206/07.1GAMMV.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

1. Não enferma de inconstitucional a norma extraída do artigo 169º n.º 1 do Código Penal, na redacção conferida pela Lei n.º 59/2007 de 4 de Setembro

2. A suspensão da execução da pena de prisão, como pena de substituição, não deixa de estar vinculada às finalidades que o artigo 40º do Código Penal estabelece como critério fundamental na aplicação das penas nem aos comandos jurídico-constitucionais que impõem a pena de prisão como a última das penas a ser aplicada no leque de sanções penais distribuídas pelo Código Penal.

3. ,A aplicação da pena de suspensão da execução da pena de prisão radica na concretização de um juízo de prognose efectuado no sentido de apurar se face ao circunstancialismo provado relativo à personalidade do agente é ainda possível mostrar-se que as finalidades subjacentes à aplicação da pena não necessitam da efectivação da pena de prisão.

4. Apesar dos factos em apreciação (prática do crime de lenocínio) terem ocorrido no período em que a arguida se encontrava a cumprir pena de suspensão da execução da pena de prisão, a circunstância de actualmente manter um estabelecimento comercial de arranjos de costura, donde retira proventos económico, é adequada a suspensão da execução da pena por quatro anos sujeita a regime de prova assente num plano individual de reinserção social

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I. RELATÓRIO.

No processo Comum em Tribunal Colectivo n.º 206/07.1GAMMV.C1 foi julgada e condenada, a arguida L pela prática de dois crimes de lenocínio simples, p. e p. pelo artigo 169º n.º 1 do Código Penal, nas penas de dois anos e seis meses de prisão, cada um e em cúmulo jurídico na pena única de 4 anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 4 anos, acompanhando-se tal suspensão de um regime de prova assente em plano individual de readaptação social.

Não se conformando com a decisão o Ministério Público veio interpor recurso da mesma para este Tribunal, restringido à sua não concordância com a suspensão da pena de prisão e defendendo a aplicação de uma pena de prisão efectiva.

Nas suas conclusões o Ministério Público refere:

1. Ao decidir suspender a execução da pena de prisão em que condenou a arguida pela prática de um crime de lenocínio, violou o Tribunal o disposto nos art.°s 500, n°s 1 e 2, e 400, n.° 1, do Código Penal;

2. Com efeito, tendo em atenção a personalidade demonstrada pela arguida. a incapacidade revelado em inferiorizar o desvalor do seu comportamento e a sua conduta anterior à prática do crime não se pode concluir que a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficientes as finalidades da punição;

3. Esta é a segunda condenação da arguida pelo crime de lenocínio;

4. Os factos pelos quais aqui foi condenada foram praticados durante o período de suspensão da pena de prisão em que foi condenada em processo anterior pela prática do mesmo crime;

5. O comportamento da arguida que, não se coibiu de voltar a praticar o crime de lenocínio pelo qual já tinha sido condenada em pena de prisão suspensa e a circunstância de o ter voltado a fazer ainda no decurso do período de suspensão dessa pena, é revelador de total indiferença pela condenações sofrida, da sua nítida propensão para a prática daquele crime e da falta de preparação para uma vida conforme ao direito.

6. Tal ideia surge reforçada pelo teor do relatório social para determinação de sanção elaborado pela DGRS onde se conclui não existirem elementos que “permitam identificar um claro reconhecimento [ parte da arguida] do desvalor dos tipos de comportamento alegadamente praticados, capaz de levar [ a uma mudança significativa naquele estilo de vida”

7. Se a condenação anterior não foi suficiente para cumprir os objectivos de prevenção geral e especial subjacentes à aplicação das penas, não se vislumbra como tais objectivos possam ser concretizados com a imposição de pena de prisão novamente declarada suspensa na sua execução, mesmo se acompanhada de regime de prova.

8. A conduta reiterada da arguida é suficiente, ao invés, para concluir que esta não possui a necessária capacidade para sentir a ameaça da execução da pena. de modo a que possa exercer sobre si um efeito dissuasor.

9. Para além de não ser possível fazer sobre a futura conduta da arguida qualquer juízo de prognose favorável, razões de prevenção geral positiva não permitem a suspensão da execução da pena uma vez que esta colocaria em causa a crença da comunidade na validade da norma violada e, por essa via, o sentimento de confiança e segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais e nas decisões dos Tribunais.

