63/19.5T8PTL.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

1. É potestativo o direito, previsto no artº 1568º, nº 1, do Código Civil, de o dono do prédio serviente exigir a mudança de servidão quanto ao locus servitutis.

2. Esse direito legal depende de duas condições, uma positiva e outra negativa: i) ser-lhe conveniente a mudança; ii) não prejudicar os interesses do proprietário do prédio dominante. Nestes interesses, compreendem-se, sobretudo, os relativos ao modo de exercício da servidão.

3. A eficácia do seu reconhecimento depende, ainda, de uma outra condição legal: que o interessado proprietário do prédio serviente a faça à sua custa.

4. Apesar da sujeição do proprietário do prédio dominante à mudança exigida, a realização desta não pode implicar para ele qualquer custo nem prejuízo patrimonial.

5. A acção declarativa de mudança de servidão tem natureza constitutiva, porque visa obter autorização para uma alteração na ordem jurídica existente – artº 10º, nºs 1, 2 e 3, alínea b), do CPC.

6. Segue a forma única de processo comum, mas a respectiva sentença (constitutiva) compreende dois momentos: um declarativo, respeitante à verificação daquelas duas condições de reconhecimento do direito; outro, de carácter executivo, que compreende a determinação e imposição ao dono do prédio serviente do modo e dos termos concretos em que, à sua custa, ele é autorizado a fazer a mudança.

7. Este segundo momento visa exprimir e actuar a referida condição legal (contanto que o dono do prédio serviente faça a mudança exclusivamente à sua custa). Compete ao tribunal, maxime quando os aludidos modo e termos da execução da mudança sejam controvertidos nos autos, decidir, na sentença, sobre eles e fixá-los. Cabe ao interessado na efectivação da mudança cumpri-los e mostrar que se verificou a respectiva condição, sem o que aquela (sentença) não produzirá efeito e, entretanto, a servidão se manterá tal como fora constituída e vigorava.

8. Nos custos da mudança a cargo do proprietário serviente, compreendem-se não só os das obras necessárias mas também a compensação ao proprietário do prédio dominante por prejuízos patrimoniais que a sua execução, tal como autorizada e atingindo o prédio daquele, lhe cause. Para a determinação de tais custos e, portanto, do objecto da aludida condição legal, o juiz pode, oficiosamente, investigar os factos e ordenar a realização de perícia. Não carece o dono do prédio dominante de, na sua contestação, deduzir reconvenção, nem tal apuramento deve ser deixado para eventual liquidação em execução de sentença.

9. Assim se adequam, em moldes similares aos da antiga acção especial de arbitramento prevista nos artºs 1052º, 1053º e 1057º, do velho CPC, à actual tramitação do processo comum, tais concretas especificidades da acção declarativa que tenha por objecto a mudança de servidão.

10. Não tendo a sentença apreciado, em concreto, nem decidido, em termos precisos, a questão – controvertida em função dos autos – das condições pressupostas na referida mudança de servidão e, portanto, da determinação do objecto da respectiva condição legal a impor ao dono do prédio serviente para que a autorização dada produza efeito, ela é nula por omissão de pronúncia, nos termos do artº 615º, nº 1, alínea d), do CPC.

11. Sendo deficiente, obscura, contraditória e carente de ampliação a decisão da matéria de facto, e não constando do processo todos os elementos que permitam a respectiva alteração e, portanto, a decisão das questões recursivas conforme dispõe o artº 665º, nº 2, ela tem de ser anulada, repetido o julgamento na parte afectada e proferida nova sentença, ao abrigo do artº 662º, nºs 2, alíneas b) e c), e 3, alíneas b) e c), CPC.

Acordam na 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães:

I. RELATÓRIO

A autora “X – Imobiliária, Lda” intentou, em 22-01-2019, no Tribunal de Ponte do Lima, acção declarativa, constitutiva, em processo comum, contra os réus M. G., V. S., J. A., A. F., M. M. e F. J

Apresentou como pedido:

“…deve a presente acção ser julgada procedente, por provada, e, em consequência:

A) Declarar-se que a A. é dona e legítima proprietária do prédio urbano identificado no art. 2º desta petição inicial [1] com a área, configuração e limites destacados a vermelho que constam da planta junta sob o doc. nº 7 [2];

