Quem foi o relator do acórdão 01326/03?

O relator foi Francisco António Pedrosa de Areal Rothes, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 01326/03?

O acórdão foi proferido em 22 de fevereiro de 2005.

01326/03 - TCAS

Sumário

I -Porque as normas com base nas quais se determina a responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes das sociedades de responsabilidade limitada e as condições da sua efectivação são as que estejam em vigor no momento em que se verificam os pressupostos de tal responsabilidade (art. 12.º, do CC), estando em cobrança coerciva dívidas de IRS dos anos de 1991 a 1993, esse regime é o do art. 13.º do CPT, código que entrou em vigor em 1 de Julho de 1991, nos termos do art. 2.º do Decreto-Lei n.º 154/91, de 23 de Abril, diploma que o aprovou. II - Nos termos desse regime, para responsabilizar os gerentes exige-se a gerência efectiva, de facto, traduzida na prática de actos de administração ou disposição em nome e no interesse da sociedade, uma vez que a culpa susceptível de basear a responsabilidade subsidiária exige a gerência de facto. III - Ainda que se possa entender que na petição inicial a questão da falta de gerência de facto não foi suscitada, mas apenas nas alegações finais, se a questão foi conhecida na sentença recorrida, de forma expressa e com abundante fundamentação, e o Oponente recorreu da sentença com fundamento, para além do mais, no errado julgamento dessa questão, o Tribunal ad quem tem que apreciá-la, não lhe cabendo oficiosamente apreciar a eventual ocorrência de excesso de pronúncia pelo Tribunal a quo. IV -Sendo que a gerência de direito faz presumir a gerência de facto, esta presunção, porque meramente judicial, admite ilisão por qualquer meio de prova, bastando para o efeito a contraprova, não sendo exigível a prova do contrário, tudo nos termos dos arts. 350.º e 351.º do CC. V - Assim, sendo a única prova produzida nos autos quanto à gerência de facto do Oponente a que resulta do depoimento das testemunhas, que foram unânimes na afirmação de que aquele não exerceu funções em representação da sociedade originária devedora, a dúvida quanto ao efectivo exercício de funções de gerência por parte do Oponente deve resolver-se em sentido favorável a este.

