Acordam os abaixo assinados juízes do Tribunal da Relação de Lisboa
I. Relatório
JG e VGA, embargantes nos presentes autos de embargos de executado que deduziram contra a exequente XYQ LUXCO, SARL., notificados do despacho proferido em 5/05/2023, que deu como não escritos os artigos 1.º a 16.º do articulado de 22/01/2023 e indeferiu parcialmente os embargos, e com esse despacho não se conformando, interpuseram o presente recurso.
Os recorrentes, juntamente com a executada Agro Barreiros, Lda., deduziram embargos alegando, em síntese, que:
- As três livranças dadas à execução (…6491, com o valor de €260.372,00, …9093, com o valor de €9.471,00, e …4192, com o valor de €16.590,00) tiveram na sua origem três contratos entre a mutuante CAIXA G e a mutuária Agro Barreiros, Lda.;
- A executada Agro Barreiros foi objeto de processo de insolvência (…/…/…), no qual foi apresentado, aprovado e homologado plano de insolvência por sentença de 18/10/2012 transitada em julgado (em 27/11/2012);
- O plano de insolvência em causa contempla os créditos da CAIXA G que estão na origem das livranças dadas à execução, lendo-se na sua p. 22: «As dívidas às Instituições Financeiras totalizam 892.375,85€ (Banca 858.772,03 Euro e Leasing 33.603,82€), não haverá perdão de juros nem de capital, e serão reembolsados no prazo de 20 anos para a banca e 15 anos para as Sociedades de Leasing (o mesmo prazo para os fornecedores), com um ano de carência à taxa Euribor 3 Meses Com Spread de 4%, com um ano de carência»;
- A mutuária Agro Barreiros, a foi efetuando os devidos pagamentos à mutuante CAIXA G, à razão mensal de €858,35, o último dos quais a 25/10/2019, excedendo a quantia de €60.000,00;
- Nessa altura, a sociedade Agro Barreiros interrompeu os respetivos pagamentos (por quebra de liquidez causada por ruturas no fornecimento de “bacon”, em consequência da peste suína);
- A CAIXA G não efetuou, nessa sequência, qualquer interpelação admonitória à executada Agro Barreiros;
- Nessa altura, como decorre do documento n.º 1 junto ao requerimento executivo, a CAIXA G já teria cedido os créditos, concretamente por escritura de …/…/…;
- A CAIXA G não estornou, até à presente data, a prestação que lhe foi paga já após a invocada cessão do respetivo crédito;
- Nem a exequente, nem a CAIXA G notificaram os executados da dita cessão.
- A exequente, sem antes de realizar interpelação admonitória, declarou antecipadamente vencida e exigível a totalidade dos créditos em causa, preenchendo e executando as livranças subjacentes à execução pelos referidos valores totais de €260.372,00, €9.471,00 e €16.590,00.
Terminam pedindo que os embargos sejam julgados procedentes, por provados, e, em consequência, julgada extinta a execução.
Contestou a exequente-embargada dizendo, em resumo, que:
- Não tendo ficado previsto no plano, a renuncia às garantias prestadas no âmbito dos referidos contratos, estas mantiveram-se, permanecendo válidas as garantias pessoais prestadas pelos sócios (avais em livranças de garantia na posse da CAIXA G, prestados à sociedade Agro Barreiros, Lda. por JG e de MG), bem como a garantia hipotecária sobre o prédio misto sito no Ribeiro …, freguesia de São Martinho, concelho do Funchal, descrito na Conservatória do Registo Predial do … sob o número …, da dita freguesia, inscrito na respetiva matriz rústica sob o artigo …, secção O, (ARV 004) e na respetiva matriz urbana sob o artigo …);
- Foi nesse pressuposto que a CAIXA G, S.A., procedeu à reestruturação das operações já vencidas, em dívida, dando origem á operação de crédito nº. … – renumerada por via da cessão de créditos, para o número de operação PT … – expressamente declarando, quer à sociedade, quer aos seus avalistas que se mantinham as mesmas garantias pessoais;
- O plano de insolvência homologado por decisão que transitou em julgado em 27/11/2012, não obstava à CAIXA G, nem agora à entidade cessionária dos créditos, de se fazer valer das livranças de garantia que, com o conhecimento de todas as partes, se mantiveram em vigor e em carteira para servirem como títulos executivos, em caso de incumprimento do plano;
- A exequente não tinha de alegar a existência e contornos de qualquer relação subjacente, cujas vicissitudes são totalmente irrelevantes ante a literalidade e abstração do título executivo que é a própria causa de pedir da execução;
- A livrança com o valor facial de €260.372,00 – cfr. Doc. 8 do RE– referente à operação PT …, foi preenchida com os montantes decorrentes do incumprimento das operações restruturadas na sequência do plano de Insolvência homologado no Proc. …/…/… e não carecia, para valer como título executivo pleno, de ser acompanhada da certidão do plano de insolvência e do despacho que o homologou;
- Alegam os embargantes que o prazo previsto no plano não está decorrido, porquanto a CAIXA G não terá efetuado qualquer interpelação admonitória, mantendo-se em vigor a moratória aprovada no plano de insolvência;
- Quer a sociedade mutuária, quer os avalistas foram notificados da cessão de créditos, por correio, por contactos telefónicos, e por email;
- Finalmente, perante a frustração da negociação extra judicial, a sociedade e seus avalistas foram formalmente interpelados pela mandatária da embargada, através das missivas datadas de 22/06/2022, remetidas para a sociedade e para os seus avalistas, dando-se-lhes uma derradeira oportunidade para regularizarem as responsabilidades vencidas no plano, e as decorrentes das restantes obrigações, no prazo de 15 dias, sob pena de recurso à via judicial para a cobrança da totalidade das responsabilidades da Sociedade Agro Barreiros.
Terminou pugnando pela improcedência dos embargos.
A contestação, entrada em juízo em 17/11/2022, foi notificada via Citius aos embargantes em 18/11/2022, com a cominação (cf. Provimento ali identificado) de que deviam «nos termos do disposto no artigo 3.º, n.º 3, do Código de Processo Civil, exercer o direito ao contraditório face à matéria de eventuais exceções e prova junta/requerida (…), no prazo de dez dias, sob pena de tal direito ficar precludido».
Em 30/11/2022, os embargantes responderam à contestação, impugnando os artigos 1.º a 3.º, 6.º a 12.º, 27.º, 28.º e 30.º a 56.º da contestação, bem como os documentos n.ºs 7 a 10 juntos com a mesma peça.
Por despacho de 18/01/2023, o tribunal a quo, entendendo que o processo continha os elementos necessários para proferir decisão, sendo desnecessárias as audiências prévias e final, determinou a notificação das partes para, querendo, se pronunciarem sobre essa possibilidade.
Em resposta a este despacho, os embargantes dão entrada ao requerimento de 22/01/2023, com 16 artigos, nos quais começam por dizer que estavam à espera da audiência prévia para responder à alegada matéria de exceção deduzida pela exequente na contestação aos embargos (artigos 1.º a 4.º), alegam matéria de direito e/ou conclusiva (artigos 4.º a 6.º e 13.º a 16.º) e alegam factos também alegados pela embargada-exequente na contestação aos embargos e no requerimento executivo inicial (artigos 7.º a 12.º e 15.º).
