Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte - Secção de Contencioso Administrativo, subsecção de Contratos Públicos:
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I- RELATÓRIO
1. A sociedade comercial [SCom01...], S.A., [doravante [SCom01...]], Executada nos presentes autos de EXECUÇÃO DE SENTENÇA DE ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO em que são Exequentes as sociedades comerciais [SCom02...], S.A., e [SCom03...], LDA. [doravante [SCom02...] e [SCom03...], respetivamente], vem intentar o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do T.A.F. do Porto, editada em 22.10.2022, que julgou “(…) parcialmente procedente a pretensão de indemnização pela inexecução do julgado proferido no processo 85/13.0BEAVR, condenando-se a Executada, [SCom01...], a pagar às Exequentes o valor total de 313.960,72 €, a caber 119.066,12 € à [SCom02...] e 194.894,60 € à [SCom03...] (…)”.
2. Alegando, a Recorrente formulou as seguintes conclusões: “(…)
1.ª O PROCEDIMENTO ADJUDICATÓRIO DA OBRA A QUE SE REPORTAM OS AUTOS INICIOU-SE EM 13.04.2011 (PUBLICAÇÃO DO ANÚNCIO); O CONTRATO DE EMPREITADA FOI CELEBRADO ENTRE A RECORRENTE E A CONTRAINTERESSADA EM 27.05.2013; A OBRA DECORREU ENTRE AGOSTO DE 2013 E FEVEREIRO DE 2015;
2.ª O CRITÉRIO ADEQUADO PARA ALCANÇAR O VALOR DO LUCRO QUE AS RECORRIDAS/EXEQUENTES TERIAM SE TIVESSEM EXECUTADO A OBRA TEM DE TER EM CONTA ESSE PERÍODO TEMPORAL QUE FOI DE 2011 A 2014;
3.ª O HISTÓRICO DOS VALORES APRESENTADOS PELAS RECORRIDAS/EXEQUENTES NAS “IES” (DECLARAÇÃO DE INFORMAÇÃO EMPRESARIAL SIMPLIFICADA) NOS EXERCÍCIOS DAQUELE PERÍODO TEMPORAL, DEMONSTRA QUE A MÉDIA DO RESULTADO LÍQUIDO REFERENTE A TAL PERÍODO É NEGATIVA, PELO QUE A RENTABILIDADE DAS VENDAS É NEGATIVA, TAMBÉM.
4.ª NOS ANOS DE 2011 A 2014, DE FACTO, A RECORRIDA [SCom02...] OBTEVE, UMA MÉDIA DE RESULTADOS NEGATIVOS DOS EXERCÍCIOS, EQUIVALENTE A MENOS 12,62%.
5.ª NO MESMO PERÍODO TEMPORAL, A RECORRIDA [SCom03...] TAMBÉM OBTEVE, UMA MÉDIA DE RESULTADOS NEGATIVOS DOS EXERCÍCIOS, EQUIVALENTE A MENOS 1,06%.
POR OUTRO LADO,
6.ª ENTRE 2008 A 2015, O SECTOR DA CONSTRUÇÃO CIVIL, INCLUINDO DAS OBRAS PÚBLICAS, EM PORTUGAL, SOFREU QUEBRAS SIGNIFICATIVAS NO VOLUME DE NEGÓCIOS,
7.ª COM TAXAS DE “CRESCIMENTO” NEGATIVAS E QUEDAS ACENTUADAS NA PRODUÇÃO DA CONSTRUÇÃO, E UMA PATENTE DEGRADAÇÃO DO SETOR,
8.ª VERIFICANDO-SE NESSE PERÍODO, FRUTO DAS DIFICULDADES QUE AS EMPRESAS DO SETOR PASSAVAM, GRANDE COMPETITIVIDADE COM ACENTUADA DETERIORAÇÃO/REDUÇÃO DOS PREÇOS DE BENS FORNECIDOS E TRABALHOS/SERVIÇOS PRESTADOS.
9.ª COMO INFORMA O SENHOR PERITO NOMEADO PELO TRIBUNAL, “SEGUNDO OS DADOS CONSTANTES DE INSUSPEITO ESTUDO SOBRE O SECTOR DA CONSTRUÇÃO PRODUZIDO PELO GABINETE DE ESTRATÉGIA E ESTUDOS DO MINISTÉRIO DA ECONOMIA DE PORTUGAL (…) NO HORIZONTE TEMPORAL ENTRE 2008 E 2012, O COMPORTAMENTO DO SETOR DA CONSTRUÇÃO EM PORTUGAL NESTE PERÍODO CARACTERIZOU-SE POR UMA CRESCENTE DETERIORAÇÃO OBSERVÁVEL EM TODOS OS SEGMENTOS DE ATIVIDADE DA CONSTRUÇÃO.”
10.ª ACRESCENTANDO QUE “AQUELE ESTUDO APRESENTA NO SEU RELATÓRIO EM FORMA DE TABELA UM CONJUNTO DE INDICADORES QUE RESUMEM DE FORMA CLARA E PRECISA A SITUAÇÃO DO SECTOR. CONFORME SUMARIADO NA TABELA ABAIXO, VERIFICOU-SE QUE TODAS AS RUBRICAS RELATIVAS AO SETOR DE ATIVIDADE DA CONSTRUÇÃO E OBRAS PÚBLICAS, REGISTARAM VALORES TENDENCIALMENTE NEGATIVOS, NEGATIVIDADE QUE NÃO É APENAS DO PERÍODO PÓS TROIKA, MAS QUE ABRANGE PERÍODO BEM MAIOR E QUE COMEÇA MUITO ANTES DA SUA CHEGADA NO ÂMBITO DO PLANO DE APOIO ECONÓMICO E FINANCEIRO A PORTUGAL:”.
11.ª NESTE MESMO SENTIDO, IA, TAMBÉM, A ANÁLISE DO BANCO DE PORTUGAL AO SETOR DA CONSTRUÇÃO CIVIL, DE JANEIRO DE 2014, ONDE, NO PONTO 3.2.4, SE PODIA LER QUE. “COM EXCEÇÃO DAS GRANDES EMPRESAS, TODAS AS DE DIMENSÃO DO SETOR EM ESTUDO APRESENTARAM RENDIBILIDADES MÉDIAS NEGATIVAS EM 2012: 5% NAS GRANDES EMPRESAS, QUE COMPARAM COM - 9% NAS PME E -16% NAS MICROEMPRESAS. NOTE-SE QUE A CLASSE DAS MICROEMPRESAS APRESENTOU AO LONGO DE TODO O HORIZONTE ANALISADO 21 RENDIBILIDADES DOS CAPITAIS PRÓPRIOS NEGATIVOS.”
12.ª JÁ EM ARTIGO DE OPINIÃO ESPECIALIZADA PUBLICADO NO EXPRESSO DE 12/6/ 2014, A PROPÓSITO DA CRISE NO SETOR DAS OBRAS PÚBLICAS SE ESCREVIA QUE “O MERCADO DE OBRAS PÚBLICAS DÁ SINAIS DE REANIMAÇÃO, MAS OS NOVOS CONTRATOS PERMANECEM EM QUEDA. OS PREÇOS CONTINUAM AVILTADOS. (…) OS CONCURSOS AUMENTAM, MAS AS ADJUDICAÇÕES ESTÃO EM QUEDA.
13.ª ACRESCENTANDO-SE QUE “NESTE AMBIENTE, AS CONSTRUTORAS TRABALHAM COM MARGENS MÍNIMAS E AO MENOR PERCALÇO PERDEM DINHEIRO NAS EMPREITADAS”.
14.ª NESTE CONTEXTO, RELATIVO AO SETOR DA CONSTRUÇÃO CIVIL, AS RECORRIDAS/EXEQUENTES, NÃO EVITARAM, COMO SE VIU, QUE OS RESULTADOS DOS SEUS EXERCÍCIOS EXIBISSEM MÉDIAS NEGATIVAS.
15.ª SITUAÇÃO DEFICITÁRIA DE QUE, ALIÁS, PELO MENOS, EM MEADOS DE 2019, AINDA NÃO TINHAM RECUPERADO, COMO CONFESSAM, POR EXEMPLO, NO REQUERIMENTO QUE APRESENTARAM EM 3 DE JUNHO DE 2019.
16.º A DOUTA DECISÃO RECORRIDA ASSENTA NAS CONSIDERAÇÕES DE QUE A CONTRAINTERESSADA E AS RECORRIDAS/EXEQUENTES SÃO EMPRESAS “SEMELHANTES”, SENDO QUE A EXECUTANTE DA OBRA, A CONTRAINTERESSADA, NA SUA EXECUÇÃO INCORREU EM DESPESAS/CUSTOS NO VALOR DE 3.876.694,35 €,
17.ª E QUE ATENTA AQUELA SEMELHANÇA, “DESIGNADAMENTE AO NÍVEL DA SUA ESTRUTURA DE CUSTOS E CAPACIDADE, DE FORMA NEGOCIAL SEMELHANTE”, CASO AS EXEQUENTES/RECORRIDAS TIVESSEM SIDO AS ADJUDICATÁRIAS E, EM CONSEQUÊNCIA, EXECUTADO A OBRA, SUPORTARIAM CUSTOS IDÊNTICOS ÀQUELES: 3.876.694,35 €.
18.ª A DECISÃO RECORRIDA ASSENTA EM PREMISSAS INDEMONSTRADAS, JÁ QUE:
A) PROPÕE QUE AS RECORRIDAS TERIAM OS MESMOS CUSTOS QUE TEVE A CONTRAINTERESSADA; E
B) DEFENDE QUE SENDO AS EMPRESAS (CONTRAINTERESSADA E RECORRIDAS) SÃO SEMELHANTES.
19.ª NADA CONSTA DOS AUTOS QUE POSSIBILITE ACOLHER, COM UM MÍNIMO DE PROBABILIDADE, A PROPOSIÇÃO DE QUE AS EMPRESAS, AO TEMPO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO DE EMPREITADA, ERAM SEMELHANTES PARA EFEITOS DE SE PODER ACEITAR QUE AS RECORRIDAS TERIAM INCORRIDO OS MESMOS CUSTOS QUE INCORREU A CONTRAINTERESSADA.
20.ª ACEITANDO, ACRITICAMENTE, QUE AS EMPRESAS DA CONTRAINTERESSADA E AS DAS RECORRIDAS/EXEQUENTES SÃO “SEMELHANTES” A DOUTA DECISÃO RECORRIDA FUNDA O SEU JUÍZO NÃO EM FACTOS, MAS EM MEROS EXERCÍCIOS DE PROBABILIDADE OU DE VEROSIMILHANÇA SEM ADEQUADO SUPORTE PROBATÓRIO.
21.ª DE TODO O MODO, HÁ QUE SALIENTAR QUE INDEMNIZÁVEIS, SALVO MELHOR OPINIÃO SÃO OS DANOS CONCRETOS E REAIS SOFRIDOS PELO CREDOR DA INDEMNIZAÇÃO, E NÃO DANOS CONTABILIZADOS SEM QUALQUER SUPORTE FÁCTICO.
22.ª COM O HISTÓRICO DOS RESULTADOS NEGATIVOS DAS RECORRIDAS/EXEQUENTES, DADO COMO PROVADO, SE ELAS TIVESSEM EXECUTADO A OBRA, APESAR DO PREÇO GLOBAL MAIS ALTO DO QUE O DA CONTRAINTERESSADA, PODERIAM, ATÉ, TER TIDO PREJUÍZO, AO CONTRÁRIO DO LUCRO QUE A DOUTA DECISÃO RECORRIDA CALCULOU EM 8,1%, VALOR QUE CONTRARIA DE FORMA EXAGERADÍSSIMA O QUE ERA EXPECTÁVEL NAQUELE PERÍODO TEMPO-RAL PARA O SETOR, MESMO PARA EMPRESAS DE GRANDE DIMENSÃO.
23.ª SE SE VIER A ENTENDER QUE, PELO CONTRÁRIO, TIVERAM DANO, ISTO É QUE LUCRARIAM, POUCO QUE FOSSE, COM A EXECUÇÃO DA OBRA, SÓ SEGUNDO A EQUIDADE É QUE, RESPEITANDO TODA A FACTUALIDADE PROVADA, SE PODERIA ENCONTRAR O MONTANTE DA INDEMNIZAÇÃO.
24.ª SEM PREJUÍZO, SEMPRE O CÁLCULO DA INDEMNIZAÇÃO ARBITRADA PELA DOUTA DECISÃO RECORRIDA PADECE DE VÍCIO AO INTEGRAR OS MONTANTES DE 155.067,77 € E DE 4.754,56 €, RESPETIVAMENTE, A TÍTULO DE CUSTOS DE ESTRUTURA E DE REVISÃO DE PREÇOS.
25.ª COM ESTA PARTE DA CONDENAÇÃO FICA DESVIRTUADA A EQUAÇÃO EM QUE O TRIBUNAL ASSENTOU O SEU JUÍZO PARA CALCULAR A INDEMNIZAÇÃO, ISTO É, O PRINCÍPIO ADMITIDO DE QUE TAL CÁLCULO SE FARIA DEDUZINDO AO VALOR DA PROPOSTA DAS RECORRIDAS OS CUSTOS QUE FORAM SUPORTADOS PELA CONTRAINTERESSADA NA EXECUÇÃO DA OBRA. DO QUE RESULTA, COMO SE VIU, O VALOR DE € 158.892,95.
26.ª ACRESCENTANDO-SE ÀQUELE VALOR DA INDEMNIZAÇÃO QUALQUER VERBA A TÍTULO DE CUSTOS DE ESTRUTURA E DE REVISÃO DE PREÇOS ESTAR-SE-IA A VIOLAR AQUELE PRESSUPOSTO. ATÉ, PORQUE, NOS REFERIDOS CUSTOS DE 3.876.694,35 €, SUPORTADOS PELA CONTRAINTERESSADA, JÁ ESTAVAM INCLUÍDOS OS CUSTOS DE ESTRUTURA DESTA.
27.ª COMO RESULTA DA PROPOSTA DE PREÇOS APRESENTADA PELAS RECORRIDAS, O PREÇO POR ELAS OFERECIDO ERA O PREÇO TOTAL OU GLOBAL DE 4.041,715,96 €. ESTE PREÇO GLOBAL INCLUÍA TODOS OS ENCARGOS EM QUE INCORRERIAM SE EXECUTASSEM A OBRA. NELE ESTAVAM, ASSIM, INCLUÍDOS OS CUSTOS DE ESTRUTURA.
28.ª ALIÁS, E RELATIVAMENTE AO PREÇO A PAGAR PELO DONO DA OBRA AO EMPREITEIRO, DISCIPLINA O CADERNO DE ENCARGOS, CLÁUSULAS GERAIS, NA CLÁUSULA 31.1.12 QUE “NO PREÇO DA EMPREITADA, ESTÃO INCLUÍDOS TODOS OS ENCARGOS DO EMPREITEIRO (…)”.
