206/16.0PALGS.S1.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- O “reconhecimento” em audiência de julgamento integrado no relato de uma testemunha não tem valor processual autónomo do depoimento prestado. Nada impede o Tribunal de “confrontar” uma testemunha com um determinado sujeito para aferir da consistência do juízo de imputação de factos quando não seja necessário proceder ao reconhecimento da pessoa, circunstância em que não haverá um autêntico reconhecimento, dissociado de algo que não é: o de um reconhecimento da pessoa do arguido como correspondendo ao retrato mnemónico gravado na memória da testemunha e de cuja equivalência o tribunal, dentro do processo de apreciação crítica das provas saia convencido.

Acordam os Juízes, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

I- RELATÓRIO

Nos autos de processo comum, com intervenção do Tribunal Colectivo, com o número mencionado do Tribunal Judicial da Comarca de Faro (Juízo Central Criminal de Portimão – Juiz 3), por acórdão de 11 de Outubro de 2017, deliberou-se:

a) Condenar o Arguido AA, id. a fls 742, pela prática, em autoria material, de um crime de Tráfico de Produto Estupefaciente, previsto e punível pelo artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro por referência às Tabelas I-A e I-B anexas ao mesmo diploma legal, na pena de 6 (seis) anos de prisão;

b) (…)

c) Declarar perdidos a favor do Estado os produtos estupefacientes e os demais objectos apreendidos ao Arguido utilizados na prática do mesmo crime ou produto do mesmo, designadamente, os telemóveis, a balança, produtos de corte, recortes de plástico, sacos de plástico, rolo de alumínio e a quantia monetária, nos termos dos artigos 35º e 36º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro;

d) Determinar a destruição do supra referido produto estupefaciente, nos termos do artigo 62º, nº 6, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro;

Inconformado o arguido recorreu, tendo apresentado as seguintes conclusões:

A) DA NULIDADE DO ACÓRDÃO POR VALORAÇÃO DE PROVA PROIBIDA

«1. O presente recurso versa exclusivamente matéria de direito e vem interposto do, aliás douto, acórdão proferido pelo tribunal “a quo” que julgando a acusação procedente, condenou o Recorrente pela prática, em autoria material, na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21.º do DL 15/93 de 22/01, por referência às Tabelas I-A, I-B anexas, na pena de 6 (seis) anos de prisão.

2. Sucede que o tribunal “a quo” alicerçou a sua convicção e deu como provados, entre outros, os factos constantes nos pontos 1, 2 e 3 da matéria assente, com base nos depoimentos de testemunhas que efectuaram o reconhecimento do arguido em sede de audiência de discussão e julgamento, conforme melhor se explanou em sede de motivação supra e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para os devidos e legais efeitos.

3. Estão nessa situação as seguintes testemunhas indicadas pela acusação:

JN;

FC;

SR e

JL, todas inquiridas por videoconferência;

4. Ora, salvo o devido respeito por melhor e douta opinião, entendemos que os reconhecimentos efectuados por estas testemunhas em audiência não podem nem devem ser valorados pelo tribunal “a quo”, uma vez que não foram respeitados nesse meio de prova os formalismos previstos no artigo 147.º do C.P.P

5. O reconhecimento de pessoas, como meio de prova, está previsto nos arts. 147º e 149º do Código de Processo Penal Português.

6. Uma vez que a lei disciplina o modo como a prova por este meio deve ser admitida no processo, estamos perante um meio de prova legal e típico. Este meio de prova é utilizado, como a norma refere, “quando houver necessidade de proceder ao reconhecimento de qualquer pessoa”.

7. Crucial será a sua distinção da prova testemunhal. No Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 05 de Maio de 2010, consultável em www.gdsi.pt, lê-se que: “Consagrado na legislação portuguesa como meio de prova com autonomia de declarações e depoimentos, o reconhecimento físico em Portugal perde a natureza de declaração ou depoimento”. – sublinhado nosso.

8. As diferenças entre estas provas são tanto de estrutura, como de natureza.

9. A prova por reconhecimento não se confunde com uma narratória;

10. Caso se entendesse que o reconhecimento seria complementar dos depoimentos, seria inútil a sua autonomização como prova nos arts. 147º e 149º e a estruturação desta de modo tão especial.

11. Na verdade, a prova testemunhal não se encontra submetida ao formalismo legal estabelecido para a prova por reconhecimento, tanto no que diz respeito ao modo da sua realização, como quanto aos limites negativos da sua validade.

12. Acrescentamos ainda, que a primeira é produzida em audiência e a segunda aqui examinada.

13. No caso dos autos, na fase de inquérito não houve lugar à prova por reconhecimento nos termos prescritos e exigidos pelo a artigo 147.º do C.P.P

14. O art. 147º/1 do Código de Processo Penal prevê que a pessoa quem proceda à identificação deve começar por descrever a pessoa que se pretende identificar, com indicação de todos os pormenores de que se recorda (sexo, idade, estatura, cor dos olhos, cor do cabelo, deformidades, sinais, tatuagens…), não sendo confrontada presencialmente com a mesma.

15. Quando o reconhecimento por descrição não for cabal, tem lugar o reconhecimento propriamente dito, previsto no art. 147º/2 CPP.

16. Quando, como no caso vertente, o reconhecimento não ocorre nas fases do inquérito e da instrução há uma frequente prática nos nossos tribunais de perguntar à testemunha que esteja a prestar depoimento se reconhece o arguido presente como autor dos factos em questão.

17. Não obstante, é necessário analisar se a identificação pela testemunha do arguido como autor dos factos criminosos, na sequência da supra-referida prática, caberá no âmbito da prova por reconhecimento e, como tal, deve ser admissível apenas quando respeitados os pressupostos legais ou se, pelo contrário, deverá esta identificação ser configurada como integrante do depoimento e, dessa forma, ser preteridas as formalidades previstas para a prova por reconhecimento.

18. O tribunal “a quo” adoptou esta última posição, com a qual, ressalvado o devido respeito, discordamos frontalmente, até porque não encontra apoio no texto da lei.

19. Por clarividente, passamos a transcrever parte do douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 11 de Maio de 2011, onde se decide que: “com a nova redacção introduzida ao referido art. 147º CPP, ficou resolvida a querela doutrinária e jurisprudencial, sobre se o reconhecimento do arguido em sede de julgamento deveria ou não obedecer aos formalismos ali previstos (…) ficando agora sem margem para dúvidas assente que em todas as fases processuais, até mesmo em julgamento, o reconhecimento de pessoas só valerá como meio de prova quando respeitar os formalismos do art. 147º CPP”. – sublinhado nosso.

20. Este entendimento é o único que encontra arreigo na nova redacção dada ao artigo 147.º, designadamente ao nº 7 desse preceito do C.P.P

21. A posição que defende que o reconhecimento em audiência não consubstancia um acto de reconhecimento mas uma mera identificação do autor dos factos pela testemunha, configurada como integrante do depoimento e, consequentemente, livremente apreciável pelo tribunal “a quo” nos termos do disposto no artigo 127.º do C.P.P. não encontra na letra da lei suporte legal.

22. Ora, resulta do artº 9º do Código Civil que a interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada (nº 1), não podendo, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso (nº 2); na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (nº 3). – sublinhado nosso.

23. Decorre do nº 7 do artigo 147.º do C.P.P., que “O reconhecimento que não obedecer ao disposto neste artigo não tem valor como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorrer.” Sublinhado nosso.

24. Qualquer fase do processo inclui, obviamente, a audiência de julgamento.

25. Estava por conseguinte o tribunal “a quo” obrigado a obedecer aos formalismos constantes do artigo 147.º, do C.P.P., ” em sede de audiência de julgamento,

26. O que não fez.

27. Logo, os reconhecimentos efectuados em audiência não têm valor probatório.

28. Destarte, e salvo o devido respeito, a prova produzida com base nesse meio de prova não pode ser valorada por força do disposto no artigo 355.º do C.P.P. uma vez que não respeitou os formalismos impostos pelo artigo 147.º do C.P.P.

29. Salientamos, ainda, o disposto no art. 138º CPP que determina que as questões realizadas às testemunhas não devem ser sugestivas e, como Almeida Garret (GARRET, Francisco de Almeida, Sujeição do Arguido a Diligências de Prova e Outros Temas, 1ª Edição, Porto, Fronteira do Caos Editores, 2007, p.68.) clarifica: “sabendo o ‘homem médio’ que, no centro de uma sala de audiência, se ergue, como um troféu, a pessoa do arguido, a pergunta ‘olhe para trás, reconhece o autor do crime?’ não pode deixar de ser considerada manifestamente sugestiva”.

B) DA NULIDADE DO ACÓRDÃO POR VIOLAÇÃO DO PRINCIPIO DA INVESTIGAÇÃO (ARTIGO 340.º DO C.P.P.) E POR ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA (ARTIGO 410.º DO C.P.P.)

30. Em sede de contestação o arguido, aqui Recorrente, alegou além do mais que:

a) Além disso, até à data da sua detenção à ordem destes autos, ocorrida em 28/01/2017, o arguido, além de outros, executava biscates de recolha de sucata, para o Sr. HS, auferindo mensalmente, cerca de € 300,00 (trezentos euros) mensais – cfr. documento nº 5 que junta.

b) O arguido é ainda titular de uma promessa de trabalho outorgada pela empresa A… & C. – Gestão de Resíduos Lda., pessoa colectiva …, para aí exercer as funções inerentes à categoria profissional de empregado de armazém, relação laboral que terá início logo que for restituído à liberdade – cf. documento que juntou.

c) O arguido conta com o incondicional auxílio económico dos pais e da irmã, como se constata pela leitura dos documentos que juntou.

d) O arguido é pai da menor BB, nascida em 19/09/2014, de nacionalidade portuguesa, a quem sempre auxiliou na educação e no sustento – cfr. documentos que juntou.

31. Sucede que o tribunal “a quo” deu tais factos como não provados, fundamentando essa decisão como segue: “quanto aos mesmos não se fez prova ou prova suficiente da sua verificação. Designadamente (…) a promessa de trabalho de fls. 631 encontra-se apenas outorgada por pessoa e empresa que se desconhece. Já as declarações de fls. 629, 638 e 641 dizem respeito, alegadamente, a pessoas próximas do Arguido, que não tendo comparecido em audiência de julgamento, não foi possível a este tribunal aferir da respectiva credibilidade.”

32. Ora, salvo o devido respeito por melhor e douta opinião, andou mal o tribunal “a quo” ao não valorar a prova documental apresentada pelo arguido.

33. Isto porque, a prova documental foi junta aos autos com a contestação e o Ministério Publico, se assim o entendesse poderia atempadamente contrariar o valor probatório desses documentos assim ficando eficazmente assegurado o princípio do contraditório (cfr. Prof. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, UCE, 873 e ss., e Acs. do TC nº 87/99, proc. nº 444/98, 1ª secção, em http://www.tribunalconstitucional.pt, do STJ de 23/02/2005, CJ, S, XIII, I, 210 e da R. de Coimbra de 19/09/2001, CJ, XXVI, IV, 50).