10. O conhecimento de que a prática repetida pela arguida do crime de lenocínio e o seu desrespeito perante pena anteriormente aplicada nenhuma consequência teria para a sua liberdade afrontaria de forma insustentável a credibilidade de que ainda gozam as normas penais.

11. Ora, se estes fins de defesa do ordenamenfo jurídico forem postos em causa pela suspensão da execução da pena, ela não deverá ser decretada, ainda que (não é o caso) se possa formular um juízo de prognose favorável quanto à conduta Mura da arguida no que concerne à eficácia desta pena para a afastar da prática de novos crimes.

12. Tudo ponderado, entende-se que apenas a condenação da arguida numa pena de prisão efectiva é susceptível de salvaguardar a satisfação dos apontados objectivos da punição, mormente as elevadas exigências preventivas, gerais e especiais, motivos pelos quais entendemos dever o presente recurso ser julgado procedente e, consequentemente, condenar-se a arguida em pena de prisão efectiva, o que permitirá responder às exigências de prevenção geral e especial que se fazem sentir.

Em resposta ao recurso a arguida propugnou pela sua improcedência e manutenção da decisão recorrida.

O Exmo Senhor Procurador Geral-Adjunto nesta Relação propugnou igualmente pela revogação da decisão no sentido assumido pelo recorrente, sendo que o arguido, na sua resposta mantém a sua anterior posição sobre a manutenção da decisão.

Por este Tribunal foi recusada a aplicação do artigo 169º nº 1 do Código Penal com fundamento em inconstitucionalidade material, decidindo-se absolver a arguida dos crimes pelos quais vinha acusada e que foram objecto de condenação na decisão recorrida.

Desta decisão foi interposto recurso directo para o Tribunal Constitucional.

Por decisão do Tribunal Constitucional foi decidido «não julgar inconstitucional a norma extraída do artigo 169º n.º 1 do Código Penal, na redacção conferida pela Lei n.º 59/2007 de 4 de Setembro e ordenar a remessa dos autos ao tribunal recorrido para que seja reformada a decisão recorrida em conformidade com o presente julgamento de não inconstitucionalidade, conforme previsto no nº 2 do artigo 80º da LTC».

Respeitando a decisão do Tribunal Constitucional e face ao teor das conclusões formuladas pelo Ministério Público expostas no seu recurso no Tribunal da primeira instância, a única questão a decidir é saber se deve ou não ser suspensa a execução da pena de prisão em que a arguida foi condenada, mantendo-se ou revogando-se a decisão.

Da decisão importa atentar desde logo na factualidade dada como provada que é a seguinte:

«1- a arguida é proprietária de uma casa sita na Estrada Nacional n.º 111, no lugar de , comarca de Montemor-o-Velho, em local próximo do posto de abastecimento de combustíveis “A Lda.”;

2- em essa casa, a arguida manteve diversas mulheres que, sob a sua orientação, praticavam actos sexuais com indivíduos que ali se deslocavam para tal fim e que pagavam, por esses actos, uma quantia em dinheiro;

3- a dita actividade vinha sendo exercida pela arguida na sua casa desde data não concretamente determinada mas situada no ano de 2005 e até, pelo menos, 24 de Outubro de 2007;

4- para os mesmos efeitos, em 2006 a arguida arrendou um apartamento, sito na rua …, Monte…, Coimbra;

5- também em este local a arguida manteve duas mulheres, as quais, nos quartos ali existentes, tiveram práticas sexuais com os indivíduos que as procuravam para esse efeito e que pagavam igualmente uma quantia monetária pelas ditas práticas;

6- a arguida divulgava a actividade de prostituição desenvolvida pelas mulheres nas casas referidas nos pontos 1 e 4 (dos presentes factos assentes) através de anúncios em jornais da região de Coimbra, nos quais era usual pedir-se “colaboradora -empregada”;