29.ª O QUE SE CONCLUIU SUPRA, A PROPÓSITO DOS CUSTOS DE ESTRUTURA, APLICA-SE, POR INTEIRO, À VERBA DE 4.754,56 €, A TÍTULO DE REVISÃO DE PREÇOS, QUE A DOUTA SENTENÇA RECORRIDA INTEGROU NA EQUAÇÃO DE CÁLCULO DO MONTANTE DA INDEMNIZAÇÃO.
30.ª COMO PARECE EVIDENTE, TAL VERBA NÃO PODE ACRESCER AO MONTANTE DO PREÇO TOTAL OFERECIDO PELAS RECORRIDAS/EXEQUENTES QUE, COMO SE VIU, FOI DE 4.041.715,96 €, CORRESPONDENTE AO VALOR TOTAL DA SUA PROPOSTA.
31.ª COMO ELAS NÃO EXECUTARAM A OBRA, NÃO ADQUIRIRAM, QUANDO A CONTRAINTERESSADA O FEZ, OS MATERIAIS E SERVIÇOS QUE VIRAM OS SEUS PREÇOS AUMENTADOS POR VIA DA APLICAÇÃO DOS ÍNDICES DE REVISÃO, OPORTUNAMENTE PUBLICADOS.
32.ª ASSIM, MESMO QUE ÀS RECORRIDAS/EXEQUENTES FOSSE DEVIDA QUALQUER INDEMNIZAÇÃO, ESTA NUNCA PODERIA INTEGRAR AQUELAS VERBAS A TÍTULO DE CUSTOS DE ESTRUTURA E DE REVISÃO DE PREÇOS,
33.ª CONSIDERANDO, ATÉ, AS DISTINTAS NATUREZAS JURÍDICAS DA INDEMNIZAÇÃO POR DANOS SOFRIDOS E DA REMUNERAÇÃO DEVIDA PELOS SERVIÇOS PRESTADOS NA EXECUÇÃO DE TRABALHOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL.
33.ª DECIDINDO INVERSAMENTE, A DOUTA DECISÃO RECORRIDA VIOLOU, NOMEADAMENTE, O DISPOSTO NAS NORMAS CONTRATUAIS VERTIDAS NOS PONTOS 8.2.2 E 31.1.12, DAS CLÁUSULAS GERAIS DO CADERNO DE ENCARGOS E O ESTATUÍDO NO ARTIGO 566.º, DO CÓDIGO CIVIL, EM ESPECIAL NO SEU N.º 3. (…)”.
3. Notificadas que foram para o efeito, as Recorridas contra-alegaram, defendendo a improcedência da apelação e a manutenção do decidido.
4. Subsequentemente, as sociedades [SCom02...] e [SCom03...] deduziram RECURSO SUBORDINADO, para o que alegaram, apresentando para o efeito as seguintes conclusões: “(…)
1. Verifica-se erro de julgamento na medida em que não foi tomado em devida linha de conta no que concerne à subempreitada eletromecânica que foi executada pela [SCom04...] e [SCom05...], matéria provada, quando devia ter sido a Exequente [SCom03...] que a devia ter executado.
2. Com efeito, um dos custos apresentados na peritagem diz respeito aos encargos administrativos que a contrainteressada [SCom05...] teve com a gestão, digamos assim, deste contrato.
3. Pelo que, à margem concedida ao consórcio pelos peritos terão que ser acrescidos, ao contrário do que em erro de julgamento não sucedeu, além dos 69.102,16 € dos encargos administrativos que seriam absorvidos pela [SCom03...], pelo menos 10% (cfr., supra e sentença) sobre o valor de venda a título de lucros, i.e. acrescer um total de pelo menos 138.204,32 €
4. Como ficou evidente nas alegações, a relevância da questão de saber se a indemnização, cujo montante ora se discute, é ou pode ser objeto de tributação em sede IVA reside na séria e real possibilidade de a Administração Tributária poder vir a tributar aquela indemnização e, no caso de se manter o decidido pelo Tribunal a quo impender sobre a ora Recorrente a obrigação de assegurar o pagamento daquele imposto – ficando esta com a sua indemnização drasticamente diminuída (em pelo menos 23%, saliente-se).
5. No caso em apreço, e como reconhece expressamente a decisão recorrida, a indemnização abrange, entre o mais, o interesse contratual positivo devendo, por isso, a ora Recorrente ser colocada na situação em que estaria se o contrato tivesse sido celebrado e, consequentemente, executado.
6. Com efeito, in casu, a indemnização visa compensar proveitos que a Recorrente deixou de auferir – onde se incluem, naturalmente, os lucros esperados pela execução do contrato cuja celebração foi ilegalmente impedida pela Administração.
7. Ademais, atentando na natureza, no conteúdo e na extensão da indemnização arbitrada (mormente no que concerne aos lucros cessantes) vislumbra-se a existência de operações tributáveis, ou seja, a existência de serviços, ainda que presumidos, enquadráveis numa atividade económica – cfr. artigos 1.º, 16.º e 18.º do CIVA e 2.º parágrafo do n.º 1 do artigo 9.º da Diretiva IVA.
8. Assim, por tudo quanto vimos de referir, atendendo ao carácter remuneratório (ou ressarcitório) da indemnização, assim como às várias informações vinculativas que a AT tem emanado neste âmbito, e ainda ao que a jurisprudência e doutrina a este propósito têm decidido, a indemnização, cujo montante ora se discute, encontra-se sujeita a IVA, à taxa legal de 23% (à data).
9. A outro passo, no que concerne aos juros peticionados pelas Exequentes – que o Tribunal a quo entende não ser devidos -, há que verificar que, na realidade e interpretando-se devidamente o que foi peticionado, ao contrário do que sustenta a douta Sentença recorrida, não estamos perante juros moratórios, mas sim juros indemnizatórios.
10. Juros estes que visam assegurar a reparação integral dos prejuízos que foram causados às Exequentes e, nessa medida, cumprir, em efetividade, a indemnização destas pelo interesse contratual positivo, pois, a assim não ser – a não serem atribuídos estes juros - haveria um hiato temporal [designadamente o que medeia a emissão da última fatura relativa à empreitada em apreço e o momento atual em que o Tribunal a quo apurou o quantum indemnizatório] em que estas estiveram a ser prejudicadas e que não seria contabilizado para efeitos indemnizatórios – não seriam, pois, colocadas na exata situação em que estariam caso o contrato tivesse sido executado nos seus devidos termos – cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 170/03.
11. Aliás, é justamente o facto de se tratar de juros indemnizatórios, e não moratórios, que motiva que o pedido de condenação em juros formulado pelas Exequentes tenha por referente inicial a data em que foi emitida a última fatura relativa à empreitada, pois seria aí que seriam aferidos todos os prejuízos e/ou lucros que as Exequentes teriam com a execução do contrato
12. Por conseguinte, ao contrário do que julga o Tribunal a quo, não se coloca qualquer questão quando ao facto da obrigação indemnizatória ser ou não líquida e, nessa medida, se vencerem ou não juros, pois, como bem escreve PACÔME ZIEGLER: “o interesse da figura [dos juros indemnizatório] não é apenas teórico. É que em todos os casos em que o crédito da parte lesada contra a parte lesante não é líquido — o que abrange um vasto leque de situações —, os juros de mora só podem vencer, na melhor das hipóteses, a contar da citação, em virtude do número 3 do art. 805.º do Código Civil. Ora, os juros indemnizatórios não estão sujeitos a esta limitação, pois vencem a contar da superveniência do ilícito. É no intervalo entre esta data e a data da citação que reside o interesse prático da figura: caracterizar corretamente os juros como sendo indemnizatórios e não moratórios permitirá à parte lesada pedir uma indemnização mais próxima do seu prejuízo real” – cfr. PACÔME ZIEGLER, “Dos juros vincendos sobre a obrigação de indemnização”, ROA, vol I/II, 2021,pp. 420.
13. E mais se diga, a finale, que a referência que as Exequentes fizeram à figura dos juros moratórios, remetendo para o Código Comercial e para o Decreto-Lei n.º 62/2013, destina-se tão somente colmatar um vazio jurídico que nesta matéria já foi há muito identificado pela doutrina: a inexistência de definição legal da taxa de juro que deve ser aplicada nestes casos – cfr. FRANCISCO CORREIA DAS NEVES apud PACÔME ZIEGLER, ob. cit., pp. 403.
14. Entendem as Exequentes, pois, que a taxa de juro que lhes deve ser aplicável é a definida para os juros comerciais, por ser a que melhor salvaguarda o caracter indemnizatórios dos juros peticionados.
15. De todo o modo, mesmo que assim não se entenda, id est, mesmo que se entenda que aquilo que Exequentes peticionam são juros de mora e não juros indemnizatórios, o certo é que o quantum indemnizatório arbitrado pelo Tribunal a quo – que, salvo o devido respeito, ignorou as competências que na matéria detém e que deveria ter exercido ex officio – não foi atualizado à data da condenação, com base no índice de preços no consumidor publicado pelo Instituto Nacional de Estatística.
16. De facto, não se afigura difícil verificar que o valor indemnizatório arbitrado pelo Tribunal a quo corresponde ao montante dos danos que foram apurados [sobretudo por recurso à prova pericial, cujo tempo é, naturalmente, o da produção dos danos e não o da condenação] sem qualquer atualização, não fosse dar-se o caso deste julgar que “temos que com a execução da empreitada as Exequentes obteriam resultados de 313.960,72 € (...)” e ter condenado a Executada justamente no pagamento da quantia de 311.960,72 €.
17. Assim sendo, face a tudo o que vimos de ver, não tendo assim julgado o Tribunal a quo, verifica-se um erro de julgamento, o qual determina a anulação da douta sentença recorrida (…)”.
5. Relativamente a este recurso subordinado, a sociedade [SCom01...] produziu contra-alegações, que rematou com o seguinte quadro conclusivo: “(…)
1.ª IMPROCEDE A CONCLUSÃO PRIMEIRA, BEM COMO AS DEMAIS, DAS RECORRENTES QUANDO AFIRMAM QUE SE PROVOU QUE A SUBEMPREITADA ELETROMECÂNICA QUE FOI EXECUTADA PELA [SCom04...] DEVIA TER SIDO EXECUTADA PELA [SCom03...];
2.ª NA ECONOMIA DA DECISÃO – DECORRENTE, ALIÁS, DA DECISÃO DA AÇÃO PRINCIPAL – RESULTA SÓ QUE A EMPREITADA DEVERIA SER EXECUTADA PELO AGRUPAMENTO DE EMPRESAS FORMADO PELAS RECORRENTES [SCom02...] E [SCom03...],
3.ª NA PROPORÇÃO, RESPETIVAMENTE, DE 81,41% E 18,59%:
4.ª IMPROCEDEM, AINDA, AS CONCLUSÕES 2.ª A 6.ª DAS RECORRENTES;
5.ª A DECISÃO DE FACTO, SEGUNDO A QUAL A ADJUDICATÁRIA E A RECORRENTE [SCom02...] ERAM SEMELHANTES NÃO ASSENTOU NUM JUÍZO PERICIAL NEM RESULTA DE QUAL-QUER PRESUNÇÃO JUDICIAL VÁLIDA;
6.ª A “SEMELHANÇA” APONTADA RESUMIU-SE AOS PARÂMETROS REFERIDOS PELOS PERITOS FACE AO POSICIONAMENTO DE AMBAS AS EMPRESAS NO MERCADO, A ESTRUTURA DE CUSTOS E A CAPACIDADE NEGOCIAL;
7.ª TAL OPINIÃO DOS PERITOS NÃO CONSUBSTANCIA JUÍZO PERICIAL;
8.ª NO ENTANTO, COM BASE NELE, O TRIBUNAL RECORRIDO FORMULOU UMA PRESUNÇÃO JUDICIAL, SEGUNDO A QUAL AS EMPRESAS DA ADJUDICATÁRIA E DA RECORRENTE [SCom02...] ERAM SEMELHANTES,
9.ª LOGO, DEU-SE COMO PROVADO QUE SE A RECORRENTE TIVESSE EXECUTADO A OBRA TERIA OS CUSTOS QUE A ADJUDICATÁRIA TEVE E, COMO APRESENTOU UM PREÇO MAIS ALTO QUE A ADJUDICATÁRIA, SE EXECUTASSE A OBRA TERIA LUCRO (DIFERENÇA ENTRE O PREÇO QUE APRESENTOU E OS CUSTOS QUE A ADJUDICATÁRIA TEVE);
10.ª ORA, O ERRO SOBRE A SUBSTÂNCIA DO JUÍZO PRESUNTIVO FORMADO, EM SEDE PROBATÓRIA, PELO TRIBUNAL COM APELO ÀS REGRAS DA EXPERIÊNCIA, NÃO SE AFERE EM FUNÇÃO DE QUESTÕES DE NATUREZA JURÍDICA, MAS SIM EM FUNÇÃO DOS FACTOS MATERIAIS QUE AS SUPORTAM, PELO QUE, NESTE CONTEXTO, O MESMO É SINDICÁVEL PELO TRIBUNAL SUPERIOR, EM CASO DE MANIFESTA ILOGICIDADE.
11.ª PARA AFERIR DA OCORRÊNCIA DE UMA ILOGICIDADE CENSURÁVEL, IMPORTA, ASSIM, INDAGAR SE DA DECISÃO DE FACTO E/OU DA RESPETIVA MOTIVAÇÃO CONSTAM, OU NÃO, OS FACTOS INSTRUMENTAIS A PARTIR DOS QUAIS O TRIBUNAL TENHA EXTRAÍDO ILAÇÕES EM SEDE DOS FACTOS ESSENCIAIS, NOS TERMOS DOS ARTIGOS 349.º DO C. CIVIL E 607.º, N.º 4 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
12.ª E A VERDADE É QUE A DECISÃO DE FACTO FOI EXTRAÍDA SEM QUE DO FACTO DITO CONHECIDO CONSTASSEM TODOS OS FACTOS INSTRUMENTAIS A PARTIR DOS QUAIS O TRIBUNAL EXTRAIU, ELE, A ILAÇÃO (SEMELHANÇA DAS EMPRESAS) EM SEDE DE FACTOS ESSENCIAIS.
