0730/05 - Supremo Tribunal Administrativo

A letra do Programa de Concurso para a concessão de exploração de Parque de Campismo que exige das entidades concorrentes experiência comprovada, de cinco anos, nas áreas de parques de campismo, conjuntos turísticos, estabelecimentos hoteleiros e de restauração e bebidas deve entender-se referida ao "concorrente" e, se esta é uma pessoa colectiva, deve reportar-se à experiência da pessoa colectiva concorrente e não das pessoas que fazem parte dos respectivos órgãos sociais.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO

A. ..., com sede na Avª ..., ..., Salas ... a ..., Porto, intentou, no Tribunal Administrativo do Circulo de Coimbra, recurso contencioso de anulação da deliberação tomada pela Câmara Municipal da Figueira da Foz, em 18 de Fevereiro de 2003, através da qual procedeu à adjudicação à recorrida particular, B..., da concessão de exploração do Parque de Campismo da Figueira da Foz, no âmbito do respectivo concurso público, publicado no DR, III Série, n° 267 de 19-11-2002.

Por sentença de 24 de Janeiro de 2005, o Tribunal Administrativo do Círculo negou provimento à impugnação contenciosa.

1.1. Inconformada, a impugnante contenciosa recorre dessa decisão para este Supremo Tribunal, apresentando alegações com as seguintes conclusões:

a) Nos termos do artigo 99º, n°2, alínea f) do Decreto-Lei n° 197/99, de 8 de Junho, a definição dos critérios e sub-critérios de aplicação concreta dos critérios de adjudicação constantes do Programa do Concurso devem ser definidos e lavrados em acta pelo júri em momento anterior ao da própria realização do acto público de concurso.

b) No Relatório de Mérito que sustenta o acto recorrido, confirmado pela sentença recorrida, o júri estabeleceu e considerou, a propósito do sub-critério 1.2 e do critério 2, determinados factores de ponderação matemática dos investimentos ou das rendas que não constavam do Programa do Concurso nem tinham sido definidos pelo júri em momento anterior ao da abertura das propostas.

c) Acresce que, tendo a fixação daqueles critérios ocorrido em momento posterior ao da abertura das propostas, o acto administrativo recorrido ficou ferido de um vício de forma por preterição de uma formalidade essencial determinante da sua anulabilidade, nomeadamente a formalidade que vem estabelecida no artigo 94°, n° 1 do Decreto-Lei n° 197/99 cit., aplicável ao concurso por força do artigo 15° do Programa do Concurso (cfr, neste sentido, Acórdão da 3ª Subsecção da Secção de Contencioso Administrativo deste STA proferido em 4/2/2004 no processo nº 1495/03...)

d) A referida ilegalidade comunica-se à sentença recorrida.

e) A leitura e análise das posições adoptadas nas parcas sete páginas que compõem o Relatório de Mérito sobre as pontuações atribuídas a cada um dos concorrentes nos quatro critérios de apreciação evidenciam uma manifesta falta ou insuficiência de fundamentação da valoração e ponderação adoptadas pelo júri em cada critério, bem como da valoração e ponderação adoptadas pelo júri em cada critério, bem como da sua concreta articulação com a ponderação relativa imperativamente imposta pelo Programa do Concurso naqueles quatro critérios de adjudicação (cf., neste mesmo contexto, a jurisprudência consagrada no Acórdão da 3ª Subsecção da Secção do Contencioso Administrativo deste STA proferido em 30/03/2004, no processo nº 110/04...)

f) Acresce que o júri praticamente ignorou a maioria do conteúdo material de ambas as propostas, o qual havia sido apresentado em obediência às regras deste concurso.

g) O acto recorrido no recurso contencioso enferma, assim, de um vício de falta ou insuficiente fundamentação; e a sentença recorrida, ao desconsiderar mais este vício, fez uma incorrecta aplicação dos artigos 124° e 125° do CPA.

h) O acto administrativo de adjudicação impugnado no recurso contencioso, e indevidamente confirmado na sentença recorrida, está ainda ferido do vício de violação de lei por ofensa da regra de ponderação relativa dos critérios estabelecida no artigo 14° do Programa do Concurso.