34. Não o tendo feito, a documentação junta aos autos podia e devia ter sido valorada pelo tribunal “a quo” que devia ter julgado provados os factos supra transcritos invocados na contestação e documentalmente comprovados.

35. No entanto, caso se o tribunal “ a quo” tivesse alguma dúvida sobre o teor dos mesmos – dúvida que o Ministério Público nunca levantou - tinha a obrigação de esgotar todos os meios ao dispor para a descoberta da verdade material e boa decisão da causa, como impõe o artigo 340.º do C.P.P., que consagra o princípio da investigação ou da verdade material.

36. Esse principio obriga o tribunal a reunir as provas necessárias à decisão, pelo que ainda que oficiosamente, pode e deve ordenar a produção de todos os meios de prova – ainda que não constantes da acusação, da pronuncia ou da contestação – à boa decisão da causa.

37. Ora, reitera-se que no caso concreto, o tribunal “ a quo” tinha ao seu dispor os documentos que foram juntos com a contestação.

38. Todavia, não os quis valorar não obstante dos mesmos não terem sido contraditados ou postos em causa pela acusação.

39. Destarte, entendemos que além de violação do princípio da investigação vertido no artigo 340.º do C.P.P., o tribunal “a quo” incorreu ainda no vício previsto na alínea c) do nº 2 do artigo 410.º do C.P.P., de erro notório na apreciação da prova.

C) DO ENQUANDRAMENTO JURIDICO-PENAL

40. Ainda que doutamente se entenda que o acórdão recorrido não padece dos vícios supra invocados, o que se admite por mero dever de patrocínio, sempre se dirá que a matéria de facto dada como provada deveria ter sido subsumida pelo tribunal “a quo” no tipo privilegiado previsto no artigo 25º, al. a) da Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro - trafico de menor gravidade - e não na disposição legal contida no artigo 21º deste diploma legal, com referência à tabela I-B anexa.

41. Com efeito, estabelece este artigo que se aplica às situações em que “a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade” das drogas.

42. In casu, face à matéria dada como provada, mostram-se cumulativamente preenchidas as circunstâncias enunciadas no tipo privilegiado do artigo 25.º do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro.

43. E a pena a aplicar (numa moldura abstracta de 1 a 5 anos) deveria aproximar-se do meio da pena, atento a conduta posterior demonstrada pelo Recorrente em meio prisional melhor descrita no ponto 20 da matéria provada.

44. E essa pena, face à matéria dada como provada relativa à situação socio familiar e laboral do Recorrente, deverá ser suspensa na sua execução nos termos do previsto no artigo 50.° do Código Penal.

45. Com efeito, atenta a idade do Recorrente, o seu comportamento exemplar em meio prisional, o apoio que tem da sua família nomeadamente, da mãe, do padrasto e da irmã (que resulta da documentação que o tribunal “a quo” desconsiderou), é possível fazer-se um juízo de prognose favorável ao comportamento futuro do arguido quando for restituído à liberdade.

46. A suspensão da execução da pena deverá ter na sua base uma prognose social favorável ao arguido, a esperança de que este sentirá a sua condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum crime.

47. No caso concreto, estamos convictos que o tempo de reclusão já sofrido pelo Recorrente com o estatuto processual de preso preventivo, é o bastante para ser possível a formulação de um juízo de prognose favorável no sentido de que uma vez em liberdade conduzirá a sua vida nos trilhos da lei.

Sem conceder,

À cautela de patrocínio,

D) DA MEDIDA DA PENA

48. Mantendo-se a qualificação dos factos praticados pelo Recorrente no crime de tráfico, p. e p. pelo artigo 21.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, parece-nos que a pena aplicada ao Recorrente —6 (seis) anos de prisão — é deveras exagerada, desproporcional e injusta tendo em consideração os factores sociais e pessoais do mesmo e o seu arrependimento.

49. O crime de tráfico em que o Recorrente foi condenado é punível com prisão de 4 (quatro) a 12 (doze) anos, cf. artigo 21.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro.

50. Na determinação da medida concreta da pena, o Tribunal a quo não fez como devia uma equitativa ponderação dos valores em causa, socorrendo-se antes de argumentos genéricos, tecendo considerações ecuménicas sobre as finalidades da punição, não se debruçando nem efectuando uma análise, ainda que perfunctória, das necessidades de prevenção especial do Recorrente que também contribuem para a determinação da medida da pena, bem como não referiu qual seria no seu douto entendimento o limite fixado pela culpa.

ORA,

51. In casu na determinação da medida da pena o tribunal “a quo” ponderou unicamente a anterior condenação do Recorrente por crime de tráfico de menor gravidade cometido 20/03/2013, ou seja, há mais 4 anos (conduta anterior do arguido),

52. O tribunal “ a quo” escamoteou completamente a data a que tais factos se reportavam e que “Em 2011/2012, numa fase em que refere ter consumido substâncias estupefacientes, o arguido envolveu-se com pares delinquentes e teve os primeiros envolvimentos com o sistema de justiça – cf. ponto 18 da matéria provada.

53. Também desconsiderou que o arguido nasceu em 04/05/1989, pelo que nessa data era um jovem de vinte e poucos anos de idade.

54. Não atendeu o tribunal “a quo” à circunstância de que após esses primeiros confrontos com a justiça, o Recorrente arrepiou caminho, inscreveu-se no Centro de Emprego, fez formações e trabalhou como trabalhador independente – a partir de Abril de 2013 na exploração de um estabelecimento de café - e como trabalhador por conta de outrem ao serviço do Jumbo - conforme pontos 21 e 22 da matéria assente.

55. No presente caso, a medida da pena não se coaduna com as exigências de prevenção especial.

56. Pelo contrário, face às circunstâncias concretas relativas ao Recorrente a pena, porque desproporcional, terá um efeito totalmente dessocializante.

57. A pena aplicada, face ao princípio da proporcionalidade lato sensu, nas suas três decorrências - adequação, necessidade e proporcionalidade strito sensu - encontra-se totalmente em desarmonia com a culpa do agente e as exigências de prevenção especial;

58. Entendemos que uma pena coincidente com o mínimo legal de 4 (quatro) anos, suspensa na sua execução ao abrigo do disposto no artigo 50.º do Código Penal, seria suficiente para satisfazer as expectativas comunitárias na validade das normas e para se atingir os fins insertos na norma incriminadora, contribuindo para a sua ressocialização.

59. Nesta confluência, o douto acórdão recorrido, pela errada aplicação e interpretação que deles faz, viola os artigos 147.º, 148.º e 149.º, 340.º, 355.º, 356 e 410.º do Código de Processo Penal, os artigos 40.º, 50.º, 71.º e 72.º do Código Penal, artigos 21.º e 25.º do D.L. nº 15/93, de 22 de Janeiro, 18.º e 32.º da Constituição da Republica Portuguesa.

Nestes termos, e nos melhores de direito, que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ter provimento e, em consequência:

a) Ser anulado o douto Acórdão recorrido, por valoração de prova proibida e por erro notório da apreciação da prova;

Ou quando assim doutamente se não entenda,

b) Revogar-se a douta decisão que aplicou ao Recorrente a pena 6 (seis) anos de prisão, pela prática de 1 (um) crime de tráfico, p. e p. pelo artigo 21.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, substituindo-se por outra que condene o Recorrente pela prática de 1 (um) crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.°, alínea a), do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, em pena não superior a 3 (três) anos de prisão, a qual deve ser suspensa na sua execução, nos termos do disposto no artigo 50.º do Código Penal;

ou, ainda, à cautela, por dever de patrocínio,

c) Caso assim não se entenda, condenar o Recorrente pela prática de 1 (um) crime de tráfico, p. e p. pelo artigo 21.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, em pena não superior a 4 (quatro) anos de prisão, a qual deve ser suspensa na sua execução, nos termos do disposto nos artigos 50.°, 71.º e 72.º todos do Código Penal.

O Ministério Público respondeu ao recurso dizendo:*

«1. O reconhecimento de pessoas definido e regulado no artigo 147º do Código de Processo Penal pressupõe a indefinição prévia do autor dos factos ilícitos.

2. O ato de reconhecimento não se confunde com o ato de declarações orais prestadas no âmbito do processo-crime - são dois meios de prova diferentes, disciplinados de forma diferente - no primeiro, apura-se a identificação do arguido, da pessoa que foi vista a praticar o ilícito, enquanto no segundo, perante uma pessoa já identificada, a testemunha e/ou declarante aponta-a, identifica-a, como autora dos factos em discussão.

3. A relevância probatória de mero reconhecimento atípico no âmbito da prova pessoal (maxime testemunhal), produzida em audiência - pessoalmente ou por videoconferência - com todas as possibilidades conferidas ao arguido de intervir, quer aquando da sua produção, quer na discussão do respetivo valor probatório, não viola o princípio das garantias de defesa consagrado no artigo 32º da Constituição da República Portuguesa.

4. O tribunal “a quo” não estava impedido de valorar, como valorou, a identificação do arguido integrado em prova testemunhal, de acordo com o princípio da livre valoração da prova (cfr. artigo 125º e 127º do Código de Processo Penal), não tendo ocorrido qualquer nulidade ou invalidade da prova em causa.

5. No âmbito do princípio da investigação ou da verdade material (cfr. artigo 340º do Código de Processo Penal) compete ao Tribunal, oficiosamente ou a requerimento, ordenar a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta dessa verdade e à boa decisão da causa.

6. Atenta a motivação da decisão de facto, não resulta que se impusesse a realização de qualquer diligência de prova para a boa decisão da causa, não se verificando qualquer violação do princípio da investigação ou da verdade material.

7. Sendo o Tribunal soberano na apreciação da prova, o vício de "erro notório na apreciação da prova" só pode servir de fundamento à motivação do recurso, desde que resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum.

8. O "erro notório na apreciação da prova" tem de ser de tal modo evidente que o cidadão comum, o homem médio, dele se dê conta com facilidade.

9. Do texto da decisão recorrida não resulta a existência de qualquer discrepância entre a matéria de facto dada como provada e a decisão.

10. O Tribunal “a quo” fez um correto apuramento e valoração da ma­téria de facto, e fundamentou com suficiência e rigor de critério, fáctica e juridicamente, a sua decisão de condenar o recorrente pela prática de um crime de tráfico de produto estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21º do Decreto-Lei nº15/93, de 22 de Janeiro.

11. A quantidade e a natureza dos produtos estupefacientes transacionados pelo recorrente, a intensidade e o modo com que se dedicava a tal atividade, bem assim os seus antecedentes criminais, não permitem, de modo algum, concluir por uma ilicitude consideravelmente diminuída.

12. O Tribunal “a quo” alicerçou a sua convicção no conjunto da prova produzida em audiência de julgamento, com apreciação crítica das provas testemunhal, pericial, documental, e de acordo com as regras da experiência comum e a livre convicção do julgador.

13. Foram corretamente observados os critérios gerais da medida da pena contidos no artigo 71º do Código Penal, bem como os princípios ínsitos no artigo 40º do citado Código.