13.ª DE FACTO, NÃO SE PROVARAM OUTROS FACTOS INSTRUMENTAIS QUE PUDESSEM LEVAR À PRESUNÇÃO JUDICIAL DECRETADA: DESIGNADAMENTE, SE SÃO OS MESMOS OS MÉTODOS DE TRABALHO; A PRODUTIVIDADE DOS SEUS RECURSOS HUMANOS E MATERIAIS, MAXIME, EQUIPAMENTOS E SUA ADEQUAÇÃO ÀQUELE TRABALHO; A COMPETÊNCIA DOS SEUS QUADROS; A TECNOLOGIA QUE USA NA EXECUÇÃO DOS MESMOS TRABALHOS;
14.ª TAIS QUESTÕES NÃO FORAM, SEQUER, ABORDADAS, QUANTO MAIS UTILIZADAS PARA EXTRAIR A CONCLUSÃO DE QUE AS EMPRESAS SERIAM SEMELHANTES. NADA SE DIZ AÍ OU SE DEU COMO PROVADO, NADA CONSTANDO DOS AUTOS QUE PERMITA RESPONDER A ESTAS MESMAS QUESTÕES;
15.ª DECISIVO TAMBÉM SERIA AVERIGUAR E LEVAR EM CONSIDERAÇÃO, E ISSO NÃO FOI FEITO, SE A CONTRAINTERESSADA, AO TEMPO, OU MESMO DEPOIS, TINHA TIDO A AMARGA EXPERIÊNCIA DE OPERAR SOB O JUGO DE UM PROCESSO DE INSOLVÊNCIA OU DE UM PEDIDO ESPECIAL DE REVITALIZAÇÃO (PER), COMO SUCEDEU COM AS RECORRENTES. COMO ISSO NÃO SUCEDEU, AO INVÉS DO QUE OCORREU COM AS RECORRENTES, ISSO É UMA DISSEMELHANÇA QUE IMPÕE ADEQUADA PONDERAÇÃO QUANDO SE COMPARAM AS EMPRESAS DA CONTRAINTERESSADA E DA [SCom02...];
16.ª ASSIM, NÃO SE PROVOU QUE AS RECORRENTES, SE EXECUTASSEM A OBRA, TERIAM CUSTOS IGUAIS, INFERIORES, SUPERIORES OU MUITO SUPERIORES, AOS QUE TEVE A ADJUDICATÁRIA.
17.ª A ESTE PROPÓSITO, E NESTE RECURSO, A SEMELHANÇA COM QUE TRABALHAM AS RECORRENTES É A EVENTUALMENTE EXISTENTE ENTRE A ”CONSORCIANDA” [SCom03...] E A SUBEMPREITEIRA DA ADJUDICATÁRIA “[SCom04...]”, SEMELHANÇA OU DISSEMELHANÇA QUE NÃO ESTÁ PROVADA OU CONSIDERADA EM PARTE ALGUMA DO PROBATÓRIO;
18.ª IMPROCEDEM, TAMBÉM, AS CONCLUSÕES 7.ª A 17.ª DAS RECORRENTES, QUANTO À TRIBUTAÇÃO EM IVA VIOLAR O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, E QUANTO AOS JUROS, POR A TANTO CONTRARIARA LEI EXPRESSA (…)”.
6. O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão dos recursos, fixando os seus efeitos e o modo de subida.
7. O/A Digno[a] Magistrado[a] do Ministério Público junto deste Tribunal Superior silenciou quanto ao propósito vertido no n.º1 do artigo 146.º do C.P.T.A.
8. Com dispensa de vistos prévios, cumpre, pois, apreciar e decidir, já que nada a tal obsta.
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II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A DECIDIR
9. O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, de acordo com o disposto nos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do C.P.T.A. e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do novo CPC ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA.
10. Neste pressuposto, as questões essenciais a dirimir consistem em saber se a sentença recorrida, ao julgar nos termos e com o alcance explicitados no ponto I) do presente Acórdão, incorreu em:
(i) Recurso principal da [SCom01...]: erro[s] de julgamento de direito, por violação das “(…) normas contratuais vertidas nos pontos 8.2.2 e 31.1.12, das cláusulas gerais do caderno de encargos e o estatuído no artigo 566.º, do Código Civil, em especial no seu n.º 3. (…)”.
(ii) Recurso subordinado da [SCom02...] e [SCom03...]: erro de julgamento de direito nos segmentos decisórios relativos à declarada (ii.1) margem de lucro concedida ao consórcio; (ii.2) falta de tributação em sede de IVA da indemnização atribuída; e (ii.3) natureza e taxa aplicável aos juros devidos.
11. É na resolução de tais questões que se consubstancia a matéria que a este Tribunal Superior cumpre solucionar.
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III- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
12. Na decisão recorrida deram-se como provados os seguintes factos: “(…)
1. Por deliberação do Conselho de Administração da [SCom01...], S.A. (doravante apenas [SCom01...] ou Executada) de 7.4.2011 foi aberto o concurso público visando a execução da empreitada de obras públicas designada “Lote I – Infraestruturas Municipais de Saneamento Básico de ...” – Fase 1.2 – Redes de Drenagem de Águas Residuais do PAR – 022, PAR – 023 e do PAR 024” (doravante Concurso), e aprovadas as peças do procedimento, incluindo o Caderno de Encargos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – fls. 2 a 124 do pa apenso ao processo 85/13.0BEAVR;
2. A empreitada “Lote I – Infra-estruturas Municipais de Saneamento Básico de ...” – Fase 1.2 – Redes de Drenagem de Águas Residuais do PAR – 022, PAR – 023 e do PAR 024” (doravante apenas Empreitada) compreendia a execução dos trabalhos descritos no Caderno de Encargos e discriminados no Mapa de Quantidades integrante do mesmo, nos termos que aqui se dão por reproduzidos. – fls. 3 a 100 do pa e doc. 11 da p.i. do processo 85/13.0BERAVR apenso;
3. A CI, [SCom06...], S.A. (doravante CI ou [SCom06...]) apresentou proposta ao Concurso pelo valor total de 3.485.751,79 €, de acordo com a lista de preços, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. – cf. proposta constante do p.a. e docs. 16 e 20 da p.i. do processo 85/13.0BEAVR;
4. As Exequentes, [SCom02...] e [SCom03...] apresentaram proposta ao Concurso pelo valor total de 4.041.715,96 €, – fls. 2650 a 3661 do p.a. e doc. 5 da p.i. constante do processo 85/13.0BEAVR;
5. A proposta mostrava-se integrada, além do mais, pela lista de preços unitários, listas de preços da medição auxiliar, mapa resumo, Memória Descritiva e Justificativa do Plano de Trabalhos, Plano de Trabalhos, Memória Descritiva e Justificativa da Execução dos Trabalhos, Fichas Técnicas, e Declaração Anexo IX da qual resulta que as Exequentes formalizam a intenção de, em caso de adjudicação, se constituírem em consórcio externo com a seguinte participação quantitativa: [SCom02...] – 81,41% e [SCom03...] – 18,59%.- fls. 2650 a 3661 do p.a. cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e doc. 5 da p.i. constante do processo 85/13.0BEAVR e doc. de fls. 1720 dos autos;
6. Com vista à elaboração da proposta as Exequentes acordaram que à [SCom03...] caberia a execução dos trabalhos de fornecimento e montagem de equipamentos eletromecânicos integrados na Empreitada, pelo valor de 751.355,00 € (sem IVA), cabendo à [SCom02...] a execução dos demais trabalhos da Empreitada pelo valor de 3.290.360,96 € (sem IVA). - cf. resposta ao quesito 1 do relatório pericial, doc. 21 do requerimento e fls. 1720 e ss. dos autos.
7. Na sequência de procedimento concursal, em 13 de novembro de 2012, foi celebrado «Contrato de Empreitada Execução das Redes de Drenagem das Águas Residuais de ... e ... em ...» (doravante empreitada .../...) entre a aqui Executada e as Exequentes, com o prazo de execução de 365 (trezentos e sessenta e cinco dias), pela quantia de 1.555.959,36 € (um milhão quinhentos e cinquenta e cinco mil, novecentos e cinquenta e nove euros e trinta e seis cêntimos), a que acresce IVA à taxa legal em vigor – cfr. docs. n.º 1 e 2 juntos com o requerimento para indemnização por causa legítima de inexecução apresentado pelas Exequentes a fls. 750 a 880 do SITAF;
8. A empreitada .../... referida no ponto anterior abrangia a execução dos trabalhos previstos no Caderno de Encargos, integrado, além do mais, pelas cláusulas técnicas e Mapa de Quantidades cujo teor aqui se dá por reproduzido, – cf. p.a. CP05-2010 – RDAR – ... – ... constante do CD apenso aos autos;
9. Apresentando algumas semelhanças com a Empreitada no que respeita à finalidade da obra e aos bens e materiais a fornecer e trabalhos a executar, situando-se ambas no mesmo Concelho – cfr. p.a. CP05-2010 – RDAR – ... – ... constante do CD apenso aos autos, fls. 3 a 100 do pa e doc. 11 da p.i. do processo 85/13.0BERAVR apenso, depoimento da testemunha «AA»;
10. Na execução da empreitada .../... a [SCom02...] apresentou os seguintes resultados,
2011 2012 2013 2014 Total
Total de gastos 3.634,69 € 524,34 € 943.335,92 € 300.833,86 € 1.343.555,03 €
Total de rendimentos 0,00 € 0,00 € 1.135.777,16 € 303.913,00 € 1.439.690,16 €
Resultado 3.634,69 € 524,34 € 192.441,24 € 3.079,14 € 96.135,13 €
- docs. n.º 6 a 16 juntos com o requerimento para indemnização por causa legítima de inexecução apresentado pelas Exequentes a fls. 750 a 880 do SITAF e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
11. Na sequência do relatório final, o Conselho de Administração da [SCom01...] proferiu em 14.12.2012 deliberação de adjudicação do Concurso à proposta da CI, [SCom06...]. – fls. 1576 a 1637 do pa e doc. 5 da p.i. constante do processo 85/13.0BEAVR;
12. Em 22.1.2013 as Executadas instauraram, junto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, ação de contencioso pré-contratual, que correu termos sob o número 85/13.0BEAVR, contra a [SCom01...], indicando como contrainteressada a [SCom06...], peticionando a declaração de nulidade ou anulação do ato de adjudicação da Empreitada à proposta da CI e da decisão de indeferimento da reclamação apresentada e a condenação da R. a adjudicar o contrato relativo à Empreitada às ali autoras, ora Exequentes. – cf. fls. 1 e ss. do processo 85/13.0BEAVR apenso;
13. Na sequência de procedimento concursal, foi celebrado entre a R. e a [SCom07...], S.A. «Contrato de Empreitada de Execução das Redes de Drenagem das Águas Residuais .../... (SIMRIA)”», o qual abrangia a execução dos trabalhos previstos no Caderno de Encargos, integrado, além do mais, pelas cláusulas técnicas e Mapa de Quantidades cujo teor aqui se dá por reproduzido. – cfr. pa CP12-2011 ... ...;
14. A empreitada referida no ponto anterior apresenta semelhanças com a Empreitada no que respeita à finalidade da obra e a equipamentos a fornecer e trabalhos a executar. – cfr. fls. 3 a 100 do pa e doc. 11 da p.i. do processo 85/13.0BERAVR apenso, pa CP122011 ... ..., declarações «BB» e depoimentos das testemunhas «CC», «DD» e «EE»;
15. Em 22 de março de 2013, foi celebrado «Contrato de Subempreitada» entre a [SCom07...], S.A. e a Exequente [SCom03...] para execução de trabalhos na obra de «Águas Res .../.../SIMRIA – ...» (“Equipamento Eletromecânico + Montagem + Instalações Elétricas”), pelo preço de 252.641,60 €. – doc. n.º 3 junto com o requerimento para indemnização por causa legítima de inexecução apresentado pelas Exequentes a fls. 750 a 880 do SITAF;
16. A subempreitada referida no ponto anterior abrangia a execução pela [SCom03...] dos trabalhos constantes da lista de preços unitários anexa ao contrato, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. - doc. n.º 3 junto com o requerimento para indemnização por causa legítima de inexecução apresentado pelas Exequentes a fls. 750 a 880 do SITAF;
17. Em 27.5.2013 foi celebrado entra a [SCom01...] e a CI, [SCom06...], o contrato de empreitada “Lote I – Infra-estruturas Municipais de Saneamento Básico de ...” – Fase 1.2 – Redes de Drenagem de Águas Residuais do PAR – 022, PAR – 023 e do PAR 024”, pelo valor de € 3.485.751,59. – doc. 1 da contestação da CI;
18. Em 2 de setembro de 2013, foi celebrado «1.º Adicional Contrato de Subempreitada» entre a [SCom07...], S.A. e a Exequente [SCom03...] para execução de trabalhos, descritos na lista de preços unitários anexa, na obra de «Águas Res .../.../SIMRIA – ...» (“Equipamento Eletromecânico + Montagem + Instalações Elétricas”), pelo preço de 113.881,69 €. – doc. n.º 37 junto com o requerimento para indemnização por causa legítima de inexecução apresentado pelas Exequentes a fls. 1110 e ss. do SITAF;
19. Em 3.2.2014 o TAF de Aveiro proferiu decisão no processo 85/13.0BEAVR da qual se extrai:
IV- DECISÃO
Termos em que se julga procedente o presente processo de contencioso précontratual, anulando-se a deliberação proferida pelo Conselho de Administração da Ré em 14 de Dezembro de 2012 e o acto praticado por membro do Conselho de Administração da Ré publicitado em 9 de Janeiro de 2012, nos termos do qual foi indeferida a reclamação apresentada pela AA. visando a deliberação proferida em 14 de Dezembro de 2012, condenando-se a Ré a adjudicar a empreitada objecto dos autos à proposta apresentada pelas AA
- doc. de fls. 5139 e ss. do processo 85/13.0BEAVR apenso;
20. Na sequência da interposição de recurso, a decisão referida no ponto anterior foi confirmada por Acórdão do TCA Norte de 15.7.2014. – fls. s/n do processo 85/13.0BEAVR apenso, doc. n.º 2 junto com o requerimento executivo do processo n.º 85/13.0BEAVR-B a fls. 8 a 128 do SITAF;
21. Em 09 de outubro de 2014, foi proferido Acórdão pelo STA, o qual decidiu não admitir o recurso interposto do Acórdão referido no ponto 17) – cfr. doc. n.º 3 junto com o requerimento executivo do processo n.º 85/13.0BEAVR-B a fls. 8 a 128 do SITAF;
22. Em 6 de novembro de 2014, foi celebrado «2.º Adicional Contrato de Subempreitada» entre a [SCom07...], S.A. e a Exequente [SCom03...] para execução de trabalhos, descritos na lista de preços unitários anexa, na obra de «Águas Res .../.../SIMRIA – ...» (“Equipamento Eletromecânico + Montagem + Instalações Elétricas”), pelo preço de 14.952,46 €. – doc. n.º 4 junto com o requerimento para indemnização por causa legítima de inexecução apresentado pelas Exequentes a fls. 1110 e ss. do SITAF;
23. Em 13 de janeiro de 2015, foi proferida Decisão Sumária pelo Tribunal Constitucional, a qual decidiu não tomar conhecimento do recurso interposto do Acórdão referido no ponto anterior. – cfr. doc. n.º 4 junto com o requerimento executivo do processo n.º 85/13.0BEAVR-B a fls. 8 a 128 do SITAF;
24. A Empreitada foi executada pela CI, dando-se a consignação em 16.7.2013 e tendo sido recebida provisoriamente em 10.3.2015. – facto não controvertido, fls. 1688 dos autos e doc. 1 da contestação;
25. Para a execução dos trabalhos de instalações mecânicas/elétricas da Empreitada, a [SCom06...] celebrou com a [SCom04...], S.A. contrato de subempreitada pelo valor de 688.939,52 €. – doc. 007485734 junto pela CI em 11.9.2016;
26. Tendo suportado com os trabalhos objeto da subempreitada à [SCom04...], Lda. a quantia total de 691.022,62 €. – doc.. 1 a 18 juntos pela CI em 18.1.2017 (doc. 128770).