i) Na verdade, ao mitigar a ponderação da pontuação atribuída nos critérios 1 e 2, através da aplicação de um sub-critério matemático de mitigação das ponderações estabelecidas no artigo 14° do Programa do Concurso, classificando os concorrentes entre 0 e o máximo da ponderação ali considerada, e adoptando nos demais critérios um diferente método de classificar concorrentes, nomeadamente pela atribuição alternativa do máximo ou mínimo da ponderação considerada no artigo 14° do Programa do Concurso, o júri distorceu o peso relativo dos critérios estabelecidos na referida disposição do Programa do Concurso, e também violou a ordem decrescente de importância dos critérios de apreciação considerados.

j) Ao desatender a arguição deste vício, a sentença recorrida violou igualmente o referido artigo 14° do Programa do Concurso, o qual faz parte integrante da lei aplicável ao caso concreto.

k) Por outro lado, o acto recorrido, e na medida da sua confirmação, a sentença recorrida, incorrem em mais dois vícios, agora, por erro de facto e de direito na apreciação da proposta da concorrente B

1) Em primeiro lugar, e como se tornou patente no próprio acto público de abertura das propostas (veja-se a respectiva no processo instrutor), o cronograma de investimentos apresentado pela B..., apenas para três anos, não obedeceu claramente ao exigido na alínea d) do artigo 7° do Programa de Concurso, que exigia a apresentação de um cronograma para cinco anos.

m) Tal circunstância tornou impossível a comparação das propostas apresentadas a concurso e, só por si, deveria ter determinado a exclusão da proposta da B

n) Acresce que a apresentação de um cronograma de investimentos para um período de três anos também comprometeu seriamente a aplicabilidade do disposto no artigo 2°, n°2 do Caderno de Encargos, na medida em que, ou impunha, automaticamente, a extensão da duração da concessão sem a devida comprovação do efectivo cumprimento do cronograma inicial proposto, ou tornava irrelevante um eventual incumprimento do programa inicial proposto, desde que tal incumprimento não ultrapasse os cinco anos.

o) A não exclusão da proposta da B... inquinou o acto administrativo de adjudicação e a sentença recorrida que o confirmou, nomeadamente por erro de facto na apreciação da proposta da B..., e erro de direito na interpretação dada ao citado artigo 7° (alínea d)) do Programa do Concurso.

p) Em segundo lugar, o júri também fez uma má aplicação do critério 4 estabelecido no artigo 14° do Programa do Concurso relativamente ao concorrente B..., na medida e que este não apresentou nenhum experiência comprovada na gestão de parques de campismo ou outros ramos de actividade constante do n°5 do anúncio do concurso.

q) Com efeito, a experiência empresarial apresentada por aquele concorrente respeita exclusivamente a empresas terceiras, pelo que, não sendo da própria B..., não lhe pode ser aproveitável.

r) A B... também só iniciou a sua actividade empresarial em 15 de Fevereiro de 2002 (poucos meses antes da abertura da proposta por si apresentada ao concurso), facto que também a impediu de apresentar experiência comprovada e própria.

s) A B... revelou ainda, aquando da apresentação da sua proposta, que não tinha suficiente capacidade de gozo para o exercício da actividade posta a concurso, já que declarou na sua Declaração fiscal de Início de Actividade, junta ao abrigo do artigo 6°, n° 1, alínea e) do Programa do Concurso, desenvolver como actividade principal a construção de edifícios (CAE 45211) e, como outras actividades, apenas a de revenda de imóveis adquiridos para esse fim (CAE 70120).

t) Os vícios da proposta da B... identificados supra deveriam, só por si, excluir a proposta deste concorrente, nomeadamente por violação das citadas regras concursais.

u) Ao desconsiderar a verificação daqueles vícios no acto administrativo impugnado, a sentença fez uma incorrecta aplicação dos citados normativos do Programa do Concurso.

v) Ainda por outro lado, a matéria alegada supra que motiva a arguição de falta de fundamentação revela também autónomos erros de facto e de direito, que indevidamente desconsiderados na sentença recorrida, também são determinantes da anulabilidade do acto impugnado no recurso contencioso, seja por errónea leitura da proposta do concorrente B..., seja por indevida interpretação das normas legais e concursais ali citadas.