B) Serem os RR. condenados a reconhecer o direito da A. sobre aquele prédio e a abster-se da prática de quaisquer atos que impeçam, limitem ou diminuam o gozo e exercício do direito de propriedade da A. sobre aquele prédio, exceção feita ao exercício da servidão cuja mudança se requer;

C) Decretar-se a mudança da servidão de passagem identificada nos artigos 10 a 16 da p.i. [3], que onera o prédio identificado no artigo 2º a favor do prédio dos RR. identificado no artigo 7. b) do mesmo articulado [4], do local onde se encontra estabelecida para o local que indica nos artigos 30. e 31. da p. i. [5] e na planta indicada como documento nº 7, condenando-se os RR. a absterem-se de passar pela primeira;

D) Seja a A. autorizada a tapar a abertura atualmente existente no muro divisório dos prédios pertencentes a A. e RR. e na qual desemboca o caminho de servidão;

E) […].

Alegou, para tanto, na petição, em síntese, que é dona de um prédio urbano e, os réus, na qualidade de herdeiros de seus falecidos pais, de dois prédios rústicos, encravados, contíguos entre si e que confinam, pelo seu lado sul, com aquele e do qual estão separados por um muro em toda a extensão.

O seu prédio está, desde há mais de 40 anos, onerado com a descrita servidão de passagem (que reconhece), a favor de um daqueles dois (o nº 695) e a partir do qual os réus sempre acederam e acedem ao outro (nº 694).

Os réus fazem pouco uso do caminho, ao passo que ela, autora, tem, em fase final de execução, um projecto de Turismo Rural, cuja implementação é incompatível com a sua manutenção e que pode ser mudado.

Por isso, propõe-se executar, assumindo todos os custos e encargos correspondentes, um outro novo e uma nova entrada, no muro que divide o seu prédio do dos réus nº 695, os quais tomariam a configuração marcada na planta que junta, ficando tal novo acesso a apenas cerca de vinte metros do local onde actualmente se encontra, daí não decorrendo qualquer prejuízo ou maior onerosidade no uso da servidão.

Como não foi possível acordo, pretende que o tribunal determine tal mudança, à sua custa, verificado que se encontra o duplo requisito legal: ela é conveniente para si e em nada prejudica os interesses dos co-titulares do prédio dominante (pelo contrário).

Caso assim não suceda, poderá ter que enfrentar graves prejuízos, que decorrerão da impossibilidade de tornar exequível o dito projecto.

Juntou documentos.

Apenas contestaram os réus M. M., V. S., F. J. e J. A

Em síntese, além de impugnarem parte da factualidade vertida na petição, alegaram que, eles e os demais dois co-réus, são os únicos e universais herdeiros de seus falecidos pais A. S. e R. G

Da herança, fazem parte, além dos prédios 694 e 695, também o prédio rústico denominado “Bouça X”, inscrito na respectiva Matriz sob o nº 685.

A propriedade dos três foi adquirida por via derivada e por via originária (aquisição), conforme respectivos factos alegados [6].

São contíguos e, atendendo ao sentido sul/norte, com inclinação descendente, situam-se: primeiro a Bouça X (artigo n.º 685); depois a Bouça X de Baixo (artigo n.º 695); e a seguir a Leira X (artigo n.º 694).

Devem ser considerados os três, uma vez que a servidão e o caminho em discussão dizem respeito, nas mesmas circunstâncias, conjuntamente, a todos, pois nenhum tem comunicação directa com a via pública (são encravados), nem condições que permitam estabelecê-la.

A única ligação, acesso e passagem que sempre existiu é a do caminho referido, através do prédio rústico nº 684 que foi anexado e é hoje parte integrante do da autora. Esse caminho tinha as seguintes características que descrevem e desenvolvia-se até atingir a entrada para os prédios dos contestantes, situada no limite sul da sua “Bouça X”, ou seja o nº 685.

Daí tem continuidade pelo interior dos restantes dois prédios, ligando-os e constituindo o seu único acesso e passagem.

Por via de alegados actos de posse que sempre nesse caminho exerceram, constituiu-se, por usucapião, a servidão de passagem, a favor dos seus prédios com as características que se descreveram e não com as que a autora refere.

Os prédios da herança estão cercados por um muro que lhes pertence exclusivamente e não se presume comum, pois que o referido nº 684 (agora da autora), que confina com eles, nunca teve qualquer muro. Por isso, é-lhe vedado executar nele quaisquer obras.