Texto

1. RELATÓRIO 1.1 SE... (adiante Oponente, Executado por reversão ou Recorrente) deduziu oposição à execução fiscal que, instaurada contra a sociedade denominada “S... - Informática, S.A.” para cobrança coerciva de dívidas provenientes de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRC) do ano de 1990 e de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (IRS) dos anos de 1990, 1991, 1992 e 1993, reverteu contra ele por a Administração tributária (AT) o ter considerado responsável subsidiário pelas dívidas exequendas. Sustentou o Oponente que não pode ser responsabilizado pelas dívidas exequendas, apesar de ter sido administrador de direito da sociedade originária devedora, «com responsabilidades na área comercial» (1), alegando, para o efeito e em síntese, o seguinte: – apesar de não ter acesso aos elementos contabilísticos da sociedade originária devedora, que lhe permitissem aferir da existência dos factos que suportam as obrigações exequendas, factos que eram do domínio privado da sociedade e do seu relacionamento com a AT, sabe, por ser do domínio público, que aquela sociedade foi declarada falida em processo judicial no ano de 1995, no qual a AT reclamou as suas dívidas; – a declaração de falência determinou a extinção da sociedade e «em consequência desaparecem as suas dívidas», pois a extinção da devedora determina a extinção da dívida e, porque esta não se tinha transferido para o Oponente antes dessa extinção, não pode exigir-se-lhe em 2001 uma dívida que se extinguiu em 1995; – o Oponente não tem culpa pelo não pagamento das dívidas exequendas nem pela diminuição do património social, sendo que no processo de falência ficou julgado que a insolvência não foi dolosa nem negligente, decisão que se impõe por força do caso julgado; – os preceitos legais sobre a reversão são inconstitucionais, por violarem os princípios constitucionais consagrados nos arts. 107.º, 2.º e 266.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa (CRP); – na data em que o Oponente renunciou ao cargo de administrador, em Setembro de 1993, o património da sociedade era suficiente para pagar as dívidas fiscais e contribuições, motivo por que nunca seria por culpa sua que as dívidas ficaram por pagar, mas por demora da AT em efectuar a cobrança; – a insuficiência patrimonial só se revelou na falência da empresa em 1995 e devido a razões ou factores exógenos, a que os administradores da sociedade originária devedora são totalmente alheios, pois a sociedade originária devedora era concessionária da “IBM”, comercializando computadores, ramo que, por força da concorrência entretanto surgida, da constante inovação tecnológica, da necessidade de manutenção de uma estrutura administrativa e logística e da imposição de elevados “stocks” que, a breve prazo, se tornavam obsoletos, determinou que as empresas, mesmo algumas de grande dimensão, não conseguissem sobreviver; – por esse motivo, muitas outras empresas do mesmo ramo que trabalhavam com produtos da “IBM” faliram ou forma absorvidas pelas grandes empresas; – esta situação, bem como a dificuldade da sociedade originária devedora em receber os seus créditos, fez com que se fossem acumulando dívidas e que os meios financeiros de que dispunha fossem necessários para pagar parte dos salários aos trabalhadores e fazer face a outras despesas necessárias à manutenção ou sobrevivência da sociedade. 1.2. O Juiz do Tribunal Tributário de 1.ª instância do Porto, conhecendo da oposição, começou por enunciar as questões a apreciar e decidir, como sendo as seguintes: « a) A gerência (administração) ou não de facto efectuada pelo oponente; b) A legitimidade do oponente face à inexistência de culpa por insuficiência ou inexistência de património social e consequente não responsabilização pela dívida em causa; c) A declaração de falência da sociedade devedora originária e reclamação de créditos naquele processo por parte dos serviços do IVA (2); d) A eventual inconstitucionalidade das normas sobre reversão das dívidas fiscais». Depois de referir que o Oponente não pode ser responsabilizado pelas dívidas exequendas do ano de 1990, porque só teve a qualidade de administrador no período compreendido entre 23 de Janeiro de 1991 e 15 de Abril de 1994, o Juiz do Tribunal Tributário de 1.ª instância do Porto, apreciando cada uma das enunciadas questões, considerou, em resumo, o seguinte: – face aos depoimentos das testemunhas, «não se pode dar como afastado o não exercício de facto da “gerência” (administração) por parte do oponente»; – não ficou demonstrado que a sociedade originária devedora tivesse património suficiente para responder pelas dívidas exequendas na data em que o Oponente deixou de ser administrador, nem é defensável a tese de que as dívidas só não foram pagas porque a AT se atrasou na cobrança, uma vez que à data em que as mesmas deviam ter sido pagas o não foram; – o Oponente não conseguiu demonstrar que não tivesse culpa pela insuficiência patrimonial da sociedade originária devedora, pois não alegou qualquer tentativa de fazer face aos problemas financeiros e a contabilidade da sociedade era adulterada para não espelhar os prejuízos; – quanto às invocadas consequências da falência, que a mesma não é adequada para afastar a presunção de culpa do art. 13.º do CPT e que é precisamente porque o património social não era suficiente para pagar as dívidas, nomeadamente as exequendas, que a execução fiscal reverteu contra o ora Oponente; – quer o Tribunal Constitucional quer o Supremo Tribunal Administrativo se têm vindo a pronunciar pela não inconstitucionalidade das normas que autorizam a responsabilidade subsidiárias dos gerentes pelas dívidas fiscais das sociedades. Concluiu, julgando a oposição procedente quanto Às dívidas exequendas do ano de 1990 e improcedente quanto às demais. 1.3 Inconformado com essa sentença, na parte em que lhe foi desfavorável, o Oponente dela recorreu para este Tribunal Central Administrativo e o recurso foi admitido, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo. 1.4 O Recorrente apresentou as alegações de recurso, que sintetizou nas seguintes conclusões: « a) É logicamente contraditório e em consequência impossível de ser considerado um alegado facto de que um bem produzido pela empresa, o software de sua própria concepção, possa ser contabilizado de um modo subavaliado, por um preço abaixo do seu preço real, a fim de evitar que a empresa apresentasse um prejuízo maior. Já que uma subavaliação do valor de capitalização do software desenvolvido obrigatoriamente corresponderiam maiores custos do exercício e em consequência maiores prejuízos. b) Não é suficiente, não basta, para considerar não demonstrada a inexistência de culpa do administrador na insuficiência patrimonial da sociedade o facto de a contabilidade da empresa não representar a sua realidade financeira, alegando-se que a mesma foi adulterada para não espelhar os prejuízos registados, por lhe faltar a razão de causalidade entre um alegado e mal julgado facto e a consequência exigível, a insuficiência patrimonial. c) Assentando parte substancial e não negligenciável da oposição formulada a explicação de que o insucesso da S... é explicado por factores exógenos e relativos à revolução dos micro-computadores e à fortíssima e rápida evolução destes e do seu modo de comercialização e assistência, que constituíram fenómenos mundiais incontroláveis mesmo pelas grandes empresas com uma dimensão igualmente mundial, como a própria IBM, e tendo todas as testemunhas sido unânimes nos seus depoimentos a tal, não é admissível que na sentença recorrida nenhuma sequer referência lhe seja feita, violando-se deste modo a obrigação de pronúncia sobre todos os factos alegados e relevantes artigo 660 nº 2 do CPC. d) Factos que demonstram que as causas do insucesso quer da sociedade devedora original, quer de todas as sociedades que se dedicavam ao mesmo mister, e que todas abandonaram já tal actividade, sendo tal indiciador de que as causas do insucesso mais corresponderiam a causas exógenas a todas elas do que a factos imputáveis ao oponente. e) Que em sede de processo judicial fiscal, a "confissão" realizada pelo mandatário do oponente não se sobrepõe à prova unânime realizada em sede de audiência. f) Que a culpa do oponente não deve ser aferida em função das estratégias alternativas de reestruturação da empresa que poderiam ter sido tomadas, tal como imaginadas em sede judicial por um Magistrado dez ou mais anos passados sobre a época dos factos. g) As normas que responsabilizam os gerentes e administradores pelas dívidas fiscais e contribuições fiscais, desde logo o artigo 13º do CPT, são inconstitucionais por violarem os princípios da proporcionalidade, da adequação e da proibição do excesso, do respeito da capacidade contributiva e respeito do património individual de cada cidadão, consagrados nos artigos 103º nº 1, 266º nº 2, 107º e 62º, todos da CRP. h) Com a declaração de falência e a extinção do respectivo processo pela aprovação das contas de liquidação, extinguem-se as dívidas da devedora e em consequência todas as execuções tendentes à sua cobrança, como o determina o artigo 260 do CPT. i) Extinta a dívida extinta a execução, em 1995, não pode ser a primeira ser exigida a terceiro, ou revertida, substituída no seu sujeito processual passivo a segunda contra o mesmo, por impossibilidade lógica. j) A sentença recorrida constitui ofensa ao caso julgado, já que são idênticas as realidade, e idêntico o sujeito, e idêntica a finalidade das causas e culpas em processo de falência e na apreciação da responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes. k) Apreciadas obrigatoriamente as razões da falência da sociedade originariamente devedora e julgado que os seus administradores não foram responsáveis pela falência, pela sua insuficiência patrimonial e incapacidade financeira para solver os seus compromissos, tal julgamento impõe-se em todos os casos futuros em que a mesma realidade, sujeito e finalidade de apreciação se repitam. l) Não é confundível por não idêntica a apreciação da situação financeira com a apreciação patrimonial. A lei, artigo 13º do CPT e art. 68 do CSC manda que se aprecie da culpa do administrador não provocar a insuficiência patrimonial da sociedade que geriu. Mesmo que provada a má situação financeira da empresa não se lhe segue inquestionavelmente que seja má ou insuficiente a situação patrimonial para fazer face aos compromissos sociais. Na sentença recorrida considerou-se provada a insuficiência patrimonial exclusivamente com razões que poderiam demonstrar dificuldades de tesouraria , o que é insuficiente e inadequado. m) Existe contradição entre a conclusão de que inexistia património da sociedade originariamente devedora e os factos considerados provados sobre os números 5, 6 e 10, pelo que será de atender a alegação de que à data da renúncia do oponente da administração da sociedade existia património suficiente para liquidar as dívidas exequentes, ademais a mais, privilegiadas. n) Não era exigível ao oponente, administrador que renuncia à sua função deixando património suficiente para liquidar as dívidas ao Estado, que garantisse por um, dois ou mais anos a permanência de tal património à espera que a Administração Fiscal se decidisse pela sua cobrança coerciva. o) É directamente imputável à Administração Fiscal a título de culpa, por negligência certamente, se deixou passar anos entre as datas em que lhe era possível exigir coercivamente o cumprimento das obrigações fiscais , e quando finalmente o fez o património se tinha tomado insuficiente. Disposições violada: artigo 13º do CPT e 62º; 103º; 107º; e 266º da CRP. Razões pelas quais, e sempre com o douto suprimento de V. Exas., deve a sentença ser revogada e substituída por acórdão que dê procedência à oposição formulada». 1.5 A Fazenda Pública não contra alegou. 1.6 Recebidos os autos neste Tribunal Central Administrativo, foi dada vista ao Ministério Público e o Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de que seja negado provimento ao recurso. 1.7 Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir. 1.8 Das diversas questões suscitadas pelo Recorrente, as únicas que cumpre apreciar para decidir o presente recurso são apenas, como procuraremos demonstrar (3), as de saber se a sentença recorrida: A) enferma de nulidade por omissão de pronúncia, por nela não se ter feito qualquer referência à factualidade alegada com vista a demonstrar que a insuficiência patrimonial da sociedade originária devedora ficou a dever-se a factores exógenos verificados no ramo de actividade em que aquela laborava; B) fez errado julgamento quando considerou que o Oponente foi gerente de facto da sociedade originária devedora. Deixaremos ainda uma breve nota quanto aos motivos por que entendemos conhecer desta última questão. * * * 2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1 DE FACTO 2.1.1 Na sentença recorrida, o julgamento da matéria de facto foi efectuado nos seguintes termos: «Perante os elementos contidos nos autos, bem como do depoimento testemunhal, resulta provada a seguinte factualidade: 1. O Serviço de Finanças do 5º Bairro Fiscal do Porto, mediante despacho do Chefe da Repartição instaurou em 23/10/2001 um processo de execução fiscal contra o oponente, por considerar ter havido reversão da dívida oriunda da "S... Informática, S. A."; 2. A execução deve-se ao não pagamento de dívidas de IRC e IRS, por parte da "S..." e relativas aos anos de 1990, 1991, 1992 e 1993, conforme certidões de fls. 17a 24, as quais ascendem ao valor de €252.185,54; 3. Esta reversão fundamenta-se na falta de bens da devedora originária e no facto de à data da constituição da dívida constar na Conservatória do Registo Comercial (CRC) como administrador da "S..." o oponente; 4. O oponente exerceu o cargo de administrador da "S... Informática, S. A." entre 23/01/1991 e 15/04/1994, conforme consta de certidão da CRC relativa a esta sociedade; 5. O cargo exercido em concreto era o de administrador com responsabilidades na área comercial (confissão - artº 5º p. i.); 6. No momento da saída do oponente da administração da "S..." já havia dividas à IBM, ao fisco, à segurança social e aos empregados (depoimento das 1a, 2a, 3a e 5a testemunhas); 7. O software da "S..." fazia parte do capital da empresa, mas estava contabilizado abaixo do preço real, para evitar que esta ostentasse um prejuízo maior (depoimento do técnico oficial de contas); 8. A "S... Informática, S. A." foi judicialmente declarada falida devido a inviabilidade económica, por sentença transitada em julgado no dia 22/09/1995; 9. Em 29/10/2001 o oponente foi citado pessoalmente para pagar a quantia de € 54.643,38 no prazo de trinta dias, deduzir oposição ou requerer o pagamento em prestações no mesmo prazo; 10. Em 28/11/2001, o revertido veio deduzir a presente oposição. Factos não provados, os restantes alegados na p.i., designadamente que na época em que o oponente deixou a administração da sociedade havia património para saldar as dívidas fiscais e à segurança social, pois pelos vários testemunhos se verifica que nessa data já existiam dívidas a trabalhadores e fornecedores. Também não ficou provado que os problemas financeiro derivassem da comercialização de produtos exclusivos da IBM, por esta em finais dos anos oitenta princípios dos anos 90, ter libertado os seus agentes dessa exclusividade (depoimento da 1ª testemunha). Igualmente não ficou provado que o oponente não tivesse a gerência de facto, como melhor se verá adiante». 