w) Os vícios de violação de lei arguidos supra acarretam ainda, autonomamente, outros tantos vícios de violação de lei determinantes da anulabilidade do acto impugnado no recurso contencioso, uma vez mais erradamente ignorados na decisão recorrida, agora, por violação dos princípios da legalidade e da prossecução do interesse público, da imparcialidade e da proporcionalidade estabelecidos nos artigos 7°, 9º, 11º e 12° do Decreto-Lei no 197/99 cit., aplicáveis a este concurso por força do artigo 15° do Programa do Concurso.

x) E os vícios formais arguidos também acarretam, autonomamente, pelas suas consequências nefastas, outros tantos vícios de violação de lei determinantes da anulabilidade do acto administrativo recorrido, mais uma vez ignorados na sentença recorrida, desta feita, por ofensa aos princípios da legalidade e da prossecução do interesse público, da transparência e da publicidade, da igualdade, da boa fé e da estabilidade estabelecidos nos artigos 7º a 9°, 13° e 14° do Decreto-Lei n° 197/99 cit., aplicáveis a este concurso por força do artigo 15° do Programa do Concurso.

y) Ora, ao confirmar o acto administrativo inquinado dos referidos vícios, a sentença recorrida violou a mesma legalidade violada pelo acto administrativo impugnado no recurso contencioso.

1.2. A “B...”, contra - interessada particular, apresentou contra — alegações, concluindo:

1. Contrariamente ao argumentado pela entidade recorrente os critérios e sub-critérios de adjudicação tidos em conta na avaliação das propostas apresentadas, bem como o peso relativo de cada um deles, calculado em termos de percentagem, foram fixados no Programa de Concurso previamente à abertura das propostas, não tendo sido considerados quaisquer novos critérios ou sub-critérios na referida avaliação, nem foi alterado o peso relativo de cada um deles, pelo que não se verificou qualquer violação do disposto no art. 94°, n° 1 do DL nº 197/99, de 08-06.

2. Para o cálculo da percentagem a atribuir a cada um dos critérios e sub-critérios foram aplicadas regras matemáticas de proporcionalidade simples, aliás a única forma possível de calcular percentagens, as quais em si mesmas não constituem qualquer novo critério ou sub-critério, mas simples actividade avaliativa próprio sensu.

3. Com efeito, constitui criação de sub-critérios o desdobramento de critérios ou sub-critérios fixados no programa de concurso em “campos” que integram subunidades estanques, com atribuição de uma pontuação autónoma e separada, contando para a classificação final, densificando e valendo como proposições intermédias entre os critérios gerais e os elementos ou factores da proposta.

4. No caso vertente, quer o júri do concurso, quer a entidade adjudicante tomaram em linha de conta na classificação e na adjudicação todos os critérios previstos, não tomaram em consideração quaisquer critérios não previstos, não (des)valorizaram de maneira desconforme com a ordem e percentagem pré-fixadas determinado critério, no confronto ponderado com os outros, o que permitiu uma decisão instrutória objectiva e plenamente justificada.

5. Destarte, o acto recorrido não está inquinado e qualquer vício formal, tendo sido assegurado o cabal cumprimento dos princípios da transparência e da proporcionalidade.

6. Da análise da pronúncia em audiência prévia e da própria petição inicial de recurso é fácil concluir que a Recorrente se apercebeu e compreendeu as razões de facto e de direito que motivaram o acto ora em litígio.

7. De tal forma, que não convencida da “bondade” da deliberação adjudicatória objecto do presente recurso, decidiu contra ele reagir contenciosamente, encontrando nela os fundamentos que lhe permitiriam elaborar eficazmente a referida reacção.

8. Quer no relatório de mérito, quer no relatório final encontramos uma exposição sucinta, mas bastante clara e completa de todas as razões que estiveram na base da deliberação actualmente posta em crise, verificando-se assim o requisito plasmado no art. 125°, n° 1, 1ª parte do CPA.

9. Destarte, perante o itinerário cognoscitivo e valorativo constante do referido relatório, qualquer destinatário normal ficaria a saber por que se decidiu deliberar no sentido de adjudicar a concessão da exploração do parque de campismo municipal da Figueira da Foz à ora contra-interessada, adjudicação esta que se apresenta como o produto lógico e coerente de todas as operações que precederam a emanação deste acto.

10. Com efeito, no que concerne ao primeiro sub-critério do primeiro critério ambos os concorrentes propuseram quadros de investimentos apenas para a requalificação do Parque de Campismo na categoria de quatro estrelas: nenhum dos concorrentes apresentou um quadro de investimento especifico para a requalificação do parque de campismo para a categoria de três estrelas ou sequer um quadro de investimento que previsse a requalificação para as duas categorias.