Sucede é que esta tem em curso obras de grande vulto, no seu prédio, quer na parte edificada, quer na área descoberta, em cujo decurso o destruiu e, entretanto, já construiu uma nova parede. Destruiu também todo o caminho de servidão e abriu, mais para poente, uma nova entrada e um caminho novo, em substituição, transformando o que era o leito do primitivo num amontoado de terra, pedras, argolas de cimento, restos de obras, redes, cepos de árvores, lenha e madeira, assim o descaracterizando e eliminado os respectivos sinais, agindo abusivamente, de forma abrupta, sem prévio conhecimento, sem qualquer autorização dos herdeiros e contra a sua vontade.

Os réus (item 46) estariam dispostos a admitir que a autora construísse um novo caminho, com o pavimento duro e compactado, com a largura de quatro metros, no local que propõe, com uma baía criada na entrada junto à Rua ..., prosseguindo em linha recta no sentido sul/norte até atingir a parede de vedação dos seus prédios. Porém (item 47), chegado a este ponto, o caminho deverá curvar para nascente (para a direita) e prosseguir nesse sentido, em linha recta, sempre pelo lado de fora (no prédio da autora) e em paralelo à aludida parede, até atingir a sua entrada existente.

Tal solução não inviabilizaria o projecto da autora, nem a sua aprovação.

Pelo contrário, a solução proposta é muito mais onerosa e prejudicial para os prédios dos réus.

Com efeito, o prédio dos contestantes (685) é povoado com árvores, pinheiros e outras espécies, adultas, algumas de grande porte.

E, para concretizar a pretensão da autora, seria necessário executar o seguinte (item 51º):

a) começar por fazer o caminho descrito acima no item 46;

b) derrubar o muro e nele fazer uma nova entrada com tranqueiros em pedra, com, pelo menos, três metros de largura;

c) fechar com parede semelhante à que existe, a entrada actual desses prédios;

d) uma vez transposta essa nova entrada, então já no interior do prédio dos réus, fazer uma curva para nascente, ampla, a servir de baía, para permitir a manobra de entrada e saída dos veículos;

e) fazer um caminho com quatro metros de largura, pelo interior do prédio do referido seu prédio, em linha recta, de poente para nascente, paralelo ao muro actual, até ligar ao caminho que seria a sua continuidade no interior dos vários prédios;

f) abater todas as árvores existentes na parcela interior ocupada pelo caminho;

g) fazer a pavimentação e compactação do caminho no interior do dito prédio dos réus;

h) fazer as obras necessárias à contenção e segurança da parede actualmente existente, face à existência do novo caminho e do transito que nele será efectuado, nomeadamente com veículos pesados e com cargas pesadas também.

Além disso, seria tornada improdutiva toda a faixa de terreno pertencente ao mesmo seu prédio, a afectar ao caminho.

Além disso (item 53), a autora teria de pagar não só todas as obras e trabalhos necessários à construção do novo caminho, mas também o preço da área que ficaria afecta à passagem e ainda o prejuízo das árvores a abater.

Daí que seja indiscutível que a mudança pretendida prejudica os interesses dos herdeiros e da herança que representam, sendo este prejuízo para o prédio dominante e seus donos superior ao interesse da mudança da servidão para o prédio serviente ou para a sua proprietária, sendo a mesma, pois, inviável e ilegal.

Concluíram, assim, que a acção deve ser julgada não provada e improcedente.

De qualquer modo, subsidiariamente, se assim não suceder e porventura for decidida a pertinência da mudança de servidão, deverá a mesma ser levada a efeito pela forma descrita nos itens 46º e 47º (caminho novo pelo lado do prédio da autora).

Ainda subsidiariamente, se porventura, fosse consentida a mudança da servidão nos termos pretendidos e propostos pela autora, ou seja, pelo interior do prédio dos réus, deverá a mesma ser condenada a fazer essa mudança nos termos acima descritos no item 51 e a pagar as obras e a indemnização reclamadas acima no item 53.

Juntaram documentos.

Não houve resposta.

Findos os articulados, por despacho [7], foi fixado o valor da causa, proferido saneador tabelar, apreciados os requerimentos probatórios e designada, logo, data para a audiência de julgamento.