14. Tendo sido consideradas, na determinação da medida concreta da pena, todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal convocado, se mostraram expressivas das exigências concretas de culpa e de prevenção.

15. Tendo sido tidas em atenção as finalidades de prevenção geral positiva de integração (proteção de bens jurídicos) e de prevenção especial (reintegração do agente).

16. E, na determinação da medida concreta da pena considerou todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal convocado, se mostraram expressivas das exigências concretas de culpa e de prevenção.

17. A pena de 06 (seis) anos de prisão a que o recorrente foi condenado, mostra-se adequada às circunstâncias que abonam a favor e contra ele, e em sintonia com a respetiva culpa.

18. O artigo 50º, nº1, do Código Penal apenas permite a suspensão da pena aplicada até aos 05 (cinco) anos de prisão, devendo a suspensão da execução da pena ter na sua base uma prognose social favorável ao arguido, a esperança de que este sentirá a sua condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum crime.

19. A pena de prisão a que o recorrente foi condenado não é suscetível de ser suspensa na sua execução, porque superior a cinco anos (cfr. artigo 50º do Código Penal), e mesmo que, por hipótese, não os tivesse ultrapassado, não seria possível formar um juízo de prognose favorável, pois aquele apesar de já ter sido julgado e condenado por crime da mesma natureza, voltou a delinquir, o que demonstra que, se fosse colocado em liberdade, voltaria a fazê-lo.

20. No crime de tráfico comum de estupefacientes há fortes exigências de prevenção geral e a comunidade, em princípio, não aceita nem compreende outra pena que não a de prisão efetiva, salvo nos casos em que se justifica uma atenuação especial.

21. O acórdão recorrido não violou qualquer disposição constitucional ou criminal.

Nestes termos, e pelos fundamentos expostos, deverá negar-se provimento ao recurso, confirmando-se o douto acórdão recorrido.

Nesta Relação, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu minucioso parecer, sobre todas as questões suscitadas, tendo concluído no sentido de o recurso não merecer provimento.

Observado o disposto no art. 417 nº 2 do CPPenal, o arguido não respondeu.

Foram colhidos os vistos legais.

II- FUNDAMENTAÇÃO

Factos provados

1. Desde pelo menos o dia 20 de Maio de 2016 e até ao dia da sua detenção à ordem dos presentes, o que sucedeu no dia 27 de Janeiro de 2017, que o Arguido AA, também conhecido pela alcunha de «Dé», tem vindo a ceder, a troco de dinheiro, produto estupefaciente, sobretudo heroína e cocaína, a pessoas interessadas na aquisição de tal tipo de substâncias para seu consumo.

2. Para tal efeito, os indivíduos interessados na aquisição de substâncias estupefacientes contactam o Arguido AA, telefonando para o telemóvel deste com o nº 963229

, combinando quantidades, valores e locais de encontro, os quais ocorreram em regra na área territorial da cidade de Lagos ou nos arredores desta.

3. De entre os vários indivíduos que adquiriam estupefaciente ao Arguido AA nas circunstâncias acima referidas, contam-se os seguintes:

- MC: que adquiriu ao Arguido AA pelo menos em duas ocasiões distintas, no decurso do mês de Junho de 2016, heroína, pagando por esta numa dessas vezes o valor de € 50,00 e na outra ocasião valor monetário não concretamente apurado.

Com efeito, no dia 1 de Junho de 2016, pelas 12h50m, no parque de estacionamento sito na zona da Meia Praia, em Lagos, o Arguido AA encontrou-se com MC e entregou-lhe quantidade não apurada de heroína, recebendo em troca dinheiro.

Posteriormente, no dia 14 de Junho de 2016, pelas 22h20m, no parque do Raminhos, em Lagos, o Arguido AA voltou a se encontrar com MC e entregou-lhe quantidade não apurada de heroína, recebendo em troca de dinheiro.

- JN: que adquiriu ao Arguido AA, no período temporal compreendido entre o início do Verão do ano de 2016 e o mês de Outubro desse mesmo ano, em pelo menos uma ocasião, cerca de um grama de heroína, pagando por esta o valor de €25,00.

- FC: que adquiriu ao Arguido AA, no período temporal compreendido entre o início e o término do Verão do ano de 2016, em cerca de quatro ocasiões distintas, heroína, pagando em cada uma dessas ocasiões, respectivamente, €25,00 ou €50,00, consoante adquirisse um ou dois gramas de heroína. Uma dessas ocasiões, ocorreu no dia 1 de Junho de 2016, pelas 11h40m, no parque de estacionamento localizado na zona da meia praia, em Lagos, local onde o Arguido AA se encontrou com FC e lhe entregou heroína, recebendo em troca dinheiro.

- SR: que adquiriu ao Arguido AA, no período temporal compreendido entre o início e o término do Verão do ano de 2016, em cerca de duas ocasiões distintas, heroína, pagando em cada uma dessas ocasiões, respectivamente, € 25,00 ou € 50,00, consoante adquirisse um ou dois gramas de heroína.

- JL: que adquiriu ao Arguido AA, no período temporal compreendido entre o início e o término do Verão do ano de 2016, em dez ocasiões distintas, heroína, pagando em cada uma dessas ocasiões o valor €25,00 por um saco contendo um grama de heroína.

Também no dia 18 de Novembro de 2016, pelas 15h18m, nas imediações exteriores de uma fábrica de mármore desactivada, localizada no cruzamento do Furel, estrada municipal que dá acesso à localidade de Espiche, local onde o Arguido AA se encontrou com JL e lhe entregou heroína, recebendo em troca dinheiro.

- NC: que adquiriu (utilizando o cartão telefónico n.º 3519138

para efectuar os contactos com o Arguido) ao Arguido AA, no período temporal compreendido entre data não concretamente apurada do ano de 2016 e Janeiro de 2017, em cerca de 10 ocasiões distintas, cocaína, pagando em cada uma dessas ocasiões o valor de €70,00 por um grama de cocaína.

4. No âmbito da referida actividade de tráfico de estupefacientes, o Arguido AA, no dia 20 de Maio de 2016, pelas 12h13m, saiu do interior da sua residência sita no Monte ...-Falfeira e dirigiu-se a uns contentores do lixo colocados a alguns metros daquela, tendo ali depositado um saco plástico, contendo no seu interior, para além de lixo doméstico, vários recortes circulares em plástico.

5. Foi também no desenvolvimento dessa mesma actividade que o Arguido AA, no dia 1 de Junho de 2016, pelas 13h17m, quando se encontrava no parque de estacionamento localizado na zona da meia praia, em Lagos, local este para onde se fez transportar conduzindo a viatura automóvel da marca e modelo «Renault Clio» de matrícula

OH, detinha consigo e escondeu dentro de um tufo de ervas daninhas existente num passeio o seguinte:

- Quatro saquetas contendo heroína com o peso líquido de 9,175 gramas;

- Quatro saquetas contendo heroína com o peso líquido de 4,462 gramas;

- Sete saquetas contendo cocaína [cloridrato] com o peso líquido de 5,119 gramas;

- Uma saqueta contendo cocaína [cloridrato] com o peso líquido de 0,129 gramas.

6. No dia 27 de Janeiro de 2017, pelas 09h30m, o Arguido AA tinha na sua posse, mais concretamente na residência onde habitava, sita no Monte

, Sítio da Falfeira, em Lagos, o seguinte:

a) No logradouro da residência, mais concretamente debaixo do telheiro onde se encontrava estacionada a viatura automóvel utilizada pelo arguido de marca e modelo «Opel Corsa» e matrícula -HC:

-No interior de um frasco de vidro (que estava arrumado dentro de uma betoneira): uma saqueta contendo cocaína [cloridrato] com o peso líquido de 8,559 gramas; uma saqueta contendo cafeína/paracetamol com o peso de 29,636 gramas; trinta e três saquetas contendo heroína com o peso líquido de 72,530 gramas;

- Escondida numas ervas existentes em frente à residência: uma balança de precisão da marca e modelo «MH-Series, Pocket Scale», contendo resíduos de cocaína.

b) No interior da residência (quarto do Arguido):

Um telemóvel da marca «Samsung»;

Um telemóvel da marca «Nokia»;

Um rolo de sacos de plástico;

Recortes em plástico;

Uma saqueta de «Redrate»;

Uma folha manuscrita contendo dizeres relativos a contactos telefónicos;

Uma televisão da marca «Sony»;

c) No interior da residência (cozinha):

A quantia monetária de €650,14, composta do seguinte modo: sete notas com o valor facial cada uma de €5,00; catorze notas com o valor facial cada uma de €10,00; treze notas com o valor facial cada uma de €20,00; quatro notas com o valor facial cada uma de €50,00; uma moeda com o valor facial de €2,00; quatro moedas com o valor facial cada uma de €1,00; sete moedas com o valor facial cada uma de €0,50; seis moedas com o valor facial cada uma de €0,20; vinte e uma moedas com o valor facial cada uma de 0,10; trinta e duas moedas com o valor facial cada uma de €0,05; vinte e quatro moedas com o valor facial cada uma de €0,01; e

Uma concha de cozinha.

7. No que tange aos telemóveis acima indicados, os mesmos eram destinados pelo Arguido AA para receber e efectuar contactos telefónicos com vista a concretizar as transacções de venda de substâncias estupefacientes a que se dedicava.

8. As quantias monetárias acima indicadas, que se encontravam na posse do Arguido AA, eram provenientes da actividade de venda de estupefacientes a que o mesmo se vem dedicando.

9. Com efeito, ao Arguido AA, não é conhecido o exercício de qualquer actividade profissional remunerada declarada desde Agosto de 2015, sendo certo também que, o mesmo não é beneficiário do rendimento social de inserção e ou de qualquer subsídio atribuído pelo Instituto do Emprego e formação Profissional, IP.

10. O Arguido AA conhecia a natureza estupefaciente das substâncias que detinha e que tencionava vender, como já havia anteriormente efectuado, a eventuais pessoas interessadas que o procurassem para tal fim, o que constituía o seu modo de vida habitual.

11. Sendo certo que o mesmo, actuou de forma livre, consciente e deliberada e, bem ainda, estava perfeitamente ciente de que, a detenção, transporte, venda e cedência de tais substâncias estupefacientes era proibida e punida por lei.

12. O Arguido AA anteriormente à prática dos factos acima descritos já havia sido julgado e condenado pela prática, para além do mais, de factos relacionados com a actividade de tráfico de estupefacientes.

13. Com efeito, no âmbito do Processo Comum Colectivo nº

/12.7PHSNT, cujos termos correram pelo juízo Central Criminal de Sintra, o Arguido AA foi condenado, por acórdão transitado em julgado no dia 24 de Janeiro de 2017 na pena única de três anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, pela prática:

- Em 20.03.2013, como autor material, de um crime de Tráfico de Estupefacientes de Menor Gravidade, previsto e punível pelos artigos 21º, nº 1 e 25º alínea a), ambos do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de dois anos e seis meses de prisão;

- No dia 20/03/2013, como autor material, de um crime de Detenção de Arma Proibida, previsto e punível no artigo 86º, nº 1, alínea c), do Regime Jurídico das Armas e Suas Munições, na pena de um ano de prisão.