2.1.2 Como procuraremos demonstrar adiante, a factualidade vertida sob os n.ºs 4 e 5 não pode manter-se tal como foi dada como assente, pelo que ora a substituímos nos seguintes termos: 4. O Oponente foi nomeado vogal do conselho de administração da “S... Informática, S.A.” para o quadriénio de 1991 a 1994, facto registado em 23 de Janeiro de 1991, e renunciou àquelas funções, facto levado ao registo 15 de Abril de 1994 (cfr. cópia da certidão da Conservatória do Registo Comercial do Porto, de fls. 26 a 28); 5. No despacho de reversão proferido por um Adjunto, mediante delegação do Chefe do 5.º Serviço de Finanças do Porto, depois de se identificar aqueles que foram considerados responsáveis subsidiários pelas dívidas exequendas, ficou dito: «A reversão fundamenta-se na falta de bens da originária devedora [...] e no facto de, face à certidão da Conservatória do Registo Comercial a fls. 5 a 9, terem sido os gerentes no período da ocorrência do facto gerador do facto tributário e no período em que o imposto em dívida era exigível» (cfr. cópia do despacho a fls. 25). 2.2 DE FACTO E DE DIREITO 2.2.1 AS QUESTÕES A APRECIAR E DECIDIR Instaurada que foi uma execução fiscal contra a sociedade denominada “S... - Informática, S.A.” para cobrança coerciva de dívidas provenientes de IRC do ano de 1990 e de IRS dos anos de 1990, 1991, 1992 e 1993, a execução reverteu contra Se..., que foi considerado responsável subsidiário pelas dívidas exequendas, na qualidade de administrador da sociedade. Na petição por que se veio opor à execução fiscal, o Oponente alegou que não pode ser responsabilizado pelas dívidas exequendas por diversos motivos; a saber, e em resumo: a dívida exequenda não existe, pois a sociedade originária devedora foi declarada extinta em 1995, em processo de falência, e, com essa extinção, foram extintas todas as suas dívidas; os administradores daquela sociedade não têm culpa na diminuição do património social, como foi julgado no processo de falência, impondo-se essa decisão no presente processo por força do caso julgado; os preceitos que instituem a responsabilidade subsidiária dos gerentes são inconstitucionais por violarem os princípios consagrados nos arts. 107.º, 2.º e 266.º, n.º 2, da CRP; à data em que renunciou à administração o património da sociedade originária devedora era suficiente para responder pelas dívidas e foi a AT quem não diligenciou oportunamente pela cobrança dos valores que lhe eram devidos; a insuficiência do património social para responder pelas dívidas exequendas deve-se a razões exógenas, não podendo ser imputada qualquer culpa aos administradores. O Tribunal Tributário de 1.ª instância do Porto julgou a oposição procedente quanto às dívidas respeitantes ao ano de 1990 e improcedente quanto às demais dívidas em cobrança na execução. O Juiz do Tribunal a quo, que enunciou as questões a apreciar e decidir como sendo as de saber – se o Oponente foi ou não gerente de facto, – se o Oponente é ou não culpado pela insuficiência ou inexistência do património social para responder pelas dívidas exequendas, – se a declaração de falência tem algum repercussão sobre a existência das dívidas exequendas e sobre o juízo da culpa dos gerentes quanto à insuficiência ou inexistência do património social, – se as normas legais que consagram a responsabilidade subsidiária dos gerentes enfermam de inconstitucionalidade, respondeu afirmativamente às duas primeiras questões e negativamente às duas restantes. O Oponente não se conformou com a sentença e dela veio recorrer para este Tribunal Central Administrativo. Os motivos da sua discordância ficaram enunciados nas conclusões das alegações de recurso acima transcritas. Em primeiro lugar, cumpre-nos averiguar da invocada nulidade da sentença por omissão de pronúncia. Depois, passaremos a apreciar o invocado erro de julgamento quanto à gerência de facto do Oponente, questão que foi a primeira a ser abordada pela sentença. Quanto a esta questão, impõem-se ainda alguns considerandos prévios. A resposta que será dada a esta questão prejudicará o conhecimento das demais, como procuraremos demonstrar. Diga-se desde já que este Tribunal Central Administrativo decidiu já, por acórdão de 23 de Março de 2004, proferido no processo com o n.º 1327/03, o recurso interposto pelo mesmo Recorrente de uma sentença em que a situação fáctica é em tudo idêntica à que ora nos interessa, acórdão que foi subscrito pelo ora relator na condição de adjunto, e que, por merecer a nossa inteira concordância, seguiremos no essencial. 2.2.2 DA NULIDADE POR OMISSÃO DE PRONÚNCIA Invocou o Recorrente a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, por nela não se ter feito referência alguma aos motivos adiantados na oposição para o insucesso da sociedade originária devedora – «[...] o insucesso da S... é explicado por factores exógenos e relativos à revolução dos micro-computadores e à fortíssima e rápida evolução destes e do seu modo de comercialização e assistência, que constituíram fenómenos mundiais incontroláveis mesmo pelas grandes empresas de dimensão mundial, como a própria IBM» (cfr. conclusão c)) – e relativamente aos quais os depoimentos das testemunhas foram unânimes. Nos termos do art. 125.º, n.º 1, do Código de Procedimento e Processo Tributário (CPPT), «Constituem causas de nulidade da sentença a falta de assinatura do juiz, a não especificação dos fundamentos de facto e de direito da decisão, a oposição dos fundamentos com a decisão, a falta de pronúncia sobre questões que o juiz deva apreciar ou a pronúncia sobre questões que não deva conhecer». O juiz deve conhecer de toda as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação e cuja apreciação não tenha ficado prejudicada, sob pena de, não o fazendo, a sentença ficar ferida de nulidade (cfr., para além do já referido art. 125.º, n.º 1, do CPPT, os arts. 660.º, n.º 2, e 668, n.º 1, alínea d), do Código de Processo Civil (CPC)). Como é jurisprudência pacífica (4), a omissão de pronúncia verifica-se apenas em relação a questões e não em relação a argumentos ou razões invocadas, nem sequer em relação a factos alegados. Assim, e porque o conceito de “questões”, não se confunde com o de “argumentos” ou “razões”, o tribunal, devendo embora «resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação» (art. 660.º, n.º 2, do CPC), não está vinculado a apreciar todos os argumentos utilizados pelas partes, do mesmo modo que não está impedido de, na decisão, usar considerandos por elas não produzidos. Na sentença recorrida havia apenas obrigação de conhecer das questões suscitadas pelo Oponente e, entre elas, a de saber se o Oponente tinha ou não culpa pela insuficiência ou inexistência do património da sociedade originária devedora, e já não de escalpelizar todos os argumentos por ele aduzidos em favor da sua tese e desta concreta causa de pedir, nem de conhecer de todos os factos por ele alegados, mas tão só dos que repute relevantes. Saber se o Tribunal deveria ou não ter-se pronunciado sobre os factos alegados com vista a demonstrar a inexistência de culpa, designadamente se estes deviam ou não ter sido objecto de julgamento como provados ou não provados, por serem relevantes para a apreciação de uma das causas de pedir invocadas, é matéria que se coloca já no âmbito da validade substancial da sentença, que não no da sua validade formal. Ou seja, o facto de na sentença não ter sido considerada aquela factualidade poderá constituir erro de julgamento, mas já não nulidade da sentença. Note-se que a questão da culpa do Oponente pela insuficiência ou inexistência da do património social para responder pelas dívidas exequendas foi abordada e decidida na sentença recorrida, motivo por que nunca poderia sustentar-se ter o Tribunal a quo omitido pronúncia relativamente a tal questão. Não é o facto de o Tribunal não se ter pronunciado expressamente sobre factos que o Recorrente reputa essenciais para a apreciação dessa causa de pedir que determina a omissão de pronúncia; poderá, isso sim, constituir erro de julgamento. 2.2.3 DO CONHECIMENTO DA QUESTÃO DE GERÊNCIA DE FACTO O Recorrente discorda do decidido na sentença que, contrariamente ao que ele pretendia, não deu como verificada a sua ilegitimidade substantiva relativamente a todas as dívidas exequendas, pois o considerou responsável subsidiário pelas respeitantes aos anos de 1991 a 1994. Não pondo em causa que tenha sido administrador de direito da sociedade originária devedora no período relevante para a responsabilização por estas dívidas, o Recorrente questiona o julgamento efectuado quanto à administração efectiva ou de facto, sustentando que, contrariamente ao que foi entendido pelo Juiz do Tribunal a quo, resulta provado «à saciedade», com base nos depoimentos das testemunhas, o «não exercício da gestão de facto da sociedade» (cfr. conclusão e) e o item 7.º(5) das alegações, se bem que, salvo o devido respeito, aquela não seja um resumo muito conseguido do alegado neste). Poderá argumentar-se que a questão da falta de gerência de facto, porque não foi suscitada pelo Oponente na petição inicial (cfr. o resumo da alegação do Oponente nessa sede em 1.1), não deveria agora ser conhecida por este Tribunal em sede de recurso. Sucede, porém, que o Juiz do Tribunal Tributário de 1.ª instância do Porto, não obstante na síntese que fez da alegação aduzida pelo Oponente na petição inicial não ter feito referência alguma ao não exercício da administração concreta ou de direito como causa de pedir, conheceu dessa questão, fazendo uma exaustiva análise da prova testemunhal produzida a esse propósito, para concluir que «Perante estes depoimentos não se pode dar como afastado o não exercício de facto da “gerência” (administração) por parte do oponente». Ao que parece, terá apreciado essa questão porque o Oponente, nas alegações que apresentou antes da prolação da sentença, invocou também o não exercício da administração de facto. Afigura-se-nos que o Juiz do Tribunal a quo conheceu, assim, de causa de pedir que não foi invocada oportunamente. No entanto, porque a sentença não foi atacada com esse fundamento e o excesso de pronúncia não é do conhecimento oficioso, porque a questão da administração de facto foi abordada e decidida na sentença recorrida e porque o Oponente interpôs recurso com também fundamento no erro do decidido quanto a essa questão, temos agora apreciar se se verifica ou não este invocado erro de julgamento. Note-se ainda, e este propósito, que a matéria que foi levada ao probatório na sentença recorrida sob os n.ºs 4. e 5. – que o Oponente exerceu o cargo de administrador da sociedade originária devedora entre 23 de Janeiro de 1991 e 15 de Abril de 1994 e que o «cargo exercido em concreto era o de administrador com responsabilidades da área comercial» –, não pode manter-se, como referimos já no ponto 2.1.2. Isto, porque, contrariamente ao que parece ter considerado o Juiz do Tribunal Tributário de 1.ª instância do Porto, no art. 5.º da petição inicial não se inclui confissão alguma quanto ao exercício efectivo de funções como administrador. O que aí se diz é: «Não sendo embora sóico-gerente até porque a sociedade revestindo a forma anónima não tem gerentes como órgãos de gestão mas sim administradores, de direito foi administrador de tal sociedade, com responsabilidade na área comercial». Ora, desta afirmação não pode concluir-se senão que o Oponente admite ter sido administrador de direito para a área comercial; a afirmação não consubstancia, seguramente, qualquer admissão de administração de facto. Vejamos, pois, se a sentença fez correcto julgamento quando considerou que o Oponente foi administrador de facto da sociedade originária devedora. 2.2.4 ALGUMAS NOTAS SOBRE A EXIGÊNCIA DA GERÊNCIA DE FACTO COMO REQUISITO DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DOS GERENTES NO REGIME APLICÁVEL À SITUAÇÃO SUB JUDICE Diga-se desde já que, respeitando as dívidas exequendas em causa no presente recurso a IRS dos anos de 1991 a 1994, o regime legal de responsabilidade tributária subsidiária dos gerentes aplicável é o do art. 13.