27. Em 10.3.2015 foi elaborada a conta final da Empreitada da qual se extrai,
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- fls. 1688 dos autos.
28. Na Empreitada houve lugar a revisão de preços nos seguintes termos,
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida][Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- fls. 1690 e ss. dos autos;
29. A última fatura de pagamento emitida pela Executada à Contrainteressada no âmbito da empreitada referida no ponto 1) supra, data de 13 de abril de 2015, com data de vencimento de 12 de maio de 2015, da qual consta a seguinte descrição e valor:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- doc. junto com o requerimento de fls. 1160 a 1163 do SITAF;
30. Na execução da Empreitada a [SCom06...] incorreu em despesas no valor de 3.876.694,35 € e obteve receitas na ordem dos 3.479.622,93 €, apresentando um prejuízo de 397.071,42 €, nos seguintes termos:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- doc. 3 junto pela CI em 29.9.2019 a fls. 1497 dos autos, resposta dada pelos peritos ao quesito 6.
31. Os valores de receitas e custos constantes do Mapa de Controlo de Custos indicado no ponto anterior foram aprovados pelo Conselho de Administração da [SCom06...] e validados pelo Revisor Oficial de Contas da [SCom06...]. – doc. de fls. 1967 e ss. dos autos;
32. A Exequente [SCom02...] é uma empresa especializada na área da construção civil e obras públicas. – facto não controvertido;
33. A Exequente [SCom03...] é uma empresa especializada na área eletromecânica e da eletricidade. – facto não controvertido;
34. As Exequentes atuavam, principalmente, no setor das obras públicas de saneamento e Estações de Tratamento de Águas Residuais (ETAR). – cfr. esclarecimentos dos peritos prestados em sede de audiência final;
35. Nos exercícios de 2011 a 2014 a [SCom02...] obteve proveitos exclusivamente da atividade de “Construção de redes de transporte de águas, de esgotos e outros fluídos”. – cf resposta ao quesito 8 do relatório pericial (posição dos peritos do Tribunal e da A.);
36. A [SCom03...] obteve proveitos exclusivamente da atividade de “Construção - Actividades especializadas de construção — Instalação eléctrica, de canalizações, de climatização e outras instalações — outras instalações em construção” no exercício de 2011 e “Indústrias Transformadoras — Reparação, manutenção e instalação de máquinas e equipamentos - Instalação de máquinas e de equipamentos industriais” nos exercícios de 2012 a 2014. – cfr. resposta ao quesito 8 do relatório pericial (posição dos peritos do Tribunal e da A.).
37. Nos anos de 2011 a 2014 a [SCom02...] obteve os seguintes resultados dos exercícios, apurando-se a média infra indicada
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cf. resposta ao quesito 2 do relatório pericial, docs. 7 a 19 do requerimento para indemnização por causa legítima de inexecução apresentado pelas Exequentes;
38. Nos anos de 2011 a 2014 a [SCom03...] obteve os seguintes resultados dos exercícios, apurando-se a média infra indicada,
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cf. resposta ao quesito 3 do relatório pericial;
39. Nos anos de 2013 a 2015 a [SCom06...] obteve os seguintes resultados dos exercícios,
2013 2014 2015
Vendas e Serviços prestados 9.820.045,40 7.948.878,86 5.689.975,29
Resultado operacional
(antes de gastos de financiamento e impostos) 478.918,96 - 78.463,47 - 30.779,73
Margem
operacional (%) 4,88% - 0,99% - 0,54%
Resultado antes de impostos 307.414,71 - 166.650,38 - 96.254,20
Rentabilidade das vendas antes de impostos 3,31% - 2,1% - 1,69%
Resultado líquido 228.642,48 - 223.958,02 - 45.780,01
Rentabilidade líquidas das vendas 2,33% - 2,82% - 0,8%
-fls. 1498 e ss. dos autos;
40. A [SCom06...] é, no setor da construção civil e obras públicas, considerando o seu posicionamento no mercado, estrutura de custos e capacidade negocial, uma empresa semelhante à [SCom02...]. – cf. fls. 1598 e ss. dos autos, esclarecimentos dos peritos em sede de audiência final, declarações de parte de «FF»;
41. Entre 2008 a 2015 o sector da construção civil, incluindo nas obras públicas, em Portugal sofreu quebras significativas no volume de negócios, - cfr. ponto 4.1. do relatório pericial complementar,
https:// ... tr_2012.pdf,
https:// ... tr_2014.pdf,
https:// ...
42. Com taxas de “crescimento” no sector negativas e quedas acentuadas na produção da construção, e uma patente degradação do setor. - cf.
https:// ... tr_2012.pdf,
https:// ... tr_2014.pdf,
https:// ...
43. Verificando-se, nesse período, fruto das dificuldades que as empresas do setor passavam, grande competitividade com acentuada deterioração/ redução dos preços de bens fornecidos e trabalhos/serviços prestados. – esclarecimentos dos peritos em sede de audiência final (posição dos peritos da Requerida e do Tribunal), declarações de parte de «FF»;
44. Nesse período a margem de lucro comumente praticada no setor das obras públicas era 20% sobre os custos e abaixo de 10% sobre o preço de venda. – cf. esclarecimentos dos peritos em sede de audiência final (posição dos peritos da Requerida e do Tribunal);
45. Entre 2013 e 2014 a [SCom03...] adquiriu/encomendou aos seus fornecedores bens/equipamentos aos preços constantes das propostas/orçamentos e aí identificados/descritos
Designação N.º encomenda /proposta/ orçamento N.º doc. /fls. SITAF
Poço de bombagem Grundfos 1000798570
Palvirdro 0396.11
[SCom03...] P 180/20130127
Docs. 22 a fls. 980 e ss.
Célula de pesagem [SCom03...] P 180/19/20130140
[SCom08...] 5051
Docs. 23 a fls. 980 e ss.
Transdutor [SCom03...] P 180/20130058
[SCom09...] 16000029410
Docs. 24 a fls. 980 e ss.
Medidor de caudal [SCom03...] P 198-P1/20130082
Siemens 52404000215742
Docs. 25 a fls. 980 e ss.
Transdutor pressão [SCom03...] P 198/20130100, 180/146
[SCom10...] 2495, 1983
ASC 2014/706
Docs. 26 a fls. 980 e ss.
Válvula de cunha, adaptador de flange,
Stub-end [SCom03...] P 180/20130127
Docs. 27 a fls. 980 e ss.
Tubagens Inox NLG 3144/2013 Docs. 28 a fls. 980 e ss.
Poste de iluminação [SCom03...] P 198/20130135
O Feliz 84/20136
Doc. 29 a fls. 980 e ss.
Portinhola do
distribuidor
[SCom03...] P 198/20130043
[SCom11...] (n.º não vísivel)
Doc. 30 a fls. 980 e ss.
Cabos/aparelhagem [SCom03...] P 180/29, 194/81,
141/2’130186
[SCom11...] (n.ºs não visíveis)
Doc. 31 a fls. 980 e ss.
Quadros elétricos [SCom12...] P 110323/PP Doc. 33 a fls. 980 e ss.
Armadura de
iluminação
[SCom03...] P 198/20130131
[SCom11...] (n.º não vísivel)
Doc. 34 a fls. 980 e ss.
Caixa Medição Terra / cabos/
abraçadeira/suportes [SCom03...] P 198/20130410, 198/94,
P198/20130132
[SCom11...] (n.ºs não visíveis)
Doc. 35 a fls. 980 e ss.
- docs. 22 e ss. juntos pelas Exequentes com o requerimento indemnizatório.
46. A presente execução foi instaurada em 30.6.2015 e as Exequentes citadas em 26.10.2015. – fls. 1 e ss. dos autos.
47. Com a instauração da presente ação executiva, a [SCom03...] pagou aos seus mandatários honorários no valor de € 738,00 e suportou uma taxa de justiça no valor de € 408,00. – doc. 38 do requerimento para indemnização por causa legítima de inexecução apresentado pelas Exequentes e fls. 8 do suporte físico dos presentes autos (…)”.
* *
IV- DO MÉRITO DA INSTÂNCIA DE RECURSO
IV.1- DO RECURSO PRINCIPAL
13. Pela decisão apelada, como sabemos, foi a presente ação executiva julgada parcialmente procedente, em consequência do que foi condenada “(…) a Executada, [SCom01...], a pagar às Exequentes o valor total de 313.960,72 €, a caber 119.066,12 € à [SCom02...] e 194.894,60 € à [SCom03...] (…)”.
14. A decisão que a 1.ª Instância proferiu a este respeito tem o seguinte teor, que consideramos útil transcrever para a melhor compreensão da questão prévia acima elencada e que ora nos cumpre decidir: ”(…)
Nos presentes autos importa fixar o valor da indemnização devida pela inexecução do julgado proferido nos autos apensos que correram termos sob o número 85/13.0BEAVR e que, como resulta do probatório, julgou procedente a ação de contencioso pré-contratual instaurada pelas aqui Exequentes, ali autoras, e anulou o ato de adjudicação à proposta da Contrainteressada, [SCom06...], Lda., da Empreitada “Lote I – Infra-estruturas Municipais de Saneamento Básico de ...” – Fase 1.2 – Redes de Drenagem de Águas Residuais do PAR – 022, PAR – 023 e do PAR 024”, cujo procedimento concursal havia sido lançado pela [SCom01...], e condenou a Executada, [SCom01...], a adjudicar a referida Empreitada à proposta que havia sido apresentada pelo agrupamento de concorrentes constituído pelas Executadas ([SCom02...]/[SCom03...]).
A fixação da indemnização devida para efeitos do disposto no n.º 6 do artigo 164.º e 166.º do CPTA corresponde a um dever em que a entidade executada fica constituída pelo facto de, in casu, ter praticado um ato ilegal que foi objeto de anulação e condenada a praticar um ato favorável ao autor, se vir a revelar impossível executar a sentença condenatória, determinando um dano na esfera jurídica do exequente.
A executada constitui-se no dever de indemnizar, sendo que tal indemnização não se traduz na reparação dos danos que resultam da prática do ato administrativo ilegal e anulado mas apenas emergente da impossibilidade de execução pela Administração por ocorrência de causa legítima de inexecução, ou seja, consubstancia uma reparação resultante diretamente dessa impossibilidade de praticar o ato devido no qual foi condenada, visando compensar o exequente pelo sacrifício do seu direito. Por isso, tal compensação corresponde a uma forma de responsabilização objetiva da Administração, fundada num juízo autónomo no sentido de que quem foi lesado por um ato ilegal impossível de reconstituir é titular do direito a ser indemnizado/compensado pela Administração.
Neste seguimento, este dever de a Administração indemnizar o exequente pela impossibilidade absoluta de executar a sentença de anulação e condenatória não corresponde a um dever geral de reparação de todos os danos que possam ter sido causados pela atuação ilegítima da Administração, não sendo ressarcíveis no processo de execução de julgado os danos causados pela ilegalidade do ato que baseou a sentença. Na realidade, a indemnização a que o n.º 1 do artigo 166º do CPTA alude visa tão só compensar o exequente pelo facto do processo executivo se ter frustrado – assim, entre outros, M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in Comentário do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 5.ª edição revista, pág. 1296 e ss.).
Sem prejuízo, como notam os autores citados, existem situações em que «os danos resultantes do facto da inexecução da sentença coincidem, por inteiro, com os danos resultantes da atuação ilegal da Administração», e exemplificam com «a indemnização devida ao concorrente que obtém a anulação de um contrato a um seu concorrente em momento em que a adjudicação já não pode ser substituída por outra, porque o contrato já, foi, entretanto, celebrado e integralmente executado». «[N]este tipo de situação, o dano da perda do direito à execução da sentença compreenderá, pelo menos, a reparação dos lucros cessantes, na hipótese de o interessado conseguir demonstrar que era a ele que deveria ter sido atribuída a adjudicação, pelo que era ele quem deveria ter celebrado e executado o contrato, uma vez que, neste caso, se afigura líquido que a indemnização devida pelo facto da inexecução deve reparar o dano que para ele resulta da circunstância de já não poder ser adjudicatário e, por conseguinte, já não poder celebrar e executar o contrato;». E, como prosseguem os autores, não há que recorrer nestas situações, em que ao interessado assistia o direito à adjudicação e, consequentemente, a celebrar e executar o contrato, à questão da indemnização por perda de chance, mas apenas «nas situações em que é impossível esclarecer como teria sido decidido o concurso se a legalidade tivesse sido observada» .
Também Paulo Mota Pinto (Responsabilidade por violação de regras de concurso para celebração de um contrato (em especial o cálculo da indemnização), in Estudos de Contratação Pública II, Coimbra Editoria, pp. 289 e ss.) assume que na hipótese em que em que a entidade adjudicante está vinculada a celebrar o contrato, em que o lesado dispõe de uma “posição de resultado garantido” este deve ter direito a uma indemnização correspondente ao interesse contratual positivo e a ‘»sua indemnização incluirá então o que o lesado teria lucrado com essa celebração – embora possa igualmente se computada, nos termos de uma “presunção de rentabilidade” ou de amortização, com base nas despesas ou custos em que incorreu».
Do mesmo modo, note-se que no Ac. do TCA Sul de 22.3.2012, P. 07045/10 escreveu-se que
«No presente caso, tendo a exequente passado na fase de qualificação técnica e financeira, tendo sido dada como apta, e sido admitida a passar à fase seguinte, em que o critério de avaliação é unicamente o do mais baixo preço, sendo a sua proposta a que apresenta o mais baixo valor, é possível dizer que caso a sentença tivesse sido integralmente executada, a adjudicação far-se-ia a seu favor.
Além disso, no caso, a entidade adjudicante não invocou nenhuma das causas legais de não adjudicação, previstas no artº 107º do D.L. nº 59/99, de 02/03, pelo que a adjudicação, apresenta-se como um dever, como um ato vinculado.
[…]
Tendo a exequente sido dada como apta na fase de seleção, da capacidade técnica e financeira e sido admitida à fase seguinte, onde apenas releva o critério do mais baixo preço, significa que não poderiam ser tidas em consideração quaisquer outras circunstâncias das respetivas propostas senão a relativa ao preço, o que determina o dever de adjudicação à proposta de mais baixo valor, in casu, a da ora exequente.