Mais se apurou que

14. Antes da ocorrência dos factos agora em fase de julgamento e de ser sujeito a uma medida de prisão preventiva em Janeiro deste ano, o Arguido encontrava-se a residir desde Maio/2016 em Lagos, alegadamente para trabalhar na construção civil, embora sem contrato de trabalho. O Arguido não tinha documentos válidos (autorização de residência caducada desde o ano passado) pelo que fazia apenas uns biscates em obras na região do barlavento algarvio. AA mantinha, no entanto, o seu espaço na habitação que partilhava com o seu agregado familiar (mãe, padrasto e irmã) na Agualva - Cacém, deslocando-se sobretudo aos fins-de-semana para casa.

15. Natural da Ilha de Santiago (Cabo Verde), o Arguido tem boas recordações da sua infância e da convivência com elementos da família alargada, tendo sido criado pela avó materna dado que a progenitora migrou cedo para Portugal. Nunca teve qualquer relação com o pai biológico. No final de 2008, já com 19 anos e depois de ter completado o 10º ano de escolaridade na terra natal, é que AA se juntou ao agregado familiar da mãe, fixando residência no Cacém, naquela que é ainda hoje a sua morada.

16. Ainda se matriculou no ano lectivo de 2009/10 para frequentar o 11º ano na escola Ferreira Dias (no Cacém), mas acabou por desistir por não se ter adaptado ao novo sistema de ensino. Inscreveu-se no IEFP para fazer um curso profissional, mas também não concluiu esta formação. Passou por diversos períodos de desemprego, mas foi fazendo alguns biscates na construção civil até obter em 2015 um contrato no grupo de empresas “Eulen” na área das limpezas, tendo trabalhado uns meses no Jumbo.

17. Em meados de 2016, o Arguido veio para Lagos à procura de outras oportunidades de trabalho, mas apenas realizou biscates temporários em algumas obras e foi preso à ordem dos presentes autos no final de Janeiro/2017.

18. Em 2011/2012, numa fase em refere ter consumido substâncias estupefacientes, AA envolveu-se com pares delinquentes e teve os primeiros envolvimentos com o sistema de justiça - cumpriu 60 horas de trabalho comunitário no âmbito de uma prestação de serviços de interesse público (processo nº

/11.0PDOER), foi detido por condução sem habilitação legal e no processo nº

/12.7PHSNT, foi condenado a uma pena suspensa de 3 anos por tráfico de estupefacientes de menor gravidade por factos de 2013, decisão que transitou em julgado apenas em 24.01.2017.

19. AA tem uma filha de 3 anos de uma ligação afectiva já terminada, mantendo há vários anos uma relação de namoro com EE, que mantêm o apoio e visita-o com regularidade no Estabelecimento Prisional, apesar da estranheza que causou esta prisão.

20. Também a mãe e a irmão do Arguido mantêm os laços e as visitas a AA, que se encontra ocupado na prisão. Tem bom comportamento institucional, trabalha como voluntário na biblioteca, matriculou-se na formação escolar de inglês, fez o curso da Cruz Vermelha (cidadania e reinserção) e pratica desporto.

Da Contestação

21. O Arguido colectou-se como trabalhador independente em Abril de 2013.

22. O Arguido manteve-se ao serviço do Jumbo até meados de Agosto de 2015.

23. O Arguido é pai de E., nascida em 19.09.2014, de nacionalidade portuguesa.

24. Do seu Certificado de Registo Crimina consta a condenação supra referida, no Processo Comum Colectivo nº

/12.7PHSNT, por decisão proferida em 13.05.2016, transitada em julgado em 24.01.2017, pela prática, em 20.03.2013, de um crime de Tráfico de Menor Gravidade e de um crime de Detenção de Arma Proibida, na pena única de 3 anos de prisão suspensa na sua execução por igual período de tempo.

B. Factos Não Provados

Não se provou que

a) .O Arguido explorou um estabelecimento comercial de bar/restaurante no Cacém, denominado “O Golfinho”, actividade que manteve até 2015.

b) . A cessação da relação laboral com a empresa “Eulen” deveu-se unicamente ao facto da empresa não querer renovar o contrato de trabalho celebrado com o Arguido porque o título de residência deste havia caducado em Maio de 2015 e o SEF demorou mais de 3 meses para o renovar.

c) . O Arguido foi participando em acções de formação do IEFP.

d) Até à data da sua detenção à ordem destes autos, o Arguido, além de outros, executava biscates de recolha de sucata para HS, auferindo mensalmente cerca de € 300,00.

e) . O Arguido é ainda titular de uma promessa de trabalho outorgada pela empresa A & C – Gestão de Resíduos, Lda., pessoa colectiva

, para aí exercer as funções inerentes à categoria profissional de empregado de armazém, relação laboral que terá início logo que for restituído à liberdade.

f) O Arguido frequentou uma formação de vitrinista.

g) O Arguido conta com o incondicional auxílio económico dos pais e da irmã.

h) O Arguido sempre auxiliou na educação e no sustento da sua filha.

C. Motivação da Decisão de Facto

O Tribunal formou a sua convicção sobre a factualidade provada com base na análise crítica e ponderada de todos os meios de prova produzidos na audiência de discussão e julgamento, valorados na sua globalidade.

O Arguido, no uso do direito que lhe cabe, não prestou declarações.

Atentou-se, assim e desde logo, nos depoimentos das testemunhas FL, JR, NV, RF e MR, elementos da PSP que participaram nas diligências de investigação levadas a cabo no âmbito dos presentes autos, desde Maio de 2016 e até à detenção do Arguido, designadamente as vigilâncias, confirmando, de forma circunstanciada, as movimentações e contactos do mesmo e descritos nos respectivos relatórios. São unânimes ao indicar o meio por que o Arguido se fazia transportar e os modos como procedia às transações com os consumidores de produtos estupefacientes.

JR e FL descrevem as circunstâncias em que viram o Arguido a deitar um saco de plástico num contentor do lixo, o qual continha no seu interior, para além do mais, recortes de plástico – vide Relatório de Vigilância de fls. 33/34, Relatório de Diligência Externa de fls. 35 e Auto de Apreensão de fls. 36.

JR e NV atestam, de forma coerente, como observaram o Arguido a jogar um embrulho pequeno para o meio de um arbusto, o qual veio a ser recolhido, vindo a revelar-se conter no seu interior oito saquetas de heroína e oito saquetas de cocaína, conforme resulta do Relatório de Vigilância de fls. 52/53, Relatório de Diligências Externas de fls. 54/55, Auto de Apreensão de fls. 56/57 e Relatório de Exame Toxicológico de fls. 518.

Dos depoimentos das supra referidas testemunhas, das vigilâncias e demais diligências realizadas resulta igualmente seguro o local onde o Arguido habitava sozinho, em Lagos e onde foram realizadas as buscas que resultaram na apreensão a que se refere o Auto de fls. 217 a 220.

FL, JR e MR explicam de forma assertiva os bens e valores e as condições em que foram encontrados.

Especificamente no que se refere ao produto estupefaciente que se encontrava num frasco escondido dentro da betoneira localizada nas traseiras da casa do Arguido, RF esclarece como havia avistado o mesmo, no dia anterior, a retirar tal frasco de dentro da referida betoneira e daí tirar qualquer coisa de pequenas dimensões que guardou no bolso (cfr. Relatório de Vigilância de fls. 208/209).

Apesar das testemunhas admitirem tratar-se de local acessível por terceiros que não apenas o Arguido, FL é peremptório ao explicar que se trata de local isolado, sendo necessário entrar na parte privada pertencente à habitação do Arguido, conforme se pode, aliás, observar nas fotografias de fls. 233. Destas mesmas fotografias resulta também ser o local onde o Arguido parqueia o automóvel por si conduzido, mesmo junto à betoneira em questão.

Das fotografias de fls. 234 resulta evidente tratar-se de um único frasco escondido no dito local.

JR esclarece ainda que, no período das vigilâncias levadas a cabo, inclusivamente, junto à residência do Arguido, nada indicou que qualquer outro residente de dedicasse à venda de produto estupefaciente.

Inexiste, pois, qualquer elemento que contrarie a conclusão lógica de que, tendo o Arguido, no dia anterior, se dirigido à betoneira em causa, donde retirou um frasco e daí tirou qualquer coisa de pequenas dimensões que guardou no bolso e, no dia seguinte, é encontrado nesse mesmo local, um único frasco contendo saquetas de heroína e cocaína, se trata do mesmo frasco e que o produto estupefaciente que aí se encontrava pertencia ao Arguido.

O mesmo se diga quanto à balança digital encontrada no exterior, igualmente escondida em local próximo da betoneira – cfr. Fotografias de fls. 233 e 235.

De resto, das vigilâncias levadas a cabo, nada indica que o Arguido se dedicasse a qualquer actividade profissional regular, o que, de todo o modo, acaba por ser confirmado pelo Relatório Social elaborado.

As supra mencionadas testemunhas revelaram-se sérias e verdadeiras, não se detectando, por parte das mesmas, qualquer esforço em implicar o Arguido em factos que não tenham observado ou em tornar a sua participação mais intensa.

Acresce que os objectos que foram apreendidos ao Arguido, designadamente, sacos de plástico e recortes em plástico, a balança de precisão, o Redrate e a cafeína/paracetamol, estão relacionados com a prática de tráfico de estupefacientes, tratando-se de objectos para pesar e embalar o produto estupefaciente e de produtos de corte.

Foram ainda determinantes os depoimentos das testemunhas JN, FC, SR e JL, consumidores de produto estupefaciente, que indicam o Arguido como sendo a pessoa a quem compravam heroína na Meia Praia há cerca de um ano atrás. Mais explicam o modo como o contactavam, o valor que pagavam e o número de vezes em que o fizeram.

JN, embora não sabendo o nome do Arguido, reconhece-o de forma segura. Já FC, SR e JL referem conhecê-lo pela alcunha de “Dé”.

SR e JL esclarecem igualmente o modo como tiveram conhecimento que o Arguido vendia produto estupefaciente.

Os factos ocorridos nos dias 01.06.2016 e 18.11.2016 encontram-se patentes nos Relatórios de Vigilância de fls. 52/53 e 94/95.

Já NC não reconhece o Arguido, mas refere que, tendo sido consumidor, há cerca de um ano atrás adquiria produto estupefaciente em Portimão e Lagos, sendo que nesta última localidade o fazia apenas ao mesmo indivíduo de “raça negra”, o qual contactava telefonicamente.

Tendo esta testemunha confirmado o seu número de telemóvel (913814

), verifica-se que são feitos contactos entre o mesmo e o telemóvel do Arguido, conforme resulta do Exame feito a este (fls. 423 a 425, 430, 430-vº, 432-vº e 462), tendo sido trocadas mensagens que indicam a encomenda de cocaína, o local de encontro e o valor a pagar.