11. Atendendo a este circunstancialismo, o júri decidiu atribuir a pontuação máxima aos dois concorrentes na requalificação do parque na categoria de três estrelas, já que ambos se propuseram ir mais além e este sub-critério não pretendia pontuar o volume de investimentos, mas atender tão-somente ao investimento global conducente à reclassificação do parque, pelo que, no entendimento do júri ambos os concorrentes cumpriram o item em questão — isto mesmo vem justificado quer no Relatório de Mérito, quer no Relatório Final.

12. Afigura-se medianamente claro que a argumentação da recorrente apoiada no art. 27° do Decreto Regulamentar nº 33/97, de 17.09, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto Regulamentar n° 14/00, de 12.03, falece em toda a linha, uma vez que tal normativo legal apenas discrimina quais os investimentos necessários para requalificar o parque de campismo na categoria de três estrelas, mas não faz qualquer referência ao montante global que cada um dos concorrentes se propõe gastar com esses investimentos, montante esse que não foi referenciado em qualquer das propostas apresentadas.

13. Já no que diz respeito ao segundo sub-critério do primeiro critério o júri foi claro ao justificar que as propostas foram classificadas pela avaliação do quadro de investimentos globais apresentado pelos concorrentes, escopo visado também pelo primeiro sub-critério, conforme referenciado supra, utilizando para o cálculo da percentagem a atribuir a este sub-critério com vista a avaliar o quadro de investimentos globais regras matemáticas de proporcionalidade simples, aliás a única forma de calcular percentagens.

14. Assim sendo, os concorrentes foram pontuados de forma diferenciada, com vantagem para a entidade recorrente, diga-se, porque o volume de investimentos para a requalificação do Parque para quatro estrelas, apresentado por cada um, era diferente — isto mesmo foi mais uma vez explanado quer no relatório de mérito, quer no relatório final.

15. No que respeita ao quarto critério o júri decidiu e justificou a atribuição da pontuação máxima a ambas as concorrentes, porque as duas apresentam larga experiência profissional no âmbito das actividades turísticas discriminadas no ponto 5 do anúncio de concurso.

16. Não se verificam quaisquer dos requisites enunciados no art. 125°, n°2 do CPA.

17. A fundamentação do acto recorrido foi enunciada de forma clara, precisa e completa, podendo a recorrente determinar inequivocamente o seu sentido e alcance e os efeitos jurídicos do mencionado acto administrativo, nos termos do disposto no art. 123°, n°2 do CPA.

18. Em suma, no procedimento de concurso público sub judice o acto de escolha e adjudicação ao concorrente vencedor está devidamente fundamentado na medida em que, embora sucintamente, contém motivação suficientemente apreensível no que respeita à aplicação em concreto dos critérios de adjudicação pré-definidos e revela a existência de uma reflexão, bem como indica as razões principais que moveram o júri do concurso.

19. Para o cálculo da percentagem a atribuir a cada um dos critérios e sub-critérios foram aplicadas regras matemáticas de proporcionalidade simples, aliás a única forma possível de calcular percentagens, as quais em si mesmas não constituem qualquer novo critério ou sub-critério, mas simples actividade avaliativa próprio sensu.

20. Tais regras matemáticas foram aplicadas em todos os critérios e sub-critérios que permitiam o recurso a dados matemáticos para cômputo da percentagem a atribuir a cada um deles, ou seja, ao critério 1 e correspectivos sub-critérios, ao critério 2 (conforme já explanado e densificado supra) e ao critério 3, em que a operação matemática é feita tendo em linha de conta o número de trabalhadores a integrar em regime de requisição nos quadros das empresas concorrentes, porque tal era a forma mais objectiva possível de alcançar uma classificação final que respeitasse integralmente os princípios concursais da proporcionalidade, da transparência e da imparcialidade.

21. No que concerne ao critério 4, e contrariamente ao alegado pela Recorrente para a sua densificação não conta apenas a experiência na gestão e exploração de parques de campismo, mas também a experiência em conjuntos turísticos, estabelecimentos hoteleiros, incluindo meios complementares de alojamento turístico e estabelecimento de restauração e bebidas, experiência esta que a ora contra-interessada objectivamente e na mesma medida possui, pelo que se justifica plenamente a classificação atribuída a ambos os concorrentes.