Neste caso, foi feita a demonstração que permite concluir mais ou para além do juízo de existir uma possibilidade real de lhe ser atribuído o contrato, e que foi prejudicada pelo facto da inexecução, pois apurou-se que a adjudicação ocorreria a seu favor.
Por isso, se impõe fixar a indemnização pelo facto da inexecução, como correspondente ao lucro que obteria em consequência da adjudicação, isto é, o benefício ou vantagem que motiva qualquer concorrente a apresentar proposta a um procedimento concursal e que, neste caso concreto, determinou a concreta proposta apresentada.
[…]
No presente caso, a possibilidade de a exequente ganhar o concurso de empreitada em causa não está em volta de qualquer álea ou discricionariedade da entidade adjudicante, por não estar na dependência de quaisquer critérios de oportunidade e/ou de conveniência, pelo que, não constitui um facto imprevisível, nem sequer uma mera expectativa da exequente.
Pelo contrário, é possível associar à execução integral do julgado anulatório, a adjudicação a favor da exequente, pelo que, não tendo essa execução ocorrido, isto é, ocorrendo a inexecução do julgado, impõe-se reparar os prejuízos que essa inexecução acarretou na esfera jurídica da exequente, no correspondente a uma indemnização pelo interesse contratual positivo.
Neste caso, não existe comportamento alternativo lícito por parte da entidade adjudicante, senão aquele que, avaliando todas as propostas admitidas ao concurso de empreitada em questão, as graduasse segundo o critério do mais baixo preço, colocando a proposta apresentada pela exequente em 1º lugar e, em sintonia, praticasse o ato de adjudicação a seu favor, celebrando o contrato com a exequente.
Conforme qualifica a doutrina estamos perante uma “posição de resultado garantido”, onde é possível assegurar que o exequente teria realmente vencido o concurso, por os critérios definidos serem exatos, como na situação em que, depois da fase de seleção, apenas interessa o critério do melhor preço – cfr. Paulo Mota Pinto, “Responsabilidade por violação de regras de concurso para celebração de um contrato”, in “Estudos de Contratação Pública – II”, organização de Pedro Gonçalves, Coimbra Editora, 2010, pág. 289.
[…]
Precisamente porque no caso concreto se consegue apurar que caso a executada tivesse dado integral cumprimento ao dever de executar o julgado anulatório – visto que tendo a exequente sido dada como apta, por possuir capacidade técnica e financeira e passado à fase seguinte, não sendo eliminada, o único critério de avaliação é o do mais baixo preço – o ato de adjudicação se faria a favor da exequente, é de fixar o valor indemnizatório pela existência de causa legítima de inexecução como correspondente ao valor do lucro que a exequente esperava obter com a execução da empreitada, deduzido do valor correspondente às despesas com a elaboração da proposta, pois que este custo sempre seria inevitável ocorrer para que pudesse concorrer ao concurso e almejar o benefício pretendido, o lucro.
[…]
Tal, de resto é do próprio interesse da entidade adjudicante pois ao abrir o procedimento à concorrência, com isso pretendendo obter um conjunto de propostas tão variado e ao menor custo, quanto possível, “tem de oferecer um incentivo à participação no concurso, o qual em regra reside justamente na possibilidade de vencimento, e portanto, de obtenção do correspondente lucro. Tal incentivo seria destruído se a expectativa de (pelo menos sendo o autor da melhor oferta) obter o contrato não fosse protegida por uma indemnização que inclua também o lucro em causa, correspondente ao interesse contratual positivo” – cfr. Paulo Mota Pinto, obra cit., pág. 291.»
Os presentes autos correspondem precisamente a esta situação em que as exequentes tinham uma “posição de resultado garantido” que, de resto, lhes foi corroborada pelo julgado proferido no processo 85/13.0BEAVR. Com efeito, mais do que anular o ato de adjudicação da
Empreitada à proposta da CI, o Tribunal no exercício dos seus poderes de decisão (art. 71.º, n.º 1 e 95.º do CPTA) condenou a Executada a adjudicar a Empreitada “Lote I – Infra-estruturas Municipais de Saneamento Básico de ...” – Fase 1.2 – Redes de Drenagem de Águas Residuais do PAR – 022, PAR – 023 e do PAR 024” à proposta que havia sido apresentada pelas Exequentes.
Donde, tendo as Exequentes, direito à adjudicação tal significa, à míngua da invocação de qualquer causa de não adjudicação (art. 79.º do CCP) – o que, ademais, a execução da obra pela CI demonstra não se ter verificado – que as exequentes teriam direito à celebração do contrato e, consequentemente, a executá-lo. Devendo, pois, ser-lhes reconhecido o direito a serem indemnizadas pelo interesse contratual positivo.
Assim, dispondo as Exequentes enquanto adjudicatárias de um direito à execução do contrato, que resultaria na obtenção de um determinado lucro, cabe à Executada reparar os danos por meio da reconstituição da situação que consistiria na execução do contrato e na obtenção dos correspondentes lucros. Ou seja, a sua indemnização deverá abranger o “interesse contratual positivo”, incluindo os lucros esperados pela execução do contrato cuja celebração foi ilegalmente impedida pela Administração.
Tal indemnização deverá colocar as Exequentes na situação em que estariam se o contrato tivesse sido celebrado e por isso executado, à luz do princípio da boa-fé, de modo a não redundar num desequilíbrio grave na relação de liquidação ou traduzir-se num benefício injustificado.
Aqui chegados cumpre, pois, fixar o valor da indemnização a atribuir às Exequentes. Para esse efeito, cumpre notar que, como de resto aventaram os senhores peritos, não se assume como desprovido de dificuldade a quantificação do valor dos lucros que as Exequentes aufeririam com a execução do contrato num quadro em que estas, efetivamente, não executaram a obra.
Por isso, sem prejuízo de se assentar essa quantificação na factualidade dada como provada, a mesma não pode deixar de ser feita com recurso a juízos prognósticos de verosimilhança e probabilidade.
Considerando o probatório verifica-se que a proposta das Exequentes ascendia ao valor de € 4.041.715,96, em que a participação da [SCom02...] correspondia a 81,41%, ou seja a trabalhos no valor de € 3.290.360,96 (sem IVA), e da [SCom03...] a 18,59%, isto é, a trabalhos no valor de € 751.355,00 (sem IVA).
As Exequentes não demonstraram, contudo, os termos em que a proposta foi orçamentada, isto é, qual o montante de custos que, aquando da apresentação da proposta, previram suportar com a execução da empreitada, nem tão pouco qual a percentagem de lucro que sobre esses custos consideraram, por forma a formarem o valor da proposta de € 4.041.715,96.
Demonstraram que, à data, executaram, a [SCom02...] como empreiteiro e a [SCom03...] como subempreiteiro, trabalhos em empreitadas similares às dos autos, tendo a [SCom02...] obtido um resultado na empreitada .../... correspondente a 6,2% do valor do contrato (e gastos correspondentes a 86,3%, do valor do contrato e rendimentos a 92,5% do valor desse contrato) mas sem que se demonstrasse qual o resultado da [SCom03...] na subempreitada .../
Com efeito, o método indemnizatório proposto pelas Exequentes passa pela consideração/aplicação dos custos alegadamente incorridos na execução das empreitadas similares - «Execução das Redes de Drenagem das Águas Residuais de ... e ... em ...» e «Rede de Drenagem de Águas Residuais de ... de ... (PAP001), ... (PAR100) e Emissário de Ligação à SIMRIA – 1.ª Fase – ...» - e no lucro aí obtido. De tal forma que taxa de lucro prevista para a obra em apreço, atento o valor da sua proposta, relativamente à Exequente [SCom02...] ascenderia a 6,64% e que a taxa de lucro da Exequente [SCom03...] ascenderia a 29,06%.
Contudo, o certo é que se a [SCom02...] registou na empreitada .../..., como vimos, um lucro correspondente a 6,2% do valor do contrato (e gastos correspondentes a 86,3%, do valor do contrato e rendimentos a 92,5% do valor desse contrato), não se provou qual o resultado da [SCom03...] na subempreitada .../.... Com relevo, contudo, é que apesar de similares, as empreitadas não são, no seu todo, idênticas, e essas diferenças conduzem a que não possamos considerar idóneo o método considerado pelas Exequentes. E de resto, pelo menos quanto à [SCom02...] sempre existirá uma diferença na margem de lucro de 0,4% que fica por esclarecer
Juntaram, ainda, documentos reportados à situação patrimonial e financeira da [SCom02...] e, por via da prova pericial, obtiveram-se, ainda, os resultados dos exercícios de 2011 a 2014 obtidos pelas Exequentes.
Trouxeram, ainda, aos autos preços de alguns materiais, bens e equipamentos, a utilizar na obra, obtidos entre 2013 e 2014 junto dos seus fornecedores.
Contudo, não provaram, designadamente para o efeito de se poder aceitar que na execução do contrato obteriam lucro superior ao previsto ou que os seus gastos seriam inferiores aos que emergiram para a CI na execução da empreitada, que a queda dos preços dos materiais e bens no setor da construção civil se verificou, apenas, após a apresentação da proposta pelas Exequentes ao Concurso e acentuou-se no período de execução da Empreitada.
E mais relevante é que, face ao referenciado supra, fica esclarecer a forma como alcançaram o valor aqui peticionado de € 575.826,83, correspondente a 14,25% do valor da sua proposta, em que € 357.450,45 seria lucro da [SCom02...] (ou seja, 6,64% do valor total dos trabalhos a seu cargo) e € 218.376,38 seria lucro da [SCom03...] (ou seja, 29,06% do valor total dos trabalhos que estariam a cargo desta).
Mais se note que não ficou provado que na Empreitada tivessem sido realizados trabalhos complementares, ao ponto de fazer acrescer o seu valor ao montante da empreitada que as Exequentes executariam. Sem esquecer que, naturalmente, ainda que se tivesse provado a sua execução, haveria que deduzir ao valor pago pelos mesmos os custos que as Exequentes suportariam caso os tivessem realizado.
Sem prejuízo, provou-se que, à data, a margem de lucro comummente praticada no setor das obras públicas era 20% sobre os custos e abaixo de 10% sobre o preço de venda, mas também que se verificava já uma crise no setor de atividade das Exequentes, com a competitividade a determinar significativa redução dos preços quando comparado com os resultados (negativos) que a Contrainteressada obteve.
E, com relevância, provou-se que a obra foi executada por uma entidade que se posiciona no mercado, designadamente ao nível da sua estrutura de custos e capacidade negocial, de forma semelhante. Resultando, ainda, que na execução da Empreitada a contrainteressada incorreu em despesas no valor de € 3.876.694,35 e sem que as Exequentes demonstrassem que, caso executassem a obra, teriam custos inferiores. Efetivamente, verificando-se que a CI é uma empresa similar, dificilmente se aceitaria que também não tivesse a mesma capacidade negocial das Exequentes, beneficiado da redução de preços por estas invocados, para o efeito de reputar a (in)aptidão dos custos em que incorreu na execução da obra e, nesse sentido, tendo efetivamente executado a obra e no período de crise de construção à data vivenciado, é verosímil que os custos em que as Exequentes incorreriam seriam análogos aos que pela CI foram suportados.
E deste modo, afasta-se também o método subsidiário proposto pelas Exequentes de aplicação de uma margem de 10% ao valor da proposta, seja por se desconhecer se foi efetivamente a considerada/orçamentada na sua proposta, seja se reputa existir uma metodologia com maior suporte na realidade da obra.
Isto posto, estamos, pois, em condições de afastar os métodos de apuramento da indemnização propostos pelas Exequentes e considerar que, caso as Exequentes tivessem celebrado e executado o contrato, suportariam custos com a concretização da obra idênticos aos da CI, isto é, € 3.876.694,35.
Cumpre notar, todavia, que, como disso deu nota o perito do Tribunal em sede de esclarecimentos, o valor de € 3.876.694,35 não inclui a percentagem de custos de estrutura absorvidos pela obra e que variam entre 0,2% e 0,6%.
Mas cumpre, ainda, considerar que, à luz da conta final da empreitada, não se realizaram trabalhos no montante de € 10.883,22, mas verificou-se a revisão de preços que se traduziu no montante de € 4.754,56 pelo que ao valor de € 4.041.715,96 deve ser retirado o valor dos trabalhos a menos, mas somada a revisão de preços.
Donde que, com desempenho igual de gastos, a margem obtida pelas Exequentes seria de € 158.892,95 *(€ 4.041.715,96 - € 10.883,22 + € 4.754,56) - € 3.876.694,35+.
Impondo-se, ainda, considerar a incorporação de custos de estrutura absorvidos pela obra, reputando-se adequada a sua fixação nos 0,4% considerados no relatório complementar, totalizando € 155.067,77, temos que com a execução da empreitada as Exequentes obteriam resultados de € 313.960,72, a caber € 119.066,12 à [SCom02...] e € 194.894,60 à [SCom03...].
De notar que nos afastamos aqui da posição vertida, inicialmente, pelos peritos de aplicação da rentabilidade média das Exequentes nos anos de 2011 a 2014 para apurar os lucros cessantes.
Isto deve-se, por um lado, ao próprio afastamento pelo perito do Tribunal desse posicionamento no relatório complementar. Efetivamente, como fez notar no próprio relatório complementar “(…) apesar de os Resultados líquidos do período em análise serem negativos, isto não significará que o resultado da execução desta operação (obra) resulte também em saldo negativo, bem antes pelo contrário, este acréscimo de trabalhos a executar poderia mobilizar recursos existentes na empresa que se encontravam disponíveis e que representam custos fixos e encargos, no período temporal em que decorreu a obra” e a informação obtida, e vertida no relatório pericial de fls. 2003 a 2019 do SITAF, com base nas IES (através do quadro «05301-A Informação por atividades económicas») relativas aos exercícios de 2011 a 2014 de que em cada exercício os proveitos obtidos pelas Exequentes foram sempre exclusivos de uma só atividade, pode ser redutora, porquanto existe a possibilidade de uma grande heterogeneidade de obras no âmbito do CAE.
Por outro, não se pode aceitar que o desempenho de uma empresa reportado a toda a sua atividade – desconhecendo-se que os concretos trabalhos em que esta se traduziu e as suas vicissitudes - ao longo de 4 anos, possa servir como referencial para a execução de uma concreta empreitada.
As Exequente peticionam, ainda, a título de indemnização pela inexecução do julgado o valor relativo às despesas judiciais, extrajudiciais e de honorários de advocacia e taxas de justiça pagas, que computaram em € 738,00 a título de honorários e € 408,00 de taxa de justiça e, quanto ao mais relegaram a sua quantificação para incidente de liquidação.
Nos termos do disposto no art.º 529.º, n.º 1, do CPC as custas processuais abrangem a taxa de justiça, os encargos e as custas de parte.
