429/11.9EAPRT-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

Mesmo na fase do inquérito, face à Lei do Jogo (DL 422/89, de 2/12), que contém norma especial e específica (art.º 116º), é da exclusiva competência do Juiz a prolação do despacho a dar destino ao material e utensílios do jogo declarados perdidos a favor do Estado.

Rec nº 429.11.9EAPRT. A - P1

TRP 1ª Secção Criminal

Acordam em conferencia os juízes no Tribunal da Relação do Porto

No Proc. Inquérito nº429.11.9EAPRT a correr nos Serviços do MºPúblico junto do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da comarca Vila Nova de Famalicão em que é arguida

B…

Foi na sequência da promoção do MºPº, por despacho, do Mº Juiz, de 31/10/2012 decidido

“Quanto à promovida destruição de objectos declaro-me materialmente incompetente para o efeito, porquanto competente é a autoridade judiciária titular do Inquérito: o Ministério Público – cfr. os artigos 17.º, 267.º, 268.º e 269.º, do Código de Processo Penal, estes dois últimos a contrario, bem como o entendimento preconizado nos Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 09-06-2010 e 14-09-2011, ambos in www.dgsi.pt/jtrp.”

Recorre o MºPº o qual no final da sua motivação apresenta as seguintes conclusões:

1. A entidade competente para ordenar a destruição do material e utensílios de jogo apreendidos é, por força do que dispõe o art. 116.° da Lei do Jogo, o Tribunal.

2. Tendo o inquérito sido arquivado, cabe ao Juiz de Instrução a competência para aquele efeito, nos termos do referido art. 116° e, também, dos arts. 17.° e 269.°, n.° 1, alínea f) ambos do C. P. Penal.

3. Assim, o despacho de fis. 104, na parte em que o Tribunal a quo se declarou materialmente incompetente para decidir quanto ao destino a dar à máquina de jogo apreendida, por ter considerado tratar-se de um acto da competência do Ministério Público, violou o disposto no art. 1 16.° da Lei do Jogo.

4. Da letra deste dispositivo legal resulta, muito claramente, que, estando em causa a prática de um dos crimes previstos na Secção 1 da Lei do Jogo, a destruição do material de jogo apreendido apenas pode ser ordenada por “mandado do tribunal”, ou seja, do Juiz ou do Juiz de Instrução, independentemente da fase processual em que o processo se encontre.

5. No regime legal anterior, instituído pelo Decreto-Lei n.° 48.912, de 18 de Março de 1969, diploma que serviu de matriz à disciplina jurídica em matéria de jogos de fortuna e azar, não era, expressamente, atribuída a competência material para ordenar a destruição do material de jogo.

6. Deve presumir-se que o legislador, ao disciplinar directamente a matéria da destruição de objectos apreendidos nos quadros da Lei do Jogo - o que fez por via do Decreto-Lei n.° 422/89, de 2 de Dezembro - consagrou a solução mais acertada e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados

7. O comando constante daquele art. 1 16.° consubstancia um regime especial face ao regime geral previsto nos arts. 109.° e segs. do C. Penal e no art. 268.°, n.° 1, alínea e), do C. P. Penal, prevalecendo aquele sobre a lei geral (critério da especialidade), ainda que esta seja posterior.

8. De resto, noutras situações processuais, sempre que o legislador quis fazer depender a competência decisória para um determinado acto da fase processual do processo, utilizou a referência expressa à “autoridade judiciária”.

9. Não obstante as diversas alterações que a lei do jogo foi sofrendo — designadamente, com o Decreto-Lei n.° 10/95, de 19 de Janeiro, a Lei n.° 28/2004, de 16 de Julho, o Decreto-Lei n.° 40/2005, de 17 de Fevereiro, a Lei n.° 64-A/2008, de 31 de Dezembro e Decreto-Lei n.° 114/2011, de 30/11 — o legislador manteve sempre a referência expressa ao “tribunal”, renovando a sua clara intenção de atribuição da competência decisória, quanto à destruição das máquinas e utensílios de jogo, ao Juiz e ao Juiz de Instrução e não à autoridade judiciária ou ao Ministério Público.

10. O Tribunal a quo, ao decidir como decidiu, violou o que vai disposto no art. 116.° da Lei do Jogo e nos arts. 17.° e 269.°, n.° 1, alínea f), do C. P. Penal.

Nestes termos e nos demais de direito aplicável, que Vossas Excelências doutamente suprirão, deve o recurso ser julgado procedente, e, em consequência, revogar-se o despacho recorrido, na parte em que refere que o destino a dar à máquina de jogo apreendida é um acto da competência do Ministério Público, que deverá ser substituído por outro que ordene a destruição da mencionada máquina, assim se fazendo JUSTIÇA.”

A arguida não respondeu

O Mº Juiz sustentou o seu despacho

Nesta Relação o ilustre PGA apôs o seu visto

Cumpridas as formalidades legais, procedeu-se á conferência

Cumpre apreciar.

O despacho recorrido é do seguinte teor:

“Nos termos promovidos a fls. 89 – e que aqui se dão por reproduzidos para todos os efeitos legais - e atenta a inexistência de oposição, declaro perdidos a favor do Estado os objectos aí mencionados.