22. Esta classificação não teve por base, no cálculo da percentagem atribuída, quaisquer regras de proporcionalidade simples, uma vez que do referido critério não podem ser extraídas variáveis numéricas, ao contrário do que se verifica com os critérios 1, 2 e 3.

23. No âmbito deste critério 4, a actividade de valoração das propostas, através da atribuição de uma pontuação, insere-se na margem de livre apreciação que assiste ao júri do concurso e à entidade adjudicatária, a qual apenas poderá ser sindicada pelo Tribunal caso ocorra erro grosseiro ou manifesto, o que não acontece no caso vertente.

24. Da análise da al. d) do art. 7º do Programa de Concurso podemos apenas concluir pela obrigatoriedade de todos os investimentos serem feitos nos primeiros cinco anos da possível concessão, sem que tal prazo possa ser excedido, pouco importando que a totalidade do investimento seja realizada no primeiro ou no segundo ano ou em qualquer outro período temporal, desde que não exceda o mencionado prazo limite de cinco anos.

25. O facto do cronograma financeiro da ora contra-interessada prever a totalidade do investimento a efectuar para os primeiros três anos de concessão implica. Logicamente, a inexistência de qualquer investimento nos dois anos seguintes, uma vez que o mesmo já se encontra integralmente executado.

26. Por outro lado, o cronograma estabelecido para uma temporalidade trianual não impediu que o júri o pudesse comparar com o cronograma de investimentos apresentado pela A..., uma vez que tal análise foi efectuada apenas com base nos valores globais do investimento proposto para o parque de campismo, independentemente de o mesmo se estender por três ou cinco anos, tendo a proposta da A..., quanto a este critério, saído vencedora, pois o investimento global por si proposto era objectivamente mais elevado.

27. Quanto ao art. 2°, n°2 do Caderno de Encargos, cujo conteúdo está igualmente plasmado no art. 12°, n°2 do Programa de Concurso, afigura-se-nos medianamente claro que o mesmo só será aplicável depois de comprovadamente cumprido o plano global de investimentos previamente proposto e aceite pelo júri de concurso e pela entidade adjudicatária.

28. Assim sendo, pelos motivos supra explanados não existe qualquer motivo para excluir a concorrente B..., na medida em que não se verifica erro sobre os pressupostos de facto na apreciação da sua proposta, nem erro sobre os pressupostos de direito na interpretação dada ao citado art. 7° alínea d) do Programa do Concurso.

29. A B..., enquanto empresa, tem como sua maior riqueza e pedra angular as pessoas que a impulsionam, que a dinamizam, que a organizam, que a gerem, ou seja, os seus administradores e não é a B... enquanto entidade abstracta que vai explorar e gerir o PARQUE de CAMPISMO MUNICIPAL da FIGUEIRA DA FOZ, mas sim, e mais uma vez, os seus administradores, pelo que é a sua efectiva, comprovada e grande experiência na gestão de empreendimentos turísticos e hoteleiros, bem como estabelecimentos de restauração e bebidas que fornecem as certezas necessárias de que uma competente inovadora e rigorosa exploração/gestão do parque de campismo municipal da Figueira da Foz será levada a cabo pela B

30. É, aliás, apenas com este sentido que deverá ser interpretado o ponto 5 do anúncio de concurso, bem como o critério 4 do art. 14° do Programa de Concurso.

31. Acresce que, do objecto social da B... já constava, à data da apresentação da sua proposta a concurso as seguintes actividades: construção civil, compra, venda e permuta de imóveis, revenda de adquiridos para esse fim, execução de empreitadas e empreendimentos turísticos, o que abarca as actividades previstas no ponto 5 do anúncio de concurso.

32. Por outro lado, em 2 de Dezembro de 2002, ou seja, antes do termo do prazo de apresentação das propostas ao concurso de adjudicação ora em análise, já a Assembleia Geral da B... havia deliberado dar a seguinte nova redacção ao artigo segundo do seu pacto social: a sociedade tem por objecto a construção civil, compra, venda e permuta de imóveis, revenda dos adquiridos para esse fim, promoção imobiliária, loteamento e urbanização de imóveis, gestão e exploração de estabelecimentos hoteleiros, estabelecimentos de restauração e bebidas, complexos desportivos e de veraneio e parques de campismo, gestão e exploração de centros comerciais.