7- tais anúncios eram publicados por iniciativa e a expensas da arguida, como por exemplo na secção de “contactos” do “Diário de Coimbra”, indicando, para a realização dos contactos, os números dos telefones móveis habitualmente utilizados pela mesma 96330.. (que se encontrava no apartamento de Monte Formoso), 96829…7 (amiúde transportado pela arguida) ou 91967.. (que se encontrava na casa sita em Outeiro, Tentúgal), e contendo textos do seguinte jaez: “Loira exótica, 21A., peito XXL + amiga meiguinha. Cheias de novidades. Deslocações. Telem. 96330…”;

8- na casa situada em… por indicação da arguida eram recebidos – designadamente pela testemunha S. ou até pelas próprias mulheres – os indivíduos que ali se deslocavam, sendo-lhes indicados uma mulher e um quarto, onde eram mantidas as práticas sexuais, cujos preços variavam de acordo com o período de tempo utilizado, sendo normalmente € 30 por cada 20 minutos, € 50 por cada 30 minutos e € 90 por cada hora;

9- o pagamento dos serviços sexuais prestados aos clientes pelas mulheres que ali se prostituíam era efectuado pelos indivíduos à mulher que com eles se prostituía, a qual, por sua vez, entregava à arguida a totalidade das quantias monetárias recebidas, sendo esta quem, a final, entregava a cada mulher metade dos montantes recebidos, aos quais deduzia a quantia de € 10 por cada dia de permanência naquela casa, correspondentes ao “arrendamento” do quarto;

10- no apartamento do Monte.. eram as próprias mulheres que atendiam alguns contactos telefónicos e recebiam os clientes;

11- as práticas sexuais ali mantidas com os clientes, por cada uma das mulheres, eram registadas em um caderno existente na sala do apartamento, aí se fazendo constar, relativamente a cada uma, o período de tempo despendido com o cliente e o montante recebido;

12- as quantias recebidas pelas mulheres que se prostituíam no dito apartamento – cerca de € 30 por cada relacionamento sexual – eram diariamente recolhidas pela arguida, que ali se deslocava para esse efeito, controlando a actividade diária das mulheres e entregando-lhes metade de tais montantes;

13- as mulheres que se prostituíam nas casas mantidas para esse efeito pela arguida eram normalmente desempregadas, com carências económicas e com poucas qualificações profissionais;

14- no dia 3 de Abril de 2007, pelas 17 horas e 30 minutos, no posto de Montemor-o-Velho da Guarda Nacional Republicana (G.N.R.), a arguida entregou C a quantia de € 400, encontrando-se ambas em tal local após ter a C chamado os agentes policiais dizendo que a arguida lhe ficara com o dito montante de € 400 àquela (C) devido por se haver prostituído por conta e sob a orientação da arguida;

15- no âmbito de uma busca levada a cabo pela Polícia Judiciária em 24 de Outubro de 2007, foram encontradas, no referido apartamento sito em Monte Formoso, Coimbra, duas mulheres que ali haviam praticado actos sexuais nos moldes sobreditos: Is e Js;

16- a primeira – que usava no exercício da prostituição o nome “A” –, nascida em 5 de… de 1967, encontrava-se naquele local desde o dia 22 de Outubro de 2007, depois de ter respondido a um anúncio publicado em um jornal, através do qual se pedia “colaboradora-empregada”;

17- a referida I entrou então em contacto com a arguida – que se identificou como sendo “J…” – através do telefone cujo número estava indicado no anúncio e, depois de lhe ter dito que se encontrava desempregada e tinha a seu cargo um filho com cinco anos de idade e um neto com quatro meses, aquela explicou-lhe que a colaboração que pretendia consistia na prática da prostituição, no aludido apartamento (onde se encontrava duas “meninas” que iriam embora), pelo preço de € 30 por cada relacionamento, montante que seria dividido entre ambas, na proporção de metade para cada uma;

18- a arguida explicou ainda à Is que o número de clientes atendidos e as quantias monetárias cobradas de cada um deles eram anotados em um caderno e as contas entre ambas eram “acertadas” diariamente, quando a arguida passasse pelo apartamento;

19- a arguida contactou através do telefone móvel n.º 96829.. com a J, a quem igualmente se apresentou como sendo “J”;

20- tal Js – que usava na prostituição o nome “P” –, nascida em 27 de… de 1983 e de nacionalidade brasileira, encontrava-se igualmente desempregada, tal como o seu marido, e tinha um filho com dois anos de idade, o que passou a ser do conhecimento da arguida;