As custas de parte compreendem o que cada parte haja despendido com o processo e tenha direito a ser compensada em virtude da condenação da parte contrária, nos termos do Regulamento das Custas Processuais.
Por sua vez, estabelece-se no art.º 533.º, n.º 1, do CPC que as custas da parte vencedora são suportadas pela parte vencida, na proporção do seu decaimento e nos termos previstos no Regulamento das Custas Processuais.
E no n.º 2, do mesmo normativo, estatui-se, a título exemplificativo, que as custas de parte englobam as seguintes despesas:
a) As taxas de justiça pagas;
b) Os encargos efetivamente suportados pela parte;
c) (…).
d) Os honorários do mandatário e as despesas por este efetuadas.
Pese embora proferido em ação em que se analisava a responsabilidade civil por atraso na administração da justiça, importa considerar pela sua aplicação aos presentes autos o teor do Ac. do STA de 5.3.2020 proferido no processo 0284/17.5BELSB, do qual se transcreve,
«Resulta do art.º 527.º, nºs. 1 e 2, do CPC, que a regra geral da responsabilidade pelo pagamento das custas assenta no princípio da causalidade, considerando-se que dá causa às custas do processo a parte vencida na proporção em que o for.
É, assim, irrelevante para essa responsabilização a questão de saber qual foi a parte culpada da ocorrência do litígio que determinou a intervenção do tribunal.
Abrangendo as custas processuais as custas de parte (art.º 529.º, n.º 1, do CPC e 3.º, n.º 1, do RCP) – as quais, devendo ser objecto de nota discriminativa e justificativa (art.º 533.º, n.º 3, do CPC), apresentada nos termos do art.º 25.º, do RCP, compreendem o que cada parte haja despendido com o processo e tenha direito a ser compensada em virtude da condenação da parte contrária nos termos do RCP (n.º 4 do referido art.º 529.º) –, também estas devem ser suportadas pela parte vencida na proporção do seu decaimento (n.º 1 do citado art.º 533.º).
Nestas custas de parte incluem-se as quantias pagas a título de honorários do mandatário judicial, salvo quando elas sejam superiores ao valor indicado na al. c) do n.º 3 do art.º 26.º do RCP, ou seja, 50% do somatório das taxas de justiça pagas pela parte vencida e pela parte vencedora [art.º 533.º, n.º 2, al. d), do CPC e artºs. 25.º, n.º 2, al. d) e 26.º, nºs. 3, al. c) e 5, ambos do RCP].
Atento à limitação estabelecida, não há dúvidas que a intenção do legislador – aliás, já expressa no n.º 2, al. g) da Lei n.º 26/2007, de 23/7 (lei de autorização legislativa) – não foi a de ressarcir a parte vencedora da totalidade dos honorários do seu mandatário judicial, mas a de lhe fixar uma compensação que, em face do valor da acção e das taxas de justiça suportadas pelas partes, considerou ser no montante adequado.
Essa compensação, porém, ao contrário do que sucedia quando integrada na procuradoria, é sempre devida, por a isenção de custas processuais não a abranger (art.º 4.º, n.º 7, do RCP).
Assim, na actual legislação processual civil e sobre custas, o legislador limitou a enorme discrepância que existia entre o montante das despesas efectivamente suportadas com a demanda pela parte vencedora e as quantias que esta tinha direito a receber através da imputação dos custos dela à contraparte, mas não foi ao ponto de consagrar o princípio da justiça gratuita para o vencedor ou uma solução equiparada à prevista em matéria de responsabilidade civil no art.º 562.º, do C.Cv. estabelecendo que a parte com razão tinha o direito de ser ressarcida nos precisos termos dos prejuízos sofridos.
Portanto, de acordo com o nosso sistema de custas judiciais, “a compensação em análise configura-se como indemnização baseada em responsabilidade processual civil tendente a compensar a parte vencedora, na respectiva proporção, das despesas com honorários de advogado” (Salvador da Costa in “Código das Custas Judiciais Anotado e Comentado”, 2.ª edição-2009, pág. 331), não estando o seu montante dependente da transposição de normas e princípios consagrados pelo direito substantivo de forma a que constitua um efectivo ressarcimento das despesas realizadas por essa parte.
Mas, poderão as despesas com os honorários do mandatário judicial da parte vencedora no montante em que excedem as custas de parte a que ela tem direito ser consideradas um prejuízo de natureza substantiva indemnizável a título de responsabilidade civil extracontratual pela prática de facto ilícito, segundo as regras da teoria da diferença consagrada no art.º 566.º, n.º 2, do C.Cv.?
Entendemos que não.
Efectivamente, a compensação do dano resultante do pagamento por uma das parte dos honorários do seu advogado só está legalmente prevista a título de custas de parte e nas situações de litigância de má fé (art.º 543.º, do CPC) e de demanda quando a obrigação ainda não é exigível (art.º 610.º, n.º 3, do CPC). No contexto da tributação processual, essa compensação obedece, como vimos, a um regime específico que não se confunde com o da responsabilidade civil, não lhe sendo, designadamente, aplicável o disposto nos artºs. 564.º, n.º 1 e 566.º, n.º 2, ambos do C.Civ. Fora deste contexto, a previsão legal cinge-se às referidas situações excepcionais de litigância de má fé e de inexigibilidade da obrigação.
Assim, na esteira da atrás referida jurisprudência do STJ, entendemos que do sistema legal vigente – em princípio coerente e obedecendo a um pensamento unitário – resulta que é através da compensação devida a título de custas de parte que são reembolsadas as despesas realizadas pela parte vencedora com o mandato judicial e quando o legislador pretendeu que essas despesas fossem integralmente ressarcidas indicou expressamente as situações em que tal ocorria e a parte sobre que impendia a obrigação.
Nestes termos, prevendo a lei, especificamente, a sua compensação através das custas de parte, não podem os aludidos honorários ser considerados danos causados por acto ilícito e não se verificando nenhuma das referidas situações excepcionais, tal compensação só pode ser obtida ao abrigo do regime das custas de parte.
E admitir que as despesas em questão na parte em que excediam o montante atribuído a título de custas de parte podiam ser ressarcidas na sua totalidade corresponderia a permitir-se uma condenação em custas de parte em violação da lei, não só porque se desrespeitava a aludida limitação, mas também porque, no caso de procedência parcial da acção – como ocorre na situação em apreço – não se tomava em consideração a proporção do decaimento.
Refira-se, finalmente, que as razões que a corrente jurisprudencial maioritária adoptada por este STA retirou do ínfimo valor da procuradoria que era atribuída à parte vencedora para ressarcimento das despesas com o seu advogado e da isenção de custas (e, consequentemente, da procuradoria) das entidades administrativas não têm hoje validade, dado estas terem deixado de beneficiar de tal isenção e, como vimos, aquelas despesas estarem integradas nas custas de parte que não são afectadas pela eventual isenção de que beneficie a parte vencida (cf. art.º 4.º, n.º 7, do RCP).
Portanto, entendendo-se que, na indemnização devida à parte vencedora a título de responsabilidade civil não é de incluir a importância decorrente das despesas com os honorários do seu advogado que, estando sujeitas a um regime específico, só podem ser compensadas através das custas de parte nos termos previstos no Código de Processo Civil e Regulamento das Custas Processuais, terá de proceder a presente revista.».
Deste modo, pelos fundamentos explanados no excerto do acórdão transcrito, aos quais o Tribunal adere, considerando que quer as taxas de justiça que foram ou vierem a ser pagas pela instauração da presente execução, quer as despesas judiciais, extrajudiciais e de honorários de advocacia, que as Exequentes suportarem (e na medida em que obtenham vencimento na causa), integram-se nas custas de partes, sendo aí ressarcidas e não no âmbito da indemnização por causa legítima de inexecução.
Pelo que, naturalmente, nenhum direito lhes assiste a este título.
No que respeita ao IVA, as Exequentes parecem considerar que ou o IVA corresponderia a um lucro seu ou, não o sendo, que terão/tiveram que o entregar ao Estado.
Mas não é assim.
É que como sabemos o IVA não corresponde a qualquer lucro cessante que pela execução do contrato as AA. teriam que receber. Na realidade, o IVA é um imposto que incide sobre a despesa ou consumo e tributa o "valor acrescentado" das transações efetuadas pelo contribuinte. É um imposto indireto, no sentido de que sendo dele sujeito passivo (genericamente) o consumidor final, quem o entrega ao Estado é o prestador dos serviços e/ou fornecedor dos bens. E constitui receita do Estado e não do prestador dos serviços/fornecedor dos bens, no caso as Exequentes.
Acresce que a tributação em sede de IVA de uma determinada operação é feita com base na existência de uma contraprestação associada a uma transmissão de bens ou uma prestação de serviços, enquanto expressão da atividade económica de cada agente, no sentido de que a ele estão sujeitas as operações que tenham enquadramento nos critérios de incidência objetiva do imposto previstos no artigo 1.º do Código do IVA e que preenchem os pressupostos do n.º 1 do artigo 2.º do Código do IVA.
Neste sentido, o pagamento às Exequentes do valor do IVA, no pressuposto de que estas o entregariam ao Estado, dependeria, desde logo, de terem executado a empreitada. Mas não é a esse título de (in)cumprimento contratual que as AA. recebem o valor arbitrado, antes corresponde a uma indemnização por causa legítima de inexecução declarada judicialmente que, por isso não é alvo de tributação em sede de IVA.
Pelo que, naturalmente, não será de atender ao pedido formulado pelas Exequentes.
No que respeita aos juros moratórios recorda-se que nos termos do disposto no artigo 798.º do Código Civil, “o devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor”, sendo que “a simples mora constitui o devedor na obrigação de reparar os danos causados ao credor” (artigo 804.º do Código Civil). Mais se nota que nos termos do art. 799.º, n.º 1 do CC incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso,
Tratando-se de uma obrigação pecuniária, a indemnização corresponde aos juros legais, a contar do dia da constituição em mora (artigos 804.º, n.º 1 e 806.º, n.º 1 do Código Civil).
Adiante-se, ainda, que se a obrigação for ilíquida, não há mora enquanto o crédito não se tornar líquido, mas tratando-se de obrigação proveniente de facto ilícito ou pelo risco, o devedor constitui-se em mora desde a data da citação, a menos que já haja então mora, nos termos do disposto no artigo 805.º, n.º 3 do CC.
No caso em apreço a obrigação de pagamento de indemnização por parte da Executada decorre de causa legítima de inexecução.
Trata-se, pois, de uma obrigação que emerge da presente decisão judicial (e do seu trânsito em julgado), a ser liquidada por via da presente sentença. E não, como será o entendimento, das Exequentes da execução do contrato e, consequentemente, do (in)cumprimento de obrigações que apenas existiriam se o mesmo tivesse sido celebrado e executado.
Tal significa que inexiste mora da qual emirja o direito a juros. E a mora a verificar-se, só ocorrerá no caso de, transitada em julgado a presente decisão, a Executada não cumprir com a sua obrigação de pagamento da indemnização e, naturalmente, tal direito a juros só pode ser apreciado em sede de execução para pagamento de quantia certa.
Pelo exposto, entendemos que não assiste às Exequentes o direito a juros que reclamam.
Em conclusão, entendemos ser de atribuir às Exequentes uma indemnização pela inexecução do julgado proferido no processo 85/13.0BEAVR no valor total de € 313.960,72, a caber € 119.066,12 à [SCom02...] e € 194.894,60 à [SCom03...].
15. Patenteiam as conclusões alegatórias que a Recorrente [SCom01...] insurge-se contra o assim decidido, por manter a firme convicção que a decisão judicial sob recurso enferma de erro[s] de julgamento de direito, por violação das “(…) normas contratuais vertidas nos pontos 8.2.2 e 31.1.12, das cláusulas gerais do caderno de encargos e o estatuído no artigo 566.º, do Código Civil, em especial no seu n.º 3. (…)”.
16. Realmente, a Recorrente impetra a existência de um lapso de escrita no cálculo dos valores referentes a custos de estrutura [€ 155.067,77], já que 0,4% de € 3.876.694,35 corresponde, apenas, a € 15.506,78 e não a € 155.067,77.
17. Ademais, discorda da inclusão no cálculo do valor indemnizatório dos valores referentes a custos de estrutura [€ 155.067,77] e revisão de preços [€4.754,56], no total de € 158.892.95, por considerar que tais custos já estavam incluídos no preço total oferecido pelas Exequentes/Recorridas e que a revisão de preços não se aplica, pois as Exequentes/Recorridas não executaram a obra.
18. Contesta ainda o cálculo da margem de lucro das Exequentes/Recorridas, fixada pela sentença recorrida em € 158.892,95, invocando, para tanto, que o histórico financeiro negativo das recorridas e a situação do setor da construção civil no período em causa não justificam a atribuição de uma margem de lucro de 8,1%, defendendo que a margem de lucro deve ser calculada com base, não em premissas indemonstradas, como a semelhança entre as empresas e a presunção de que as exequentes teriam os mesmos custos que a empresa que executou a obra, mas antes em critérios objetivos e realistas, levando em conta todos os elementos de prova disponíveis nos autos, incluindo o contexto económico do setor e a situação financeira das empresas envolvidas, e, caso se entenda que houve dano, a indemnização deve ser calculada segundo critérios de equidade.
19. Vejamos estas questões especificadamente, sublinhando, desde já, que a questão em torno da eventual existência de um lapso de escrita no cálculo do montante de € 155.067,77 já se mostra triunfalmente resolvida pela retificação de erro material operada pelo despacho promanado a fls. 2370 e seguintes dos autos [suporte digital], de modo que nada há a acrescentar no domínio em análise.
20. Dissolvida a primeira questão decidenda, importa agora, de acordo com a substanciação vertida das conclusões de recurso, determinar se a decisão judicial se mostra [ou não] atravessada de erros de julgamento de direito emergentes, na ótica da Recorrente, da errada (i) inclusão no cálculo do valor indemnizatório dos valores referentes a custos de estrutura [€ 155.067,77] e revisão de preços [€4.754,56], no total de € 158.892.95, e ainda da (ii) inadequada consideração da margem de lucro das Exequentes/Recorridas em € 158.892,95.
21. Assim, e entrando em tal tarefa, cabe notar que o litígio recursivo em análise insere-se no domínio da fixação do montante indemnizatório nos termos e com alcance explicitados [não no artigo 166º como referido na sentença recorrida, mas antes] no artigo 178º do C.P.T.A, ou seja, no domínio da indemnização pelo facto da inexecução de sentença anulatória por causa legítima julgada verificada.
22. A este propósito, entendemos reproduzir o teor do aresto do Pleno do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, datado de 26.10.2023, porque esclarecedor desta temática: “(…)
99. A execução do acórdão anulatório impõe à Administração a obrigação de desenvolver uma atividade de execução com a finalidade de repor a situação de facto de acordo com a situação de direito constituída pela decisão anulatória, tanto na vertente de respeitar o julgado, conformando-se com as limitações que dele resultam para o eventual exercício dos seus poderes (efeito preclusivo), como no dever de reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido praticado o ato anulado (efeito conformativo), nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 173º do CPTA.