NC atesta ainda que os encontros tinham lugar em diversos locais de Lagos, nomeadamente no parque de estacionamento do Continente e o número de vezes em que tal ocorreu.

Por fim, MC, apesar de se revelar evasivo, acaba por admitir ter adquirido duas gramas de heroína ao Arguido, pagando € 50,00. Das vigilâncias levadas a cabo, resulta que tal ocorreu pelo menos nos dias 01.06.2016 e 14.06.2016 – vide Relatórios de fls. 52/53 e 74.

Em alegações, colocou a Defesa em causa os reconhecimentos realizados em audiência de julgamento, por violação do disposto no artigo 147º do Código de Processo Penal (fls. 676 e ss.).

Efectivamente, quanto à prova por reconhecimento, dispõe o invocado artigo 147º do Código de Processo Penal o seguinte:

“1- Quando houver necessidade de proceder ao reconhecimento de qualquer pessoa, solicita-se à pessoa que deva fazer a identificação que a descreva, com indicação de todos os pormenores de que se recorda. Em seguida, é-lhe perguntado se já a tinha visto antes e em que condições. Por último, é interrogada sobre outras circunstâncias que possam influir na credibilidade da identificação.

2- Se a identificação não for cabal, afasta-se quem dever proceder a ela e chamam-se pelo menos duas pessoas que apresentem as maiores semelhanças possíveis, inclusive de vestuário, com a pessoa a identificar. Esta última é colocada ao lado delas, devendo, se possível, apresentar-se nas mesmas condições em que poderia ter sido vista pela pessoa que procede ao reconhecimento. Esta é então chamada e perguntada sobre se reconhece algum dos presentes e, em caso afirmativo, qual.

3- Se houver razão para crer que a pessoa chamada a fazer a identificação pode ser intimidada ou perturbada pela efectivação do reconhecimento e este não tiver lugar em audiência, deve o mesmo efectuar-se, se possível, sem que aquela pessoa seja vista pelo identificando.

4- As pessoas que intervierem no processo de reconhecimento previsto no n.º 2 são, se nisso consentirem, fotografadas, sendo as fotografias juntas ao auto.

5- O reconhecimento por fotografia, filme ou gravação realizado no âmbito da investigação criminal só pode valer como meio de prova quando for seguido de reconhecimento efectuado nos termos do n.º 2.

6- As fotografias, filmes ou gravações que se refiram apenas a pessoas que não tiverem sido reconhecidas podem ser juntas ao auto, mediante o respectivo consentimento.

7- O reconhecimento que não obedecer ao disposto neste artigo não tem valor como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorrer.”

Contudo, tendo a prova em causa decorrido de declarações prestadas em audiência de julgamento, entendemos que não estamos perante uma prova por reconhecimento em sentido próprio nos termos e para efeitos do referido artigo 147º, inserindo-se, ao invés, no depoimento testemunhal conforme previsto no artigo 345º, nº 3 ex vi do artigo 348º, nº 7, ambos do Código de Processo Penal.

Com efeito, dispõe a norma ínsita no nº 3 do artigo 345º (aplicável às testemunhas por força do nº 7 do artigo 348º) que “podem ser mostrados ao arguido quaisquer pessoas, documentos ou objectos relacionados com o tema da prova, bem como peças anteriores do processo”.

A este respeito, pode-se ler, entre outros, no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 14.01.2014, disponível na Internet in www.dgsi.pt o seguinte:

«Como se vê da análise dos nºs 1 e 2 do art. 147º do Cód. Proc. Penal, a prova por reconhecimento está escrupulosamente regulada, por forma a introduzir várias válvulas de segurança e controlo na credibilidade do reconhecimento, com o objectivo de que este seja, de facto, efectivo e assim possa ser considerado.

Por outro lado, todo este formalismo e rigor não deixa de ser demonstrativo de que o legislador está ciente, não só da importância deste meio de prova, mas também das dificuldades que acarreta.

Ou seja, não obstante a prova por reconhecimento ser um meio potencialmente falível, o legislador rodeou-se de especiais cautelas que lhe asseguram fiabilidade.

Assim, o reconhecimento de pessoas que tenha sido efectuado no rigor e com observância das normas supra enunciadas, deve ser valorado em audiência de julgamento.

No caso em análise não foi feito reconhecimento com os formalismos devidos e legais. E por isso não pode valer como reconhecimento para os efeitos do dispositivo a que se vem aludindo.

Ou seja, não podemos falar em prova por reconhecimento, nem em sede de inquérito, nem em sede de audiência de julgamento.

Porém, isso não significa que aquilo que a testemunha disse não possa ser valorado enquanto depoimento, isto é, prova testemunhal, sujeita ao princípio da livre convicção e apreciação da prova.

A este respeito salienta a jurisprudência maioritária, de que citamos a título de exemplo o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 30-10-2008 (pesquisado em www.dgsi.pt) que “a identificação produzida em audiência de julgamento não é mais do que a revelação da percepção da testemunha, dentro do espírito da prova testemunhal, ou seja dentro da forma e da dinâmica em que se está a produzir a prova, não se tratando, obviamente, de prova proibida e não se encontrando sujeita à disciplina do art. 147º do C.P.P. O procedimento adoptado é correcto, porquanto o que foi valorizado foi o depoimento da testemunha, apreciado nos termos do artigo 127º do Cód. Proc. Penal, e não a «prova por reconhecimento» a que alude o artigo 147º do mesmo diploma.” – no mesmo sentido veja-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15.09.2010, pesquisado em www.dgsi.pt).

Também no Acórdão da Relação de Lisboa de 14.12.2010 (proferido no Proc. nº 518/08.7 PLLSB.L1 e disponível em www.dgsi.pt) se refere que “Como é sabido, constitui uma prática judiciária frequente perguntar às vítimas ou a quem presenciou (testemunhas, assistentes ou lesados) os factos que estão a ser objecto de julgamento se, ainda, se recordam e se são capazes de reconhecer a pessoa ou pessoas que os praticaram, respondendo o inquirido em função do que, na altura, é capaz de recordar.

Alguma doutrina qualifica tal prática como um reconhecimento atípico ou informal e discutia-se se poderia ser valorado como meio de prova (cfr. Alberto Medina de Seiça, “Legalidade da prova e reconhecimentos atípicos em processo penal: notas à margem de jurisprudência (quase) constante” in “Liber Discipulorum para Jorge Figueiedo Dias”, 2003, 1390), tendo o Tribunal Constitucional (acórdão n.º 137/2001, www.tribunalconstitucional.pt/tc) chegado a pronunciar-se pela inconstitucionalidade do artigo 127.º do Cód. Proc. Penal, quando interpretada no sentido de admitir que o princípio da livre apreciação da prova permite a valoração, em julgamento, de um reconhecimento do arguido realizado sem a observância de nenhuma das regras definidas pelo artigo 147º do Código de Processo Penal”.

Esta questão ficou ultrapassada com a reforma do Código de Processo Penal operada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, que acrescentou ao art.º 147.º o actual n.º 7, determinando que “o reconhecimento que não obedecer ao disposto neste artigo não tem valor como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorrer”.

Tendo ficado resolvida, por esta via, a questão do valor probatório dos designados reconhecimentos atípicos, mantém-se, no entanto, a questão de saber como qualificar aquela prática. Concretamente, quando em audiência se pergunta a uma testemunha se reconhece na pessoa do arguido, ou se é capaz de identificar, de entre os vários arguidos que estão a responder num processo crime, aquele que a assaltou (ou mesmo quando a pessoa, espontaneamente, o aponta), estamos perante um acto de reconhecimento informal?

Temos para nós que a resposta não poderá deixar de ser a de que esta situação se circunscreve à esfera da prova testemunhal, pois “a identificação subjacente a um depoimento testemunhal esgota a sua eficácia – e a possibilidade de o juiz o valorar – no âmbito de um meio probatório não direccionado ao reconhecimento de uma pessoa e, assim, qualquer “individualização” ou “reconhecimento” – em sentido impróprio, diga-se – que aí se faça não pode deixar de ter como pressuposto uma situação de determinação subjectiva, e, por isso, só poderá ser valorada dentro da esfera probatória de onde emerge – a prova testemunhal – não lhe podendo ser reconhecido um valor probatório autónomo e separado” (acórdão do TC n.º 425/2005, DR, II, de 11 de Outubro de 2005).”

Significa isto que a identificação feita em audiência pela testemunha MAS..., não sendo prova por reconhecimento e escapando, por isso, à disciplina prevista no art. 147º do Cód. Proc. Penal, também não é nula, nem proibida, pois que se insere no âmbito da prova testemunhal, podendo ser livremente valorada, como foi, pelo Julgador a quo, que, além do mais, conjugou tal identificação com outros meios de prova.

Diga-se, ainda, que esta análise não viola o disposto no art. 32º da Constituição da República Portuguesa e os princípios basilares de garantia de defesa do arguido neste consignados, nomeadamente o princípio da presunção de inocência e do contraditório, pois que, tal como a apreciação de qualquer prova testemunhal, tem sempre subjacente o cumprimento de tais princípios.»

No mesmo sentido, escreve-se no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 11.06.2014 disponível no mesmo sítio que

«Este reconhecimento (cujo valor probatório o recorrente põe em causa) não é, em rigor, um verdadeiro reconhecimento. Neste sentido se pronunciou o Supremo Tribunal de Justiça, referindo:

“(…)

Na verdade, estamos perante um “reconhecimento” que consistiu em perguntar à testemunha, em audiência, durante o seu depoimento, se reconhecia aquele arguido – presente na audiência – como sendo o agente ou autor dos factos que lhe eram imputados (na acusação ou na pronúncia).

Não se trata, portanto, de um reconhecimento em sentido próprio, formal, a que alude o artigo 147º do CPP e que devesse obedecer às formalidades ali estabelecidas mas, antes, de uma mera identificação do arguido feita pela testemunha, no sentido de que, o depoente, olhando para o arguido (pessoalmente porque todos presentes na audiência) ou vendo a sua fotografia que lhe foi exibida (uma vez que depunha por videoconferência) reconhece aquele como o autor dos factos que lhe são imputados.

Sendo assim, entendemos que esta “identificação” do arguido insere-se no depoimento da testemunha e segue o regime estabelecido no CPP para esse depoimento, podendo, por isso, ser valorado de acordo com o princípio da livre apreciação da prova, estabelecido no artigo 127º do CPP. (…)” – Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 15-09-2010, proferido no processo 173/05.6GBSTC.E1.S1.

Noutro acórdão do Supremo Tribunal de Justiça entendeu-se igualmente que

“(…)

O reporte testemunhal ao acto processual praticado no inquérito ou a afirmação de que o arguido foi o autor dos factos incursos em tipicidade criminal concretiza-se no conceito de prova testemunhal e não de prova por reconhecimento. (…)” – Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3-3-2010, proferido no processo 886/07.8PSLSB.L.1.S1.