Em seguida foi proferido despacho em 05/05/2023, objeto do presente recurso, do qual se extratam as partes relevantes para a apreciação e decisão destes autos:
«(…) Questão Prévia II
Na oposição à execução, mediante embargos, está prevista a dedução de dois articulados: a petição inicial e a contestação (cf. artigo 732.º n.º 2 do CPC).
Admite-se, porém, nos termos do artigo 3.º n.º 3 do CPC, que o embargante se pronuncie sobre as exceções dilatórias ou perentórias invocadas na contestação e sobre os documentos juntos pelo embargado.
No caso em crise, não tendo sido deduzida matéria de exceção na contestação, não era admissível o exercício do contraditório.
De resto, os embargantes já haviam exercido o contraditório em relação aos documentos da contestação e à intempestividade dos embargos de executado no que respeita à sociedade executada (cf. articulado de 30/11/2022, ref. 4993637).
Os artigos 1.º a 16.º do articulado de 22/01/2023 (ref. 5067121) constituem aprofundamento – jurídico e fáctico – da petição inicial, sendo processualmente inadmissíveis.
Pelo exposto, dou como não escritos os artigos 1.º a 16.º do articulado de 22/01/2023 (ref. 5067121).
Custas do incidente a cargo dos embargantes, fixando-se a taxa de justiça em 1 UC (artigo 7.º n.º 4 e tabela II do RCP).
(…) Exceções de falta de título executivo, inexigibilidade da obrigação e caso julgado
(…) Para conhecer das exceções, importa ter em conta a seguinte matéria assente relevante para a decisão:
A. Foram dados, como títulos executivos, três livranças subscritas pela sociedade executada e por esta entregues à Caixa G, SA, com a data de vencimento de «2019- 07-31» e os seguintes valores faciais: «16.590,00€», «9.471,00€» e «260.372,00€».
B. A livrança com o valor de 16.590,00€ foi entregue em branco para garantia do cumprimento das obrigações subjacentes a um «contrato de garantias bancárias» junto como documento n.º 3 do requerimento executivo.
C. A livrança com o valor de 9.471,00€ foi entregue em branco para garantia do cumprimento das obrigações subjacentes a um «contrato de abertura de crédito em conta-corrente» (documentos n.ºs 5 e 6 do requerimento executivo).
D. A livrança com o valor de 260.372,00€ foi entregue na sequência da aprovação do plano de insolvência da sociedade executada.
E. O embargante JG apôs a sua assinatura no verso das livranças sob a frase: «Bom para aval à firma subscritora».
F. No âmbito do processo de insolvência da sociedade executada – processo n.º …/…, que correu termos no Juízo de Comércio do Funchal –, foi homologado, por decisão de 18/10/2012, transitada em julgado, um plano de insolvência, que se dá por integralmente reproduzido.
G. Por escritura pública de «CESSÃO DE CRÉDITOS», datada de 07/10/2019, que se dá por reproduzida, a Caixa G, SA declarou ceder à exequente um conjunto de créditos, nos quais se incluem os créditos peticionados na execução, e, por sua vez, a exequente declarou adquiri-los, mediante o pagamento de quarenta e três milhões vinte e um mil quatrocentos e noventa e nove euros e cinquenta e dois cêntimos.
H. Por escritura pública de «HIPOTECA», datada de 06/12/2006, que se dá por reproduzida, o embargante JG e a co executada MG declararam constituir hipoteca voluntária, para garantia das obrigações assumidas ou a assumir pela sociedade executada, sobre o prédio misto situado na freguesia de São …, concelho do Funchal, descrito na Conservatória do Registo Predial do … sob o n.º … (da respetiva freguesia).
I. Pela Ap. 48 de 2006/11/2009 foi inscrita a favor da Caixa G, SA uma hipoteca voluntária (capital: 700.000,00€; montante máximo assegurado: 1.052.450,00€) sobre o referido imóvel.
J. Pela Ap. 2312 de 2010/11/04 foi inscrita a favor da Caixa G, SA uma hipoteca voluntária (capital: 200.000,00€; montante máximo assegurado: 300.700,00€) sobre o referido imóvel.
K. Pela Ap. 2506 de 2011/06/07, foi inscrita a aquisição, por doação, do prédio acima referido, a favor do embargante VGA.
A factualidade assente encontra respaldo nos seguintes documentos sobre os quais não impende impugnação nem acusação de falsidade: livranças exequendas e respetivos contratos (cf. requerimento executivo); decisão de homologação do plano de insolvência e plano de insolvência (cf. requerimento executivo e documento n.º 2 da contestação); escrituras de constituição de hipoteca e de cessão de créditos (cf. requerimento executivo); certidão permanente do imóvel hipotecado (requerimento executivo).
Além do teor dos documentos, não deixou o tribunal de considerar que nenhum dos factos acima referidos foi impugnado pelas partes, pelo que outra não poderia ser a nossa decisão.
Perante a natureza dos títulos executivos, cumpre fazer, antes do mais, uma breve análise sobre os princípios subjacentes às livranças e ao aval. (…)
No caso concreto, perante o indeferimento dos embargos em relação à sociedade executada, sobram dois embargantes: um avalista (JG) e o donatário do prédio sobre o qual foi constituída hipoteca para garantia das obrigações assumidas pela sociedade executada (VGA).
A legitimidade de VGA está assegurada pelo disposto no artigo 54.º n.º 2 do CPC: «A execução por dívida provida de garantia real sobre bens de terceiro segue diretamente contra este se o exequente pretender fazer valer a garantia, sem prejuízo de poder desde logo ser também demandado o devedor.»
Se a ação tiver de prosseguir em relação aos avalistas, também terá prosseguirá em relação ao novo titular do prédio hipotecado.
Adentrando na defesa plasmada nos embargos, e tomando como premissa o expendido em relação às livranças e ao aval, cumpre referir desde já que nem foi alegada a existência/intervenção/violação do pacto de preenchimento nem postos em causa os valores apostos nas livranças.
Os embargantes admitem, nos artigos 15.º e 16.º da petição inicial, que os valores em causa resultam da declaração de vencimento antecipada da dívida e centram a sua defesa na existência de um plano de insolvência relativo à sociedade executada e na falta de interpelação admonitória [artigo 218.º do CIRE] desta – e só desta –, para extrair a conclusão de que a execução não podia ter sido intentada.
Para os embargantes, as livranças não fundamentam a ação executiva, porque, depois da homologação do plano, só constituem título executivo as decisões judiciais previstas no artigo 233.º n.º 1 c) do CIRE; não foi feita a interpelação admonitória prevista no artigo 218.º do CIRE, pelo que a obrigação é ainda inexigível.
A nosso ver, não lhes assiste razão, dado que, como se escreve no acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 10/05/2021 (Manuel Domingos Fernandes), acessível em www.dgsi.pt: «A reclamação e o reconhecimento de um crédito no processo de insolvência, titulado por uma livrança subscrita pelo insolvente, não impede o respetivo credor de, com base nela, executar os avalistas dessa livrança, já que o vínculo que liga o portador da letra (livrança) e o avalista é de natureza estritamente cambiária – o aval garante uma obrigação cambiária, ou seja, o aval é uma garantia objetiva do próprio pagamento da letra.»