100. Isto porque, nos termos do disposto no n.º 1, do artigo 173.º do CPTA, a anulação de um ato administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento naquele ato, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter atuado, deveres a que a Administração fica desonerada, quando verificada uma causa legítima de inexecução.
101. Desde a aprovação do D.L. n.º 256-A/77, de 17/06, relativo ao regime de execução das sentenças dos Tribunais Administrativos e o entendimento expresso por Diogo Freitas do Amaral, no sentido de que a causa legítima de inexecução constitui “uma situação excepcional, que torna lícita, para todos os efeitos, a inexecução da sentença” (“A Execução das Sentenças dos Tribunais Administrativos”, 2.ª ed., Coimbra, 1997, pág. 161), que se vem entendendo que, em consequência, fica o Executado obrigado ao pagamento de uma indemnização compensatória ao titular do direito à execução, segundo o disposto nos artigos 163.º, 166.º e 178.º do CPTA.
102. Segundo o disposto no n.º 1, do artigo 166.º do CPTA, aplicável por força do n.º 3, do artigo 177.º do CPTA, a verificação de causa legítima de inexecução de sentença anulatória de ato administrativo confere ao exequente uma “indemnização devida pelo facto da inexecução”.
103. Assim, tratando-se de um acórdão anulatório, recai sobre a Administração o dever de executar, segundo o disposto no artigo 173.º do CPTA, pelo que, em consequência da impossibilidade da execução, resta o dever de indemnizar.
104. Como decidido no Proc. n.º 47.472-A, de 25/02/2009, deste STA, “o incumprimento de julgado anulatório, por ocorrência de causa legítima de inexecução, justifica a fixação de uma indemnização pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença teria proporcionado ao requerente”.
105. Por isso, essa indemnização tem por fundamento a “perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução de sentença teria proporcionado ao requerente” – Acórdãos do STA de 25/02/2009, Proc. n.º 47.472-A e de 02/06/2010, Proc. n.º 1541-A/03.
106. Está em causa uma indemnização que se destina a compensar o Exequente pelo facto de não ser possível executar a sentença a que teria direito, sendo a indemnização conferida em consequência de não ser possível executar no plano dos factos a situação jurídica violada.
107. Seguindo o decidido no Acórdão deste STA, de 10/07/1997, Proc. n.º 27.739-A, ao referir-se ao «“expropriado” do direito à execução integral», num conflito relativo a instrumentos de ordenamento do território, assim como, o entendimento de estar em causa uma situação idêntica àquela em que o particular é expropriado do seu direito, mediante o pagamento de uma indemnização, embora não se trate de uma expropriação em sentido técnico (Diogo Freitas do Amaral, “Direito Administrativo”, Vol. IV, pág. 246), estamos perante “um fenómeno cuja lógica até certo ponto se aproxima da do instituto da expropriação por razões de interesse público”, que envolve a imposição de um sacrifício especial do titular do direito à prestação, determinada pela necessidade de salvaguardar interesses públicos, passando necessariamente pelo pagamento da devida indemnização compensatória (Mário Aroso de Almeida, “Anulação de Atos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes”, Coimbra, 2002, pág. 783).
108. Por essa razão, visa tão somente atribuir uma compensação pelo facto da inexecução e de a finalidade do processo executivo se ter frustrado, não obtendo os efeitos jurídicos da execução do julgado, enquanto imposição legal de acatamento para todas as entidades públicas e privadas (artigo 158.º do CPTA).
109. Esta indemnização cujo fundamento consiste numa inexecução lícita de um julgado, distingue-se, por isso, quer da indemnização por inexecução ilícita, segundo o disposto no artigo 159.º do CPTA, quer da indemnização atribuída no âmbito da ação de responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais poderes públicos, prevista para o ressarcimento dos danos causados por uma atuação ilícita da Administração, nos termos da atual Lei n.º 67/2007, de 31/12.
110. Daí que estando em causa a fixação o quantum indemnizatório em consequência da ocorrência de causa legítima de inexecução, não está em causa um processo de ressarcimento integral de todos os danos produzidos, como se de uma ação de responsabilidade civil extracontratual se tratasse.
111. O Exequente é ressarcido pela inexecução do julgado, por não conseguir obter o reconhecimento jurisdicional da sua pretensão judicial e não em virtude dos danos causados pela atuação administrativa ilegal do Executado.
112. A indemnização devida em consequência da inexecução do julgado não visa apurar todos os danos, nem ressarcir a perda sofrida pelo Exequente em resultado da prática do ato anulado, isto é, não tem por finalidade a atribuição de uma indemnização que se destine a cobrir todos os danos que possam ter resultado da atuação ilegítima da Administração, mas antes e apenas uma compensação decorrente da inexecução do julgado, em função da perda de oportunidade de poder obter um resultado favorável.
113. Este entendimento tem sido sufragado na jurisprudência, como, entre outros, no Acórdão deste STA, Proc. n.º 47.579-A, de 02/12/2010, que distingue entre “a indemnização devida pela impossibilidade de execução por causa legítima - que dispensa o apuramento do montante indemnizatório correspondente à efetiva perda sofrida pelo exequente em resultado da prática do ato anulado – da indemnização devida pelos danos causados pela prática desse ato – a exigir aquele apuramento e, portanto, a exigir outros desenvolvimentos processuais – visto se tratar de indemnizações autónomas e diferenciadas, quer no tocante aos danos que compensam quer no tocante à forma do seu cálculo”.
23. Ressaltamos, também, o expendido pela mesma Instância no Acórdão prolatado em 13.07.2021, no processo nº. 01676/14.7BEPRT-A: “(…)
3. O artigo 178º do CPTA - sob a epígrafe «indemnização por causa legítima de inexecução» - diz que quando julgue procedente a invocação da existência de causa legítima de inexecução, o tribunal ordena a notificação da Administração e do requerente para, no prazo de 20 dias, acordarem no montante da indemnização devida pelo facto da inexecução […] - nº1 - e que na falta de acordo se seguem os trâmites previstos no artigo 166º - nº 2. Este último artigo - que integra o capítulo sobre a «execução para prestação de factos ou de coisas», e que versa, também, sobre a «indemnização por causa legítima de inexecução e conversão da execução» - tem um nº1 em tudo semelhante ao acabado de citar - do artigo 178º -, mas acrescenta, no seu nº.2, que na falta de acordo, o tribunal ordena as diligências instrutórias que considere necessárias, findo o que se segue a abertura de vista simultânea aos juízes-adjuntos, caso se trate de tribunal colegial, fixando o tribunal o montante da indemnização devida no prazo máximo de 20 dias.
Daqui se conclui, sem sombra de dúvida, que a inexecução da sentença que anulou o acto administrativo, por verificação de causa legítima de inexecução - impossibilidade absoluta ou grave prejuízo para o interesse público na execução da sentença -, dá lugar a uma indemnização devida pelo facto da inexecução cujo montante deverá ser fixado, em princípio, por acordo das partes, já que o tribunal só intervém nessa fixação na falta desse acordo.
O que significa que a indemnização devida - nestes casos - visa ressarcir um dano autónomo que se traduz no «facto da inexecução», sendo relativamente a este dano que «deverá ser efectuado o juízo de causalidade» quanto aos prejuízos que o devem densificar. Na verdade, sendo o dano indemnizável o facto da inexecução, resulta que não devem ser tidos em conta, na densificação do respectivo montante indemnizatório, todos os danos indemnizáveis no âmbito da responsabilização subjectiva da Administração com base na sua conduta ilegal, mas apenas aqueles que consubstanciam - no caso concreto - a perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença anulatória teria proporcionado ao exequente [entre outros, AC do STA de 25.02.2009, in Rº47472A]. Isto porque esta indemnização - pelo facto da inexecução - tem natureza sucedânea relativamente à reconstituição em espécie, ou seja, relativamente à reconstituição da situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado [artigos 563º do CC e 173º, nº1, CPTA].
A indemnização em causa traduz-se, assim, numa indemnização pecuniária, sucedânea da «reconstituição em espécie» que seria aplicável se não subsistisse a «causa legítima de inexecução», e o respectivo montante deverá ser encontrado, dentro dos limites do que resultar provado - das «diligências judiciais ordenadas» - através da ponderação da situação jurídica que o exequente perdeu pelo facto da inexecução. Mas, sublinhe-se, o montante da indemnização visará sempre compensar este dano da inexecução e não propriamente os prejuízos, individualizados, que ajudam a densificar este e a determinar aquele.
Temos, pois, mais em concreto, que a aferição do montante da indemnização pelo facto da inexecução terá a ver, por regra, com a ponderação judicial da diferença entre duas situações: a situação do exequente frustrado - por ver não executada a reconstituição da situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado - e a situação do exequente satisfeito - por ver cumpridas as obrigações decorrentes do título executivo, constituído pelo julgado anulatório e pela fixação judicial dos actos e operações em que a execução deverá consistir.
4. De notar, ainda, que respeitando a indemnização pelo facto da inexecução, enquanto indemnização sucedânea, a actos administrativos praticados no âmbito de procedimento de formação de contrato, a sua base factual e jurídica de aferição ganha «contornos de responsabilidade pré-contratual», em cujo âmbito se visa compensar o dano da confiança [artigo 227º CC], no caso, a confiança do exequente, enquanto concorrente, numa conduta legal da entidade adjudicante, e sempre na expectativa de vir a ser o adjudicatário. Esta compensação do dano da confiança traduz-se - como vem sublinhando a jurisprudência e a doutrina - na indemnização do chamado interesse contratual negativo, o que levaria à indemnização daqueles prejuízos que o candidato teve por participar no concurso e elaborar uma proposta que foi ilegalmente preterida, mas já não - e nomeadamente - dos lucros cessantes, que se integram no interesse contratual positivo e têm como fonte a celebração e a execução de um contrato válido com o exequente, enquanto concorrente.
Deste modo, voltando a concretizar, a aferição do montante da indemnização pelo facto da inexecução, para além da ponderação da diferença entre as duas situações - a que nos referimos antes - terá a ver, também, com a ponderação judicial da situação jurídica de se estar num âmbito pré-contratual onde, por regra, só será contemplada a indemnização de danos que não tenham por fonte a celebração e a execução do contrato.
Porém, limitada à indemnização do interesse contratual negativo - onde não caberiam os «danos» integradores do «interesse contratual positivo» -, a indemnização pelo facto da inexecução deixaria desprotegido, o aí exequente, da mais ou menos densa probabilidade, que pode raiar a certeza, de, em sede de reconstituição da situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, lhe vir a ser adjudicado o contrato, de o celebrar e executar. A verdade é que, sendo a indemnização pelo facto da inexecução - fundamentalmente - uma compensação pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença anulatória teria proporcionado ao aí exequente, nada impede, antes tudo impõe, que, se for seguro que esse restabelecimento conduzia à «celebração do contrato», seja contemplada, na determinação do respectivo montante, a compensação de danos que integram o interesse contratual positivo. Mas - obviamente - nunca cobrindo eventuais danos que o acto anulado possa ter causado e que, pela sua natureza, a execução da sentença não teria sido, em qualquer caso, apta a remover.
Temos, pois, que na indemnização pelo facto da inexecução, quando relativa a execução de sentença anulatória de «acto praticado em procedimento de formação de contrato», deverão, por regra, ser ponderados os danos integradores do interesse contratual negativo, mas, sempre que a reconstituição da situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, a poder fazer-se, conduzisse à forte probabilidade, ou até certeza, de que a adjudicação do contrato teria de ser feita ao exequente, podem e devem ser ponderados, na determinação do montante indemnizatório, os danos integradores do interesse contratual positivo nos termos assinalados. Neste caso, na determinação de tal montante deverá o julgador ter em conta que o exequente, face à lícita inexecução, foi privado de benefícios que obteria com a celebração e execução do contrato, onde pontificam os lucros cessantes. É esta exigência que decorre da lei ao impor a indemnização pelo facto da inexecução, isto é, pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença de anulação - de acto praticado no âmbito de procedimento pré-contratual - proporcionaria ao exequente.
Obviamente que quando o «caso concreto» impuser que no montante indemnizatório pelo facto da inexecução sejam levados em conta os danos integradores do interesse contratual positivo estará arredada a hipótese de compensação do interesse contratual negativo. Na verdade, todos os gastos que o exequente teve com o procedimento e a elaboração da proposta, na confiança de participar num procedimento legal e na expectativa de lhe vir a ser adjudicado o contrato, não foram, nesse caso, em vão, porque o tribunal teve em conta, na ponderação e fixação do montante indemnizatório «pelo facto da inexecução», aquilo que teria proporcionado ao exequente a celebração e execução do contrato. Assim, esta acumulação - da indemnização pelo «interesse contratual negativo» e pelo «interesse contratual positivo» - não poderá ocorrer, pois, e usando palavras de PAULO MOTA PINTO - in «Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo», volume II, Coimbra, 2008, página 1004 - existe «incompatibilidade entre o ressarcimento correspondente ao interesse contratual positivo e o interesse contratual negativo».
5. Visando a indemnização sucedânea em causa, como salientamos, compensar o dano autónomo que se traduz no «facto da inexecução», isto significa que, nos casos em que o tribunal deva - nos termos assinalados - considerar no respectivo montante indemnizatório os danos que integram o interesse contratual positivo, não é a atribuição de indemnização pela totalidade desses danos que está em causa. É que, se surge como injusta a privação da execução da sentença anulatória sem qualquer indemnização, também não parecerá justo indemnizar o exequente, sem mais, pela perda de benefícios causalmente ligados a uma efectiva execução do contrato. Esta visão de tudo ou nada revelar-se-ia contrária à justiça, e não é a que decorre da lei.
O «montante» da indemnização, ao visar ressarcir o exequente pelo dano autónomo da inexecução, nos casos em que deva ser contemplado o interesse contratual positivo, deve ser aferido, mormente, através da ponderação do valor da «perda de benefícios» que a celebração e a execução do contrato traria para o exequente, sendo tal valor caldeado, nomeadamente, pela circunstância de se tratar de indemnização sem efectiva execução do contrato. E nos casos em que não seja possível determinar, com o necessário rigor, quer o grau de probabilidade da celebração do contrato com o exequente, quer o valor dos benefícios perdidos com a falta da sua execução, será a equidade a ditar a «fixação do quantum indemnizatório», dentro dos limites provados [artigo 566º, nº.3, do CC].
