. 219 e ss , com as respectivas conclusões de fls. 235 a 240 , que de seguida se juntam por fotocópia extraída dos autos .

A fls. 256 e ss , a requerida , ora recorrida , CGA , veio apresentar as suas contra-alegações , comas respectivas conclusões de fls. 258 a 259 , que de seguida se juntam por fotocópia extraída dos autos .

A fls. 265 e ss , o IEFP veio apresentar as suas contra-alegações , coma s respectivas conclusões de fls. 267 a 269 , que de seguida se juntam por fotocópia extraída dos autos .

No seu douto parecer de fls. 404 , o Sr. Procurador-Geral Adjunto entendeu que o recurso jurisdicional não merece provimento .

MATÉRIA de FACTO :

Com interesse para a decisão , considero provados e relevantes os factos constantes da sentença , de fls. 191 e ss , para a qual se remete , nos termos do artº 713º , 6 , do CPC .

O DIREITO :

A recorrente , em síntese , alega que tem direito , hoje , à reforma antecipada . Daqui a dois anos tem a reforma completa .

Portanto , daqui a dois anos dão-lhe razão , mas , entretanto , está a trabalhar .

Na verdade , a recorrente pode pedir , mas sem êxito , pois falta-lhe um condição , que é a prescindibilidade para o serviço , já que assim foi considerado pela deliberação constante do item N) , da matéria fáctica provada .

Perante este esboço , começaremos pelo despacho de fls. 109 e 110 , do Meritíssimo Juiz « a quo » , onde refere que através da presente providência cautelar , a requerente , ora recorrente , pretende a regulação provisória da sua aposentação . Trata-se de uma medida cautelar positiva e antecipatória , cujo eventual decretamento pode deparar-se com obstáculos resultantes da própria estrutura do processo cautelar , e designadamente das suas características de instrumentalidade e provisoriedade .

No caso em apreço , e considerando os factos alegados pela própria requerente , afigura-se que essa irreversibilidade e definitividade se poderá verificar , uma vez que o decretamento provisório da aposentação da requerente , poderá vir a constituir uma situação de facto consumado ou um prejuízo de difícil reparação na esfera dos requeridos .

Ora , a medida cautelar não pode contribuir para negar o direito à reconstituição natural da situação do requerido , em caso de improcedência da pretensão principal .

A esta questão a requerente sustenta a sua improcedência , explicitando , designadamente , que não teve outra alternativa , senão deduzir os dois pedidos de aposentação na acção principal e também nesta providência cautelar : o principal , de aposentação antecipada ao abrigo do DL nº 116/85 ( que confere o direito a uma pensão de reforma na totalidade ) , e o subsidiário , de aposentação antecipada ao abrigo do artº 37º-A , do EA , na redacção de 2004 ( que implica uma pensão de reforma reduzida na percentagem fixada na lei ) .

O requerido IEFP , pelo contrário , manifestou a sua concordância com a questão suscitada; e a requerida CGA sustentou a inexistência , no caso em apreço , dos requisitos da instrumentalidade e provisoriedade exigidos à providência cautelar, concluindo pela sua rejeição .

Como refere Fernanda Maçãs - As Medidas Cautelares , in Reforma do contencioso Administrativo , I , Debate Universitário , pág. 457 – a instrumentalidade e provisoriedade constituem limites internos ao exercício do poder cautelar do Juiz administrativo e nessa medida :

a) impedem que se obtenha por via provisória mais do que aquilo que se obtenha por via definitiva ;

b) não consentem que a providência cautelar « antecipe a sentença (definitiva ) » , ou seja , que conduz à produção de efeitos definitivos e/ou irreversíveis . Pois , caso contrário , se a sentença final fosse favorável ao requerido , perderia a utilidade ou eficácia ».

No plano dos princípios , a instrumentalidade implica também a impossibilidade de , no processo cautelar obter um efeito que corresponda ao provimento do pedido de mérito ou o torne irreversível .

(cfr. Vieira de Andrade A justiça Administrativa , Lições , 4ª edição , Almedina , pág. 309) .

Ora , no caso em apreço a pretensão principal da requerente é que seja decretada , a título provisório , a sua aposentação , ao abrigo do regime do DL nº 116/85 , condenando-se a CGA a pagar-lhe a pensão completa de reforma .

Para fundamentar tal pretensão , a requerente alega que inexiste prejuízo para o serviço e que não pode aguardar a decisão na acção principal , na qual deduz pedido idêntico ( cfr. alínea A) da matéria fáctica provada), dado que a demora que prevê para a decisão dessa acção – cerca de dois anos – levaria à inutilidade do pedido de reforma antecipada aí deduzido . E isto porque a requerente daqui a dois anos já teria atingido o limite de idade para a aposentação «ordinária » , pelo a verificação dos requisitos (existência ou não de prejuízo para o serviço da aposentação antecipada) deixaria de ter interesse e utilidade para a requerente . Além disso , a sua não aposentação imediata , causar-lhe-ia prejuízos de difícil reparação .