Quanto à promovida destruição de objectos declaro-me materialmente incompetente para o efeito, porquanto competente é a autoridade judiciária titular do Inquérito: o Ministério Público – cfr. os artigos 17.º, 267.º, 268.º e 269.º, do Código de Processo Penal, estes dois últimos a contrario, bem como o entendimento preconizado nos Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 09-06-2010 e 14-09-2011, ambos in www.dgsi.pt/jtrp.

Notifique Ministério Público e arguida.”

+

É a seguinte a questão suscitada e a conhecer:

- quem é competente para ordenar a destruição dos bens apreendidos e declarados perdidos a favor do Estado em face da lei do jogo;

+

O âmbito dos recursos é dado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação (Ac. do STJ de 19/6/1996, in BMJ n.º 458, pág. 98), e são apenas as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas respectivas conclusões que o tribunal de recurso tem de apreciar (Prof. Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal” III, 2.ª ed., pág. 335), sem prejuízo das de conhecimento oficioso, que no caso não se suscitam nem ocorrem.

+

Conhecendo:

Como resulta da decisão e da promoção do MºPº no presente processo foi proferida decisão de suspensão provisória do processo, pelo período de 4 meses sob condição de a arguida B… entregar, no mesmo prazo, junto do C…, a quantia de € 400,00, o que cumpriu e porque no período da suspensão não há conhecimento de que a arguida tenha, cometido crime da mesma natureza do aqui apreciado (cfr. fls. 86 e 87), o MºPº de harmonia com o disposto no art. 282º n°3 do C. P. Penal, determinou o arquivamento dos autos, e a conclusão dos autos ao Mmo. JIC, promovendo que sejam os objectos apreendidos declarados perdidos a favor do Estado e destruídos invocando o art. 109°, n° 1 do C. Penal e art. 116° do Decreto-Lei n° 422/89, de 2 de Dezembro na redacção dada pelo Dec.-Lei n°10/95, de 19 de Janeiro).

O Mº Juiz declarou perdidos a favor do Estado os objectos apreendidos que se traduz numa máquina electrónica tipo roleta – cfr auto de apreensão de fls. 17;

Estando como estamos no âmbito do processo de inquérito, em que a autoridade judiciária para a prática dos actos processuais é o Ministério Publico que o dirige – artº 263º e 264º CPP – e no qual o Juiz de instrução apenas intervém quando é determinado pela lei (que assim restringe ou limita os poderes do MºPº) – artº 268º CPP – e em que normalmente estão em causa os direitos liberdades e garantias constitucionalmente consagradas, cujas limitações estão sujeitas a apreciação jurisdicional porque restritivas ou extintivas do direito de propriedade, como ocorre no artº 268º1e) CPP que expressamente estabelece que: “1- Durante o inquérito compete exclusivamente ao juiz de instrução:

(…)

e) Declarar a perda, a favor do Estado, de bens apreendidos, quando o Ministério Publico proceder ao arquivamento do inquérito nos termos dos artigos 277º, 280º e 282º”;

Nesse normativo não está determinado o destino posterior dos bens declarados perdidos, o que se compreende, pois que ou a lei fixa o seu destino (e nesse caso desnecessário é dizer qual é) ou trata-se de uma actividade administrativa a executar pelos órgãos da administração, a saber qual o destino a dar aos bens do Estado, e estando o processo na inteira disposição do MºPº compreende-se pela natureza do acto e pela entidade que tem a jurisdição do processo que seja o MºPº a determinar os fins dos bens do Estado, e por isso, fixados os respectivos direitos não custa aceitar a Jurisprudência que expende que o destino dos bens declarados perdidos em inquérito, e a que a lei não atribua destino especial, deve ser determinado pelo MºPº, mormente quando estão em causa as situações de arquivamento previstas na al.e) do nº1 do artº 268º CPP, por apenas ali, e com carácter excepcional, se prever a intervenção do M JIC para a declaração de perdimento dos bens apreendidos, e já não o seu destino, pelo que nessa perspectiva acolheríamos a jurisprudência dos Acs:

da RL de 26-09-2006, proc. 6187/2006-5 in www.dgsi.pt: “1. A declaração de perdimento a favor do Estado de objectos ou substâncias apreendidos durante o inquérito, só pode resultar de uma decisão jurisdicional susceptível de fixar com trânsito em julgado a extinção do direito de propriedade do respectivo dono sobre os mesmos.

2. Já a ordem de destruição dos bens ou substâncias previamente declarados perdidos a favor do Estado, não interfere minimamente com quaisquer direitos de terceiros, nomeadamente o de propriedade. Efectivamente, se o Estado, a quem tais bens ou substâncias foram atribuídos em propriedade, não vê que outro destino lhes possa dar que não a destruição, mal se compreenderia que fosse necessária a intervenção do poder jurisdicional para o ordenar. Trata-se afinal do destino de bens que já entraram na sua esfera patrimonial, por força de uma decisão, essa sim de carácter jurisdicional.