21- no dia 23 de Outubro de 2007 a aludida Js atendeu três clientes, tendo cobrado por cada relacionamento sexual o montante de € 30, no total de € 90;

22- no dia 24 de Outubro de 2007 encontravam-se igualmente, no apartamento de Monte…, em Coimbra, um telefone móvel de marca “Nokia”, modelo “111235551401…”, a funcionar com um cartão da operadora “TMN” e com o número 963305943, utilizado pela arguida para a realização de contactos por parte dos clientes, e um caderno destinado ao registo diário dos relacionamentos sexuais mantidos com os clientes pelas mulheres que ali se encontravam a prostituir-se – informações que ali registavam em colunas, sob os títulos “meninas”, “programa” (onde era anotado o montante recebido do cliente), “entrada” e “saída”;

23- no mesmo dia 24 de Outubro de 2007 foi também realizada uma busca na casa da arguida sita em …, tendo sido aí encontrada C, nascida em … de 1973;

24- a ora mencionada C.. prostitui-se habitualmente no Barreiro, onde reside; contudo, de há vários anos a esta parte deslocava-se a mesma, uma vez por ano, para aquela vivenda da arguida, onde ficava alguns dias (chegando mesmo a um mês), para ali se prostituir, com o conhecimento da mesma arguida, ocupando um dos quartos pelo qual pagou à arguida, em 2007, a quantia diária de € 30;

25- na mesma data de 24 de Outubro de 2007 encontravam-se ainda, em aquela casa da arguida, diversas embalagens de preservativos;

26- no quarto da arguida, na referida vivenda, encontravam-se, além do mais, várias agendas e blocos de notas onde eram feitos os registos da actividade de prostituição exercida nas casas da arguida, designadamente no mês de Agosto de 2007; dois talões de “Multibanco” relativos a carregamentos dos telefones móveis com os números 963305.. (que se encontrava no apartamento de Monte.., Coimbra) e 9682.., efectuados em 15 de Junho de 2007, com um cartão associado à conta n.º 14433..; um talão de depósito da quantia de € 1260 (efectuado em 6 de Abril de 2006), na conta bancária n.º 08330024.., da “Caixa Geral de Depósitos”, titulada pela arguida; um anúncio publicado na secção “contactos” do jornal “As Beiras”, entre 14 e 27 de Março de 2006, onde se indicava como contacto o telefone móvel com o número 91967…, também utilizado pela arguida; recibos relativos ao consumo de água e de electricidade no aludido apartamento sito em Monte .., Coimbra; um cartão de débito da “Caixa de Crédito Agrícola”, pertencente a C; a carta de condução e o certificado de aptidão de motorista de táxi pertencentes a J, o qual ali deixou tais documentos como garantia do pagamento de uma dívida por si contraída com a prática de relações sexuais com mulheres que se prostituíam em tal casa, em data que não foi possível apurar mas situada no ano de 2007; e ainda um bilhete de identidade pertencente a S, que lhe desaparecera em essa mesma casa da arguida, na sequência de um desentendimento ocorrido entre ambas;

27- no período temporal compreendido entre Dezembro de 2006 e Agosto de 2007, estando a S desempregada, voltou a trabalhar na casa da arguida, acabando por se prostituir três vezes, quer na vivenda sita em..l, quer no apartamento sito em Coimbra;

28- ao longo destes anos, desde data não concretamente determinada mas situada em 2005, e não obstante ter também alguns quartos para arrendamento em uns anexos que acabavam de ser construídos na sua casa sita em …, a arguida viveu essencialmente das quantias monetárias que lhe eram entregues pelas mulheres que se prostituíam na referida casa bem como no apartamento sito em Coimbra, sob a sua directa orientação e com a sua colaboração, ou que lhe eram directamente entregues pelos clientes com os quais aquelas mulheres se prostituíam e às quais depois entregava uma parte dessas quantias, nunca superior a metade dos montantes recebidos;

29- a arguida agiu sempre livre, deliberada e conscientemente, na execução do seu propósito de obter proventos à custa da prostituição das mulheres que recrutava e às quais cedia as instalações das mencionadas casas;

30- para alcançar aquele propósito, a arguida mantinha sempre várias mulheres nas aludidas casas, as quais aí permaneciam até serem substituídas por outras;