Neste aspecto , entendemos que , tendo a requerente um dos requisitos para a aposentação – 36 anos de serviço – e podendo pedi-la , embora não seja um direito de realização automática , o certo é que , como se verifica pela matéria de facto provada – item N) – a deliberação da Comissão Executiva do IEFP , de 23-12-2003 , considerou que há prejuízo para o serviço , nos termos do artº 1º , nº 1 , e artº 3º , nº 2 , do DL nº 116/85 , de 19-08 , pelo que este aspecto da imprescindibilidade para o serviço é insindicável pelo Tribunal , visto que só a Administração pode fazer esse apuramento , e como esse requisito é necessário , só a Administração , por assim dizer, sente a falta desse requisito , pelo que sem ele , a requerente nunca poderia vir a beneficiar , em concreto , por inverificação de um dos elementos .

Ou seja :

Se na acção principal é difícil à requerente contrariar que não faz falta ao serviço , neste meio processual nunca obteria mais do que obteria na acção.

Como se refere na sentença recorrida , citando Jurisprudência do TCA , tais providências quando decretadas , consomem , de certo modo , o pedido material , uma vez que o antecipam , embora a alteração do «status quo criado » pelo acto a impugnar , não deixe de ser provisória , pois fica sujeita ainda a confirmação na acção principal .

Nesta medida , as providências cautelares antecipatórias , ao antecipar a realização do direito que previsivelmente será reconhecido na acção principal , excedem a natureza simplesmente cautelar que caracteriza a generalidade das providências . ( cfr. Acs. do TCA , de 27-05-04 , Proc. nº 139/04 , e o de 03-06-04, Proc. nº 138/04 ) .

Como bem se refere na douta sentença recorrida , o eventual decretamento dessa providência – caso se verificassem os requisitos legais para o efeito , previstos no artº 120º , do CPTA – contende com os limites intrínsecos da tutela cautelar e , designadamente , com a sua natureza instrumental e provisória .

Como já se referiu , a instrumentalidade e provisoriedade próprias da tutela cautelar , impedem que o Tribunal antecipe os efeitos da decisão principal em termos tais que essa antecipação seja irreversível e definitiva para o futuro .

No caso « sub judice » , tendo em conta os factos alegados pela requerente e através do juízo de prognose que compete ao Tribunal fazer , em sede cautelar , tal irreversibilidade e definitividade verifica-se , com grande probabilidade .

Assim , no caso de a acção principal proceder , os Requeridos dificilmente poderiam obter a reconstituição da situação anterior ao decretamento da providência , pois , nessa data , como a própria refere , já teria atingido ( ou estaria muito próximo ) o limite de idade necessário à aposentação ordinária, sendo certo que neste momento já tem os anos de serviço exigidos para o efeito . ( cfr. als. B) , G) , H) e J) , da matéria fáctica provada ) .

Pelo que , não lhe poderia ser exigido que continuasse ao serviço depois de ter reunido tais condições e muito menos lhe seria exigível que regressasse ao serviço , se entretanto tivesse sido aposentada , nos termos gerais .

Ou seja :

A requerente não poderia restituir o que lhe foi prestado provisoriamente , não sendo possível aos Requeridos reverter os efeitos ( de facto e de direito ) que a situação de aposentação provisória produziria . O que , em síntese , tornaria irreversível a situação de aposentação que lhe fosse conferida provisoriamente .

A tutela cautelar , da mesma forma que visa evitar situações de difícil reparação ou situação de facto consumado na esfera da requerente , também não as pode criar na esfera do requerido .

De acordo com o juízo de prognose que é possível formular , tendo em conta os factos indiciariamente provados e considerando a própria natureza da pretensão em análise , o decretamento desta providência de aposentação provisória significaria , para os Requeridos , no caso de a acção principal improceder , uma situação de facto consumado ou de difícil reconstituição.

Esta conclusão não é afastada pela requerente , quando refere que a situação não é irreversível para os Requeridos , uma vez que à requerente sempre assiste o direito a aposentar-se , antecipadamente , ao abrigo do artº 37º-A , do EA .

Efectivamente a recorrente não solicitou a aposentação ao abrigo dessa norma , junto das entidades competentes ( cfr. alíneas J) e L) , dos factos provados ) , nem é previsível que o faça , extra-judicialmente , dado que a própria requerente invoca não poder fazer tal pedido, sob pena de comprometer o pedido principal .

Assim , só no caso de proceder o pedido subsidiário formulado pela requerente , se verificaria tal situação provisória de aposentação ao abrigo do EA . Mas esse pedido que foi deduzido , subsidiariamente , só poderia ser procedente se , em primeiro lugar , se julgasse improcedente o pedido principal .

Ou seja :

O seu eventual deferimento nunca poderia servir para sustentar o deferimento do pedido principal . Assim , também judicial e cautelarmente não se pode afirmar que a requerente , ora recorrente , sempre será aposentada pelo regime do EA .

