IIIFUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
A sentença sob recurso foi proferida no âmbito de uma acção instaurada nos termos da Lei 62/2011, de 12 de Dezembro.
O mencionado diploma instituiu um regime específico de composição de litígios emergentes de direitos de propriedade industrial, quando estejam em causa medicamentos de referência e medicamentos genéricos, sujeitando a resolução de tais litígios a arbitragem necessária, institucionalizada ou não.
1. Do pedido não transmissão a AIM a terceiros
Alegam as Recorrentes que o pedido de não transmissão das AIM a terceiros é uma consequência lógica do pedido de não exploração industrial e comercial de qualquer medicamento contendo Escitalopram como substância activa e que o mesmo tem como finalidade garantir a tutela efectiva do direito de propriedade industrial que por meio da acção arbitral é exercido.
Com efeito, a demandada requereu autorização de introdução no mercado de medicamentos genéricos contendo a substância activa Escitopram em oxalato, cuja produção e comercialização em Portugal foi proibida à demandada na sentença impugnada enquanto se mantiver o direito de patente ou o certificado complementar de protecção, que expirará em Junho de 2014.
Em si mesma a titularidade de autorização de introdução no mercado não viola os direitos protegidos pela patente e certificado complementar de protecção. Aquilo que a patente e o Certificado Complementar de Protecção tutelam erga omnes é a violação da exclusividade da comercialização da invenção patenteada.
Como se afirma na sentença recorrida, a titularidade de uma autorização de introdução no mercado de um determinado medicamento é, em si mesmo, um bem com valor económico, e como tal, em princípio, transacionável, mesmo que tenha natureza litigiosa. Daí que a restrição da sua transmissibilidade só possa justificar-se, na vigência dos direitos conferidos pela patente e pelo certificado complementar de protecção, se a simples titularidade do direito conferido pela autorização for ofensiva desses direitos.
1.1. Nos termos do disposto no artigo 19.º, n.° 8, do Decreto-Lei n.º 176/2006, de 30 de Agosto, na redacção introduzida pela Lei n.° 62/2011, de 12 de Dezembro, «A realização dos estudos e ensaios necessários à aplicação dos n. °s 1 a 6 e as exigências práticas daí decorrentes, incluindo a correspondente concessão de autorização prevista no artigo 14. °, não são contrárias aos direitos relativos a patentes ou a certificados complementares de protecção de medicamentos».
Resultando do referido artigo 19.º, n.º 8, do Decreto-Lei n.º 176/2006, de 30 de Agosto, que a concessão de AIM não é contrária aos direitos de propriedade industrial, então, por maioria de razão, também a sua transmissão a terceiros não poderá ser considerada contrária aos direitos de propriedade industrial.
Por outro lado, o pedido de não transmissão das AIM a terceiros não pode ter como finalidade garantir a tutela efectiva do direito de propriedade industrial que por meio da acção arbitrai é exercido.
Na verdade, a tutela efectiva do direito de propriedade industrial das Recorrentes é garantida, por um lado, pela sujeição a arbitragem necessária dos litígios emergentes da invocação de direitos de propriedade industrial, incluindo os procedimentos cautelares, relacionados com medicamentos de referência e medicamentos genéricos, nos termos do disposto no artigo 2.º, da Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro, e, por outro lado, pela exequibilidade que é conferida às decisões arbitrais pelo artigo 705º do NCPC.
Ademais, e como refere a sentença recorrida, a AIM é uma posição activa na esfera jurídica da Recorrida, é um bem com valor económico que está, como é regra geral, no comércio jurídico, e que, por isso, pode ser objecto de negócios, permitindo expressamente o artigo 37.º n.º 1, do Decreto-Lei n.º 176/2006, de 30 de Agosto, a transferência de titularidade de AIM, definida no artigo 3.º n.° 1, alínea ppp), do mesmo diploma legal, como a mudança de titular de uma autorização de um medicamento, desde que não se trate apenas da mudança do nome do titular que permanece o mesmo.
E o direito que a Recorrida tem na sua esfera jurídica, apenas pode ser objecto de transmissão, nas exactas condições em que o mesmo se encontra na esfera jurídica da Recorrida, como decorre das regras jurídicas gerais, nomeadamente do artigo 579.°, do Código Civil.