31- as mulheres – como s – de cuja actividade de prostituição a arguida retirava proventos eram, em regra, pessoas com dificuldades económicas, sem recursos financeiros e sem qualificações profissionais;

32- para garantir o maior número possível de clientes nas aludidas casas e o maior sucesso na referida actividade aí desenvolvida, a arguida sempre publicitou a prática da prostituição em ambas as casas – providenciando pela publicação de anúncios em jornais, onde eram indicados os números dos telefones móveis por ela utilizados – e controlou diariamente as práticas sexuais mantidas por cada uma das mulheres nas duas casas e as quantias monetárias recebidas;

33- a arguida nunca se questionou a si própria sobre o que a sua actividade importava quanto à dignidade existencial das mulheres que se prostituíam quer no referido apartamento quer na sua vivenda;

34- a arguida igualmente não ignorava que a sua conduta era proibida e punida por lei, tanto mais que havia sido condenada, como autora material de um crime de lenocínio, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 4 anos, por sentença transitada em julgado em 2 de Novembro de 2005, e, contudo, não se absteve de a prosseguir;

35- a arguida é divorciada desde há vários anos a esta parte, namorando com a testemunha J;

36- tem dois filhos, já maiores e dela economicamente independentes;

37- tem como habilitações literárias o 4º ano do ensino básico;

38- de há cerca de nove meses a esta parte a arguida mantém um estabelecimento comercial de arranjos de costura, sito … (no “Centro Comercial ..”), pagando de renda o montante mensal de € 300, e de cuja actividade vai retirando, em média, a quantia mensal de cerca de € 800»

Igualmente sobre a fundamentação da suspensão da execução da pena aplicada à arguida, para além das bem enquadradas questões teóricas sobre a questão, o Tribunal expressa a seguinte motivação:

«no caso dos presentes autos está o Tribunal em crer que os objectivos de prevenção (maxime, de efectiva ressocialização) poderão ser – ainda – atingidos por via da suspensão da execução da pena de prisão cominada à arguida (art. 50º C.P.).

Desde logo, porque importa considerar que «a suspensão da execução da pena não é uma mera faculdade do tribunal, antes um poder-dever ou um poder funcional dependente da verificação dos pressupostos formal e material fixados na lei» (Ac. Rel. Coimbra de 20/11/97, in C.J., tomo 5, pág. 53), isto é, desde que seja possível formular o juízo de prognose favorável a que faz referência o art. 50º/n.º 1 C.P., mostrando-se a censura do facto passado e a ameaça da pena bastante para a protecção dos bens jurídicos e a reintegração futura do agente na sociedade (art. 40º/n.º 1 C.P.).

Pois bem, no caso dos presentes autos o pressuposto fundamental de aplicação da suspensão da execução da pena de prisão (o tal juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento futuro – art. 50º/n.º 1 C.P.) poderá estar ainda presente se acreditarmos que a relativa inserção social da arguida (com a óbvia excepção da matéria de que ora cuidamos) denotará, apesar de tudo, um percurso de vida minimamente conforme com o dever-ser jurídico-penal.

Para além do mais – e não há como o dizer de outro modo –, lidamos com um mundo verdadeiramente sui generis, em que o “jogo” imposto às prostitutas como que foi adquirindo alguns foros de “adequação” por parte das mesmas (pelo menos em termos tais que não se surpreenderam reacções de abandono por parte das mesmas a tal estado de coisas gizado e definido pela arguida).

Assim sendo, e concedendo-se uma última chance para que a mesma aprenda algo de útil e prospectivo com o processo em que nos encontramos, entende o Tribunal dever suspender a execução da pena de prisão cominada à arguida (embora sempre com o complemento de um regime de prova – aliás, obrigatório, nos termos do n.º 3 do art. 53º C.P. – tendente a evitar possíveis – e seguramente fatais – “recaídas” futuras).

Como se referiu a única questão colocada a este Tribunal consubstancia a aplicação ou não da suspensão da execução da pena de prisão à arguida pela prática de dois crimes de lenocínio p.p. pelo artigo 170º n.º 1 do CP.

«O Tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição» - artigo 50º n.º 1 do CP.