Esta realizou-se nos termos e com as formalidades narradas nas actas respectivas, no seu decurso tendo sido efectuada inspecção ao local, inquiridas testemunhas, tomadas declarações de parte do legal representante da autora e dos quatro contestantes e requisitado e examinado o processo camarário de obras (já devolvido) e, ainda, homologada a desistência do pedido da alínea E).

A subsequente sentença [8] culminou na seguinte decisão:

“A) Declara-se que a autora é dona e legítima proprietária do prédio urbano identificado no ponto B dos factos provados;

B) Condenam-se os réus na abstenção da prática de quaisquer atos que impeçam, limitem ou diminuem o gozo e exercício do direito de propriedade da autora sobre aquele prédio, exceção feita ao exercício da servidão;

C) Decreta-se a mudança da servidão de passagem identificada na matéria dada como provada de K a O que onera o prédio identificado em B a favor dos prédio dos réus identificados em E e F, do local onde se encontra estabelecida para o local identificado na factualidade provada sob as alíneas Y e Z, e nos termos da planta identificada no verso de folhas dezanove, condenando-se os réus a absterem-se de passar pela primeira;

D) Autoriza-se a autora a tapar a abertura existente no local onde atualmente desemboca o caminho de servidão;

E) Absolvem-se os réus do demais peticionado.

As custas remanescentes da ação correm por autora e réus contestantes (que se opuseram ao exercício de um direito potestativo e decaíram) na proporção do decaimento, que se fixa em 3/5 para os réus e 1/5 para a autora (artigos 527.º e 535.º do CPC).”

Os réus, insatisfeitos, apelaram a que esta Relação anule a sentença ou a revogue e substitua por outra que contemple a sua pretensão. Concluíram deste modo as suas alegações:

“1- O presente recurso incide sobre a decisão da matéria de facto relativamente à alínea E dos factos provados e sobre a matéria de direito.

2- Relativamente à matéria da línea E dos factos provados, afigura-se aos recorrentes, salvo melhor opinião, que deverá antes ser dado como provado, o seguinte:

Os réus, na sua qualidade de únicos e universais herdeiros de seus falecidos pais A. S. e R. G., são cotitulares, em comunhão hereditária, dos seguintes prédios rústicos:

a) – Leira de cultivo denominada “Leira X”, sita no lugar ..., da freguesia de ..., do concelho de Ponte de Lima, descrita na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º …/Freguesia de ... e inscrito na respectiva matriz predial rústica no artigo n.º 694;

b) – Bouça de mato e lenha denominada “Bouça X de Baixo”, sita em Bouça X de Baixo, na freguesia de ..., do concelho de Ponte de Lima, descrita na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º …/Freguesia de ... e inscrita na respectiva matriz predial rústica no artigo n.º 695;

c) – Bouça de mato e pinheiros denominada “Bouça X”, sita no lugar de Bouça X, da freguesia de ..., do concelho de Ponte de Lima, inscrita na respectiva matriz predial rústica no artigo n.º 685.

3- Os concretos meios probatórios constantes do processo que, no entender dos recorrentes, impõem esta decisão diversa são as posições das partes nos próprios articulados, as cadernetas prediais dos prédios acima descritos e o depoimento das testemunhas, arroladas pelos réus/recorrentes, A. R. (v.p.f. registo gravado em 13.12.2019, de minutos 16:46:26 a minutos 17:00:56), F. S. (v.p.f. registo gravado em 13.12.2019, de minutos 17:02:06 a minutos 17:10:30) e M. C. (v.p.f. registo gravado em 13.12.2019, de minutos 17:11:43 a minutos 17:22:51).

4- De acordo com as regras do ónus da prova - artigo 342.º, n.º 1 do Código Civil - compete à autora a alegação e a prova dos elementos essenciais da servidão que se pretende ver alterada, a começar pela identificação e demonstração rigorosa e segura dos prédios dominantes e do prédio serviente, face ao disposto no artigo 1.543.º do Código Civil.

5- Todavia, perante a confusão da alegação da autora nessa matéria, deve recorrer-se e aproveitar-se, tal como, de certo modo, se sustenta na sentença recorrida, à alegação e prova produzidas pelos réus/recorrentes, designadamente nos artigos 1.º a 13.º da contestação, sem qualquer oposição por parte da autora, sem que tenha sido produzida prova em contrário.