Em consequência, tal como conclui a sentença arbitral, se a AIM de que a Recorrida é titular não lhe permite iniciar a exploração industrial ou comercial de medicamentos contendo Escitalopram como substância activa até à caducidade dos direitos de propriedade industrial invocados pelas Recorrentes, então, o seu eventual adquirente ficará também sujeito à mesma proibição de exploração industrial ou comercial de medicamentos contendo Escitalopram como substância activa até à caducidade dos direitos de propriedade industrial invocados pelas Recorrentes.
Ou seja, nem por isso as demandantes vêm desprotegidos o direito concedido pela patente e Certificado Complementar de Protecção já que é também oponível ao eventual adquirente no período de vigência daqueles instrumentos de tutela de direitos a proibição de produção e comercialização, com base no caso julgado material (artigoS 619º, 621º e 580º do NCPC).
Foi baseado neste entendimento, que se perfilha, que a sentença recorrida entendeu não dever proceder o pedido, manifestamente excessivo, de proibição absoluta de transmissão da AIM de que a demandada é titular.
Face ao que exposto fica, improcedem, nesta parte, as cnclusões do recurso.
2. Da sanção pecuniária compulsória
As Recorrentes alegam, ainda, que o pedido de condenação em sanção pecuniária compulsória de valor não inferior a € 50.000,00 é também uma consequência lógica do pedido de não exploração industrial e comercial de qualquer medicamento contendo Escitalopram como substância activa e que o mesmo tem como finalidade garantir a tutela efectiva do direito de propriedade industrial que por meio da acção arbitral é exercido.
Discordam, assim da absolvição da Recorrida do pedido de condenação em sanção pecuniária compulsória.
2.1. Segundo Calvão da Silva[1] cláusula penal, tal como vem definida no artigo 810º, nº1 do CCivil, é a «estipulação negocial segundo a qual o devedor, se não cumprir a obrigação ou a não cumprir exactamente nos termos devidos, maxime no tempo fixado, será obrigado, a título de indemnização sancionatória, ao pagamento ao credor de uma quantia pecuniária.».
A sanção pecuniária compulsória constitui, pois, uma condenação acessória da condenação principal do devedor no cumprimento da prestação decretada por sentença judicial, como faz notar a Recorrida.
A decisão recorrida condenou a Recorrida a não iniciar a exploração industrial ou comercial de medicamentos contendo Escitalopram como substância activa até à caducidade dos direitos de propriedade industrial invocados pelas Recorrentes.
Se assim é estamos perante uma prestação de facto negativo infungível e instantânea.
O artigo 829°-A n° 1 do Código Civil dispõe que:
- «1.Nas obrigações de prestação de facto infungível, positivo ou negativo, salvo nas que exigem especiais qualidades científicas ou artísticas do obrigado, o tribunal deve, a requerimento do credor, condenar o devedor ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso no cumprimento ou por cada infracção, conforme for mais conveniente às circunstâncias do caso.
- 2.A sanção pecuniária compulsória prevista no número anterior será fixada segundo critérios de razoabilidade, sem prejuízo da indemnização a que houver lugar.»
Não se questiona que da sentença resulta a obrigação de prestação de um facto negativo de natureza infungível, já que foi imposta à demandada a obrigação de não praticar em territorio português, ou tendo em vista a sua comercialização nesse território, diversos actos de fabricação e comercialização de medicamentos genéricos contendo como substância activa Escitalopram, enquanto estiver em vigor o direito de patente ou o certificado complementar de protecção de que as demandantes são titulares.
A instantaneidade da prestação justifica-se, como faz notar a Recorrida, respaldada em Calvão da Silva[2], na circunstância de o comportamento do devedor se esgotar num momento único, se existir obrigação de não praticar um acto: uma vez este praticado, há incumprimento definitivo.
É esse o caso da condenação operada pela decisão recorrida.
Se a Recorrida iniciasse a exploração industrial ou comercial de medicamentos contendo Escitalopram como substância activa antes da caducidade dos direitos de propriedade industrial invocados pelas Recorrentes, nesse caso, a obrigação de non facere em que a Recorrida foi condenada resultaria definitivamente incumprida.
De acordo, ainda com Calvão da Silva[3], nos casos de prestação de facto negativo infungível e instantânea, como é o caso da condenação operada pela decisão arbitral recorrida, há lugar à indemnização derivada da violação da originária prestação negativa, e não já à sanção pecuniária compulsória, pois o objectivo que esta persegue - obter o respeito de uma obrigação de non facere - não pode mais ser alcançado».