Verdade que o n.º 1 do artigo 217.º do CIRE estabelece: «Com a sentença de homologação produzem-se as alterações dos créditos sobre a insolvência introduzidas pelo plano de insolvência, independentemente de tais créditos terem sido, ou não, reclamados ou verificados.»
Porém, o n.º 4 do mesmo artigo desfaz todas as dúvidas: «As providências previstas no plano de insolvência com incidência no passivo do devedor não afetam a existência nem o montante dos direitos dos credores da insolvência, designadamente os que votem favoravelmente o plano, contra os codevedores ou os terceiros garantes da obrigação, mas estes sujeitos apenas podem agir contra o devedor em via de regresso nos termos em que o credor da insolvência pudesse exercer contra ele os seus direitos.»
Pelas mesmas razões, o artigo 218.º do CIRE (interpelação em caso de mora) e o artigo 233.º n.º 1 c) do mesmo diploma (decisões judiciais que constituem título executivo) também não são aplicáveis aos avalistas nem aos terceiros garantes da obrigação.
Consequentemente, não há fundamento legal para considerar inexigível a obrigação, para defender a inexistência de título ou para considerar que existe caso julgado, visto que os avalistas e terceiros garantes são alheios ao plano de insolvência.
Acrescente-se não ter sido alegado – nem resultar do plano – nenhuma diminuição dos créditos ou impossibilidade de cobrança dos mesmos no que respeita aos avalistas e terceiros garantes da obrigação.
Mantendo-se a responsabilidade dos avalistas e terceiros garantes, improcede o argumento de que as livranças não podiam ser preenchidas por causa do plano de insolvência e pela falta de interpelação da sociedade executada [artigos 218.º e 233.º n.º 1 c) do CIRE].
Demais, a alegação de pagamentos mensais até 25/10/2019 só releva para o desconto daqueles que foram realizados depois da data de vencimento das livranças, matéria essa que será submetida a julgamento, mercê da impugnação da exequente.
No que concerne aos pagamentos anteriores à data de vencimento das livranças, os embargantes não extraíram nenhum efeito, visto não terem posto em causa os valores apostos nas livranças, aceitando inclusive corresponderem ao vencimento antecipado das obrigações, como aliás refere a exequente no artigo 52.º da contestação. E, como vimos, o credor pode executar os terceiros garantes do insolvente sem ter de esperar pelo fim do prazo fixado no plano para este.
Os embargantes não defendem uma redução dos valores inscritos nas livranças. Defendem, isso sim, que ainda se mantém a moratória estabelecida no plano de insolvência e que, por esse motivo, não podia ser declarada antecipadamente vencida a dívida nem preenchidas as livranças. Todavia, a moratória a que aludem os embargantes só é aplicável à sociedade executada.
Por outras palavras: mesmo que se provassem todos os pagamentos alegadamente feitos antes do vencimento das livranças, o tribunal não poderia ordenar o seu desconto, uma vez que, além de não ter sido invocada a existência/intervenção/violação do pacto de preenchimento, os embargantes não alegaram que os valores mensalmente liquidados não tenham sido atendidos nos valores globais inscritos nas livranças. Da leitura global da petição inicial, também não se infere tal conclusão.
O que os embargantes defendem, isso sim, é que estavam a fazer pagamentos mensais e que, à míngua da interpelação prevista no artigo 218.º do CIRE, não podia ter sido declarada vencida a totalidade da dívida (cf. artigos 15.º, 16.º e 20.º da petição inicial).
Tal argumento podia ser invocado pela sociedade executada – em relação à qual os embargos foram indeferidos, por intempestividade –, mas não pode ser invocado pelos avalistas/terceiros garantes.
Ainda que não tenha sido alegada a falta de interpelação dos avalistas – só foi alegada a falta de interpelação da sociedade executada no âmbito do plano de insolvência, nos termos do artigo 218.º do CIRE –, sempre se dirá que a mesma também não é exigível ao portador da livrança, a menos que isso decorra do pacto de preenchimento, já que a lei não consagra esse dever/direito.
Neste sentido, veja-se o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 03/03/2020 (Luís Filipe Sousa), acessível em www.dgsi.pt: «A lei cambiária não impõe ao portador do título que antes de acionar o avalista do subscritor lhe dê informação acerca da situação de incumprimento que legitima o preenchimento do título que o próprio autorizou, sem prejuízo de tal obrigação poder estar prevista no pacto de preenchimento.»
(…) Em síntese: as livranças exequendas são título executivo válido em relação aos avalistas; não é aplicável aos avalistas/terceiros garantes da obrigação o disposto nos artigos 218.º e 233.º n.º 1 c) do CIRE; as decisões proferidas no processo de insolvência não fazem caso julgado em relação aos avalistas/terceiros garantes; mantendo-se a responsabilidade dos avalistas, deve a execução prosseguir também em relação ao novo titular do imóvel hipotecado; a obrigação é certa, exigível e líquida. E nem se olvide que, no que respeita ao embargante VGA, sempre a defesa haveria de improceder, porque a co executada MG não deduziu embargos de executado. Donde, prosseguindo a execução em relação a esta, sempre estaria justificada a penhora e venda do imóvel de que VGA é agora titular (por doação).
Não se verificando as exceções identificadas em epígrafe, e sendo irrelevante saber se houve ou não notificação da cessão de créditos, improcedem parcialmente os embargos de executado, que prosseguirão para aferir apenas se foram feitos pagamentos desde a data de vencimento das livranças até 25/10/2019.
Pelo exposto, declaro não verificadas as exceções identificadas em epígrafe e julgo parcialmente improcedentes os embargos de executado, que apenas prosseguirão para aferir se foram feitos pagamentos desde a data de vencimento das livranças até 25/10/2019.
As custas serão fixadas a final.
Notifique. (…)»
O despacho prosseguiu com a identificação do objeto do processo e temas de prova, pronúncia sobre os requerimentos de prova e programação da audiência final.
Os embargantes (executados) não se conformaram e recorreram, concluindo as suas alegações de recurso da seguinte forma:
«1º A matéria dos artigos 1.º a 16.º do articulado de 22/01/2023 relaciona-se diretamente com a invocada na PI (cfr. designadamente respetivo art.º 18º), e, além disso, respeita à matéria de exceção invocada pela Exequente na respetiva Contestação, quando argumenta que as medidas adotadas no plano não são invocáveis pelos avalistas (designadamente fazendo apelo ao entendimento sufragado no douto Ac. da Relação de Guimarães de 04/12/2008).
2º Ou seja, a Exequente e Embargada não contesta o plano ou as suas medidas – o que constituiria defesa por impugnação; mas contesta isso sim que o mesmo seja apto a produzir efeitos em relação aos avalistas – o que constitui defesa por exceção.
3º Em função do disposto no art.º 3º, n.º 4, do CPC, e como a audiência prévia foi dispensada, assistia o direito de pronúncia dos Embargantes em relação à matéria de exceção em causa, logo na sequência dessa dispensa, o que sucedeu por via do respetivo requerimento de 22/01/2023.
4º Mais acresce que a matéria em causa até decorre da própria defesa e dos próprios documentos apresentados pela Exequente na respetiva Contestação.