24. Acompanhando e acolhendo-se a interpretação assim declarada por esta alta Instância, tem-se, portanto, por assente que a indemnização devida pela inexecução visa compensar o dano autónomo que se traduz no facto da inexecução do julgado - o que se traduz na indemnização pelo interesse contratual negativo –, cujo alcance esgota-se na ponderação dos prejuízos que o candidato teve por participar no concurso e elaborar uma proposta que foi ilegalmente preterida, exceto quando se conclua que a reconstituição da situação que existiria se o ato não fosse anulado conduziria à forte probabilidade, ou até certeza, de que a adjudicação do contrato teria de ser feita ao exequente, situação em que podem e devem ser ponderados exclusivamente, no cálculo indemnizatório, os danos integradores do interesse contratual positivo, onde pontificam os lucros cessantes, estando arredada aqui a hipótese de compensação do interesse contratual negativo.
25. Cientes destas premissas fundamentais, avancemos agora para uma análise meticulosa das especificidades deste caso em particular, as quais podem ser resumidas, para o que ora nos interessa, da seguinte maneira:
(i) Em 07.04.2021, a [SCom01...], aqui Recorrente deliberou abrir o concurso público visando a execução da empreitada de obras públicas designada “Lote I – Infraestruturas Municipais de Saneamento Básico de ...” – Fase 1.2 – Redes de Drenagem de Águas Residuais do PAR;
(ii) As sociedades [SCom02...] e [SCom03...] apresentaram proposta ao Concurso pelo valor total de € 4.041.715,96, em que a participação da [SCom02...] correspondia a 81,41%, ou seja, a trabalhos no valor de € 3.290.360,96 [sem IVA], e da [SCom03...] a 18,59%, isto é, a trabalhos no valor de € 751.355,00 [sem IVA];
(iii) Em 14.12.2012, foi deliberado adjudicar o procedimento concursal à proposta da sociedade [SCom06...], S.A., contrainteressada nos presentes autos;
(iv) A Empreitada foi executada pela CI, dando-se a consignação em 16.7.2013 e tendo sido recebida provisoriamente em 10.03.2015;
(v) As sociedades [SCom02...] e [SCom03...] instauram ação de contencioso pré-contratual, peticionando a desintegração jurídica do ato adjudicatório referido em (iii) e a condenação do Réu a adjudicar-lhes a empreitada objeto dos autos;
(vi) Tais pretensões jurisdicionais lograram obter provimento judicial por sentença do T.A.F. de Aveiro de 03.02.2014, confirmada por Acórdão deste T.C.A. Norte de 17.07.2014;
26. Perante estes dados de facto, é nosso entendimento que a indemnização devida pela inexecução do julgado in casu traduz-se na indemnização dos danos integradores do interesse contratual positivo.
27. De facto, o tecido fáctico convocado sob os sobreditos pontos (v) e (vi) legitima a aquisição da certeza apodítica de que, em sede de «reconstituição da situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado» - a adjudicação da empreitada objeto dos autos e o contrato seria feita àquelas e de elas o executarem integralmente.
28. Assim, impõe-se considerar no montante indemnizatório os danos que se integram no interesse contratual positivo e têm como fonte a celebração e a execução de um contrato válido com as Exequentes, enquanto concorrentes.
29. Como se expendeu no acórdão do S.T.A., de 13.07.2021, supra citado, “(…) nos casos em que o tribunal deva - nos termos assinalados - considerar no respetivo montante indemnizatório os danos que integram o interesse contratual positivo, não é a atribuição de indemnização pela totalidade desses danos que está em causa. É que, se surge como injusta a privação da execução da sentença anulatória sem qualquer indemnização, também não parecerá justo indemnizar o exequente, sem mais, pela perda de benefícios causalmente ligados a uma efetiva execução do contrato. Esta visão de tudo ou nada revelar-se-ia contrária à justiça, e não é a que decorre da lei (…)”.
30. No contexto da falta de abrangência dos benefícios causalmente ligados a uma efetiva execução do contrato que se ora vem de assinalar, é nosso entendimento firme que o cálculo dos danos relativos ao interesse contratual positivo da Exequentes esgota-se na ponderação do lucro projetado com a adjudicação concursal.
31. Realmente, as Exequentes não executaram a empreitada visada nos autos, o que afasta a ponderação de qualquer prejuízo tido por conta da execução da mesma, mormente, a título de custos de estrutura” ou de “revisão de preços”, o que torna a resolução pretendida em torno da inadmissibilidade destes itens no cálculo indemnizatório um exercício inócuo e estéril, por desprovido de qualquer utilidade, de modo que se desatende a mesma.
32. O que se impõe contabilizar, portanto, é apenas o lucro que as Exequentes obteriam por conta da adjudicação concursal e nada mais.
33. Na situação vertente, a margem de lucro considerada pelas Exequentes na proposta apresentada a concurso não resultou sequer provada, pelo que, na senda da linha jurisprudencial ora acolhida, “(…) será a equidade a ditar a «fixação do quantum indemnizatório», dentro dos limites provados [artigo 566º, nº. 3, do CC] (…)”.
34. Dessa sorte, impera começar por convocar o teor da jurisprudência emanada por este T.C.A. Norte, que vem fixando em 10% do valor global da proposta o critério base para apuramento do montante indemnizatório em situações equivalentes [cfr. acórdãos de 04-05-2018, proc. n° 01606/13.3BEBRG-A, e de 09-11-2012, proc. n° 00410-A/2003-COIMBRA].
35. Porém, sendo este um critério de caráter universalista, a sua aplicação ao caso dos autos carece de ser pontilhada com a ponderação do circunstancialismo fáctico plasmado nos factos provados sob os pontos 41), 42) e 43) e 44 do probatório coligido nos autos, donde emerge a representação duma época de crise no setor da construção civil no período mediado entre 2008 a 2015, com quebras significativas no volume de negócios e redução dos preços dos bens fornecidos, sendo a margem de lucro comummente praticada no setor das obras públicas de era 20% sobre os custos e abaixo de 10% sobre o preço de venda.
36. Em tais termos, e apelando ao escopo harmonizador no julgamento a realizar, somos a considerar que a fixação da indemnização deve corresponder a 7,5% do valor global da proposta apresentada pelas Exequendas.
37. Deste modo feita, e sopesando o valor global da proposta que as Exequentes apresentaram no concurso para a empreitada visada nos autos, a saber, de € 4.041.715,96, o valor equitativo dos lucros cessantes a tomar em consideração para a operação subsequente de apuramento do montante indemnizatório final corresponde a € 303.128,697 [€ 4.041.715,96 x 0,075].
38. O valor da indemnização tem já em conta o tempo decorrido e é calculado assumindo o que se considera equitativo que a esta data deve ser pago, sendo, como veremos mais adiante, que ao referido valor de indemnização acrescem juros de mora, calculados à taxa civil em vigor, desde a data do trânsito em julgado desta decisão.
39. O Tribunal a quo, embora com apelo uma construção jurídica inadequada, acaba por atingir um valor indemnizatório aproximado [€ 313.960,72], de modo que se impõe apenas reduzir o valor indemnizatório atribuído em sede de dispositivo por forma a corresponder ao valor de € 303.128,697 agora fixado.
40. O presente recurso merece, portanto, provimento parcial nos termos e com o alcance supra explicitados, desatendendo-se quanto ao demais.
* *
IV.2- DO RECURSO SUBORDINADO
41. A questão decidenda que ora importa dissolver traduzem-se em determinar se a sentença recorrida enferma de erros de julgamento de direito nos segmentos decisórios relativos à declarada (i) margem de lucro concedida ao consórcio; (ii) falta de tributação em sede de IVA da indemnização atribuída; e ainda da (iii) natureza e taxa aplicável aos juros devidos.
42. Realmente, as Recorrentes clamam que “(…) Verifica-se erro de julgamento na medida em que não foi tomado em devida linha de conta no que concerne à subempreitada eletromecânica que foi executada pela [SCom04...] e [SCom05...], matéria provada, quando devia ter sido a Exequente [SCom03...] que a devia ter executado. (…) Com efeito, um dos custos apresentados na peritagem diz respeito aos encargos administrativos que a contrainteressada [SCom05...] teve com a gestão, digamos assim, deste contrato (…) Pelo que, à margem concedida ao consórcio pelos peritos terão que ser acrescidos, ao contrário do que em erro de julgamento não sucedeu, além dos €69.102,16 dos encargos administrativos que seriam absorvidos pela [SCom03...], pelo menos 10% (cfr., supra e sentença) sobre o valor de venda a título de lucros, ie acrescer um total de pelo menos €138.204,32 (…)”.
43. Apregoam ainda que “(…) atentando na natureza, no conteúdo e na extensão da indemnização arbitrada (mormente no que concerne aos lucros cessantes) vislumbra-se a existência de operações tributáveis, ou seja, a existência de serviços, ainda que presumidos, enquadráveis numa atividade económica – cfr. artigos 1.º, 16.º e 18.º do CIVA e 2.º parágrafo do n.º 1 do artigo 9.º da Diretiva IVA (…) [pelo que] a indemnização, cujo montante ora se discute, encontra-se sujeita a IVA, à taxa legal de 23% (à data) (…)”.
44. Mais argumenta que “(…) ao contrário do que sustenta a douta Sentença recorrida, não estamos perante juros moratórios, mas sim juros indemnizatórios (…) [cuja taxa aplicável] (…) é a definida para os juros comerciais, por ser a que melhor salvaguarda o carácter indemnizatórios dos juros peticionados, [sendo que, quando assim não se entenda], o “quantum” indemnizatório arbitrado pelo Tribunal a quo – que, salvo o devido respeito, ignorou as competências que na matéria detém e que deveria ter exercido ex officio – não foi atualizado à data da condenação, com base no índice de preços no consumidor publicado pelo Instituto Nacional de Estatística (…)”.
45. Porém, sem amparo de razão quanto aos dois primeiros feixes argumentativos.
46. Na verdade, e com reporte à alegada falta de ponderação do montante de € 69.102,16 dos encargos administrativos que seriam absorvidos pela [SCom03...], entendemos que seria até deselegante aqui reproduzir tudo o quanto já ficou exposto nos parágrafos 24) a 32) do presente aresto, donde grassa à evidência que a indemnização devida pela inexecução do julgado in casu traduz-se na indemnização dos danos integradores do interesse contratual positivo, cujo cálculo esgota-se na ponderação do lucro projetado com a adjudicação concursal, com o que fica negada a procedência do argumentário em análise.
47. Por sua vez, a alegação recursiva de que “(…) indemnização, cujo montante ora se discute, encontra-se sujeita a IVA, à taxa legal de 23% (à data) (…)” é absolutamente imprestável para demonstrar a existência de qualquer erro de julgamento da decisão recorrida.
48. Realmente, as indemnizações que tenham sido declaradas judicialmente estão excluídas do âmbito de incidência do IVA.
49. Neste sentido, veja-se, de entre outros, o Acórdão do S.T.A, de 20.10.2020, no Processo nº. 02366/14.6BEBRG, que se sumariou o seguinte: “(…) Com respaldo numa interpretação teleológica e sistemática do artigo 16.º n.º 6 alínea a) do Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado (CIVA), conjugada com o disposto nos arts. 1.º n.º 1 al. a) e 4.º n.º 1 da mesma compilação, bem como, a configuração, mais difundida, do conceito de indemnização, estão excluídas do âmbito de incidência do IVA, para além das indemnizações que tenham sido declaradas judicialmente, as que tenham carácter meramente ressarcitório (…)” [sublinhado nosso].
50. Assim deriva, naturalmente, que, com base nestes fundamentos de recurso, não se antolha a existência de qualquer fio condutor lógico-jurídico que justifique a reversão da decisão versada.
51. A mesma asserção, porém, já não é atingível relativamente ao juízo decisório firmado pelo tribunal a quo no sentido de não assistir “(…) às Exequentes o direito a juros que reclamam (…)”.
52. Na verdade, diz o art. 805º, nº. 3 que “Se o crédito for ilíquido, não há mora enquanto se não tornar líquido, salvo de a falta de liquidez for imputável ao devedor; tratando-se, porém, de responsabilidade por facto ilícito ou pelo risco, o devedor constitui-se em mora desde a citação, a menos que já haja então mora, nos termos da primeira parte deste número. (...)”.
53. Porém, conforme jurisprudência fixada pelo acórdão uniformizador de jurisprudência n.º 4/2002 do STJ n.º 4/2002, de 27/06/2002, “(…) sempre que a indemnização pecuniária por facto ilícito ou pelo risco que tiver sido objeto de cálculo atualizado, nos termos do n.º 2 do art.º 566.º do CC, vence juros de mora, por efeito do disposto nos artigos 805.º, n.º 3 (interpretado restritivamente), e 806.º, n.º 1, também do CC a partir da decisão atualizadora, e não a partir da citação (…)”.
54. Donde se depreende que, em caso de responsabilidade civil emergente de facto ilícito, como sucede no presente caso, o devedor se constitui em mora desde a sua citação para a ação, salvo se o cálculo de indemnização tiver sido atualizado à data da própria decisão.
55. No caso em apreço, a decisão atualizadora final ocorre com a emanação do cálculo indemnizatório operado no presente aresto, pelo que, quando for caso disso, serão apenas devidos juros de mora à taxa civil - e não à taxa comercial, por não estar em causa o atraso no cumprimento de obrigações pecuniárias situadas no âmbito do exercício de uma atividade comercial -, contados desde o trânsito em julgado da respetiva decisão condenatória.
56. Derradeiramente, saliente-se que não há lugar a pagamento de quaisquer juros indemnizatórios, pois que estes destinam-se a compensar o exequente pela privação da disponibilidade de determinado montante pecuniário, fruto de atuação ilícita da Administração, o que não é, seguramente, o caso dos autos.
57. Concludentemente, deverá ser concedido provimento parcial ao recurso subordinado interposto pelas Recorrentes [SCom02...] e [SCom03...], estabelecendo-se o direito das Recorrentes, quando for o caso disso, ao pagamento de juros de mora à taxa civil contados desde o trânsito em julgado da respetiva decisão condenatória, no demais improcedendo os fundamento de recurso.
58. Assim se decidirá.
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V- DISPOSITIVO
Nestes termos, acordam em conferência os Juízes da Subsecção de Contratos Públicos da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202.º da C.R.P., em CONCEDER PARCIAL PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS [principal e subordinado] interpostos nos autos, e, consequentemente, substituir a condenação vertida no dispositivo da sentença recorrida pela condenação da Ré [SCom01...] a pagar às Autoras [SCom02...] e [SCom03...] a quantia de € 303.128,697, acrescida, quando for o caso disso, de juros de mora à taxa civil contados desde o trânsito em julgado da respetiva decisão condenatória.
Custas do recurso principal pela Recorrente e Recorridas na proporção do decaimento.
Custas do recurso subordinado pelas Recorrentes e Recorrida na proporção do decaimento, que se fixa na proporção de 2/3 e 1/3, respetivamente.
Registe e Notifique-se.
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Porto, 05 de julho de 2024,
Ricardo de Oliveira e Sousa
Tiago Afonso Lopes de Miranda
Clara Ambrósio