2.2. Contudo, quanto à verificação das condições de aplicação da sanção pecuniária compulsória, as apelantes divergem da sentença impugnada, já que entendem que a condenação em sanção pecuniária compulsória não depende da actualidade ou iminência do incumprimento da obrigaçao decretada na sentença, sendo apenas uma forma de obstar ao incumprimento que deve ser decretada desde que haja uma condenação em prestação de facto infungível, positivo ou negativo, sem que se deva ter em consideração o real risco de incumprimento.
Ainda que a questão não seja isenta de dúvidas, a sentença recorrida justifica correctamente a opção que tomou.
Assim, numa interpretação puramente literal, do art 829°-A n° 1 do Código Civil, extraem-se duas conclusões aparentemente incompatíveis.
A primeira é a de que a prestação compulsória deve ser sempre fixada desde que tal seja requerido pelo credor de uma prestação de facto infungível, positivo ou negativo. Bastaria portanto o reconhecimento judicial da obrigação, a natureza infungível da prestação determinada e o requerimento do credor para que o Tribunal estivesse vinculado à condenação do devedor no pagamento de sanção pecuniária.
A segunda é a de que não é indiferente à condenação em sanção (pecuniária) compulsória o cumprimento ou incumprimento da obrigação pelo devedor. De facto é o incumprimento da obrigação fixada o elemento essencial para se determinar se tem ou não lugar a sanção pecuniária, pois sem incumprimento não há lugar a sanção.
Portanto, a correcta interpretação da norma em análise parece passar pela consideração que só se justifica a condenação em sanção pecuniária compulsória quando esteja comprovada a prática de factos objectivamente contrários à obrigação imposta na sentença ou de factos que tornem provável o seu incumprimento.
Nessas circunstâncias, isto é, mesmo que o incumprimento não seja actual mas apenas iminente, a sanção compulsória atinge então o seu objectivo e função que é o de compelir o devedor da obrigação a cumprir com o que tiver sido determinado na sentença.
Neste sentido também o Acórdão desta Relação e Secção de 3 de Outubro de 2013, de que se extrai o seguinte segmento:
«Porque, estamos em crer, o cumprimento de uma obrigação imposta numa sentença transitada em julgado ainda representa a normalidade das situações, não se justificará a condenação em sanção compulsória para uma futura, quando não se indicie, seja de que forma for, que o devedor condenado não irá cumprir ou que tenciona não cumprir com o decidido»[4].
E como salienta a sentença arbitral, é nos casos em que a violação da obrigação negativa infungível pode estar iminente, continuar ou repetir-se, que se justifica e impõe a condenação em sanção pecuniária compulsória como meio de prevenir a continuação ou renovação da violação.
Efectivamente, a aplicação de uma sanção pecuniária compulsória implica uma ponderação de fundo, não sendo, por isso, a título algum admissível a tese defendida pelas Recorrentes de que a condenação da Recorrida no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória seria aplicada de forma automática, sem que viessem efectivamente a ser provadas circunstâncias que determinem a existência de sério risco de prática de infracção.
Sucede que, no caso presente não foram alegados nem estão demonstrados factos que comprovem ou sequer indiciem que a Blaufarma não irá cumprir com a obrigação negativa, imposta na sentença, de abstenção de produção e comercialização de medicamento genérico contendo como substancia activa o Escalopram.
Por isso, atenta a específica natureza da sanção pecuniária compulsória, a procedência do pedido formulado pelas Recorrentes, encontrar-se-ia dependente da alegação e da prova pelas mesmas de um actual ou iminente incumprimento da Recorrida na execução da obrigação a que foi condenada, atento o disposto nos artigos 397.º e 829.º-A, n.º 1, do Código Civil.
Não tendo as Recorrentes alegado quaisquer circunstâncias factuais das quais pudesse resultar que a Recorrida se encontrava a fazer preparativos destinados à comercialização do medicamento genérico em causa, no território português, não existem, no caso concreto, indícios de uma violação actual ou a ameaça de uma violação iminente dos direitos de propriedade industrial invocados pelas Recorrentes, por parte da Recorrida, pelo que esta não poderia ter sido, como não foi, e bem, condenada no pagamento de qualquer sanção pecuniária compulsória.
Assim sendo, conclui-se, em conformidade com o decidido, que não há que proferir condenação da demandada a pagar uma sanção pecuniária compulsória por cada dia de atraso no cumprimento da obrigação imposta na condenação.