3. Não existe qualquer analogia nem similitude entre a declaração de perdimento a favor do Estado e a ordem de destruição. Por isso, se faz sentido que aquela só possa ser declarada pelo Juiz de Instrução, já se não compreende nem exige que esta não possa ser emitida pelo M. P. que é quem representa o Estado nos Tribunais.”

RP de 9/6/2010, proc. 321/07.1EAPRT-A.P1, in www.dgsi.pt “Procedendo o MºPº ao arquivamento do inquérito, compete ao JIC, em exclusivo, a declaração da perda a favor do Estado de bens apreendidos, mas já não lhe compete a destinação subsequente, destruição incluída.”

RC de 15/7/2009, CJ, XXXIV, III, 57: “Em sede de inquérito não compete ao Juiz de Instrução ordenar a destruição de objectos declarados perdidos a favor do Estado, a sua colocação fora do comércio jurídico ou a definição do seu concreto destino.”

RP de 14-09-2011, proc. 271/11.7TASTS-A.P1, in www.dgsi.pt:”III - O arquivamento do inquérito, por falta de legitimidade do MºPº para o prosseguir, não obsta àquela declaração de perda para o Estado.

III- Compete ao JIC a declaração de perda a favor do Estado, não já, a fixação do destino ulterior àquela declaração”

Se assim é, ou aceitável que seja em face da lei penal geral, e sem prejuízo do disposto no artº 109º3 CP ( se interpretado e coordenado com a direcção do inquérito no CPP, numa tentativa de harmonização e concordância prática) já em face da lei especial, como é no caso a lei do jogo importa antes de mais averiguar da existência ou não de norma especial que regule o caso.

Importa por isso chamar á colação a lei do Jogo (DL 422/89 de 2/12 (redacção DL 10/95 de 19/1), que estabelece no artº 116º que “O material e utensílios de jogo serão apreendidos quando sejam cometidos crimes previstos nesta secção e destruídos, a mandado do tribunal, pela autoridade apreensora, que lavrará o competente auto de destruição.”

Verifica-se assim que neste normativo se refere que o material e utensílios de jogo serão destruídos a mando do tribunal, e não se refere de modo nenhum á declaração de perdimento, e deste modo a lei fixa o destino de tal material (destruição), que assim não fica dependente de declaração judicial.

Aqui o que a lei pede que o juiz faça não é a declaração de perdimento, mas antes que dê a ordem de destruição que ele legislador já determinou.

Tal normativo é nesta perspectiva um contra censo: como se manda destruir um bem cuja perda a favor do Estado não ocorreu, e que pertence a terceiro?

Maior incompreensão resultará se confrontarmos essa norma com o artº 117º seguinte da lei do jogo que diz:

“Todo o dinheiro e valores destinados ao jogo, bem como os móveis do local em que sejam cometidos os crimes previstos nesta secção, serão apreendidos e declarados pelo tribunal perdidos a favor do Fundo de Turismo.”, em que apesar de a lei fixar de igual modo o destino dos bens ( dinheiro, valores e móveis para o Fundo de Turismo) exige já uma declaração judicial de perdimento desses bens e valores.

Como harmonizar assim as diversas normas atinentes ao caso?

Cremos que tendo em conta o teor do artº 116º que manda que a destruição ocorre por mandado do tribunal, e a expressão “tribunal” não pode deixar de ser interpretado como órgão jurisdicional cujo titular é o juiz, e porque estão em causa o direito de propriedade de um particular, cujo direito apenas pode ser excluído por força de uma decisão judicial, pois como se refere no ac. R. Lx citado a declaração de perdimento “…assume natureza jurisdicional, uma vez que com a declaração de perdimento “haverá que fixar com trânsito em julgado a extinção do direito de propriedade do respectivo dono sobre os mesmos” e não pode ser ordenada a destruição de um bem sem que seja antes declarado perdido a favor do Estado, então essa ordem de destruição (em que se traduz o mandado – artº 176º 2 CPC: “Através de mandado, o tribunal ordena a execução de acto processual a entidade que lhe está funcionalmente subordinada” tem implícita em si a declaração de perdimento do material de jogo a destruir (pois não pode ser destruído sem essa declaração), constituindo uma unidade de sentido normativo, e sendo assim expressa ou não essa declaração de perdimento no respectivo despacho compete ao juiz mandar destruir o material e utensílios de jogo apreendidos ao abrigo da lei do jogo.

Assim em face da lei do jogo que contém norma especial e especifica (artº 116º) quanto ao destino do material e utensílios de jogo e determina que sejam destruídos mediante mandado do tribunal, cremos que tal mandado é do juiz e não de qualquer outra autoridade judiciária a quem o processo esteja afecto.

Assim e porque está em causa uma norma especial da lei do jogo deve proceder o recurso.

+

Pelo exposto o Tribunal da Relação do Porto, decide:

Dar provimento ao recurso do MºPº e em consequência revoga a decisão recorrida que deve ser substituída por outra que ordene a passagem de mandado para destruição dos bens (material e utensílios de jogo) em causa;

Sem Custas

Dn

+

Porto, 18/9/2013

José Alberto Vaz Carreto

Joaquim Arménio Correia Gomes