6- Em face dessa matéria que esclarece, fundamenta e demonstra, como convém, quais os prédios dos recorrentes beneficiários (dominantes) da servidão de passagem, assim como a sua aquisição e a sua titularidade por parte da herança representada pelos réus, terá de dar-se como provado que a servidão de passagem em causa, onera o prédio da autora, em benefício dos três prédios acima descritos, pertencentes à herança representada pelos réus.

7- Além disso, a existência desses três prédios beneficiários da servidão, como um conjunto, a sua contiguidade, a sua aquisição, a sua posse, a sua afectação e utilização comuns, foram, como já se disse, cabalmente provadas através do depoimento das testemunhas, arroladas pelos réus/recorrentes, A. R. (v.p.f. registo gravado em 13.12.2019, de minutos 16:46:26 a minutos 17:00:56), F. S. (v.p.f. registo gravado em 13.12.2019, de minutos 17:02:06 a minutos 17:10:30) e M. C. (v.p.f. registo gravado em 13.12.2019, de minutos 17:11:43 a minutos 17:22:51).

8- De acordo com o disposto no artigo 1.568.º n.º 1 do Código Civil, num processo destinado à mudança do caminho de uma servidão de passagem, o tribunal, no caso de procedência, terá necessariamente, de especificar e determinar com rigor as características da servidão existente; de especificar e determinar as condições da sua mudança, isto é, as obras e trabalhos necessários à materialização, ou implantação, dessa mudança; de especificar e determinar as condições do novo caminho substituto, a constituir; de especificar e determinar os consequentes prejuízos para os prédios dominantes e os seus donos; de determinar a condenação do autor, pretendente à mudança, no pagamento de todos os trabalhos e custos inerentes e da indemnização pelos prejuízos causados.

9- No caso presente é necessário e impõe-se que a sentença determine que o caminho de servidão substituto do actual tenha a localização e demais condições definidas nas alíneas Y e Z, dos factos provados.

10- Que determine que para esse efeito terão de ser levados a efeito os trabalhos e obras descriminados na alínea OO, dos factos provados

11- Que determine, face à matéria que consta na alínea OO e na alínea PP, dos factos provados, o pagamento de uma indemnização à herança representada pelos recorrentes pelos prejuízos sofridos com a implementação do novo caminho, pelo interior do seu prédio no qual se situa a nova entrada, devendo essa indemnização ser considerada e incluída no encargo imposto à autora como consequência, ou contrapartida, da mudança da servidão pretendida.

12- Não podendo ainda o Tribunal, nesta fase, estabelecer o montante desses prejuízos, pois só com a implantação do novo caminho poderão ser avaliados, impõe-se a condenação da autora no pagamento da indemnização em valor a liquidar em execução da sentença, nos termos do disposto no artigo 609.º, n.º 2 do Código de Processo Civil.

13- Na sentença recorrida não foi estabelecido um prazo para realizar as obras, trabalhos e alterações necessárias à mudança da servidão, com a agravante de nem sequer ter sido estabelecido que o tapamento da abertura actualmente existente no local onde desemboca o caminho da servidão, só deve ocorrer quando a construção da servidão substituta, estiver concluída nas devidas condições.

14- De modo que, a manter-se a sentença recorrida tal como está neste momento, o que efectivamente sucede é que os recorrentes podem ficar indefinidamente privados da servidão a favor dos seus prédios, bastando que a autora proceda primeiro ao tapamento da entrada actual, sem que exista o caminho de servidão substituto.

15- Portanto, deve ser determinado que até que se materialize a mudança da servidão através da conclusão da construção do novo caminho substituto, terá de subsistir a servidão anteriormente existente.

16- Assim, a sentença recorrida está ferida de nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea b) do Código de Processo Civil e viola o disposto no artigo 1.568.º, n.º 1 do Código Civil.

Nestes termos e nos melhores de direito e com o douto suprimento de V.ªs Ex.ªs deve ser dado provimento ao presente recurso e, consequentemente, anular-se a sentença recorrida por alegada omissão de pronúncia ou, de qualquer modo, sem prejuízo deve a mesma ser sempre revogada e revogar-se a sentença recorrida e substituir-se por outra decisão que estabeleça e determine aquilo que consta acima nas conclusões números 2, 8, 9, 10, 11, 12 e 15, assim se fazendo inteira JUSTIÇA.”.