A suspensão da execução da pena de prisão, como pena de substituição, não deixa de estar vinculada às finalidades que o artigo 40º do Código Penal estabelece como critério fundamental na aplicação das penas nem aos comandos jurídico-constitucionais que impõem a pena de prisão como a última das penas a ser aplicada no leque de sanções penais distribuídas pelo Código Penal.

O que está em causa, na opção de aplicar uma pena de substituição é a protecção de bens jurídicos e da reintegração do agente na sociedade (n.º 1 do art. 40º C.P.), sendo que a aplicação da suspensão da execução da pena privativa de liberdade radica na concretização de um juízo de prognose efectuado no sentido de apurar se face ao circunstancialismo provado relativo à personalidade da arguida é possível evidenciar-se que as finalidades subjacentes à aplicação da pena não necessitam da efectivação da pena de prisão.

Ora no caso em apreço a arguida foi condenada por dois crimes de lenocínio, na pena única de 4 anos de prisão.

Relativamente ao juízo de prognose que importa efectuar – e é só esse que neste momento importa fazer – há que ponderar toda a factualidade que envolve a sua concretização: (i) a personalidade da arguida; (ii) as condições da sua vida; (iii) a sua conduta anterior e posterior ao crime; (iv) às circunstâncias do crime.

Quanto à personalidade da arguida da matéria de facto provada decorre que esta não ignorava que a sua conduta era proibida e punida por lei, tanto mais que havia sido condenada, como autora material de um crime de lenocínio, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 4 anos, por sentença transitada em julgado em 2 de Novembro de 2005, e, contudo, não se absteve de a prosseguir. Igualmente nunca se questionou a si própria sobre o que a sua actividade importava quanto à dignidade existencial das mulheres que se prostituíam quer no referido apartamento quer na sua vivenda. Tem como habilitações literárias o 4º ano do ensino básico.

Relativamente às condições de vida, importa constatar que a arguida é divorciada desde há vários anos a esta parte, namorando com a testemunha J, tem dois filhos, já maiores e dela economicamente independentes e de há cerca de nove meses a esta parte a arguida mantém um estabelecimento comercial de arranjos de costura, sito em .. (no “Centro Comercial ..”), pagando de renda o montante mensal de € 300, e de cuja actividade vai retirando, em média, a quantia mensal de cerca de € 800.

Quanto à sua conduta anterior ao crime, decorre dos factos que, como se referiu, foi anteriormente condenada, como autora material de um crime de lenocínio, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 4 anos, por sentença transitada em julgado em 2 de Novembro de 2005.

Posteriormente aos factos, o que está demonstrado é que a arguida há cerca de nove meses a esta parte [data do julgamento, que ocorreu em Abril de 2009], que mantém um estabelecimento comercial de arranjos de costura, sito em Coimbra, e onde retira proventos económicos. Ou seja pese embora os factos agora em apreciação terem ocorrido no período em que se encontrava a cumprir uma pena de suspensão da pena de prisão, demonstrado está que finalmente parece ter efectivamente ter mudado de vida profissional.

Quanto às circunstâncias do crime.

Não estando em causa duplicar os fundamentos que sustentaram a aplicação das penas concretas – e nesse sentido não fazendo sentido falar-se em dupla valoração das circunstâncias – o que é certo é que na concretização do juízo de prognose tem que ser ponderado e balanceado todo o circunstancialismo que envolve o tipo concreto de criminalidade em causa. A não ser assim o fragmento da prevenção geral subjacente à aplicação das penas estaria a ser liminarmente afastado no âmbito do juízo de prognose que sustenta a suspensão da execução da pena de prisão.

E sobre este, pese embora o juízo de constitucionalidade da norma do artigo 169º nº 1 do CP efectuado pelo Tribunal Constitucional, sempre se dirá que a situação criminal em causa e no caso concreto reveste um grau de ilicitude em rota de colisão com comportamentos socialmente adequados, porque genericamente tolerados. Basta referir que a sua concreta actividade era livremente publicitada nos jornais (como, aliás, continua a ser abundantemente publicitada a disponibilidade de serviços de cariz sexual, sem qualquer restrição e genérica e socialmente aceite, sem nenhum obstáculo). Sublinhe-se ainda, sobre esta dimensão da questão o que já foi referido na anterior decisão e e que, aqui continua a ter pertinência.