5º Assim, em face dos docs. 4 e 5 juntos à Contestação, impunha-se dar como provado que a Exequente comunicou a ambos os avalistas o seguinte:
“Na decorrência do trânsito em julgado da sentença homologatória do Processo Insolvência, em 2012/12/03, em que figura como insolvente a empresa "AGRO BARREIROS - IMPORTAÇAO E EXPORTAÇÃO DE PRODUTOS ALIMENTARES E AGRICOLAS LDA", vimos comunicar, conforme consta no PI, que o pagamento dos créditos reconhecidos, relativo a sete empréstimos, no montante global de €241.437,97, onde V. Exa intervém na qualidade de avalista nas operações n.º … / …, …, …, …, …, …, …, será efetuado de acordo com as condições previstas no plano, as quais foram comunicadas à empresa devedora por carta registada, expedida na presente data e da qual anexamos cópia.”
6º E em face do doc. 3 junto à Contestação, com aqueles relacionado, mais se impunha dar como provado que a Exequente aprovou e comunicou as seguintes condições de regularização da totalidade dos créditos detidos sobre a sociedade “Agro Barreiros”:
“Na sequência da aprovação do PI, apresentado no âmbito do processo supra identificado, vimos comunicar as condições de regularização das operações:
e. Prazo Global: 240 meses incluindo 12 meses de carência, a contar da data de trânsito em julgado.
f. Ressarcimento de 100% do crédito em dívida em 228 prestações mensais sucessivas e postecipadas, a iniciar após 12 meses de carência, contados desde o trânsito em julgado da deliberação de homologação do plano de recuperação.
g. Juros remuneratórios vincendos, cujo pagamento mensal e de forma postecipada se inicia no 1.º mês seguinte ao trânsito em julgado da deliberação de homologação do plano de insolvência, correspondentes à Euribor a três meses acrescida de um spread de 4,0%.
h. Garantias:
Mantêm-se as garantias pessoais (aval de JG e MG) e hipotecária a favor da CAIXA G, sobre o prédio misto sito ao Ribeiro …, freguesia de São … e concelho do Funchal descrito na CRP sob o no … e inscrito na matriz predial urbana sob no … e …/4 da Secção "O". Deverá ser comprovada a existência do respetivo seguro multirriscos.
Assim, e em conformidade com o previsto no Plano de insolvência, comunicamos a V. Exas que procedemos à reestruturação do total crédito em dívida, verificado nas operações no … / …, …, … , …,…, … e … através da operação n.º …, nas condições já referidas.
Todos os pagamentos serão efetuados por débito na conta de depósitos à ordem nº …, a qual se obrigam a manter devidamente provisionada para o efeito.”
7º A efetiva consideração de tal matéria tanto mais se impunha ao Tribunal a quo, quanto está em causa, além de um incumprimento contratual, também um verdadeiro abuso de direito, questão que é de conhecimento oficioso.
8º Na verdade, constitui manifesto venire contra factum proprium o se vir informar os avalistas que o pagamento das operações em causa “será efetuado de acordo com as condições previstas no plano”, juntando em anexo as respetivas condições de aprovação, para agora vir a dar o dito por não dito, e, contrariamente ao assim assumido e subsequentemente executado durante anos, pretender executar os avalistas autónoma e independentemente, à margem do plano e de qualquer incumprimento do mesmo.
9º Ao desconsiderar tal matéria, o Tribunal a quo, salvo o devido respeito e melhor entendimento, violou o disposto nos art.ºs 3º, n.º 4, 465º, 607º, n.º 5, e 608º, n.º 2, todos do CPC, bem como nos art.ºs 406º e 334º do CC.
10º Na mesma senda, no caso presente não está em causa o disposto no art.º 217º, n.º 4, do CIRE; está isso sim em causa uma nova contratação especificamente feita, pela própria Exequente, em conformidade com o previsto no plano – assumida não só perante a sociedade “Agro Barreiros” (e patenteada pelo doc. 3 junto à Contestação), mas também, expressamente, perante os próprios avalistas (em conformidade com os docs. 4 e 5 juntos à Contestação).
11º A própria Exequente assim o reconheceu ao aludir e confessar que a livrança com o valor facial de €260.372,00, dada à execução, corresponde e respeita às “operações restruturadas na sequência do plano de Insolvência homologado no âmbito do Proc. …/…” (cfr. art.º 15º da Contestação).
12º Do mesmo modo a Exequente confessa que daí derivou uma nova operação de crédito, afirmando que “procedeu à reestruturação das operações já vencidas, em dívida, dando origem à operação de crédito n.º …” (cfr. art.º 25º da Contestação).
13º Também está confessado pela Exequente, quanto à dita livrança, que “foi entregue na sequência da aprovação do plano de insolvência” (cfr. ponto 21 do Requerimento Executivo).
14º E, mais uma vez como confessado pela própria Exequente, em face do assim acordado, passou a ser pressuposto e condição do preenchimento das livranças em causa o incumprimento do plano – cfr. art.º 27º da Contestação, onde afirma e reconhece “que o plano de insolvência homologado por decisão que transitou em julgado em 27/11/2012, não obsta […] de se fazer valer das livranças de garantia que, com o conhecimento de todas as partes, se mantiveram em vigor e em carteira para servirem como títulos executivos, em caso de incumprimento do plano”.
15º Bem se vê que nada disso tem a ver com o princípio da literalidade ou da autonomia dos títulos em causa; nem tem a ver com a manutenção dos créditos perante os terceiros garantes, a despeito de determinada providência adotada no plano de insolvência em relação ao Insolvente, que é a situação contemplada no art.º 217º, n.º 4 do CIRE.
16º Está em causa, isso sim, e como se viu, uma nova contratação entre as partes, em conformidade com o plano de insolvência aprovado, abrangendo os avalistas e pressupondo a execução dos títulos o incumprimento do dito plano (incumprimento esse que, in casu, inexiste, como resulta dos Autos, em face do disposto no art.º 218º do CIRE).
17º Finalmente, mais se diga que a questão suscitada em termos de abuso de direito, podendo ser oficiosamente conhecida pelo Tribunal a quo, não pode deixar de aproveitar a todos os Executados, incluindo a co-Executada MG.
18º Ao decidir como decidiu, o Tribunal a quo, fez uma errada aplicação do disposto no art.º 217º, n.º 4, bem como violou o disposto no art.º 218º, ambos do CIRE; mais violou o disposto nos art.ºs 465º, 607º, n.º 5, e 608º, n.º 2, todos do CPC; e ainda o disposto nos art.ºs 406º e 334º do CC.
19º Assim se pugna pela efetiva procedência do presente recurso, devendo ser revogado o douto Despacho recorrido, que no que respeita ao dar como não escritos os art.ºs 1º a 16º do articulado de 22/01/2023, quer no que respeita ao indeferimento parcial dos Embargos, de modo a se fazer Justiça».
A embargada (exequente) contra-alegou, pronunciando-se pela confirmação do despacho recorrido.
Foram colhidos os vistos e nada obsta ao conhecimento do mérito.
De referir que, em 07/06/2023, na sequência de informação da embargada no sentido de que a CAIXA G, cedente do crédito exequendo, confessou os 3 últimos pagamentos alegados no artigo 9.º da petição de embargos (€858,35 x 3 = €2575,05), única matéria controvertida que prosseguia para julgamento, foi determinada a respetiva redução da quantia exequenda e julgados extintos os embargos, sem prejuízo do prosseguimento do recurso do despacho saneador que tinha julgado os embargos parcialmente improcedentes.