De igual modo se decidiu no acórdão da Relação de Lisboa, onde se referiu:

(…)

A identificação produzida em audiência de julgamento não é mais do que a revelação da percepção da testemunha, dentro do espírito da prova testemunhal, ou seja dentro da forma e da dinâmica em que se está a produzir a prova, não se tratando obviamente, de prova proibida e não se encontrando sujeita à disciplina do art. 147º do CPP.“ (…) – Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 30-10-2008, proferido no processo 7066/2008-9.

Existe assim consenso jurisprudencial no sentido de não ser aplicável ao depoimento de uma testemunha que esteve directamente envolvida nos factos que relata e imputa ao arguido – que reconhece em audiência de discussão e julgamento como sendo a pessoa a quem é imputado o ilícito criminal – o regime previsto no art. 147º do CPP. Tal depoimento deve ser avaliado no quadro da valoração da prova testemunhal, isto é, tendo em conta as regras da experiência comum e a livre convicção da entidade competente (art. 127º do CPP).»

Explica-se, igualmente, no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 25.02.2015 (também disponível na Internet no mesmo sítio) que

“A questão fundamental do recurso é a de saber se são de aplicar as regras gerais do artigo 147º do CPP, à ocorrência sobrevinda em audiência, em que as testemunhas ao confrontarem-se com o arguido identificaram este como sendo a pessoa que proferiu as expressões que foram dadas por provadas, não tendo o Tribunal ficado com dúvida sobre aquela identificação.

Entendemos que a situação dos autos é aquela que foi diferenciada do reconhecimento, no acórdão do Tribunal Constitucional nº425/2005, proc. 425/05, onde se distinguiu o reconhecimento propriamente dito, do impropriamente designado reconhecimento, que não passa de “uma atribuição dos factos expostos no depoimento da testemunha a certa pessoa ou pessoas”, submetendo este às regras de apreciação da prova testemunhal e aquele - o reconhecimento - à disciplina do art 147º do CPP.

E esclarece muito bem a diferença das situações: «Se a testemunha que depõe em audiência de julgamento, tendo na sua frente certa pessoa na posição de arguido, lhe assaca a prática de certos factos, contextualizados espácio-temporalmente, a questão posta ao tribunal não é a de saber qual é a pessoa, dentre várias, a quem os factos constantes da pronúncia podem ser atribuídos, que corresponde à representação cognitiva e mnemónica retida pela testemunha, mas a de saber se a imputação feita nesse depoimento a essa concreta pessoa é ou não credível, segundo o princípio da livre apreciação da prova testemunhal.

Em causa não está, pois, saber qual é a identidade da pessoa que corresponde à imagem que a testemunha sensorizou como sendo o autor dos factos que relata, mas sim a de saber se a subjectivação que faz relativamente ao arguido se revela capaz, dentro da apreciação crítica de todas as provas produzidas em julgamento, de fundar a convicção do tribunal.

Assim sendo, nada impede o Tribunal de "confrontar" uma testemunha com um determinado sujeito para aferir da consistência do juízo de imputação de factos quando não seja necessário proceder ao reconhecimento da pessoa, circunstância em que não haverá um autêntico reconhecimento, dissociado do relato da testemunha, e em que a individualização efectuada – não tem o valor de algo que não é: o de um reconhecimento da pessoa do arguido como correspondendo ao retrato mnemónico gravado na memória da testemunha e de cuja equivalência o tribunal, dentro do processo de apreciação crítica das provas, saia convencido.

Diferente – mas que não ocorreu nos autos – é a situação processual que ocorre quando, pressuposta que seja a necessidade de reconhecimento da pessoa, tida como possível autora dos factos, se coloca o identificante na posição de ter de precisar, entre várias pessoas colocadas anonimamente na sua presença, quem é que corresponde ao retrato mnemónico por ele retido».

É o caso dos autos.

No caso presente, não foi efectuado pelas testemunhas qualquer acto processual autónomo do da prestação do seu depoimento, com a função legal para de entre várias pessoas de identidade desconhecida, entre as quais se encontraria o arguido, esclarecer uma qualquer situação de incerteza quanto ao autor dos factos e à identidade do agente; isto é, as testemunhas não foram chamadas a, em diligência autónoma do seu depoimento, procedendo a uma reconstrução mnemónica do passado, reconhecer o arguido entre várias pessoas de identidade desconhecida.

Não se trata, portanto de situação que se ajuste ao meio de prova com conformação legal no artigo 147º do CPP, e designado por reconhecimento, mas antes de uma atribuição de factos relatados no depoimento das testemunhas a certa pessoa, imputação que se integra no meio de prova testemunhal, tendo o valor probatório que lhe é legalmente atribuído, sujeito portanto à livre apreciação do tribunal.

Não está assim em causa qualquer reconhecimento, não havia que fazer observar o procedimento do artigo 147º do CPP, não há qualquer impedimento de valoração dos depoimentos testemunhais produzidos (…)”

Assim e a par da referida jurisprudência, conclui-se que a prova colocada em crise pela Defesa corresponde à percepção da testemunha, inserindo-se na prova testemunhal a ser apreciada de acordo com o princípio da livre apreciação da prova nos termos do artigo 127º do Código de Processo Penal e não de prova sujeita à disciplina do artigo 147º do Código de Processo Penal.

Não se verifica, deste modo, qualquer nulidade ou invalidade da prova em causa.

Assim, da conjugação da supra referida prova testemunhal, com as informações juntas aos autos, o Auto de Notícia de fls. 4/5, Relatórios de Vigilância, Relatórios de Diligência Externa, Autos de Apreensão, Relatórios Fotográficos, informações fiscais (fls. 176 a 183), do Instituto de Emprego e Formação Profissional (fls. 184) e da Segurança Social (fls. 186), croqui e Reportagem Fotográfica de fls. 228 a 235, a folha com contactos telefónicos de fls. 236, cópia do acórdão junta a fls. 354 a 378, Testes Identa, Relatórios dos Exames Toxicológicos (fls. 513, 518/519 e 530/531), Relatório do Exame ao telemóvel do Arguido (fls. 347 a 349, 419 a 437 e 462), com as regras da experiência comum, não subsistem dúvidas quanto aos factos que se dão como provados em 1. a 9., 12. e 13

Atendendo à forma de actuar dada como provada e nada resultando que o Arguido padeça de qualquer incapacidade cognitiva e/ou de decisão, resultam igualmente das regras da experiência comum a intenção com que actuou e o conhecimento do mesmo quanto à proibição das suas condutas (factos provados 10. e 11.). Tal convicção sai reforçada pela circunstância do Arguido, no dia 20.03.2013 já ter sido encontrado na posse de produto estupefaciente, situação pelo qual veio a ser julgado e condenado por acórdão datado de 13.05.2016, na sequência de julgamento no qual esteve presente (vide acórdão de fls. 354 e ss.).

A convicção do Tribunal quanto à situação pessoal do Arguido assentou no Relatório Social elaborado, corroborado pelos documentos juntos pela Defesa a fls. 624 a 627, 633 e 640.

De resto e quanto aos factos dados como não provados, não se fez qualquer prova ou prova suficiente da sua verificação. Designadamente, o documento de fls. 628 não demonstra que o Arguido tenha participado em “acções de formação” e a “promessa de trabalho” de fls. 631 encontra-se apenas outorgada por pessoa e empresa que se desconhece. Já as declarações de fls. 629, 634, 636, 638 e 641 dizem respeito, alegadamente, a pessoas próximas do Arguido que, não tendo comparecido em audiência de julgamento, não foi possível a este Tribunal aferir da respectiva credibilidade.

O Tribunal atentou ainda nos demais documentos juntos aos autos, designadamente, nas demais informações e no Certificado de Registo Criminal do Arguido.

III- Apreciação recurso.

O objecto dos recursos é definido pelas conclusões formuladas pela recorrente na motivação, arts. 403º, nº 1 e 412ºnº 1 do CPP.

As conclusões dos recursos destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer as razões da discordância da recorrente em relação à decisão recorrida, a nível de facto e de direito, por isso, elas devem conter um resumo claro e preciso das razões do pedido (cfr. neste sentido, o Ac. STJ de 19-6-96, in BMJ 458, 98).

Perante as conclusões do recurso, as questões a decidir são as seguintes:

1ª Da nulidade da prova por “reconhecimento”.

2ª Da nulidade do acórdão recorrido por violação do princípio da investigação e do erro notório na apreciação da prova.

3ª Da qualificação jurídica dos factos.

4ª Da medida concreta da pena aplicada.

III- 1ª- Da nulidade da prova por “reconhecimento”.

O recorrente alega que, o tribunal alicerçou a sua convicção e deu como provados, entre outros, os factos nºs 1 a 3, com base nos depoimentos das testemunhas JN, FC, SR e JL, que o reconheceram em audiência de julgamento, no entanto, os reconhecimentos efetuados por estas testemunhas, não podem nem devem ser valorados pelo tribunal “ a quo”, uma vez que não foram respeitados nesse meio de prova os formalismos previstos no art. 147º do CPPenal.

Cumpre decidir.

Os depoimentos das testemunhas identificadas contribuíram para a formação da convicção do tribunal, já que são consumidores de estupefacientes e indicaram o arguido como sendo a pessoa a quem compravam heroína, há cerca de um ano, na Meia Praia. Mais explicaram o modo como o contactavam, o que pagavam e o número de vezes em que o fizeram.

JN, embora não sabendo o nome do arguido reconhece-o de forma segura. FC, SR e JR referiram conhecê-lo pela alcunha de “Dé”

Este “reconhecimento” do arguido em audiência de julgamento integrado no relato das testemunhas não se confunde com o acto de reconhecimento de pessoas definido e regulado no art. 147º do CPPenal.

Este pressupõe que o autor dos factos ilícitos não está identificado e por isso, visa-se com tal meio de prova apurar a identificação do mesmo, enquanto no primeiro, perante uma pessoa já identificada, a testemunha aponta-a como autora dos factos em discussão.

O “reconhecimento” em audiência de julgamento integrado no relato de uma testemunha não tem valor processual autónomo do depoimento prestado, depoimento que, enquanto prova testemunhal, pode ser valorado livremente nos termos do art. 127º do CPPenal, ou melhor, neste caso, não estamos perante prova por reconhecimento propriamente dito, mas prova testemunhal. (Vide, neste sentido o Ac.R.C. de 26-10-2011, proc. nº 179/10.3GBVNO.C1; da Rel. Évora de 08-04-2014, proc. nº 913/11.4PBEVR.E1; e da R. Lisboa de 14-01-2014, proc. 76/10.2GTEVR.L1-5, todos consultáveis in www.dgsi.pt.

No mesmo sentido, se pronunciou o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 425/2005, onde se distinguiu o reconhecimento propriamente dito, sujeito à disciplina do art. 147º do CPPenal, do impropriamente designado reconhecimento, que não passa de “uma atribuição dos factos expostos no depoimento da testemunha a certa pessoa ou pessoas”, submetendo este às regras de apreciação da prova testemunhal.