º do CPT, na sua redacção original (6), como bem se decidiu na sentença recorrida. Na verdade, é hoje jurisprudência uniforme que as normas com base nas quais se determina a responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes das sociedades de responsabilidade limitada e as condições da sua efectivação são as que estejam em vigor no momento em que se verificam os pressupostos de tal responsabilidade (art. 12.º, do Código Civil (CC)) (7). Face a esse regime, a responsabilidade subsidiária dos gerentes das sociedades de responsabilidade limitada exige, não só a gerência nominal ou de direito (8), mas também a gerência efectiva ou de facto no período a que se referem as dívidas. Isto, porque a culpa susceptível de basear a responsabilidade subsidiária exige a gerência de facto. Como diz JORGE LOPES DE SOUSA, «Se o administrador ou gerente não exercia quaisquer funções de gerência de facto, não se justificava que fosse formulado em relação a ele um juízo de culpa susceptível de basear a responsabilidade subsidiária, já que não era possível a existência de nexo de causalidade entre a sua actuação e a situação de insuficiência patrimonial da sociedade, nem se podia falar em relação a ele de possibilidade de pagar as dívidas fiscais e não o fazer, dívidas essas de que, sem um exercício ao menos parcial da gerência, não poderia ter sequer conhecimento. Era nesta relação de proximidade real entre o gerente de direito e a vida da sociedade que assen-tava aquela presunção de culpa e a responsabilidade subsidiária do gerente. A mera omissão de concretização prática dos deveres de controle da vida da sociedade inerentes ao cargo de gerente de direito nunca foi considerada pelo Supremo Tribunal Administrativo bastante para justificar a responsabilidade» (9). Como é sabido, o ónus da prova da gerência como pressuposto da obrigação de responsabilidade subsidiária recai sobre a Fazenda Pública, como titular do direito de reversão da execução contra o responsável subsidiário. Demonstrada que seja a gerência de direito, é de presumir a gerência de facto. Mas esta presunção, porque meramente judicial (10-11), admite ilisão por qualquer meio de prova, bastando para o efeito a contraprova, não sendo exigível a prova do contrário, tudo nos termos dos arts. 350.º e 351.º do Código Civil (CC). Feitos estes considerandos, necessariamente breves, sobre o regime legal da responsabilidade tributária dos gerentes aplicável à situação sub judice, estamos em condições para avançar na averiguação da legalidade da reversão operada contra o ora Oponente e, assim, verificar se a sentença recorrida fez ou não correcto julgamento quanto considerou que o Oponente era administrador de facto da sociedade originária devedora. 2.2.5 O OPONENTE ERA ADMINISTRADOR DE FACTO DA SOCIEDADE ORIGINÁRIA DEVEDORA ? Assente que ficou que o Oponente era administrador de direito na sociedade originária devedora, cumpre averiguar se ele foi ou não administrador de facto da mesma sociedade. No caso, a reversão foi efectuada exclusivamente com base na gerência de direito, motivo por que é de concluir que a AT, com base naquela, presumiu a gerência de facto. Como ficou já dito, a presunção de que o gerente de direito exerce a gerência de facto é uma presunção judicial e, assim, susceptível de ser arredada por mera contraprova, ou seja, pela criação no espírito do julgador de dúvida séria relativamente ao facto presumido (12), não se exigindo a prova do contrário. No caso sub judice, a única prova produzida nos autos relativamente ao exercício de facto de funções de administração por parte do Oponente foi a prova testemunhal. Ora, o depoimento de todas as testemunhas inquiridas foi no sentido de que o Oponente não exerceu tais funções, que foram praticadas exclusivamente por Fernando Fonseca e Costa, à data investido nas funções de presidente do conselho de administração da sociedade originária devedora. Ora, ainda que se entenda que tais depoimentos não são bastantes para concluir pelo não exercício de concretas funções de administração por parte do ora Recorrente, eles são suficientes, pelo menos, para criar dúvida a esse propósito. Aliás, o próprio Juiz do Tribunal a quo parece reconhecer que foi criada dúvida a esse propósito, quando, na análise que fez de cada um dos depoimentos, por mais que uma vez afirma, que os mesmos não são suficientes para afastar a gerência de facto. Apesar de ter admitido que os depoimentos em causa geravam a dúvida quanto ao efectivo exercício das funções de administração por parte do Oponente, o Juiz da 1.ª instância entendeu que «Perante estes depoimentos não se pode dar como afastado o não exercício de facto da “gerência” (administração) por parte do oponente», ou seja, entendeu que, para arredar a presunção de exercício de facto daquelas funções, decorrente da nomeação como administrador, era requerida prova do contrário, isto é, do não exercício de tais funções. Ora, como dissemos já, porque a presunção do exercício de efectivo da administração a partir da nomeação como administrador é uma mera presunção judicial ou natural, para afastá-la não é exigida a prova do contrário, mas apenas a dúvida quanto ao facto presumido. Verificada que está essa dúvida, a mesma não pode deixar de resolver-se contra a AT, sobre quem recai o ónus da prova dos requisitos do direito à reversão, entre os quais a aludida gerência ou administração efectiva ou de facto. Face ao exposto, concluímos pelo provimento do recurso, ficando assim prejudicadas as demais questões suscitadas pelo Recorrente. 2.2.6 CONCLUSÕES Preparando a decisão, formulam-se as seguintes conclusões: I - Porque as normas com base nas quais se determina a responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes das sociedades de responsabilidade limitada e as condições da sua efectivação são as que estejam em vigor no momento em que se verificam os pressupostos de tal responsabilidade (art. 12.º, do CC), estando em cobrança coerciva dívidas de IRS dos anos de 1991 a 1994, esse regime é o do art. 13.º do CPT, código que entrou em vigor em 1 de Julho de 1991, nos termos do art. 2.º do Decreto-Lei n.º 154/91, de 23 de Abril, diploma que o aprovou. II - Nos termos desse regime, para responsabilizar os gerentes exige-se a gerência efectiva, de facto, traduzida na prática de actos de administração ou disposição em nome e no interesse da sociedade, uma vez que a culpa susceptível de basear a responsabilidade subsidiária exige a gerência de facto. III - Ainda que se possa entender que na petição inicial a questão da falta de gerência de facto não foi suscitada, mas apenas nas alegações finais, se a questão foi conhecida na sentença recorrida, de forma expressa e com abundante fundamentação, e o Oponente recorreu da sentença com fundamento, para além do mais, no errado julgamento dessa questão, o Tribunal ad quem tem que apreciá-la, não lhe cabendo oficiosamente apreciar a eventual ocorrência de excesso de pronúncia pelo Tribunal a quo. IV - Sendo que a gerência de direito faz presumir a gerência de facto, esta presunção, porque meramente judicial, admite ilisão por qualquer meio de prova, bastando para o efeito a contraprova, não sendo exigível a prova do contrário, tudo nos termos dos arts. 350.º e 351.º do CC. V - Assim, sendo a única prova produzida nos autos quanto à gerência de facto do Oponente a que resulta do depoimento das testemunhas, que foram unânimes na afirmação de que aquele não exerceu funções em representação da sociedade originária devedora, é de considerar, pelo menos, que foi suscitada dúvida quanto ao efectivo exercício de funções de gerência por parte do Oponente, que deve resolver-se em sentido favorável a este. * * * 3. DECISÃO Face ao exposto, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo acordam, em conferência, revogar a sentença na parte sob recurso e julgar a oposição totalmente procedente, com a consequente extinção da execução quanto ao Oponente. Sem custas. (1) As partes entre aspas e com um tipo de letra diferente, aqui como adiante, constituem transcrições. (2) A referência ao IVA só se compreende por lapso de escrita. (3) Procuraremos demonstrar que as demais questões suscitadas ficarão prejudicadas pela resposta a dar à questão da gerência de facto do Oponente. (4) Vide, por todos, os seguintes acórdãos do Pleno da 2.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo: de 7 de Junho de 1995, proferido no recurso com o n.º 5239 e publicado no Apêndice ao Diário da República de 31 de Março de 1997, págs. 36 a 40; de 6 de Dezembro de 1995, proferido no recurso com o n.º 5780, publicado no Apêndice ao Diário da República de 14 de Abril de 1997, págs. 159 a 166. (5) Certamente por lapso, o Recorrente numerou com o n.º 7 dois itens das alegações, Referimo-nos ao último, o de fls. 100. (6) Dizia o art. 13.º, n.º 1, do CPT, do CPT, na redacção inicial (rectificada pela Declaração n.º 137/1991, de 29 de Junho): «Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam funções de administração nas empresas e sociedades de responsabilidade limitada são subsidiariamente responsáveis em relação àquelas e solidariamente entre si por todas as contribuições e impostos relativos ao período de exercício do seu cargo, salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais». (7) Neste sentido, com indicação de doutrina e de numerosa jurisprudência, vide JORGE LOPES DE SOUSA, Código de Procedimento e de Processo Tributário Anotado, 4.ª edição, nota 16 ao art. 204.º, págs. 880/881. (8) Quanto à gerência nominal ou de direito como pressuposto necessário da responsabilidade tributária dos gerentes e administradores (pressuposto que nunca foi questionado no domínio da vigência do Código de Processo das Contribuições e Impostos), no domínio da vigência do CPT a questão não se nos afigura pacífica, pelo menos enquanto o art. 13.º, n.º 1, manteve a sua redacção original. Só com a nova redacção que foi dada a este art. 13.º, n.º 1, pelo art. 52.º da Lei n.º 52-C/96, de 27 de Dezembro (Orçamento de Estado para 1997) que lhe acrescentou a expressão «ainda que somente de facto», é inequívoco que a gerência de direito deixou de ser pressuposto necessário daquela responsabilidade. JORGE LOPES DE SOUSA, Código de Procedimento e de Processo Tributário Anotado, 4.ª edição, nota 22 ao art. 204.º, pág. 888/889, sustenta que, mesmo na redacção inicial do art. 13.º do CPT, a referência a «outras pessoas que exerçam funções de administração», face à tipicidade dos órgãos de administração e representação previstos para cada tipo de sociedade, já teria o alcance de alargar o regime da responsabilidade subsidiária a pessoas que, não tendo a qualidade de administradores ou gerentes, exercessem de facto funções de administração. Assim, conclui que «a alteração do texto legal operada pelo referido Decreto-Lei n.º 52-C/96, deverá ser interpretada como uma explicitação do conteúdo da norma e não como uma alteração do regime legal». Em sentido diferente, afigura-se-nos que se pronuncia ISABEL MARQUES DA SILVA, A Responsabilidade Tributária dos Corpos Sociais, em Problemas Fundamentais do Direito Tributário, Vislis, 1999, pág. 130/131, que afirma que a nova redacção dada ao art. 13.º do CPT «pôs termo, ainda que somente para o futuro, ao pressuposto legal da responsabilidade que representava a verificação simultânea da qualidade de gerente ou administrador de facto e de direito» (sublinhado nosso), com o que parece afastar de todo a possibilidade de conferir carácter interpretativo à nova redacção, carácter esse que autorizaria a sua aplicação a situações anteriores, nos termos e com as restrições do n.º 1 do art. 13.º do CC. (9) Código de Procedimento e de Processo Tributário Anotado, 4.ª edição, nota 26 ao art. 204.º, pág. 895. (10) Há presunções legais e presunções judiciais (arts. 350.º e 351.º do CC). As presunções legais são as que estão previstas na própria lei. As presunções judiciais, naturais ou de facto são «são aquelas que se fundam nas regras práticas da experiência, nos ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos. É nesse saber de experiência feito que mergulham as suas raízes as presunções continuamente usadas pelo juiz na apreciação de muitas situações de facto» (ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 2ª edição, pág. 502 e MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, pág. 215/216.-() No sentido de que a gerência de direito apenas constitui presunção natural ou judicial da gerência de facto, vide, entre outros, os seguintes acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo: de 4 de Fevereiro de 1998, proferido no processo com o n.º 22.007 e publicado no Apêndice ao Diário da República de 8 de Novembro de 2001, págs. 246 a 249; de 25 de Fevereiro de 1998, proferido no processo com o n.º 21.829 e publicado no Apêndice ao Diário da República de 8 de Novembro de 2001, págs. 625 a 628; de 13 de Maio de 1998, proferido no processo com o n.º 21.721 e publicado no Apêndice ao Diário da República de30 de Novembro de 2001, págs. 1682 a 1690; de 25 de Novembro de 1998, proferido no processo com o n.º 22.935 e publicado no Apêndice ao Diário da República de 21 de Janeiro de 2002, págs. 3322 a 3325; de 8 de Novembro de 2000, proferido no processo com o n.º 24.890 e publicado no Apêndice ao Diário da República de (11) No mesmo sentido, e por mais recentes, os seguintes acórdão deste Tribunal Central Administrativo: de 13 de Julho de 2004, proferido no processo com o n.º 131/04; de 12 de Outubro de 2004, proferido no processo com o n.º 81/04; de 9 de Novembro de 2004, proferido no processo com o n.º 132/04; de 31 de Novembro de 2004, proferido no processo com o n.º 6739/02; de 16 de Dezembro de 2004, proferido no processo com o n.º 134/04; de 18 de Janeiro de 2005, proferido no processo com o n.º 324/04.), (12) A este propósito, vide ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 2ª edição, pág. 504. Lisboa, 22 de Fevereiro de 2005 Francisco Rothes (Relator) Jorge Lino Pereira Gameiro