A autora concluiu as suas contra-alegações assim:

“1- Os Recorrentes manifestaram, nas suas alegações de recurso, a sua discordância quanto à douta sentença proferida nos autos, considerando, em síntese, que o Tribunal “a quo” andou mal ao decidir no sentido da procedência do pedido formulado pela A., aqui Apelada, tendo violando, no seu entendimento, o disposto nos artigos 615, n.º 1 d) do CPC e 1568.º, n.º 1 do Código Civil.

2- Em defesa da sua tese alegam os Recorrentes que foi feita uma incorrecta fixação da matéria de facto, nomeadamente ao nível da alínea “E” do elenco de factos dados como S. S. provados, mas é por demais evidente que a alegação feita não resiste a uma leitura atenta da douta sentença,

3- Bastando, desde logo atentar no teor do ponto C) da decisão, onde pode ler-se o seguinte: “Decreta-se a mudança da servidão de passagem identificada na matéria dada como provada de K a O que onera o prédio identificado em B a favor dos prédios dos réus identificados em E e F, …”, sendo que esses prédios são aqueles que os RR. Vêm identificar como sendo os que integram a herança indivisa dos seus pais.

4- Se é patente a falta de razão dos RR. na sua impugnação da decisão em matéria de facto, igualmente carecem os recorrentes de argumentos válidos quando questionam a decisão em matéria de direito.

5- Com efeito, é por demais evidente que os Apelantes lavram em erro ao defender que o M.mo Juiz da causa incorreu em vício de interpretação e aplicação de lei, pois ostensivamente ignoram a factualidade dada como provada, designadamente nos pontos “J” a “O”, “Y” e “Z” e “OO”, bem como a determinação expressa no final da sua motivação, em que declara “O exercício desse direito de mudança da servidão, a executar nos termos dados como provados, é encargo exclusivo da autora – artigo 1568.º, 1 do CC.”

6- Por outro lado, e no que a uma pretensa indemnização por supostos prejuízos respeita, não só é claro que não a peticionaram os RR. em sede reconvencional, como se consagrou na factualidade dada como provada que esse prejuízo inexiste.

7- Nesta conformidade, são totalmente improcedentes e inaplicáveis ao caso “sub iudice” as conclusões apresentadas nas Alegações de Recurso por submetidas pelos RR. a juízo, impondo-se concluir que a douta Sentença recorrida procedeu a uma adequada valoração dos factos trazidos a juízo e interpretou e aplicou de forma irrepreensível o direito.

Termos em que deverá ser negado provimento ao recurso interposto, mantendo-se a decisão recorrida, fazendo assim V.Ex.as a COSTUMADA JUSTIÇA!”

O recurso foi admitido como de apelação, a subir de imediato, nos autos, com efeito devolutivo.

Corridos os Vistos legais e submetido o caso à apreciação e julgamento colectivo, cumpre proferir a decisão, uma vez que nada a tal obsta.

II. QUESTÕES A RESOLVER

Pelas conclusões apresentadas pelo recorrente, sem prejuízo dos poderes oficiosos do tribunal, se fixa o thema decidendum e se definem os respectivos limites cognitivos.

Assim é por lei e pacificamente entendido na jurisprudência – artºs 5º, 608º, nº 2, 609º, 635º, nº 4, 637º, nº 2, e 639º, nºs 1 e 2, do CPC.

No caso, as questões colocadas respeitam a:

a) Nulidade da sentença, por omissão de pronúncia.

b) Alteração da decisão da matéria de facto, quanto ao ponto provado F.

c) Alteração da decisão de mérito quanto às questões referidas nas conclusões 8 a 13 e 15.

III. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

O tribunal a quo seleccionou como factos relevantes e julgou como provados os seguintes:

“A. A autora é uma sociedade comercial por quotas que tem o seguinte objeto social: “Indústria de construção civil e empreitadas de obras públicas. Compra e venda de bens imóveis e revenda dos adquiridos para esse fim. Gestão de espaços comerciais e industriais”.

B. Mostra-se registada na Conservatória do Registo Predial ..., a favor da autora, a aquisição, por compra, do prédio urbano destinado a habitação, composto de casa de rés-do-chão, primeiro andar, anexos e logradouro, aí com a área coberta de 363,6 m2 e a descoberta de 4.767,4 m2, sito na Rua ..., n.º …, da freguesia de ..., do concelho de Ponte de Lima, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo n.º 642-P (o qual proveio dos artigos 6/urbano e 684, 687 e 688/rústicos, da mesma freguesia) e descrito na conservatória do Registo Predial ... sob o nº … da dita freguesia de ..., com o valor patrimonial tributário de € 28.320,00

C. As inscrições de aquisição, por compra, resultam das Apresentações nº 781 e n.º 1022, de 2013/05/13, n.º 2434, de 2016/02/03 e n.º 152, de 2016/06/23.