Objeto do recurso
Sem prejuízo da apreciação de eventuais questões de conhecimento oficioso, são as conclusões das alegações de recurso que delimitam o âmbito da apelação (artigos 635.º, 637.º, n.º 2, e 639.º, n.ºs 1 e 2, do CPC).
Tendo em conta o teor daquelas, colocam-se as seguintes questões:
a) A matéria dos artigos 1.º a 16.º do articulado de 22/01/2023 constitui resposta atempada e admissível sobre matéria de exceção articulada pela embargada na sua contestação aos embargos?
b) A embargada age em abuso de direito
a. tendo preenchido os títulos com base em “nova contratação”;
b. contradizendo-se ao afirmar, por um lado, que os pagamentos serão efetuados de acordo com as condições previstas no plano e, por outro, executando os avalistas à margem do plano e de incumprimento do mesmo;
c. não se verificando incumprimento do plano de insolvência?
II. Fundamentação de facto
Os factos relevantes para a apreciação da causa são os que constam do relatório supra, os considerados pelo tribunal a quo no despacho de 05/05/2023 (“A” a “K”) e os demais que se elencam de “L” a “Q”, documentalmente provados e sobre os quais há acordo das partes:
A. Foram dadas como títulos executivos três livranças subscritas pela sociedade executada e por esta entregues à Caixa G, SA, com data de vencimento em 31/07/2019 e os valores de 16.590,00€, 9.471,00€ e 260.372,00€.
B. A livrança com o valor de 16.590,00€ foi entregue em branco para garantia do cumprimento das obrigações emergentes de um contrato de garantias bancárias junto como documento n.º 3 do requerimento executivo.
C. A livrança com o valor de 9.471,00€ foi entregue em branco para garantia do cumprimento das obrigações emergentes de um contrato de abertura de crédito em conta-corrente (documentos n.ºs 5 e 6 do requerimento executivo).
D. A livrança com o valor de 260.372,00€ foi entregue na sequência da aprovação do plano de insolvência da sociedade executada.
E. O embargante JG apôs a sua assinatura no verso das livranças sob a frase: «Bom para aval à firma subscritora».
F. No âmbito do processo de insolvência da sociedade executada – processo n.º …/…, que correu termos no Juízo de Comércio do Funchal –, foi homologado, por decisão de 18/10/2012, transitada em julgado em 27/11/2012, um plano de insolvência, que se dá por integralmente reproduzido.
G. Por escritura pública de cessão de créditos, datada de 07/10/2019, que se dá por reproduzida, a Caixa G, SA declarou ceder à exequente um conjunto de créditos, nos quais se incluem os créditos peticionados na execução, e, por sua vez, a exequente declarou adquiri-los, mediante o pagamento de quarenta e três milhões vinte e um mil quatrocentos e noventa e nove euros e cinquenta e dois cêntimos.
H. Por escritura pública de hipoteca, datada de 06/12/2006, que se dá por reproduzida, o embargante JG e a co-executada MG declararam constituir hipoteca voluntária, para garantia das obrigações assumidas ou a assumir pela sociedade executada, sobre o prédio misto situado na freguesia de São …, concelho do Funchal, descrito na Conservatória do Registo Predial do … sob o n.º … (da respetiva freguesia).
I. Pela Ap. 48 de 2006/11/29 foi inscrita a favor da Caixa G, SA uma hipoteca voluntária (capital: 700.000,00€; montante máximo assegurado: 1.052.450,00€) sobre o referido imóvel.
J. Pela Ap. 2312 de 2010/11/04 foi inscrita a favor da Caixa G, SA uma hipoteca voluntária (capital: 200.000,00€; montante máximo assegurado: 300.700,00€) sobre o referido imóvel.
K. Pela Ap. 2506 de 2011/06/07, foi inscrita a aquisição, por doação, do prédio acima referido, a favor do embargante VGA.
L. No processo de insolvência referido em “F”, a Caixa G, S.A reclamou créditos no montante total de €386.368,04 emergentes de diversas operações; esses créditos foram-lhe integralmente reconhecidos (Doc. 2 com a contestação aos embargos) – parte sob condição (referente a garantias bancárias que ainda não haviam sido honradas à data da reclamação) e parte subordinada (juros).
M. No Plano de Insolvência dado por reproduzido em “F”, não tendo foi prevista a renúncia às garantias prestadas no âmbito dos referidos contratos.
N. Por carta de 23/06/2015 (Doc. 3 com a contestação), a Caixa G comunicou à sociedade executada:
«Na sequência da aprovação do Pi, apresentado no âmbito do processo supra identificado, vimos comunicar as condições de regularização das operações:
a. Prazo Global: 240 meses incluindo 12 meses de carência, a contar da data de trânsito em julgado.
b. Ressarcimento de 100% do crédito em dívida em 228 prestações mensais sucessivas e postecipadas, a iniciar após 12 meses de carência, contados desde o trânsito em julgado da deliberação de homologação do plano de recuperação.
c. Juros remuneratórios vincendos, cujo pagamento mensal e de forma postecipada se inicia no 1.° mês seguinte ao trânsito em julgado da deliberação de homologação do plano dê insolvência, correspondentes à Euribor a três meses acrescida de um spread de 4,0%.
d. Garantias:
Mantêm-se as garantias pessoais (aval de JG e MG) e hipotecária a favor da CAIXA G, sobre o prédio misto sito ao Ribeiro …, freguesia de São Martinho e concelho do Funchal descrito na CRP sob o n° … e inscrito na matriz predial urbana sob n° … e …/4 da Secção "O". Deverá ser comprovada a existência do respetivo seguro multirriscos.
Assim, e em conformidade com o previsto no Plano de insolvência, comunicamos a V. Exas que procedemos à reestruturação do total crédito em dívida, verificado nas operações n.º …, …, …, …, …, … e … através da operação n° …, nas condições já referidas.
Todos os pagamentos serão efetuados por débito na conta de depósitos à ordem n.º …, a qual se obrigam a manter devidamente provisionada para o efeito.»
O. Por cartas de 23/06/2015 (Docs. 4 e 5 com a contestação), que fez acompanhar de cópias da carta vinda de transcrever, a CAIXA G comunicou aos avalistas:
«Na decorrência do trânsito em julgado da sentença homologatória do Processo Insolvência, em 2012/12/03, em que figura como insolvente a empresa "AGRO BARREIROS — IMPORTAÇAO E EXPORTAÇÃO DE PRODUTOS ALIMENTARES E AGRICOLAS LDA". vimos comunicar, conforme consta no PI, que o pagamento dos créditos reconhecidos, relativo a sete empréstimos, no montante global de 241.437,97€, onde V. Exa intervém na qualidade de avalista nas operações n.º …, …, …, …, …, …, …, será efetuado de acordo com as condições previstas no plano, as quais foram comunicadas à empresa devedora por carta registada, expedida na presente data e da qual anexamos cópia.»
P. Frustrado o pontual cumprimento do plano de insolvência, a Caixa cedeu à ora Embargada os créditos titulados com as livranças de garantia (títulos executivos cambiários) já devidamente preenchidas com os valores em dívida para cada uma das operações.
Q. A livrança com o valor facial de €260.372,00 – cfr. Doc. 8 do RE– referente à operação PT …, foi preenchida com os montantes decorrentes do incumprimento das operações restruturadas na sequência do plano de Insolvência homologado no Proc. …/….