Sumário

II- Nos termos desse regime, para responsabilizar os gerentes exige-se a gerência efectiva, de facto, traduzida na prática de actos de administração ou disposição em nome e no interesse da sociedade, uma vez que a culpa susceptível de basear a responsabilidade subsidiária exige a gerência de facto.

III- Ainda que se possa entender que na petição inicial a questão da falta de gerência de facto não foi suscitada, mas apenas nas alegações finais, se a questão foi conhecida na sentença recorrida, de forma expressa e com abundante fundamentação, e o Oponente recorreu da sentença com fundamento, para além do mais, no errado julgamento dessa questão, o Tribunal ad quem tem que apreciá-la, não lhe cabendo oficiosamente apreciar a eventual ocorrência de excesso de pronúncia pelo Tribunal a quo.

IV- Sendo que a gerência de direito faz presumir a gerência de facto, esta presunção, porque meramente judicial, admite ilisão por qualquer meio de prova, bastando para o efeito a contraprova, não sendo exigível a prova do contrário, tudo nos termos dos arts. 350.º e 351.º do CC.

V- Assim, sendo a única prova produzida nos autos quanto à gerência de facto do Oponente a que resulta do depoimento das testemunhas, que foram unânimes na afirmação de que aquele não exerceu funções em representação da sociedade originária devedora, a dúvida quanto ao efectivo exercício de funções de gerência por parte do Oponente deve resolver-se em sentido favorável a este.

Texto Integral

1. RELATÓRIO

1. 1 SE... (adiante Oponente, Executado por reversão ou Recorrente) deduziu oposição à execução fiscal que, instaurada contra a sociedade denominada “S... - Informática, S.A.” para cobrança coerciva de dívidas provenientes de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRC) do ano de 1990 e de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (IRS) dos anos de 1990, 1991, 1992 e 1993, reverteu contra ele por a Administração tributária (AT) o ter considerado responsável subsidiário pelas dívidas exequendas.

Sustentou o Oponente que não pode ser responsabilizado pelas dívidas exequendas, apesar de ter sido administrador de direito da sociedade originária devedora, «com responsabilidades na área comercial» (1), alegando, para o efeito e em síntese, o seguinte:

- apesar de não ter acesso aos elementos contabilísticos da sociedade originária devedora, que lhe permitissem aferir da existência dos factos que suportam as obrigações exequendas, factos que eram do domínio privado da sociedade e do seu relacionamento com a AT, sabe, por ser do domínio público, que aquela sociedade foi declarada falida em processo judicial no ano de 1995, no qual a AT reclamou as suas dívidas;

- a declaração de falência determinou a extinção da sociedade e «em consequência desaparecem as suas dívidas», pois a extinção da devedora determina a extinção da dívida e, porque esta não se tinha transferido para o Oponente antes dessa extinção, não pode exigir-se-lhe em 2001 uma dívida que se extinguiu em 1995;

- o Oponente não tem culpa pelo não pagamento das dívidas exequendas nem pela diminuição do património social, sendo que no processo de falência ficou julgado que a insolvência não foi dolosa nem negligente, decisão que se impõe por força do caso julgado;

- os preceitos legais sobre a reversão são inconstitucionais, por violarem os princípios constitucionais consagrados nos arts. 107.º, 2.º e 266.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa (CRP);

- na data em que o Oponente renunciou ao cargo de administrador, em Setembro de 1993, o património da sociedade era suficiente para pagar as dívidas fiscais e contribuições, motivo por que nunca seria por culpa sua que as dívidas ficaram por pagar, mas por demora da AT em efectuar a cobrança;

- a insuficiência patrimonial só se revelou na falência da empresa em 1995 e devido a razões ou factores exógenos, a que os administradores da sociedade originária devedora são totalmente alheios, pois a sociedade originária devedora era concessionária da “IBM”, comercializando computadores, ramo que, por força da concorrência entretanto surgida, da constante inovação tecnológica, da necessidade de manutenção de uma estrutura administrativa e logística e da imposição de elevados “stocks” que, a breve prazo, se tornavam obsoletos, determinou que as empresas, mesmo algumas de grande dimensão, não conseguissem sobreviver;

- por esse motivo, muitas outras empresas do mesmo ramo que trabalhavam com produtos da “IBM” faliram ou forma absorvidas pelas grandes empresas;

- esta situação, bem como a dificuldade da sociedade originária devedora em receber os seus créditos, fez com que se fossem acumulando dívidas e que os meios financeiros de que dispunha fossem necessários para pagar parte dos salários aos trabalhadores e fazer face a outras despesas necessárias à manutenção ou sobrevivência da sociedade.

1.2. O Juiz do Tribunal Tributário de 1.ª instância do Porto, conhecendo da oposição, começou por enunciar as questões a apreciar e decidir, como sendo as seguintes:

a) A gerência (administração) ou não de facto efectuada pelo oponente;

b) A legitimidade do oponente face à inexistência de culpa por insuficiência ou inexistência de património social e consequente não responsabilização pela dívida em causa;

c) A declaração de falência da sociedade devedora originária e reclamação de créditos naquele processo por parte dos serviços do IVA (2);

d) A eventual inconstitucionalidade das normas sobre reversão das dívidas fiscais».

Depois de referir que o Oponente não pode ser responsabilizado pelas dívidas exequendas do ano de 1990, porque só teve a qualidade de administrador no período compreendido entre 23 de Janeiro de 1991 e 15 de Abril de 1994, o Juiz do Tribunal Tributário de 1.ª instância do Porto, apreciando cada uma das enunciadas questões, considerou, em resumo, o seguinte:

- face aos depoimentos das testemunhas, «não se pode dar como afastado o não exercício de facto da “gerência” (administração) por parte do oponente»;

- não ficou demonstrado que a sociedade originária devedora tivesse património suficiente para responder pelas dívidas exequendas na data em que o Oponente deixou de ser administrador, nem é defensável a tese de que as dívidas só não foram pagas porque a AT se atrasou na cobrança, uma vez que à data em que as mesmas deviam ter sido pagas o não foram;

- o Oponente não conseguiu demonstrar que não tivesse culpa pela insuficiência patrimonial da sociedade originária devedora, pois não alegou qualquer tentativa de fazer face aos problemas financeiros e a contabilidade da sociedade era adulterada para não espelhar os prejuízos;

- quanto às invocadas consequências da falência, que a mesma não é adequada para afastar a presunção de culpa do art. 13.º do CPT e que é precisamente porque o património social não era suficiente para pagar as dívidas, nomeadamente as exequendas, que a execução fiscal reverteu contra o ora Oponente;

- quer o Tribunal Constitucional quer o Supremo Tribunal Administrativo se têm vindo a pronunciar pela não inconstitucionalidade das normas que autorizam a responsabilidade subsidiárias dos gerentes pelas dívidas fiscais das sociedades.

Concluiu, julgando a oposição procedente quanto Às dívidas exequendas do ano de 1990 e improcedente quanto às demais.

1. 3 Inconformado com essa sentença, na parte em que lhe foi desfavorável, o Oponente dela recorreu para este Tribunal Central Administrativo e o recurso foi admitido, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.

1. 4 O Recorrente apresentou as alegações de recurso, que sintetizou nas seguintes conclusões:

a) É logicamente contraditório e em consequência impossível de ser considerado um alegado facto de que um bem produzido pela empresa, o software de sua própria concepção, possa ser contabilizado de um modo subavaliado, por um preço abaixo do seu preço real, a fim de evitar que a empresa apresentasse um prejuízo maior. Já que uma subavaliação do valor de capitalização do software desenvolvido obrigatoriamente corresponderiam maiores custos do exercício e em consequência maiores prejuízos.

b) Não é suficiente, não basta, para considerar não demonstrada a inexistência de culpa do administrador na insuficiência patrimonial da sociedade o facto de a contabilidade da empresa não representar a sua realidade financeira, alegando-se que a mesma foi adulterada para não espelhar os prejuízos registados, por lhe faltar a razão de causalidade entre um alegado e mal julgado facto e a consequência exigível, a insuficiência patrimonial.

c) Assentando parte substancial e não negligenciável da oposição formulada a explicação de que o insucesso da S... é explicado por factores exógenos e relativos à revolução dos micro-computadores e à fortíssima e rápida evolução destes e do seu modo de comercialização e assistência, que constituíram fenómenos mundiais incontroláveis mesmo pelas grandes empresas com uma dimensão igualmente mundial, como a própria IBM, e tendo todas as testemunhas sido unânimes nos seus depoimentos a tal, não é admissível que na sentença recorrida nenhuma sequer referência lhe seja feita, violando-se deste modo a obrigação de pronúncia sobre todos os factos alegados e relevantes artigo 660 nº 2 do CPC.

d) Factos que demonstram que as causas do insucesso quer da sociedade devedora original, quer de todas as sociedades que se dedicavam ao mesmo mister, e que todas abandonaram já tal actividade, sendo tal indiciador de que as causas do insucesso mais corresponderiam a causas exógenas a todas elas do que a factos imputáveis ao oponente.

e) Que em sede de processo judicial fiscal, a "confissão" realizada pelo mandatário do oponente não se sobrepõe à prova unânime realizada em sede de audiência.

f) Que a culpa do oponente não deve ser aferida em função das estratégias alternativas de reestruturação da empresa que poderiam ter sido tomadas, tal como imaginadas em sede judicial por um Magistrado dez ou mais anos passados sobre a época dos factos.