D. A autora é reconhecida, designadamente pelos réus contestantes, como dona e legítima possuidora do prédio urbano supra descrito em B.

E. Os réus, na sua qualidade de únicos e universais herdeiros de seus falecidos pais A. S. e R. G., são cotitulares, em comunhão hereditária, dos seguintes prédios rústicos:

a) Leira de cultivo, denominada “Leira X”, sita no lugar ..., da aludida freguesia de ..., a confrontar do Norte com Parede, do Sul com M. T., da Nascente com R. G. e do Poente com Valo Alto, inscrito na matriz predial respetiva sob o artigo n.º 694, com o valor patrimonial tributário de €6,04;

b) Bouça de Mato e Lenha, sita na Bouça X de baixo, a confrontar do Norte com Parede, do Sul com carreiro de servidão, da Nascente com Valo Alto e do Poente com Valo Alto e Rego de Rega, inscrito na matriz predial respetiva sob o artigo n.º 695, com o valor patrimonial tributário de €14,58.

F. R. G. é ainda identificada na caderneta predial rústica da freguesia de ... como a titular do direito ao rendimento atinente ao artigo matricial n.º 685, com as confrontações Norte: Valado; Sul: M. G. e Poente: Parede divisória, com o valor patrimonial de €23,00.

G. Os prédios rústicos pertencentes à herança de que os réus são únicos e universais herdeiros são contíguos entre si e confinam, a sul, com o prédio da autora.

H. Os prédios da autora e os dos réus estão separados por muro, em toda a sua extensão.

I. Parte do muro que é parte integrante dos prédios que integram a herança e que confina a sul com o prédio da referido em B apresenta o traçado assinalado, nos seus limites, com 2 traços a cor azul, rubricados pelo signatário, a fls. 19.

J. O prédio descrito em B encontra-se, desde há mais de quatro décadas, onerado por uma servidão de passagem a pé e para trânsito de tratores e demais máquinas agrícolas, a motor ou não, constituída a favor dos prédios rústicos contíguos acima referidos, que não têm acesso à via pública, que agora integram a herança de que os réus são únicos e universais herdeiros.

K. É a partir desse prédio da autora que os réus sempre acederam e ainda acedem à “Leira X”.

L. Passando a fazê-lo, a partir da integração desse artigo no prédio urbano descrito em B, pelo logradouro do prédio.

M. O que fazem a partir do caminho público (Rua ...), no sentido sul/norte,

N. Acedendo por um caminho de terra batida com a largura não concretamente apurada, mas suficiente para passagem de um trator, e o comprimento não concretamente apurado, inicialmente desenhado em linha reta a partir da Rua ... para norte, e infletindo, depois para a direita, junto ao traçado assinalado a fls. 19 com dois traços a tinta azul,

O. Até chegar à bouça que integra a herança dos réus, à qual se acede por uma entrada aberta no muro em pedra que separa as propriedades com largura, entre tranqueiros, de cerca de três metros.

P. Os réus, desde há alguns anos a esta parte, fazem pouco uso do caminho, uma vez que deixaram de agricultar a parcela destinada a esse fim, limitando-se a recolher, esporadicamente, alguma da madeira existente na sua bouça.

Q. A autora tem em fase final de execução as obras de construção autorizadas pela Câmara Municipal de … no âmbito do processo de obras com o n.º 43/16, desenvolvidas ao abrigo do alvará de obras de construção n.º 22/17,

R. E que permitirão colocar em funcionamento no local uma unidade de alojamento para “Turismo no Espaço Rural – Casa de Campo”, com capacidade para albergar vinte e quatro hóspedes.

S. O empreendimento contará com uma construção principal e anexo, com a área de implantação de 1.485 m2, piscina, espaço para estacionamento e zona ajardinada,

T. Passando o prédio (delimitado a linha vermelha no pdf disponível no citius, correspondente à impressão de fls. 19-v.º), uma vez concluídas as obras, a assumir a composição e configuração que aí se encontram vertidas.