O acórdão referido esclarece a diferença das situações do seguinte modo: «Se a testemunha que depõe em audiência de julgamento, tendo na sua frente certa pessoa na posição de arguido, lhe assaca a prática de certos factos, contextualizados espácio-temporalmente, a questão posta ao tribunal não é de saber qual é a pessoa, dentre várias, a quem os factos constantes da pronúncia podem ser atribuídos, que corresponde à representação cognitiva e mnemónica retida pela testemunha, mas a de saber se a imputação feita nesse depoimento a essa concreta pessoa é ou não credível, seguindo o princípio da livre apreciação da prova testemunhal.

Em causa não está, pois, saber qual é a identidade da pessoa que corresponde à imagem que a testemunha sensorizou como sendo o autor dos factos que relata, mas sim a de saber se a subjectivação que faz relativamente ao arguido se revela capaz, dentro da apreciação crítica de todas as provas produzidas em julgamento, de fundar a convicção do tribunal.

Assim sendo, nada impede o Tribunal de “confrontar” uma testemunha com um determinado sujeito para aferir da consistência do juízo de imputação de factos quando não seja necessário proceder ao reconhecimento da pessoa, circunstância em que não haverá um autêntico reconhecimento, dissociado de algo que não é: o de um reconhecimento da pessoa do arguido como correspondendo ao retrato mnemónico gravado na memória da testemunha e de cuja equivalência o tribunal, dentro do processo de apreciação crítica das provas saia convencido.

Diferente – mas que não ocorreu nos autos – é a situação processual que ocorre quando, pressuposta que seja a necessidade de reconhecimento na pessoa, tida como possível autora dos factos, se coloca o identificante na posição de ter de precisar, entre as várias pessoas colocadas anonimamente na sua presença, quem é que corresponde ao retrato mnemónico por ele retido».

No mesmo sentido, se pronunciou também o acórdão do STJ de 03.03.2010, procº nº 886/07.8PSLSB.L1.S1, já depois das alterações introduzidas ao art. 147º do CPPenal pela Lei 48/2007, do qual consta “… estamos perante prova por reconhecimento quando não esteja identificado o agente do crime, sendo necessária a sua determinação. Constitui algo absolutamente distinto a situação de confirmação como agente do crime em relação a alguém previamente identificado, investigado e assumido como sujeito processual com todo o catálogo de direitos inscritos como tal, a qual se traduz numa íntima comunicabilidade entre os diversos intervenientes processuais envolvidos no julgamento.

(….) Assim é, quanto a nós, linear que a situação em que a testemunha ou a vítima é solicitada a confirmar o arguido presente como agente da infração não configura um ato processual, consubstanciando o reconhecimento pessoal. Pelo contrário, tal confirmação da identidade de alguém que se encontra presente, e perfeitamente determinado, apenas poderá ser encarado como integrante do respetivo depoimento testemunhal”.

No caso em apreço, não foi efectuado pelas testemunhas qualquer acto processual autónomo da prestação do seu depoimento, tendo em vista o reconhecimento do arguido de entre várias pessoas de identidade desconhecida.

Não estamos, assim, perante o meio de prova a que alude o art. 147º do CPPenal, mas perante a atribuição de factos relatados nos depoimentos a certa pessoa, sujeitos ao princípio da livre apreciação da prova, pelo que nada obsta a que tal prova seja valorada.

Por estas razões, improcede a invocada nulidade da prova.

III- 2ª- Da nulidade do acórdão por violação do princípio da investigação e do erro notório na apreciação da prova.

O recorrente alega que, o acórdão recorrido é nulo por violação do princípio da investigação (art. 340º do CPPenal) e por erro notório na apreciação da prova (art. 410º do CPPenal) dado que “andou mal o tribunal “a quo” ao não valorar a prova documental apresentada pelo arguido”.

O alegou na contestação, além do mais, o seguinte:

a) Além disso, até à data da sua detenção à ordem destes autos, ocorrida em 28-01-2017, o arguido além de outros, executava biscates de recolha de sucata, para o Sr. HS, auferindo mensalmente, cerca de € 300,00 (trezentos euros) – cfr. doc. 5 que junta.

b) O arguido é ainda titular de uma promessa de trabalho outorgada pela empresa A & C– Gestão de Resíduos Lda, pessoa colectiva

, para aí exercer as funções inerentes à categoria profissional de empregado de armazém, relação laboral que terá início logo que for restituído à liberdade – cfr. documento que juntou.

c) O arguido conta com o incondicional auxílio económico dos pais e da irmã, como se constata pela leitura dos documentos que juntou.

d) O arguido é pai da menor E, nascida a 19-09-2014, de nacionalidade portuguesa, a quem sempre auxiliou na educação e no sustento – cfr. documento que juntou

Mais alega o recorrente no recurso, “Sucede que o tribunal a quo deu tais factos como não provados, fundamentando essa decisão como segue: “quanto aos mesmos não fez prova ou prova suficiente da sua verificação. Designadamente (…) a promessa de trabalho de fls. 631 encontra-se apenas outorgada por pessoa e empresa que se desconhece. Já as declarações de fls. 629, 638 e 641 dizem respeito, alegadamente, a pessoas próximas do arguido que não tendo comparecido em audiência de julgamento, não foi possível a este tribunal aferir da respectiva credibilidade”.

E por fim conclui: “Ora, salvo o devido respeito por melhor e douta opinião, andou mal o tribunal “ a quo” ao não valorar a prova documental apresentada pelo arguido.

Do excerto do acórdão recorrido, transcrito no penúltimo parágrafo, não resulta como alega o recorrente, que o tribunal não tenha valorado as provas que juntou com a contestação, mas sim, que as ponderou e valorou e que não lhes reconheceu credibilidade, motivo pelo qual considerou como não provados os factos constantes das alíneas a), b), c) e a segunda parte da alínea d), acima mencionadas.

As provas em causa dizem respeito a trabalhos que o arguido exerceu, biscates de recolha de sucata, ou a eventual trabalho que irá exercer quando for restituído à liberdade, e se sempre auxiliou a sua filha na educação e sustento, por isso, cabia em primeiro linha ao arguido apresentar prova cabal de tais factos e só caso o tribunal entendesse, que era necessário para a boa decisão da causa obter outros meios de prova ou providenciar no sentido do cabal esclarecimento das que foram apresentadas, deveria diligenciar nesse sentido, o que não foi o caso, dado que atenta a motivação de facto, não se impunha a realização de qualquer outra diligência.

Assim sendo, não se vislumbra que tenha sido violado o princípio da investigação previsto no art. 340º do CPPenal, nem que o acórdão recorrido padece do vício do erro notório na apreciação da prova.

Este vício só existe, como referem Simas Santos e Leal Henriques em “Recursos em processo Penal”, 7ª Edição, 2008, Editora Reis dos Livros, pág 77, quando ocorre “falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, seja, que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis ou que se retirou de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável.

Ou dito de outro modo, há um tal erro, quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em critérios ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios, ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis”.

Da motivação do recurso constata-se que, o recorrente questiona o modo como o tribunal procedeu à apreciação da prova relativa aos factos não provados referidos.

O vício em causa nada tem a ver com a eventual desconformidade entre a decisão de facto proferida e aquela que o recorrente entende ser a correcta, face à prova produzida; ele só pode ter-se como verificado quando o conteúdo da respetiva decisão, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, resulta por demais evidente a conclusão contrária àquela a que o tribunal chegou. (cfr. neste sentido os Acórdãos do STJ de 01-04-98, procº nº 120/98 e de 21-10-98, procº 961/98).

E como se afirma no acórdão da Relação de Lisboa de 18-7-2013. “(…) III. O eventual erro na apreciação da prova, por regra, nunca emerge como erro notório na apreciação da prova. Quando o recorrente entende que a prova foi mal apreciada deve proceder à impugnação da decisão de facto conforme o art. 412º, nº 3 do CPP e não agarrar-se ao vício do erro notório”.

O recorrente ao alegar do modo acima mencionado limita-se a discordar da forma como o tribunal apreciou os factos em causa, não tendo identificado no texto da decisão recorrida qualquer erro notório na apreciação da prova, nem nós o vislumbramos, pelo que improcede o alegado, quanto às nulidades invocadas.

III- 3ª- Da qualificação jurídica dos factos.

O recorrente alega que, face à matéria de facto provada se mostram cumulativamente preenchidas as circunstâncias enunciadas no tipo privilegiado do art. 25º do DL 15/93, de 22-1, isto é, a ilicitude do facto é consideravelmente diminuída, tendo em conta, nomeadamente os meios utilizados, a modalidade, as circunstâncias da acção e quantidade e a qualidade das drogas.

Vejamos.

Estabelece o artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro: “quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver fora dos casos previstos no artigo 40°, plantas, substâncias ou preparados compreendidos nas Tabelas 1 a IV, é punido com a pena de prisão de 4 a 12 anos”.

Por sua vez, estabelece o artigo 25º, al. a), do mesmo diploma legal: “se, nos casos dos artigos 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de prisão de 1 a 5 anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI”.

Este crime constitui, como é entendido na jurisprudência e na doutrina, um tipo privilegiado em razão do grau de ilicitude, em relação ao tipo fundamental do art. 21º.

Pressupõe em relação ao tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre consideravelmente diminuída, em razão de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade dos produtos.

A essência da distinção entre os tipos fundamental e o privilegiado reverte, assim, para o nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída) tendo em conta as circunstâncias referidas e outras.

Deste modo, a distinção entre os tipos base (art. 21º) e de menor gravidade (art. 25º) há-de partir da consideração e avaliação global da complexidade específica de cada caso em avaliação, objectiva e com projecção de igualdade, e não exasperadamente casuística ou fragmentária (cfr. Acórdão do STJ de 22-03-2006, CJ, Ano XIV. 2006, Tomo 1, págs. 216 e segs.)

Impõe-se, assim, uma valoração de todas as circunstâncias que configuram a situação concreta e ponderar se existe uma diminuição substancial da ilicitude, um menor desvalor da acção.

Neste sentido, se pronunciaram os acórdãos de 13 de Abril de 2005, em CJ, Ano XIII, Tomo II, pág. 173 e segs. e de 22 de Março de 2006, Ano XIV, Tomo I, pág. 216 que referem, “ A essência da distinção entre os tipo fundamental e privilegiado reverte, assim, ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), mediada por um conjunto de circunstâncias objectivas que revelem em concreto, e que devam ser conjuntamente valoradas por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, e significativas para a conclusão (rectius, para a revelação externa) quanto à existência da considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental, cuja gravidade bem evidente está traduzida na moldura das penas que lhe corresponde.

Os critérios de proporcionalidade que devem estar pressupostos na definição das penas constituem, também, um padrão de referência na densificação da noção com alargados espaços de indeterminação, de considerável diminuição de ilicitude”.

Tecidos estes considerandos, analisemos a situação concreta do arguido AA.

Da matéria provada consta, para além do mais o seguinte:

- O arguido AA dedicou-se à cedência, a troco de dinheiro de produtos estupefacientes, sobretudo heroína e cocaína, desde pelo menos o dia 20 de Maio de 2016 até ao dia da sua detenção 27 de Janeiro de 2017, data em que foi detido, a pessoas interessadas na aquisição de tal tipo de substâncias para consumo.