g) As normas que responsabilizam os gerentes e administradores pelas dívidas fiscais e contribuições fiscais, desde logo o artigo 13º do CPT, são inconstitucionais por violarem os princípios da proporcionalidade, da adequação e da proibição do excesso, do respeito da capacidade contributiva e respeito do património individual de cada cidadão, consagrados nos artigos 103º nº 1, 266º nº 2, 107º e 62º, todos da CRP.

h) Com a declaração de falência e a extinção do respectivo processo pela aprovação das contas de liquidação, extinguem-se as dívidas da devedora e em consequência todas as execuções tendentes à sua cobrança, como o determina o artigo 260 do CPT.

i) Extinta a dívida extinta a execução, em 1995, não pode ser a primeira ser exigida a terceiro, ou revertida, substituída no seu sujeito processual passivo a segunda contra o mesmo, por impossibilidade lógica.

j) A sentença recorrida constitui ofensa ao caso julgado, já que são idênticas as realidade, e idêntico o sujeito, e idêntica a finalidade das causas e culpas em processo de falência e na apreciação da responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes.

k) Apreciadas obrigatoriamente as razões da falência da sociedade originariamente devedora e julgado que os seus administradores não foram responsáveis pela falência, pela sua insuficiência patrimonial e incapacidade financeira para solver os seus compromissos, tal julgamento impõe-se em todos os casos futuros em que a mesma realidade, sujeito e finalidade de apreciação se repitam.

l) Não é confundível por não idêntica a apreciação da situação financeira com a apreciação patrimonial. A lei, artigo 13º do CPT e art. 68 do CSC manda que se aprecie da culpa do administrador não provocar a insuficiência patrimonial da sociedade que geriu. Mesmo que provada a má situação financeira da empresa não se lhe segue inquestionavelmente que seja má ou insuficiente a situação patrimonial para fazer face aos compromissos sociais. Na sentença recorrida considerou-se provada a insuficiência patrimonial exclusivamente com razões que poderiam demonstrar dificuldades de tesouraria , o que é insuficiente e inadequado.

m) Existe contradição entre a conclusão de que inexistia património da sociedade originariamente devedora e os factos considerados provados sobre os números 5, 6 e 10, pelo que será de atender a alegação de que à data da renúncia do oponente da administração da sociedade existia património suficiente para liquidar as dívidas exequentes, ademais a mais, privilegiadas.

n) Não era exigível ao oponente, administrador que renuncia à sua função deixando património suficiente para liquidar as dívidas ao Estado, que garantisse por um, dois ou mais anos a permanência de tal património à espera que a Administração Fiscal se decidisse pela sua cobrança coerciva.

o) É directamente imputável à Administração Fiscal a título de culpa, por negligência certamente, se deixou passar anos entre as datas em que lhe era possível exigir coercivamente o cumprimento das obrigações fiscais , e quando finalmente o fez o património se tinha tomado insuficiente.

Disposições violada: artigo 13º do CPT e 62º; 103º; 107º; e 266º da CRP.

Razões pelas quais, e sempre com o douto suprimento de V. Exas., deve a sentença ser revogada e substituída por acórdão que dê procedência à oposição formulada».

1. 5 A Fazenda Pública não contra alegou.

1. 6 Recebidos os autos neste Tribunal Central Administrativo, foi dada vista ao Ministério Público e o Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de que seja negado provimento ao recurso.

1. 7 Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

1. 8 Das diversas questões suscitadas pelo Recorrente, as únicas que cumpre apreciar para decidir o presente recurso são apenas, como procuraremos demonstrar (3), as de saber se a sentença recorrida:

A) enferma de nulidade por omissão de pronúncia, por nela não se ter feito qualquer referência à factualidade alegada com vista a demonstrar que a insuficiência patrimonial da sociedade originária devedora ficou a dever-se a factores exógenos verificados no ramo de actividade em que aquela laborava;

B) fez errado julgamento quando considerou que o Oponente foi gerente de facto da sociedade originária devedora.

Deixaremos ainda uma breve nota quanto aos motivos por que entendemos conhecer desta última questão.

* * *

2. FUNDAMENTAÇÃO

2. 1 DE FACTO

2.1. 1 Na sentença recorrida, o julgamento da matéria de facto foi efectuado nos seguintes termos:

«Perante os elementos contidos nos autos, bem como do depoimento testemunhal, resulta provada a seguinte factualidade:

1. O Serviço de Finanças do 5º Bairro Fiscal do Porto, mediante despacho do Chefe da Repartição instaurou em 23/10/2001 um processo de execução fiscal contra o oponente, por considerar ter havido reversão da dívida oriunda da "S... Informática, S. A.";

2. A execução deve-se ao não pagamento de dívidas de IRC e IRS, por parte da "S..." e relativas aos anos de 1990, 1991, 1992 e 1993, conforme certidões de fls. 17a 24, as quais ascendem ao valor de €252.185,54;

3. Esta reversão fundamenta-se na falta de bens da devedora originária e no facto de à data da constituição da dívida constar na Conservatória do Registo Comercial (CRC) como administrador da "S..." o oponente;

4. O oponente exerceu o cargo de administrador da "S... Informática, S. A." entre 23/01/1991 e 15/04/1994, conforme consta de certidão da CRC relativa a esta sociedade;

5. O cargo exercido em concreto era o de administrador com responsabilidades na área comercial (confissão - artº 5º p. i.);

6. No momento da saída do oponente da administração da "S..." já havia dividas à IBM, ao fisco, à segurança social e aos empregados (depoimento das 1a, 2a, 3a e 5a testemunhas);

7. O software da "S..." fazia parte do capital da empresa, mas estava contabilizado abaixo do preço real, para evitar que esta ostentasse um prejuízo maior (depoimento do técnico oficial de contas);

8. A "S... Informática, S. A." foi judicialmente declarada falida devido a inviabilidade económica, por sentença transitada em julgado no dia 22/09/1995;

9. Em 29/10/2001 o oponente foi citado pessoalmente para pagar a quantia de € 54.643,38 no prazo de trinta dias, deduzir oposição ou requerer o pagamento em prestações no mesmo prazo;

10. Em 28/11/2001, o revertido veio deduzir a presente oposição.

Factos não provados, os restantes alegados na p.i., designadamente que na época em que o oponente deixou a administração da sociedade havia património para saldar as dívidas fiscais e à segurança social, pois pelos vários testemunhos se verifica que nessa data já existiam dívidas a trabalhadores e fornecedores.

Também não ficou provado que os problemas financeiro derivassem da comercialização de produtos exclusivos da IBM, por esta em finais dos anos oitenta princípios dos anos 90, ter libertado os seus agentes dessa exclusividade (depoimento da 1ª testemunha).

Igualmente não ficou provado que o oponente não tivesse a gerência de facto, como melhor se verá adiante».

2.1. 2 Como procuraremos demonstrar adiante, a factualidade vertida sob os n.ºs 4 e 5 não pode manter-se tal como foi dada como assente, pelo que ora a substituímos nos seguintes termos:

4. O Oponente foi nomeado vogal do conselho de administração da “S... Informática, S.A.” para o quadriénio de 1991 a 1994, facto registado em 23 de Janeiro de 1991, e renunciou àquelas funções, facto levado ao registo 15 de Abril de 1994 (cfr. cópia da certidão da Conservatória do Registo Comercial do Porto, de fls. 26 a 28);

5. No despacho de reversão proferido por um Adjunto, mediante delegação do Chefe do 5.º Serviço de Finanças do Porto, depois de se identificar aqueles que foram considerados responsáveis subsidiários pelas dívidas exequendas, ficou dito:

«A reversão fundamenta-se na falta de bens da originária devedora [...] e no facto de, face à certidão da Conservatória do Registo Comercial a fls. 5 a 9, terem sido os gerentes no período da ocorrência do facto gerador do facto tributário e no período em que o imposto em dívida era exigível»

(cfr. cópia do despacho a fls. 25).

2. 2 DE FACTO E DE DIREITO

2.2. 1 AS QUESTÕES A APRECIAR E DECIDIR

Instaurada que foi uma execução fiscal contra a sociedade denominada “S... - Informática, S.A.” para cobrança coerciva de dívidas provenientes de IRC do ano de 1990 e de IRS dos anos de 1990, 1991, 1992 e 1993, a execução reverteu contra Se..., que foi considerado responsável subsidiário pelas dívidas exequendas, na qualidade de administrador da sociedade.

Na petição por que se veio opor à execução fiscal, o Oponente alegou que não pode ser responsabilizado pelas dívidas exequendas por diversos motivos; a saber, e em resumo: a dívida exequenda não existe, pois a sociedade originária devedora foi declarada extinta em 1995, em processo de falência, e, com essa extinção, foram extintas todas as suas dívidas; os administradores daquela sociedade não têm culpa na diminuição do património social, como foi julgado no processo de falência, impondo-se essa decisão no presente processo por força do caso julgado; os preceitos que instituem a responsabilidade subsidiária dos gerentes são inconstitucionais por violarem os princípios consagrados nos arts. 107.º, 2.º e 266.º, n.º 2, da CRP; à data em que renunciou à administração o património da sociedade originária devedora era suficiente para responder pelas dívidas e foi a AT quem não diligenciou oportunamente pela cobrança dos valores que lhe eram devidos; a insuficiência do património social para responder pelas dívidas exequendas deve-se a razões exógenas, não podendo ser imputada qualquer culpa aos administradores.

O Tribunal Tributário de 1.ª instância do Porto julgou a oposição procedente quanto às dívidas respeitantes ao ano de 1990 e improcedente quanto às demais dívidas em cobrança na execução. O Juiz do Tribunal a quo, que enunciou as questões a apreciar e decidir como sendo as de saber

- se o Oponente foi ou não gerente de facto,

- se o Oponente é ou não culpado pela insuficiência ou inexistência do património social para responder pelas dívidas exequendas,

- se a declaração de falência tem algum repercussão sobre a existência das dívidas exequendas e sobre o juízo da culpa dos gerentes quanto à insuficiência ou inexistência do património social,

- se as normas legais que consagram a responsabilidade subsidiária dos gerentes enfermam de inconstitucionalidade,

respondeu afirmativamente às duas primeiras questões e negativamente às duas restantes.