III. Apreciação do mérito do recurso
1. Do articulado de 22/01/2023, cujos artigos foram considerados não escritos
Conforme supra relatado:
1. Os recorrentes deduziram embargos à execução;
2. A embargada-exequente contestou os embargos, em 17/11/2022;
3. Em 18/11/2022, via Citius, a contestação foi notificada aos embargantes com a cominação de que deviam, «nos termos do disposto no artigo 3.º, n.º 3, do Código de Processo Civil, exercer o direito ao contraditório face à matéria de eventuais exceções e prova junta/requerida (…), no prazo de dez dias, sob pena de tal direito ficar precludido;
4. Em 30/11/2022, os embargantes responderam à contestação, impugnando os artigos 1.º a 3.º, 6.º a 12.º, 27.º, 28.º e 30.º a 56.º da contestação, bem como os documentos n.ºs 7 a 10 juntos com a mesma peça;
5. Por despacho de 18/01/2023, o tribunal a quo, entendendo que o processo continha os elementos necessários para proferir decisão, sendo desnecessárias as audiências prévias e final, determinou a notificação das partes para, querendo, se pronunciarem sobre essa possibilidade.
6. Em resposta a este despacho, os embargantes dão entrada ao requerimento de 22/01/2023, com 16 artigos, nos quais começam por dizer que estavam à espera da audiência prévia para responder à alegada matéria de exceção deduzida pela exequente na contestação aos embargos (artigos 1.º a 4.º), alegam matéria de direito e/ou conclusiva (artigos 4.º a 6.º e 13.º a 16.º) e alegam factos também alegados pela embargada-exequente na contestação aos embargos e no requerimento executivo inicial (artigos 7.º a 12.º e 15.º).
Quando os embargantes responderam à contestação em 30/11/2022, por certo não encontraram nela matéria de exceção a que responder; e bem, pois tal matéria não existe.
Se existisse, não tendo os embargantes respondido na altura própria – em 10 dias a contar da notificação da contestação que lhes foi feita para o efeito e com a cominação de preclusão – também não o poderiam fazer ulteriormente. Tal direito teria ficado precludido conforme, de resto, lhes foi advertido com a notificação da contestação.
Vejamos. Nos termos do disposto no artigo 732.º, n.º 2, do CPC, se os embargos forem recebidos, o exequente é notificado para contestar, dentro do prazo de 20 dias, seguindo-se, sem mais articulados, os termos do processo comum declarativo.
Porém, e conforme determinado no artigo 3.º, n.º 3, do CPC, o juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.
Cumpre ao juiz, sem prejuízo do ónus de impulso especialmente imposto pela lei às partes, dirigir ativamente o processo e providenciar pelo seu andamento célere, promovendo oficiosamente as diligências necessárias ao normal prosseguimento da ação, recusando o que for impertinente ou meramente dilatório e, ouvidas as partes, adotando mecanismos de simplificação e agilização processual que garantam a justa composição do litígio em prazo razoável (artigo 6.º, n.º 1, do CPC).
Acresce que recai, ainda, sobre o julgador o dever de adotar a tramitação processual adequada às especificidades da causa e de adaptar o conteúdo e a forma dos atos processuais ao fim que visam atingir, assegurando um processo equitativo (artigo 547.º do CPC).
A decisão integrada no provimento judicial ao abrigo do qual os embargantes foram notificados para, em dez dias, se pronunciarem sobre os documentos juntos com a contestação e exercerem o «direito ao contraditório face à matéria de eventuais exceções (…), sob pena de tal direito ficar precludido», tem respaldo nas três normas acima referidas.
Tais normas são de suma importância no direito processual, constituindo a primeira (constante do artigo 3.º, n.º 3) positivação do princípio basilar do contraditório; a segunda (contida no artigo 6.º, n.º 1), concretização o dever de gestão processual, inerente à função de julgar; e, a terceira (artigo 547.º), expressão de uma mais recente abordagem processual que permite a adequação formal do processo para que este seja um instrumento eficaz à consecução da aplicação do direito substantivo, e não um empecilho dessa aquisição.
Estas normas são de tal forma importantes que os despacho que as aplicam não são sequer recorríveis: não é admissível recurso das decisões de simplificação ou de agilização processual, proferidas nos termos previstos no n.º 1 do artigo 6.º, nem das decisões de adequação formal, proferidas nos termos previstos no artigo 547.º, salvo se contenderem com os princípios da igualdade ou do contraditório, com a aquisição processual de factos ou com a admissibilidade de meios probatórios.
Em todo o caso, e conforme já afirmámos, na contestação não havia matéria de exceção a que responder. Se a houvesse, aquando do requerimento de 22/01/2023, e porquanto exposto, estaria há muito tempo precludido o direito de pronúncia sobre ela.
Bem andou o tribunal a quo ao considerar não escritos os artigos 1.º a 16.º (todos) ao requerimento de 22/01/2023.
De acrescentar, no entanto, que a matéria de facto alegada no requerimento dos embargantes, de 22/01/2023 (excluídas opiniões e apreciações de índole jurídica), está consignada nos factos “N” a “Q” (porque há sobre ela acordo das partes), simplesmente dela não resultam as consequências jurídicas que os embargantes lhe imputam, como veremos em seguida.
2. Do alegado abuso de direito ou do indevido ou ilegítimo uso dos títulos
Nas suas alegações de recurso (v. conclusões 4 a 6), os embargantes defendem que se impunha dar como provados os factos que demos por provados em “N” e “O” dos factos assentes, ou seja, as comunicações da CAIXA G à sociedade executada e aos avalistas, por cartas de 23/06/2015.
Entendem os embargantes que há contradição entre o que se diz nessas cartas – no sentido de as dívidas resultantes dos contratos cujo cumprimento estava garantido pelas livranças dos autos serem pagas de acordo com as condições previstas no plano de insolvência –, e a execução autónoma dos avalistas.
E por entenderem haver uma contradição (que não existe), invocam que a embargada vem contra facto próprio, em abuso de direito.
Esta alegação dos embargantes não tem fundamento jurídico.
Vejamos.
No âmbito do processo de insolvência da executada Agro Barreiros, foi aprovado (pelos credores) e homologado (pelo tribunal) um plano de insolvência destinado ao pagamento dos créditos sobre a insolvência. Este tipo de plano está expressamente previsto e regulado nos artigos 192.º e ss. do CIRE (Código da Insolvência e Recuperação de Empresas), prevendo-se no primeiro que o pagamento dos créditos sobre a insolvência, a liquidação da massa insolvente e a sua repartição pelos titulares daqueles créditos e pelo devedor possam ser regulados num plano de insolvência em derrogação das normas do CIRE. Portanto, ampla margem de manobra aos interessados para comporem os seus interesses da forma que entendam mais viável para a maximização dos seus créditos ou demais interesses.
O plano há de indicar claramente as alterações dele decorrentes para as posições jurídicas dos credores da insolvência; deve indicar a sua finalidade, descrever as medidas necessárias à sua execução, já realizadas ou ainda a executar, e conter todos os elementos relevantes para efeitos da sua aprovação pelos credores e homologação pelo juiz, nomeadamente entre muitos outros aspetos, a indicação sobre se os meios de satisfação dos credores serão obtidos através de liquidação da massa insolvente, de recuperação do titular da empresa ou da transmissão da empresa a outra entidade, e a indicação dos credores que não são afetados pelo plano de insolvência, juntamente com uma descrição das razões pelas quais o plano não os afeta – v. artigo 195.º, n.ºs 1 e 2, als. c) e g), do CIRE.