Ora tal raciocínio é consequência da forma como a requerente sustenta a sua pretensão , pois embora afirme que o segundo pedido é subsidiário do primeiro , ao invocar as razões acima referidas , a requerente , está , na verdade , a demonstrar que pretendia , em última análise ,obter cautelarmente , os efeitos de uma aposentação antecipada , ao abrigo , simultaneamente , dos dois regimes de aposentação que invoca e que , obviamente , não são cumuláveis , nomeadamente , por terem pressupostos legais diferentes .

Como conclui a sentença , os limites da tutela cautelar , impostos pela instrumentalidade e provisoriedade que a estruturam , não consentem o decretamento da presente medida antecipatória de aposentação provisória , por a mesma conduzir a uma situação definitiva e irreversível .

Daí , que a pretensão cautelar da requerente , tal como se encontra formulada e pelos fundamentos invocados , é inviável por falta de instrumentalidade relativamente ao processo principal .

Considerando que a presente providência foi intentada como incidente relativamente à acção já pendente , a consequência dessa falta de instrumentalidade é o indeferimento da mesma .

Improcede , pois , o pedido cautelar principal , de aposentaçãp antecipada a título provisório , ao abrigo do DL nº 116/85 .

A requerente , ora recorrente , veio pedir , subsidiariamente , a sua aposentação provisória , ao abrigo do artº 37º-A , do EA e a condenação da CGA a pagar-lhe a pensão respectiva .

Como se refere , no Estatuto da Aposentação , Anotado , Almedina , págs. 137 , do Dr. Cândido de Pinho , a principal novidade que apresenta este dispositivo legal consiste na possibilidade de os interessados requererem a antecipação da reforma , independentemente , da idade que possuam . Bastará , nesse caso , que tenham completado já 36 anos de serviço .

Só que desta maneira fica automática e definitivamente aniquilado o direito à « pensão completa » estabelecido no artº 1º , do DL nº 116/85 , de 19-04 , quando , qualquer que fosse a idade , o subscritor contasse 36 anos de serviço e não houvesse prejuízo para o serviço com a sua aposentação .

Com menos de 60 anos de idade , mas com 36 anos de serviço , o subscritor pode requerer a aposentação antecipada , perdendo , no entanto , uma fatia da pensão , variável em função dos anos de antecipação .

Com refere Antunes Varela , nos « procedimentos cautelares , o interesse processual , consubstanciado no « periculum in mora » , constitui verdadeira condição da acção » . ( Manual de Processo Civil , 2ª Edição , Coimbra Editora , pág. 189 ) .

Ora , quanto ao pedido subsidiário , a requerente não chegou a formular , junto dos Requeridos , tal pedido de aposentação . ( Cfr. als, G), I), J), a O), do probatório .

Alíás, quando notificada para esclarecer qual o regime legal em que baseava o seu pedido de aposentação , a recorrente indicou , com clareza , que pretendia um reforma antecipada , ao abrigo do DL nº 116/(% ( Ver als. J) e L) , da matéria fáctica provada ) .

Portanto , nada indica que , caso a requerente tivesse formulado tal pedido junto dos requeridos , o mesmo não lhe seria indeferido . Nem nada permite concluir que o mesmo seja indeferido , caso a requerente o venha a pedir .

Pelo contrario , o próprio Requerido IEFP , antes de a requerente esclarecer o quadro legal em que formulava o pedido de aposentação , já se tinha pronunciado favoravelmente , quanto a ele . (cfr. al. H) , do probatório ) .

Como se refere , para avaliação do « periculum in mora » não pode considerar-se relevante o argumento da recorrente de que estava «impossibilitada » de formular tal pedido junto da Administração , por o mesmo comprometer a apreciação do pedido principal .

Na verdade , a seguir-se tal entendimento , isso significaria , por um lado , que o tribunal podia conceder à recorrente algo que , nos termos do mesmo quadro legal , a Administração não lhe poderia dar ( segundo o entendimento da própria requerente ) .

Por outro lado , significaria também que o tribunal estaria a antecipar , em sede cautelar , uma situação sobre a qual a própria Administração não teve oportunidade de se pronunciar .

Assim , a recorrente carece de interesse processual consubstanciado no «periculum in mora » , no que respeita ao pedido subsidiário .

Improcede , pois , tal pedido .

As conclusões a que se chegou prejudicam a apreciação dos demais requisitos previstos no artº 120º , do CPTA , dado que , independentemente da verificação dos mesmos , sempre deveriam improceder os pedidos da recorrente , como se referiu .

Pelo exposto , improcedem , totalmente , as alegações da recorrente .

DECISÃO :

Acordam os Juízes do TCA , em conformidade , em negar provimento ao recurso jurisdicional , mantendo-se a sentença recorrida , nos seus precisos termos .

Custas pela recorrente , reduzidas a metade , nos termos do artº 73º-E, nº 1 , al. f) , do CCJ .

Lisboa , 25-11-04

Ass: António Xavier Forte

Ass: Carlos Araújo

Ass: Fonseca da Paz