Não se desconhecendo que as conexões da actividade da prostituição (e da sua facilitação) com o tráfico de pessoas para fins de exploração sexual se cruzam com muita frequência – veja-se sobre esta matéria a obra Tráfico de mulheres em Portugal para fins de exploração sexual, de Boaventura Sousa Santos, Conceição Gomes, Madalena Duarte e Maria Ionnnis Baganha, Comissão para a Igualdade de Género, Lisboa, 2008, esp. p. 25. – o que é certo é que é preciso distinguir legalmente de forma precisa o que é uma situação de tráfico – claramente violadora de bens jurídicos fundamentais - de outras situações onde isso não ocorre nem ocorre qualquer situação de exploração de quem exerce a prostituição.

O que está em causa na facilitação da prostituição são alguns daqueles tipos de condutas que acertivamente Agustina Bessa Luis refere como caracterizadoras da sociedade portuguesa: «a sociedade é feita de tal maneira que, ao mesmo tempo que legisla sobre os costumes, reage contra as frustrações; vive muito do que consente sem o permitir legalmente».

Ora a ratio do direito penal, como último instrumento para proteger bens jurídicos e sobretudo as situações justificadas à luz da Constituição da República Portuguesa como passíveis de serem criminalizadas só o podem ser se compatíveis com o princípio da ultima ratio e sobretudo da proporcionalidade e necessidade estabelecido no artigo 18º nº 2 da Constituição.

Ainda mais se se entender que a ordem jurídica comunitária, através de decisões do próprio Tribunal de Justiça das Comunidades, estabelece que a prostituição é «uma actividade de prestação de serviços remunerada e abrangida pelo conceito de actividade económica não assalariada e actividade não assalariada» - cf. Proc. C-268/99 de 20-11-2001.

Se a actividade da compra e venda de actividades sexuais, desde que efectuada de forma totalmente livre por quem o quer fazer, é aceite pela ordem jurídica naturalmente que tem que ser desenvolvida em algum local, que não passa necessária obrigatoriamente pela própria habitação de quem exerce essa actividade.

Deve poder ser concretizada em espaços disponíveis no próprio mercado ou seja em estabelecimentos de hotelaria ou similares ou cuja disponibilidade possa ser objecto de qualquer contratualização entre quem exerce a actividade de compra e venda de actos sexuais e quem disponibiliza esse espaço. Tudo para que uma actividade livremente exercida possa desenvolver-se sem que se torne degradante e mesmo humilhante para quem a executa.

No caso em apreço não se vislumbra na actuação da arguida qualquer sinal de constrangimento das pessoas a quem cedia as instalações para exercerem a prostituição, embora esteja demonstrado que se tratava de pessoas sem recursos financeiros e sem qualificações profissionais.

Finalmente importa constatar que a decisão de primeira instância sujeita a suspensão da execução da pena a um regime de prova assente num plano individual de reinserção social que deve ser executado com vigilância e apoio durante o tempo de duração da suspensão. Importa constatar que este plano não deve consubstanciar apenas um «pró-forma», mas sim levar em consideração todo o percurso da arguida e o que foi a sua actividade neste âmbito de modo a que os deveres e regras que o consubstanciam permitam uma efectiva mudança de rumo na vida da arguida. Se essa mudança de rumo - que aparentemente já se iniciou, conforme decorre dos factos - não se sedimentar então a «mão que lhe é agora estendida», também poderá ser retirada. É, afinal, essa co-responsabilização por uma mudança de vida que lhe é solicitada nesta decisão de suspensão da execução da pena.

Em síntese, as razões já referidas na decisão de primeira instância para sustentar a suspensão da execução da pena de prisão são absolutamente justificadas e não merecem qualquer tipo de censura por este Tribunal, devendo, nesse sentido manter-se integralmente a decisão.

III. DISPOSITIVO.

Nesta conformidade acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em negar provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público mantendo integralmente a decisão recorrida.

Sem tributação.

Notifique.

Processado por computador e revisto pelo primeiro signatário (artº 94º nº 2 CPP).

Coimbra, 30 de Junho de 2010

Mouraz Lopes

Félix de Almeida