O Oponente não se conformou com a sentença e dela veio recorrer para este Tribunal Central Administrativo. Os motivos da sua discordância ficaram enunciados nas conclusões das alegações de recurso acima transcritas.

Em primeiro lugar, cumpre-nos averiguar da invocada nulidade da sentença por omissão de pronúncia.

Depois, passaremos a apreciar o invocado erro de julgamento quanto à gerência de facto do Oponente, questão que foi a primeira a ser abordada pela sentença. Quanto a esta questão, impõem-se ainda alguns considerandos prévios.

A resposta que será dada a esta questão prejudicará o conhecimento das demais, como procuraremos demonstrar.

Diga-se desde já que este Tribunal Central Administrativo decidiu já, por acórdão de 23 de Março de 2004, proferido no processo com o n.º 1327/03, o recurso interposto pelo mesmo Recorrente de uma sentença em que a situação fáctica é em tudo idêntica à que ora nos interessa, acórdão que foi subscrito pelo ora relator na condição de adjunto, e que, por merecer a nossa inteira concordância, seguiremos no essencial.

2.2. 2 DA NULIDADE POR OMISSÃO DE PRONÚNCIA

Invocou o Recorrente a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, por nela não se ter feito referência alguma aos motivos adiantados na oposição para o insucesso da sociedade originária devedora – «[...] o insucesso da S... é explicado por factores exógenos e relativos à revolução dos micro-computadores e à fortíssima e rápida evolução destes e do seu modo de comercialização e assistência, que constituíram fenómenos mundiais incontroláveis mesmo pelas grandes empresas de dimensão mundial, como a própria IBM» (cfr. conclusão c)) – e relativamente aos quais os depoimentos das testemunhas foram unânimes.

Nos termos do art. 125.º, n.º 1, do Código de Procedimento e Processo Tributário (CPPT), «Constituem causas de nulidade da sentença a falta de assinatura do juiz, a não especificação dos fundamentos de facto e de direito da decisão, a oposição dos fundamentos com a decisão, a falta de pronúncia sobre questões que o juiz deva apreciar ou a pronúncia sobre questões que não deva conhecer».

O juiz deve conhecer de toda as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação e cuja apreciação não tenha ficado prejudicada, sob pena de, não o fazendo, a sentença ficar ferida de nulidade (cfr., para além do já referido art. 125.º, n.º 1, do CPPT, os arts. 660.º, n.º 2, e 668, n.º 1, alínea d), do Código de Processo Civil (CPC)).

Como é jurisprudência pacífica (4), a omissão de pronúncia verifica-se apenas em relação a questões e não em relação a argumentos ou razões invocadas, nem sequer em relação a factos alegados. Assim, e porque o conceito de “questões”, não se confunde com o de “argumentos” ou “razões”, o tribunal, devendo embora «resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação» (art. 660.º, n.º 2, do CPC), não está vinculado a apreciar todos os argumentos utilizados pelas partes, do mesmo modo que não está impedido de, na decisão, usar considerandos por elas não produzidos.

Na sentença recorrida havia apenas obrigação de conhecer das questões suscitadas pelo Oponente e, entre elas, a de saber se o Oponente tinha ou não culpa pela insuficiência ou inexistência do património da sociedade originária devedora, e já não de escalpelizar todos os argumentos por ele aduzidos em favor da sua tese e desta concreta causa de pedir, nem de conhecer de todos os factos por ele alegados, mas tão só dos que repute relevantes.

Saber se o Tribunal deveria ou não ter-se pronunciado sobre os factos alegados com vista a demonstrar a inexistência de culpa, designadamente se estes deviam ou não ter sido objecto de julgamento como provados ou não provados, por serem relevantes para a apreciação de uma das causas de pedir invocadas, é matéria que se coloca já no âmbito da validade substancial da sentença, que não no da sua validade formal. Ou seja, o facto de na sentença não ter sido considerada aquela factualidade poderá constituir erro de julgamento, mas já não nulidade da sentença.

Note-se que a questão da culpa do Oponente pela insuficiência ou inexistência da do património social para responder pelas dívidas exequendas foi abordada e decidida na sentença recorrida, motivo por que nunca poderia sustentar-se ter o Tribunal a quo omitido pronúncia relativamente a tal questão. Não é o facto de o Tribunal não se ter pronunciado expressamente sobre factos que o Recorrente reputa essenciais para a apreciação dessa causa de pedir que determina a omissão de pronúncia; poderá, isso sim, constituir erro de julgamento.

2.2. 3 DO CONHECIMENTO DA QUESTÃO DE GERÊNCIA DE FACTO

O Recorrente discorda do decidido na sentença que, contrariamente ao que ele pretendia, não deu como verificada a sua ilegitimidade substantiva relativamente a todas as dívidas exequendas, pois o considerou responsável subsidiário pelas respeitantes aos anos de 1991 a 1994.

Não pondo em causa que tenha sido administrador de direito da sociedade originária devedora no período relevante para a responsabilização por estas dívidas, o Recorrente questiona o julgamento efectuado quanto à administração efectiva ou de facto, sustentando que, contrariamente ao que foi entendido pelo Juiz do Tribunal a quo, resulta provado «à saciedade», com base nos depoimentos das testemunhas, o «não exercício da gestão de facto da sociedade» (cfr. conclusão e) e o item 7.º(5) das alegações, se bem que, salvo o devido respeito, aquela não seja um resumo muito conseguido do alegado neste).

Poderá argumentar-se que a questão da falta de gerência de facto, porque não foi suscitada pelo Oponente na petição inicial (cfr. o resumo da alegação do Oponente nessa sede em 1.1), não deveria agora ser conhecida por este Tribunal em sede de recurso.

Sucede, porém, que o Juiz do Tribunal Tributário de 1.ª instância do Porto, não obstante na síntese que fez da alegação aduzida pelo Oponente na petição inicial não ter feito referência alguma ao não exercício da administração concreta ou de direito como causa de pedir, conheceu dessa questão, fazendo uma exaustiva análise da prova testemunhal produzida a esse propósito, para concluir que «Perante estes depoimentos não se pode dar como afastado o não exercício de facto da “gerência” (administração) por parte do oponente». Ao que parece, terá apreciado essa questão porque o Oponente, nas alegações que apresentou antes da prolação da sentença, invocou também o não exercício da administração de facto.

Afigura-se-nos que o Juiz do Tribunal a quo conheceu, assim, de causa de pedir que não foi invocada oportunamente. No entanto, porque a sentença não foi atacada com esse fundamento e o excesso de pronúncia não é do conhecimento oficioso, porque a questão da administração de facto foi abordada e decidida na sentença recorrida e porque o Oponente interpôs recurso com também fundamento no erro do decidido quanto a essa questão, temos agora apreciar se se verifica ou não este invocado erro de julgamento.

Note-se ainda, e este propósito, que a matéria que foi levada ao probatório na sentença recorrida sob os n.ºs 4. e 5. – que o Oponente exerceu o cargo de administrador da sociedade originária devedora entre 23 de Janeiro de 1991 e 15 de Abril de 1994 e que o «cargo exercido em concreto era o de administrador com responsabilidades da área comercial» –, não pode manter-se, como referimos já no ponto 2.1.2.

Isto, porque, contrariamente ao que parece ter considerado o Juiz do Tribunal Tributário de 1.ª instância do Porto, no art. 5.º da petição inicial não se inclui confissão alguma quanto ao exercício efectivo de funções como administrador. O que aí se diz é: «Não sendo embora sóico-gerente até porque a sociedade revestindo a forma anónima não tem gerentes como órgãos de gestão mas sim administradores, de direito foi administrador de tal sociedade, com responsabilidade na área comercial». Ora, desta afirmação não pode concluir-se senão que o Oponente admite ter sido administrador de direito para a área comercial; a afirmação não consubstancia, seguramente, qualquer admissão de administração de facto.

Vejamos, pois, se a sentença fez correcto julgamento quando considerou que o Oponente foi administrador de facto da sociedade originária devedora.

2.2. 4 ALGUMAS NOTAS SOBRE A EXIGÊNCIA DA GERÊNCIA DE FACTO COMO REQUISITO DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DOS GERENTES NO REGIME APLICÁVEL À SITUAÇÃO SUB JUDICE

Diga-se desde já que, respeitando as dívidas exequendas em causa no presente recurso a IRS dos anos de 1991 a 1994, o regime legal de responsabilidade tributária subsidiária dos gerentes aplicável é o do art. 13.º do CPT, na sua redacção original (6), como bem se decidiu na sentença recorrida. Na verdade, é hoje jurisprudência uniforme que as normas com base nas quais se determina a responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes das sociedades de responsabilidade limitada e as condições da sua efectivação são as que estejam em vigor no momento em que se verificam os pressupostos de tal responsabilidade (art. 12.º, do Código Civil (CC)) (7).

Face a esse regime, a responsabilidade subsidiária dos gerentes das sociedades de responsabilidade limitada exige, não só a gerência nominal ou de direito (8), mas também a gerência efectiva ou de facto no período a que se referem as dívidas.

Isto, porque a culpa susceptível de basear a responsabilidade subsidiária exige a gerência de facto. Como diz JORGE LOPES DE SOUSA, «Se o administrador ou gerente não exercia quaisquer funções de gerência de facto, não se justificava que fosse formulado em relação a ele um juízo de culpa susceptível de basear a responsabilidade subsidiária, já que não era possível a existência de nexo de causalidade entre a sua actuação e a situação de insuficiência patrimonial da sociedade, nem se podia falar em relação a ele de possibilidade de pagar as dívidas fiscais e não o fazer, dívidas essas de que, sem um exercício ao menos parcial da gerência, não poderia ter sequer conhecimento.

Era nesta relação de proximidade real entre o gerente de direito e a vida da sociedade que assen-tava aquela presunção de culpa e a responsabilidade subsidiária do gerente.

A mera omissão de concretização prática dos deveres de controle da vida da sociedade inerentes ao cargo de gerente de direito nunca foi considerada pelo Supremo Tribunal Administrativo bastante para justificar a responsabilidade» (9).