33. Para dar cumprimento a tal deliberação foi celebrada escritura pública de alteração parcial do pacto social, encontrando-se tal alteração já registada.

34. Refira-se, ainda, que quer o anúncio, quer o programa do concurso não obrigavam a que os concorrentes tivessem de possuir um determinado objecto social, o qual por sua vez não limita a capacidade da sociedade, nos termos do disposto no art. 4º do CSC.

35. Assim sendo, quer à data da entrega das propostas, quer posteriormente a B... sempre possuiu um objecto social que lhe permitia e permite outorgar notarialmente o contrato de concessão de exploração, pelo que, mais uma vez, não se verificam os vícios que a recorrente assaca ao acto recorrido.

36. Tomando em consideração tudo o supra alegado, é óbvio que não houve qualquer ofensa aos princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da transparência e da publicidade, da igualdade, da boa fé e da estabilidade.

1.3. Contra-alegando, a autoridade recorrida concluiu deste modo:

1) Os critérios de adjudicação do concurso público do parque de campismo da Figueira da Foz foram previamente conhecidos dos concorrentes, sem que se verificasse uma alteração dos critérios pré-definidos;

2) O acto recorrido encontra-se suficientemente fundamentado, não houve violação de regras concursais ou violação de lei por erro de facto ou de direito, pelo que, e como o douto suprimento, deve ser negado provimento ao recurso e confirmada a sentença recorrida.

1. 4 O Exm° Magistrado do Ministério Público, no seu douto parecer, de fls. 290 a 297, que aqui se dá por integralmente reproduzido, pronunciou-se pelo provimento do recurso jurisdicional, pela procedência das conclusões a) a c) e e) da alegação da recorrente.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. OS FACTOS:

Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos:

1. Na sequência da deliberação tomada em 15-10-2002, pela Câmara Municipal da Figueira da Foz, foi aberto concurso público, para a concessão de “exploração do Parque Municipal de Campismo da Figueira da Foz”, mediante anúncio publicado no DR, III Série, n° 267, de 19 de Novembro de 2002;

2. O Programa de Concurso constitui fls. 10 a 15 do PA e, o Caderno de Encargos, fls. 5 a 9 do PA;

3. Do Ponto 5 do Anúncio, consta que, podem concorrer para além de pessoas singulares, empresas ou grupos de empresas que declarem a intenção de se constituírem juridicamente numa única entidade ou em consórcio externo, em regime de responsabilidade solidária, no caso de lhe ser adjudicada a concessão, com experiência comprovada numa ou mais das seguintes áreas de actividade:

• a) — parques de campismo

• b) — conjuntos turísticos

• c) — estabelecimentos hoteleiros incluindo, meios complementares de alojamento turístico

• d) — turismo em espaço rural

• e) — estabelecimentos de restauração e bebidas

4. Os critérios de adjudicação, são os seguintes, por ordem decrescente de importância:

• CRITÉRIO 1 — Garantia de prestação de um serviço de qualidade no parque de

campismo — 50%;

• 1.1. — Proposta de valorização do parque para que seja reclassificado de 3***,

com os requisitos do art. 27° do Diário da República n° 33/97, com redacção do

Diário da República n° 14/2002 de 12 de Março — 30%

• 1.2. — Proposta de valorização do parque para que seja reclassificado de 4

, com os requisitos do art. 28° do Diário da República n° 33/97, com a redacção do Diário da República nº 14/2002 de 12 de Março — 20%

• CRITÉRIO 2 — Montante das contrapartidas económicas oferecidas a título renda mensal -25%

• CRITÉRIO 3 — Integração, em regime de requisição, dos funcionários municipais a exercer actualmente funções no parque de campismo, no quadro de pessoal da empresa concessionária, durante o período da concessão — 20%

• CRITÉRIO 4 — Experiência comprovada na gestão de parques de campismo ou outros ramos de actividade constantes do n°5 do presente anúncio —5%.