Isto justamente porque, normalmente, o plano afeta os credores, reduzindo os seus créditos, ou alterando as formas de pagamento, ou diferindo os pagamentos, ou conjugando algumas destas medidas, ou outras. O n.º 1 do artigo 196.º do CIRE dá justamente conta das providências com incidência no passivo, elencando algumas, a saber: a) O perdão ou redução do valor dos créditos sobre a insolvência, quer quanto ao capital, quer quanto aos juros, com ou sem cláusula ‘salvo regresso de melhor fortuna’; b) O condicionamento do reembolso de todos os créditos ou de parte deles às disponibilidades do devedor; c) A modificação dos prazos de vencimento ou das taxas de juro dos créditos; d) A constituição de garantias; e) A cessão de bens aos credores.
No que respeita às garantias constituídas antes da insolvência da sociedade, para assegurar o cumprimento das obrigações da mesma perante os seus credores, o CIRE dispõe que:
- As garantias reais e os privilégios creditórios gerais acessórios de créditos detidos pelo Banco Central Europeu, por bancos centrais de um Estado membro da União Europeia e por participantes num sistema de pagamentos não podem ser afetadas pelo plano (n.º 2 do artigo 196.º do CIRE);
- Quanto aos direitos decorrentes das demais garantias reais e privilégios creditórios, na ausência de estatuição expressa em sentido diverso constante do plano de insolvência, também não são afetados pelo mesmo plano (artigo 197.º do CIRE);
- As providências previstas no plano de insolvência com incidência no passivo do devedor não afetam a existência nem o montante dos direitos dos credores da insolvência contra os codevedores ou os terceiros garantes da obrigação (estes, contudo, apenas poderão agir contra o devedor em via de regresso nos termos em que o credor da insolvência pudesse exercer contra ele os seus direitos) – n.º 4 do artigo 217.º do CIRE.
Tanto significa que, com a sentença de homologação, produzem-se as alterações dos créditos sobre a insolvência introduzidas pelo plano de insolvência (artigo 217.º, n.º 1, do CIRE), mas não são afetados os direitos dos credores da insolvência contra os terceiros garantes das obrigações alteradas por força do plano (n.º 4 do mesmo artigo). Ou seja, as garantias mantêm-se inalteradas, ou transitam inalteradas na sua força, qualidade e valor para os créditos resultantes do plano.
É assim claro que, por imperativo legal, a reestruturação do passivo da Agro Barreiros perante a CAIXA G não beliscou a existência, nem o montante dos direitos da CAIXA G (ou da sua cessionária, ora embargada), enquanto credora da insolvência, contra os terceiros garantes, nomeadamente os avalistas ora embargantes; ou seja, o plano de insolvência, ainda que tenha alterado a dívida da insolvente, não alterou as garantias dadas por terceiros; e o incumprimento dos pagamentos devidos tal como resultantes do plano (pagamentos que foram comunicados pelas cartas de 2015 – factos “N” e “O”) continua a beneficiar das mesmas garantias (nomeadamente as livranças avalizadas pelos embargantes) que tinham sido constituídas para os créditos anteriores ao plano (reestruturados, alterados, renovados no plano).
As livranças foram devidamente preenchidas e apresentadas a pagamento sem qualquer abuso ou desvio ao direito.
É de deixar claro que a norma do n.º 4 do artigo 217.º do CIRE tem dado azo a duas interpretações – uma mais literal e maioritária na jurisprudência e outra mais restritiva e mais favorável aos garantes –, sendo que, no caso em apreço, a credora preencheu as livranças de acordo com o entendimento mais favorável aos garantes.
Por facilidade de exposição, reproduzimos a norma: «As providências previstas no plano de insolvência com incidência no passivo do devedor não afetam a existência nem o montante dos direitos dos credores da insolvência, designadamente os que votem favoravelmente o plano, contra os codevedores ou os terceiros garantes da obrigação, mas estes sujeitos apenas podem agir contra o devedor em via de regresso nos termos em que o credor da insolvência pudesse exercer contra ele os seus direitos».
Segunda a interpretação maioritária na jurisprudência e mais ao pé da letra, a aprovação de um plano de insolvência da sociedade subscritora da livrança, onde passa a existir uma moratória para o cumprimento das suas obrigações, quanto ao pagamento dos seus débitos, não é invocável pelos respetivos avalistas contra o portador da mesma livrança; o plano de insolvência é constituído por um conjunto de medidas que só se aplicam à sociedade insolvente; ao votar a favor de tal plano, o credor fá-lo apenas por se tratar de medidas aplicáveis a uma sociedade que está numa particular situação de impossibilidade de cumprir as suas obrigações para com os credores; não seria razoável que o credor ficasse inibido de acionar os respetivos avalistas, que não são insolventes, nem se encontram impossibilitados de cumprir as obrigações que livremente assumiram, face à autonomia da obrigação do aval que prestaram (Ac. do STJ de 26/02/2013, proc. 597/11.0TBSSB-A.L1.S1, acessível em www.dgsi.pt, como todos os citados).
No mesmo sentido, «a aprovação de um plano de revitalização, com moratória para pagamento da dívida, de que beneficie a sociedade subscritora da livrança, não é invocável pelos avalistas contra quem é instaurada a execução para seu pagamento»; «esse plano de revitalização nem mesmo é invocável pelo avalista quando nele conste cláusula segundo a qual as garantias anteriormente prestadas pela empresa revitalizada e por terceiros se mantêm como garantia do cumprimento das novas obrigações decorrentes do plano»; «a natureza jurídica do aval, com autonomia relativamente à obrigação do avalizado, opõe-se a que uma cláusula do plano de revitalização como a mencionada possa evitar que o avalista possa vir a ser demandado em execução»; «esta mesma natureza do aval impede que possa considerar-se existir na propositura da execução abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium, quando o exequente aprovou o plano de revitalização no qual constava uma cláusula sobre as garantias como a referida» – Ac. do TRC de 01/12/2015, proc. 808/14.0TBCVL-A.C1, pontos IV a VII do sumário.
Ainda, e são apenas exemplos, o Ac. do TRL de 08/09/2020, proc. 1862/19.3T8LOU-A.P1, em cujo sumário se afirma: «I - O avalista não garante o pagamento do crédito emergente da relação fundamental, ele garante o pagamento do crédito cambiário. II - As providências previstas no plano de insolvência com incidência no passivo do devedor não afetam a existência nem o montante dos direitos dos credores da insolvência contra os codevedores ou os terceiros garantes da obrigação. III - As modificações introduzidas pelo plano de insolvência não aproveitam ao avalista, quer digam respeito à existência e montante do crédito, quer aos termos e prazo de pagamento (artigo 217.º, n.º 4, CIRE)».