- De entre os vários indivíduos que adquiriram heroína ao arguido contam-se os seguintes: MC pelo menos em duas ocasiões, JN pelo menos numa ocasião, FC em quatro ocasiões, SR em duas ocasiões, JL em dez ocasiões, NC em dez ocasiões.

- No dia 20 de Maio de 2016, pelas 12h13m, o arguido saiu do interior da sua residência sita no Monte ...-Falfeira e dirigiu-se a uns contentores do lixo colocados a alguns metros daquela, tendo ali depositado um saco plástico, contendo no seu interior, para além de lixo doméstico, vários recortes circulares em plástico.

- No dia 1 de Junho de 2016, pelas 13h17m, a zona da Meia Praia em Lagos, o arguido tinha escondido no meio de ervas daninhas: quatro saquetas contendo heroína com o peso líquido de 9,175 gramas; quatro saquetas contendo heroína com o peso líquido de 4,462 gramas; sete saquetas contendo cocaína [cloridrato] com o peso líquido de 5,119 gramas; uma saqueta contendo cocaína [cloridrato] com o peso líquido de 0,129 gramas.

- No dia 27 de Janeiro de 2017, pelas 09h30m, o arguido tinha na sua posse, no logradouro da sua residência, sita no Monte..., Sítio da Falfeira, em Lagos, o seguinte: no interior de um frasco de vidro (que estava arrumado dentro de uma betoneira): uma saqueta contendo cocaína [cloridrato] com o peso líquido de 8,559 gramas; uma saqueta contendo cafeína/paracetamol com o peso de 29,636 gramas; trinta e três saquetas contendo heroína com o peso líquido de 72,530 gramas; e escondida numas ervas existentes em frente à residência: uma balança de precisão da marca e modelo «MH-Series, Pocket Scale», contendo resíduos de cocaína.

- No interior da sua residência, o arguido detinha no seu quarto: um telemóvel da marca «Samsung»; um telemóvel da marca «Nokia»; um rolo de sacos de plástico; recortes em plástico; uma saqueta de «Redrate»; uma folha manuscrita contendo dizeres relativos a contactos telefónicos; uma televisão da marca «Sony»;

E no interior da residência (cozinha): a quantia monetária de €650,14, composta do seguinte modo: sete notas com o valor facial cada uma de €5,00; catorze notas com o valor facial cada uma de €10,00; treze notas com o valor facial cada uma de €20,00; quatro notas com o valor facial cada uma de €50,00; uma moeda com o valor facial de €2,00; quatro moedas com o valor facial cada uma de €1,00; sete moedas com o valor facial cada uma de €0,50; seis moedas com o valor facial cada uma de €0,20; vinte e uma moedas com o valor facial cada uma de 0,10; trinta e duas moedas com o valor facial cada uma de €0,05; vinte e quatro moedas com o valor facial cada uma de €0,01, quantias provenientes do tráfico de estupefacientes; e uma concha de cozinha.

- A venda de estupefacientes constituía o modo de vida do arguido.

Ponderando todos estes elementos na sua globalidade complexiva e tendo essencialmente em conta, o tempo durante o qual o arguido se dedicou à venda de heroína e cocaína, cerca de sete meses, que fazia modo de vida do tráfico de estupefacientes, já que que não exercia qualquer atividade lícita, que movimentou e detinha consigo relevantes quantidades de heroína e cocaína, drogas duras, das que provocam, efeitos mais nefastos para a saúde dos consumidores e para a sociedade, não podemos configurar a conduta do arguido como a de um normal traficante de rua, isto é, que exista no caso uma diminuição considerável da ilicitude do facto.

Estas circunstâncias constituem, pelo contrário, elementos de ponderação que evidenciam uma ilicitude de acentuado relevo, que afastam a actividade do arguido do nível de ilicitude consideravelmente diminuída, que subjaz ao artº 25º do DL 15/93, de 22-1.

Os factos integram, pois, o crime base de tráfico por que vem condenado, p. no art. 21º nº 1 do DL nº 15/93, de 22-1.

3ª Da medida concreta da pena.

O recorrente alega que a pena que lhe foi aplicada é excessiva, porquanto o tribunal ponderou unicamente a sua condenação anterior por crime de tráfico de menor gravidade cometido em 20-03-2013, ou seja, há mais de 4 anos; que escamoteou completamente a data a que tais factos se reportavam e que ao ano 2011/2012, numa fase em que refere ter consumido substâncias estupefacientes, em que se envolveu com pares delinquentes e teve os primeiros envolvimentos com o sistema de justiça; também desconsiderou a sua idade à data dos factos e ainda o ter arrepiado caminho, dado que se inscreveu no Centro de Emprego, fez formações e trabalhou como trabalhador independente, a partir de Abril de 2013 na exploração de um estabelecimento de café e por conta de outrem ao serviço do Jumbo.

Cumpre decidir.

O crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º, nº 1, do D.L. nº 15/93, de 22/01, é punível com pena de 4 a 12 anos de prisão.

Preceitua o artigo 40º do Código Penal que “a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” (nº 1), sendo que “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa” (nº 2).

O artigo 71º do mesmo diploma estipula, por outro lado, que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção” (nº 1), atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra esse mesmo agente (nº 2 do mesmo dispositivo).

A função primordial de uma pena, sem embargo dos aspectos decorrentes de uma prevenção especial positiva, consiste na prevenção dos comportamentos danosos incidentes sobre bens jurídicos penalmente protegidos.

O seu limite máximo fixar-se-á, em homenagem à salvaguarda da dignidade humana do condenado, em função da medida da culpa revelada, que assim a delimitará, por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que social e normativamente se imponham.

O seu limite mínimo é dado pelo quantum da pena que em concreto ainda realize eficazmente essa protecção dos bens jurídicos.

Dentro destes dois limites, situar-se-á o espaço possível para resposta às necessidades da reintegração social do agente.

Conforme muito bem se escreve no Ac. do S.T.J. de 29-05-2008 (in www.dgsi.pt), a pena assume “um cariz utilitário, no sentido de eminentemente preventivo, não lhe cabendo, como finalidade, a retribuição qua tale da culpa; a avaliação da culpa do agente fica ao serviço, fundamentalmente, de propósitos garantísticos e no interesse do arguido. A doutrina vem defendendo que, se as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade, então, o processo de determinação da pena concreta a aplicar reflectirá, de um modo geral, a seguinte lógica: a partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma submoldura para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias, e como limite inferior, o quantum abaixo do qual “já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar” (Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 229); será dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva que deverão actuar os pontos de vista da reinserção social; quanto à culpa, para além de suporte axiológico-normativo de toda e qualquer repressão penal, compete-lhe estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar”.

A moldura penal abstracta do crime praticado pelo arguido é, como já se deixou dito, pena de prisão de 4 a 12 anos.

O tribunal aplicou ao arguido a pena de 6 anos de prisão.

Para a determinação da pena o tribunal teve em conta os seguintes elementos, constantes do art. 71º do C.Penal.

“As exigências de prevenção de futuros crimes são prementes, mormente, atentas as proporções do flagelo da droga do ponto de vista do tráfico, com todas as consequências que daí advêm (…)

Há que considerar ainda a natureza dos produtos estupefacientes comercializados pelo arguido (heroína e cocaína), incluídas entre as chamadas drogas duras (…)

O dolo revela-se intenso do ponto de vista volitivo e o grau de ilicitude dos factos é elevado, atendendo à intensidade com que o arguido levava a cabo a atividade ilícita, ao lapso de tempo em que se prolongou a sua atuação e a quantidade de estupefaciente que tinha na sua posse (cerca de 113 doses de heroína e 23 doses de cocaína).

No que se refere à sua situação pessoal, familiar e social do arguido, não obstante do apoio familiar e o bom comportamento em meio prisional que regista, é de assinalar que o arguido não foi bem sucedido em melhorar a sua formação escolar e profissional, tendo atravessado uma fase de consumo de estupefacientes e pertença a grupo de pares delinquentes. E, apesar de ter trabalhado algum tempo em limpezas e em biscates na construção civil, nunca obteve emprego estruturado e estável.

Acresce a condenação sofrida pela prática de crime de idêntica natureza”.

Vejamos a argumentação do recorrente.

O arguido alega que, o tribunal ponderou unicamente a sua condenação anterior por crime de tráfico de menor gravidade cometido em 20-03-2013, ou seja, há mais de 4 anos; que escamoteou completamente a data a que tais factos se reportavam, e que no ano 2011/2012, numa fase em que refere ter consumido substâncias estupefacientes, em que se envolveu com pares delinquentes e teve os primeiros envolvimentos com o sistema de justiça.

Estas circunstâncias não atenuam a responsabilidade criminal do arguido, como pretende fazer crer, pois se incorreu num crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade em 20-3-2013, tal processo estava pendente à data dos factos destes autos, dado que a decisão condenatória foi proferida em 13-05-2016 e transitou em julgado em 24-01-2017 e se se envolveu com pares delinquentes no ano de 2011/2012 e teve os primeiros contatos com o sistema de justiça, então, tais factos deveriam ter constituído um alerta para arrepiar caminho do mundo do crime, o que não fez.

Mais alega que, o tribunal desconsiderou a sua idade à data dos factos e ainda o ter arrepiado caminho, dado que se inscreveu no Centro de Emprego, fez formações e trabalhou como trabalhador independente, a partir de Abril de 2013 na exploração de um estabelecimento de café, e por conta de outrem ao serviço do Jumbo.

À data dos factos, o arguido tinha 27 anos, portanto, tinha maturidade suficiente para compreender os seus actos relacionados com o tráfico de estupefacientes e as consequências nefastas para a sociedade que resultavam dos mesmos.

O ter-se inscrito no Centro de Emprego, o ter exercido a profissão de trabalhador independente e de ter trabalhado uns meses no Jumbo, mais não constituem do que deveres de qualquer cidadão, para fazer face aos seus encargos e dos familiares.

Ponderando o período durante o qual o arguido se dedicou ao tráfico de estupefacientes, de Maio de 2016 a Janeiro de 2017, de heroína e cocaína, drogas duras, das que produzem efeitos mais nefastos para os consumidores e para a sociedade; o dolo com que agiu que lhe é assacado na forma mais grave, a directa; as exigências de prevenção geral (proteção de bens jurídicos) que são elevadas, bem como as de prevenção especial (reintegração do agente) que são significativas e o ter sofrido uma condenação por tráfico de menor gravidade por factos de 20-03-2013 e decisão 13-05-2016, que transitou em julgado em 24-01-2017, consideramos justa e adequada a pena de 6 anos de prisão efectiva que lhe foi aplicada pelo tribunal a quo, que não é susceptível de ser suspensa na sua execução nos termos do art. 50º nº 1 do C. Penal.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso interposto pelo arguido, AA, mantendo-se o acórdão recorrido.

Custas pelo arguido com taxa de justiça que fixamos em 4Ucs.

Notifique

Évora, 26-06-2018

(texto elaborado e revisto pelo signatário)

JOSÉ MARIA MARTINS SIMÃO

JOÃO MONTEIRO AMARO