5. Quer a recorrente, quer a recorrida particular foram opositoras ao concurso, apresentando, para o efeito, as respectivas propostas, nos termos que constam de fls. 41 a 203 e, 205 a 259 do PA—cfr. ainda fls. 33 do PA;

6. No dia 5 de Dezembro de 2002, decorrido o prazo de apresentação das propostas, o Júri do Concurso reuniu para o efeito de abertura das mesmas, encontrando-se presentes membros dos dois concorrentes — cfr. teor de fls. 34 a 40 do PA;

7. No dia 10 de Janeiro de 2003, o Júri elaborou o RELATÓRIO DE MÉRITO DE APRECIAÇÃO DAS PROPOSTAS, o qual constitui fls. 262 a 269 do PA, posicionando a recorrida particular — B... em 1° lugar, com 93,2% e, a recorrente A... em 2°, com 80%, com base na atribuição das seguintes pontuações:

EMPRESAS CRITÉRIO 1CRITÉRIO 2 CRITÉRIO 3 CRITÉRIO 4 TOTAL

A. .. 50% 25% 0% 5% 80%

B. .. 46,5% 22,1% 20% 5% 93,2%

8. Por despacho proferido em 13 de Janeiro de 2003, foi ordenada a audiência prévia, o que foi feito, nos termos constantes de fls. 272 e 273 do PA;

9. Ao abrigo do direito de audiência prévia, a recorrente pronunciou-se nos termos que constam de fls. 275 a 285 do PA;

10. O Júri do Concurso, após apreciação das observações feitas pela recorrente, pronunciou-se no sentido do indeferimento e, elaborou o RELATÓRIO FINAL que constitui fls. 287 a 290 do PA, mantendo a decisão de atribuir à recorrida particular a adjudicação da Concessão;

11. Por deliberação proferida em 18 de Fevereiro de 2003, a recorrida, Câmara Municipal da Figueira da Foz, deliberou, com base no relatório final do Júri do Concurso, adjudicar à recorrida particular (B...), a Concessão de Exploração do Parque Municipal de Campismo — cfr. teor de fls. 291 do PA — deliberação recorrida.

2.2. O DIREITO

A recorrente, no recurso contencioso, atacou o acto administrativo com fundamento nos vícios (i) de forma por preterição de formalidade essencial, (ii) de falta de fundamentação, (iii) de violação de lei por desrespeito do disposto no n° 5 do Aviso e ofensa da regra de ponderação relativa dos critérios estabelecidos no art. 14° do Programa do Concurso e (iv) de erro de facto e de direito na apreciação da proposta da concorrente B

Todos esses vícios foram julgados improcedentes na sentença do TAC.

Alega, agora, a recorrente que a primeira instância errou no julgamento de todos e cada um deles.

Por exigência lógica, conheceremos, do vício que, a proceder, levará à exclusão da contra-interessada do concurso, com precedência em relação aos alegados erros de julgamento atinentes à legalidade formal e substancial da graduação dos concorrentes.

Violação do n°5 do Anúncio do Concurso

Alega a recorrente que, ao contrário do que foi o entendimento da sentença, a concorrente B... não apresentou nenhuma experiência comprovada na gestão de parques de campismo ou outros ramos de actividade constante do n° 5 do anúncio do concurso.

O n° 5 do Anúncio diz o seguinte, em redacção idêntica à do art. 3° do Programa do Concurso:

“Podem concorrer, para além de pessoas singulares, empresas ou grupos de empresas que declarem a intenção de se constituírem numa única entidade ou em consórcio externo, em regime de responsabilidade solidária, no caso de lhes ser adjudicada a concessão, com experiência comprovada numa das seguintes áreas de actividade.

a) Parques de Campismo;

b) Conjuntos Turísticos;

e) Estabelecimentos hoteleiros incluindo meios complementares de alojamento turístico;

d) Turismo do espaço rural

e) Estabelecimento de restauração e bebidas

E o art. 7° do Programa do Concurso, na parte que ora interessa determina:

“A proposta, a elaborar de acordo com modelo anexo (Modelo I), será instruída com documentos de iniciativa do recorrente, de apresentação facultativa, que interessem para complementar a proposta e obrigatoriamente com:

a) Curriculum do concorrente donde constem, pelo menos, a actividade desenvolvida nos últimos 5 anos com interesse para a concessão e a experiência nas áreas indicadas no artigo 3° deste Programa de Concurso, acompanhado de documentos comprovativos”

b) (...)

c) (...)

d) (...)