Já para Catarina Serra, «não é admissível que um credor que aprovou expressamente o plano de insolvência e nada disse a respeito da sua homologação judicial venha depois negar o compromisso assumido e tentar utilizar formas alternativas de satisfação, pondo em causa, com esse comportamento, o principio da igualdade de credores» – «Nótula sobre o art.º 217.º, n.º 4, do CIRE: o direito de o credor agir contra o avalista no contexto de plano de insolvência», in Direito e Justiça, Número especial de estudos dedicados ao Professor Doutor Luís Alberto Carvalho Fernandes, vol. 1, Lisboa, 2011, pp. 377-387 (379). Para a autora, é abusivo e violador do princípio, fundamental no direito da insolvência, da igualdade de credores, o comportamento de um credor que, depois de aprovar o plano de insolvência e, portanto, não se opor à sua homologação, propõe ação executiva contra o avalista sem respeito da moratória do plano de insolvência. Conclui que o artigo 217.º, n.º 4, tutela os credores no caso de extinção (existência dos direitos dos credores) ou redução do crédito (montante dos direitos dos credores), aplicando-se a regra geral da LULL quanto ao direito de regresso do terceiro contra o insolvente, nos restantes casos.
Carolina Cunha, por seu turno, discorda das críticas tecidas à primeira parte do n.º 4 do artigo 217.º por duas razões. Em primeiro lugar porque, de acordo com o princípio da autonomia privada, os credores são livres de fortalecer os seus créditos e, por isso, de constituir garantias sobre o cumprimento dos mesmos, pelo que não se encontram sob um privilégio injustificado em relação aos demais credores da insolvência, muito menos capaz de violar o princípio da igualdade de credores. Em segundo lugar, considera justificável que o credor mantenha o seu direito de execução relativamente aos garantes, pois é precisamente a função das garantias das obrigações a satisfação do crédito em dívida quando o principal obrigado se encontra em incumprimento, sendo também um risco inerente ao negócio cambiário a insolvência do garantido (Carolina Cunha, Aval e Insolvência, Almedina, 2018, pp. 124 e 125). A sua discordância com o n.º 4 do artigo 217.º reporta-se à sua segunda parte, em relação às restrições ao direito de regresso.
Seja qual for a melhor interpretação da norma em causa, certo é que, no caso sub judice, as livranças foram preenchidas e acionadas sem ir além da ação permitida pelo plano de insolvência contra o devedor: respeitando a moratória, após incumprimento da devedora, pelo valor ainda em dívida. Não assiste, portanto, razão aos embargantes.
Ao contrário do alegado pelos embargantes em sede de recurso, nenhuma das livranças – nomeadamente a livrança com o valor facial de €260.372,00 –, foi preenchida para que a exequente obtivesse pagamento de obrigações emergentes de “novos” contratos.
A referida livrança foi preenchida com os valores em dívida referentes às obrigações que a livrança garantia, atendendo-se ao previsto no plano de insolvência relativamente a essas obrigações e ao valor em dívida aquando do preenchimento. Tudo como era direito da credora, perante o regime do CIRE acima descrito e o constante do próprio plano.
Os embargantes chamam, ainda à colação, o disposto no artigo 218.º do CIRE, dizendo que não se verificou incumprimento do plano nos termos daquela disposição.
Note-se que os embargantes confessam nos artigos 9.º e 10.º da petição de embargos o incumprimento do plano, dizendo claramente que apenas foram feitos pagamentos até 25/10/2019, “excedendo a quantia de €60.000”. Queixam-se, no entanto, que a CAIXA G não terá interpelado a executada Agro Barreiros (artigo 11.º da petição de embargos). Em sede de recurso referem que não houve também interpelação aos demais embargantes conforme ao disposto no artigo 218.º do CIRE.
Nos termos do disposto neste artigo, ressalvada disposição expressa do plano de insolvência em contrário, a moratória ou o perdão previstos no plano ficam sem efeito quanto a crédito relativamente ao qual o devedor se constitua em mora, se a prestação, acrescida dos juros moratórios, não for cumprida no prazo de 15 dias após interpelação escrita pelo credor. Esta norma reporta-se apenas à relação credor-devedor insolvente.
Não tem de haver nenhuma interpelação aos avalistas do subscritor da livrança a propósito de um incumprimento do plano por parte do devedor garantido pela livrança.
Ocorre-nos, a propósito, transcrever a assertiva e lapidar fundamentação do Ac. do STJ de 26/02/2013, relatado por Fonseca Ramos no proc. 597/11.0TBSSB-A.L1.S1:
«O aval é o ato pelo qual um terceiro ou um signatário de uma letra garante o seu pagamento por parte de um dos seus subscritores – art.º 30 da LULL, aplicável às livranças por força do seu art.º 77.
A função do aval é uma função de garantia, inserida ao lado da obrigação de um certo subscritor cambiário, a cobri-la e caucioná-la.
O fim específico do aval é o de garantir o cumprimento pontual do direito de crédito cambiário.
É uma garantia prestada à obrigação cartular do avalizado.
O avalista não é sujeito da relação jurídica existente entre o portador e o subscritor da livrança, mas apenas da relação subjacente à obrigação cambiária estabelecida entre ele e o seu avalizado.
O art.º 32 da LULL, determina que o dador de aval é responsável da mesma forma que a pessoa por ele afiançada.
A extensão e o conteúdo da obrigação do avalista aferem-se pela do avalizado (Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, 1975, III, pág. 207 a 215).
A razão de ser do referido art.º 32 é ser o aval um ato cambiário que desencadeia uma obrigação independente e autónoma.
A obrigação do avalista é uma obrigação materialmente autónoma, ainda que formalmente dependente da do avalizado, pois o avalista responsabiliza-se pela pessoa que avaliza, assumindo a responsabilidade, abstrata e objetiva, pelo pagamento do título.
Com efeito, a obrigação do avalista vive e subsiste independentemente da obrigação do avalizado, mantendo-se mesmo que seja nula a obrigação garantida, salvo se a nulidade desta provier de um vício de forma – art.º 32 da LULL.
[…]
Esta doutrina da autonomia da obrigação do avalista está conforme e harmoniza-se perfeitamente com o preceituado no art.º 217, nº 4, do CIRE, onde se estabelece […].
É, pois, de concluir que a aprovação do plano de insolvência da sociedade subscritora da livrança […], onde passou a existir uma moratória para o cumprimento das suas obrigações, quanto ao pagamento dos seus débitos, não é invocável pelos respetivos avalistas, ora recorrentes, contra quem o Banco portador da mesma livrança instaurou a presente execução para obter o seu pagamento.
Na verdade, o plano de insolvência é constituído por um conjunto de medidas que só se aplicam à sociedade insolvente.
Ao votar a favor de tal plano, o credor fá-lo apenas por se tratar de medidas aplicáveis a uma sociedade que está numa particular situação de impossibilidade de cumprir as suas obrigações para com os credores.
Não seria razoável que o credor ficasse inibido de acionar os respetivos avalistas, que não são insolventes, nem se encontram impossibilitados de cumprir as obrigações que livremente assumiram, face à autonomia da obrigação do aval que prestaram.
Com efeito, o credor do insolvente, ao votar favoravelmente um plano de insolvência, fá-lo apenas em relação ao insolvente.
Os garantes estão fora do âmbito da insolvência e do que nesta se delibera».
IV. Decisão
Face ao exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar a apelação totalmente improcedente, confirmando o despacho recorrido.
Custas pelos embargantes.
Lisboa, 07/12/2023
Higina Castelo
António Moreira
Vaz Gomes