Como é sabido, o ónus da prova da gerência como pressuposto da obrigação de responsabilidade subsidiária recai sobre a Fazenda Pública, como titular do direito de reversão da execução contra o responsável subsidiário. Demonstrada que seja a gerência de direito, é de presumir a gerência de facto. Mas esta presunção, porque meramente judicial (10-11), admite ilisão por qualquer meio de prova, bastando para o efeito a contraprova, não sendo exigível a prova do contrário, tudo nos termos dos arts. 350.º e 351.º do Código Civil (CC).

Feitos estes considerandos, necessariamente breves, sobre o regime legal da responsabilidade tributária dos gerentes aplicável à situação sub judice, estamos em condições para avançar na averiguação da legalidade da reversão operada contra o ora Oponente e, assim, verificar se a sentença recorrida fez ou não correcto julgamento quanto considerou que o Oponente era administrador de facto da sociedade originária devedora.

2.2. 5 O OPONENTE ERA ADMINISTRADOR DE FACTO DA SOCIEDADE ORIGINÁRIA DEVEDORA ?

Assente que ficou que o Oponente era administrador de direito na sociedade originária devedora, cumpre averiguar se ele foi ou não administrador de facto da mesma sociedade.

No caso, a reversão foi efectuada exclusivamente com base na gerência de direito, motivo por que é de concluir que a AT, com base naquela, presumiu a gerência de facto.

Como ficou já dito, a presunção de que o gerente de direito exerce a gerência de facto é uma presunção judicial e, assim, susceptível de ser arredada por mera contraprova, ou seja, pela criação no espírito do julgador de dúvida séria relativamente ao facto presumido (12), não se exigindo a prova do contrário.

No caso sub judice, a única prova produzida nos autos relativamente ao exercício de facto de funções de administração por parte do Oponente foi a prova testemunhal. Ora, o depoimento de todas as testemunhas inquiridas foi no sentido de que o Oponente não exerceu tais funções, que foram praticadas exclusivamente por Fernando Fonseca e Costa, à data investido nas funções de presidente do conselho de administração da sociedade originária devedora.

Ora, ainda que se entenda que tais depoimentos não são bastantes para concluir pelo não exercício de concretas funções de administração por parte do ora Recorrente, eles são suficientes, pelo menos, para criar dúvida a esse propósito. Aliás, o próprio Juiz do Tribunal a quo parece reconhecer que foi criada dúvida a esse propósito, quando, na análise que fez de cada um dos depoimentos, por mais que uma vez afirma, que os mesmos não são suficientes para afastar a gerência de facto.

Apesar de ter admitido que os depoimentos em causa geravam a dúvida quanto ao efectivo exercício das funções de administração por parte do Oponente, o Juiz da 1.ª instância entendeu que «Perante estes depoimentos não se pode dar como afastado o não exercício de facto da “gerência” (administração) por parte do oponente», ou seja, entendeu que, para arredar a presunção de exercício de facto daquelas funções, decorrente da nomeação como administrador, era requerida prova do contrário, isto é, do não exercício de tais funções.

Ora, como dissemos já, porque a presunção do exercício de efectivo da administração a partir da nomeação como administrador é uma mera presunção judicial ou natural, para afastá-la não é exigida a prova do contrário, mas apenas a dúvida quanto ao facto presumido.

Verificada que está essa dúvida, a mesma não pode deixar de resolver-se contra a AT, sobre quem recai o ónus da prova dos requisitos do direito à reversão, entre os quais a aludida gerência ou administração efectiva ou de facto.

Face ao exposto, concluímos pelo provimento do recurso, ficando assim prejudicadas as demais questões suscitadas pelo Recorrente.

2.2. 6 CONCLUSÕES

Preparando a decisão, formulam-se as seguintes conclusões:

V- Assim, sendo a única prova produzida nos autos quanto à gerência de facto do Oponente a que resulta do depoimento das testemunhas, que foram unânimes na afirmação de que aquele não exerceu funções em representação da sociedade originária devedora, é de considerar, pelo menos, que foi suscitada dúvida quanto ao efectivo exercício de funções de gerência por parte do Oponente, que deve resolver-se em sentido favorável a este.

* * *

3. DECISÃO

Face ao exposto, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo acordam, em conferência, revogar a sentença na parte sob recurso e julgar a oposição totalmente procedente, com a consequente extinção da execução quanto ao Oponente.

Sem custas.

(1) As partes entre aspas e com um tipo de letra diferente, aqui como adiante, constituem transcrições.

(2) A referência ao IVA só se compreende por lapso de escrita.

(3) Procuraremos demonstrar que as demais questões suscitadas ficarão prejudicadas pela resposta a dar à questão da gerência de facto do Oponente.

(4) Vide, por todos, os seguintes acórdãos do Pleno da 2.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

de 7 de Junho de 1995, proferido no recurso com o n.º 5239 e publicado no Apêndice ao Diário da República de 31 de Março de 1997, págs. 36 a 40;

de 6 de Dezembro de 1995, proferido no recurso

com o n.º 5780, publicado no Apêndice ao Diário da República de 14 de Abril de 1997, págs. 159 a 166.

(5) Certamente por lapso, o Recorrente numerou com o n.º 7 dois itens das alegações, Referimo-nos ao último, o de fls. 100.

(6) Dizia o art. 13.º, n.º 1, do CPT, do CPT, na redacção inicial (rectificada pela Declaração n.º 137/1991, de 29 de Junho):

«Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam funções de administração nas empresas e sociedades de responsabilidade limitada são subsidiariamente responsáveis em relação àquelas e solidariamente entre si por todas as contribuições e impostos relativos ao período de exercício do seu cargo, salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais».

(7) Neste sentido, com indicação de doutrina e de numerosa jurisprudência, vide JORGE LOPES DE SOUSA, Código de Procedimento e de Processo Tributário Anotado, 4.ª edição, nota 16 ao art. 204.º, págs. 880/881.

(8) Quanto à gerência nominal ou de direito como pressuposto necessário da responsabilidade tributária dos gerentes e administradores (pressuposto que nunca foi questionado no domínio da vigência do Código de Processo das Contribuições e Impostos), no domínio da vigência do CPT a questão não se nos afigura pacífica, pelo menos enquanto o art. 13.º, n.º 1, manteve a sua redacção original. Só com a nova redacção que foi dada a este art. 13.º, n.º 1, pelo art. 52.º da Lei n.º 52-C/96, de 27 de Dezembro (Orçamento de Estado para 1997) que lhe acrescentou a expressão «ainda que somente de facto», é inequívoco que a gerência de direito deixou de ser pressuposto necessário daquela responsabilidade. JORGE LOPES DE SOUSA, Código de Procedimento e de Processo Tributário Anotado, 4.ª edição, nota 22 ao art. 204.º, pág. 888/889, sustenta que, mesmo na redacção inicial do art. 13.º do CPT, a referência a «outras pessoas que exerçam funções de administração», face à tipicidade dos órgãos de administração e representação previstos para cada tipo de sociedade, já teria o alcance de alargar o regime da responsabilidade subsidiária a pessoas que, não tendo a qualidade de administradores ou gerentes, exercessem de facto funções de administração. Assim, conclui que «a alteração do texto legal operada pelo referido Decreto-Lei n.º 52-C/96, deverá ser interpretada como uma explicitação do conteúdo da norma e não como uma alteração do regime legal». Em sentido diferente, afigura-se-nos que se pronuncia ISABEL MARQUES DA SILVA, A Responsabilidade Tributária dos Corpos Sociais, em Problemas Fundamentais do Direito Tributário, Vislis, 1999, pág. 130/131, que afirma que a nova redacção dada ao art. 13.º do CPT «pôs termo, ainda que somente para o futuro, ao pressuposto legal da responsabilidade que representava a verificação simultânea da qualidade de gerente ou administrador de facto e de direito» (sublinhado nosso), com o que parece afastar de todo a possibilidade de conferir carácter interpretativo à nova redacção, carácter esse que autorizaria a sua aplicação a situações anteriores, nos termos e com as restrições do n.º 1 do art. 13.º do CC.

(9) Código de Procedimento e de Processo Tributário Anotado, 4.ª edição, nota 26 ao art. 204.º, pág. 895.

(10) Há presunções legais e presunções judiciais (arts. 350.º e 351.º do CC). As presunções legais são as que estão previstas na própria lei. As presunções judiciais, naturais ou de facto são «são aquelas que se fundam nas regras práticas da experiência, nos ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos. É nesse saber de experiência feito que mergulham as suas raízes as presunções continuamente usadas pelo juiz na apreciação de muitas situações de facto» (ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 2ª edição, pág. 502 e MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, pág. 215/216.-() No sentido de que a gerência de direito apenas constitui presunção natural ou judicial da gerência de facto, vide, entre outros, os seguintes acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo:

de 4 de Fevereiro de 1998, proferido no processo com o n.º 22.007 e publicado no Apêndice ao Diário da República de 8 de Novembro de 2001, págs. 246 a 249;

de 25 de Fevereiro de 1998, proferido no processo com o n.º 21.829 e publicado no Apêndice ao Diário da República de 8 de Novembro de 2001, págs. 625 a 628;

de 13 de Maio de 1998, proferido no processo com o n.º 21.721 e publicado no Apêndice ao Diário da República de30 de Novembro de 2001, págs. 1682 a 1690;

de 25 de Novembro de 1998, proferido no processo com o n.º 22.935 e publicado no Apêndice ao Diário da República de 21 de Janeiro de 2002, págs. 3322 a 3325;

de 8 de Novembro de 2000, proferido no processo com o n.º 24.890 e publicado no Apêndice ao Diário da República de

(11) No mesmo sentido, e por mais recentes, os seguintes acórdão deste Tribunal Central Administrativo:

de 13 de Julho de 2004, proferido no processo com o n.º 131/04;

de 12 de Outubro de 2004, proferido no processo com o n.º 81/04;

de 9 de Novembro de 2004, proferido no processo com o n.º 132/04;

de 31 de Novembro de 2004, proferido no processo com o n.º 6739/02;

de 16 de Dezembro de 2004, proferido no processo com o n.º 134/04;

de 18 de Janeiro de 2005, proferido no processo com o n.º 324/04.),

(12) A este propósito, vide ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 2ª edição, pág. 504.

Lisboa, 22 de Fevereiro de 2005

Francisco Rothes (Relator)

Jorge Lino

Pereira Gameiro

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