Em relação a esta primeira questão, o que está em causa é saber se pode aproveitar à B..., em termos de satisfazer os requisitos de admissão a concurso previstos no art. 15° do Anúncio do Concurso, a experiência comprovada do seu Presidente e de um dos seus administradores vogais, nas áreas de actividade relevantes.

Na verdade, como resulta dos documentos da sua candidatura, a fls. 236-256 do PA, a B... não comprovou ser detentora, por si mesma, de qualquer experiência em alguma daquelas áreas de actividade. Valeu-se da experiência dos ditos membros do seu conselho de administração, anteriormente adquiridas ao serviço de empresas terceiras nas quais exerceram funções de sócio gerente, presidente do conselho de administração e administrador.

Ora, lê-se na sentença, a propósito da experiência profissional, que:

(i) “esta abrange para além da experiência na área de gestão de parques de campismo, experiência em actividades turísticas conforme consta do Ponto 5 do Anúncio, não se verificando no que a este aspecto concerne, a existência de erro grosseiro, na apreciação que é feita pelo Júri”;

(ii) “no que respeita à experiência comprovada na gestão de parques de campismo — art. 14° do Programa do Concurso — também já atrás nos referimos à latitude prevista, que abrange não só a experiência de gestão de parques de campismo, como as demais experiências previstas no art. 5° do Anúncio, designadamente, na gestão de empreendimentos turísticos e hoteleiros, serviços de restauração”.

Deste modo, considerou, ainda que implicitamente, que aquela empresa reunia os requisitos de candidatura por ser detentora de comprovada experiência em actividades relevantes, nos termos previstos no art. 5° do Anúncio.

Não sufragamos tal entendimento.

Na verdade, como já atrás referimos, a pessoa colectiva “B...” não comprovou ser, ela mesma, detentora de experiência em qualquer das áreas de actividade elencadas no n° 5 do Anúncio. Nos termos e para os efeitos previstos no art. 7°/a) do Programa do Concurso, juntou apenas os currículos empresariais dos seus administradores ... e ..., comprovativos das respectivas experiências individuais, adquiridas ao serviço de outra entidades. Aliás, a B..., como se prova pelo documento de fls. 208 do PA apenso, com o qual instruiu a sua proposta, só iniciou a sua actividade em 15 de Fevereiro de 2002, portanto, cerca de 7 meses antes da data da abertura do concurso. E a letra do Programa do Concurso é unívoca. O currículo relevante é o do concorrente, sendo que, no caso de candidatura apresentada por uma pessoa colectiva, esta é uma entidade distinta que não se confunde com as pessoas que fazem parte dos respectivos órgãos sociais. Então, a única que conta é a experiência da pessoa colectiva concorrente, reportada aos últimos cinco anos e a uma das actividades previstas.

Dito isto, é manifesto que a recorrida particular não reunia os requisitos de admissão ao concurso e dele devia ter sido excluída.

O mesmo é dizer que assiste razão à recorrente, não podendo manter-se a decisão recorrida.

Procedem, pois as conclusões q), r), t) e u) da sua alegação, ficando prejudicado o conhecimento de todas as demais questões suscitadas no recurso jurisdicional.

3. DECISÃO

Nos termos expostos, acordam em:

a) conceder provimento ao recurso jurisdicional;

b) revogar a sentença recorrida;

c) conceder provimento ao recurso contencioso de anulação.

Custas pela recorrida particular, em ambas as instâncias.

Taxa de justiça: 400 € (quatrocentos euros)

Procuradoria: 200 € (duzentos euros)

Lisboa 14 de Fevereiro de 2006. - António Políbio Ferreira Henriques (relator) - António Bernardino Peixoto Madureira - Rosendo Dias José (vencido) Penso que a experiência que a entidade recorrida considerou - a experiência dos administradores da B... - era susceptível de ser considerada.

Efectivamente o que importa considerar é a capacidade técnica de gestão que é efectuada pelas pessoas físicas que vão assumir um empreendimento e não a experiência passada de uma empresa que pode ter perdido todo o pessoal preparado para a actividade a desenvolver no momento que antecede um concurso.

Entendo, portanto, que a decisão administrativa não podia ser censurada pelo entendimento que efectuou do n°5 do Anúncio do Concurso e não concederia provimento ao recurso contencioso por esta via.

Diferente poderia ser a conclusão por apreciação da avaliação efectuada às propostas. - Rosendo Dias José.