U. A execução do projeto conforme fls. 19 do projeto obriga à vedação com muro de toda a área do prédio e é incompatível com a manutenção do atual traçado do caminho de servidão.

V. Pois a manutenção da servidão com esse traçado dividiria em duas áreas distintas a zona destinada a jardim, impediria a constituição de uma das zonas de estacionamento previstas e não permitiria a vedação das áreas descobertas destinadas ao estacionamento dos hóspedes,

W. Assim comprometendo a segurança e tranquilidade dos futuros utilizadores.

X. A manutenção da servidão com o traçado atual compromete a possibilidade de obtenção da licença de utilização de acordo o alvará de obras de construção n.º 22/17.

Y. A abertura de um caminho, com a largura de quatro metros e o comprimento de cerca de vinte metros, o qual se iniciaria numa baía criada junto à Rua ... e ascenderia, em linha reta, até ao muro separador da propriedade que integra a herança de que os réus são herdeiros, a norte, com nova entrada no muro divisório, nos termos identificados como “caminho de servidão” a fls. 19-v.º,

Z. Ficando a entrada no prédio pertencente à herança no traçado azul desenhado na parte superior de fls. 19, situada a cerca de vinte metros do local onde atualmente se encontra (sentido poente/nascente), identificado com o outro traçado azul mesma fls. 19,

AA. Não impõe aos réus prejuízo acrescido em relação ao uso do caminho referido de J a O.

BB. Nos termos do processo de obras em execução, a autora está obrigada a promover a vedação da totalidade do seu prédio.

CC. O prédio urbano primitivo agora com aquisição registada a favor da autora, o principal, estava limitado e separado do caminho público – atual Rua ... – por um muro em pedra, antiga.

DD. A ligação, acesso e passagem que existia dos prédios rústicos agora pertencentes à herança, de e para a via pública, era constituída por um caminho identificado a fls. 57 (documento n.º 3 junto com a contestação) que passava do lado de fora do muro de vedação visível a fls. 56 (doc. 1 e 2 junto com a contestação).

EE. Tratava-se de um caminho com as seguintes características;

a) em terra batida, compactado, perfeitamente identificável,

b) com inicio na dita Rua ...;

c) correndo primeiro em linha reta, de sul para norte, prosseguindo depois com um traçado ligeiramente curvilíneo, para nascente (ou para a direita) até atingir a entrada para os prédios que integra a herança dos réus.

FF. Depois de transpor a entrada para os prédios da herança, o caminho tem continuidade pelo interior dos prédios, ligando-os em toda a sua extensão, constituindo o seu único acesso e passagem.

GG. A autora tem em curso obras de grande vulto no seu prédio, quer na parte edificada, quer na área descoberta.

HH. Nessas obras destruiu a parede primitiva referida em CC.

II. Em sua substituição já construiu uma nova parede com maior comprimento que avançou pelo espaço que era ocupado com a entrada do caminho de servidão primitivo, tapando-a por completo.

JJ. A autora já destruiu por completo o caminho de servidão que existia e já abriu, mais para poente, uma nova entrada e um novo caminho, em substituição daquele.

KK. Essa parte do prédio, designadamente na área ocupada pelo caminho primitivo, a autora transformou-a num amontoado de terra, pedras, argolas de cimento, restos de obras, redes, cepos de árvores, lenha e madeira.

LL. A autora já descaracterizou por completo e destruiu todos os sinais do caminho de servidão que existia.

MM. Fez tudo isso sem prévio conhecimento e sem autorização dos réus contestantes e contra a sua vontade.

NN. O prédio pertencente à herança é povoado com árvores, pinheiros e outras espécies, adultas, algumas de grande porte.

OO. Para concretizar o referido em Y e Z seria necessário executar o seguinte:

a) começar por fazer o caminho aí descrito;

b) derrubar o muro e nele fazer uma nova entrada com tranqueiros em pedra, com, pelo menos, três metros de largura;

c) fechar com parede semelhante à que existe, a entrada atual desses prédios;

d) uma vez transposta essa nova entrada, já no interior do prédio pertencente à herança, fazer uma curva para nascente, ampla, a servir de baía, para permitir a manobra de entrada e saída dos veículos;

e) fazer um caminho com quatro metros de largura pelo interior do prédio tendente à herança, sensivelmente em linha reta, de poente para nascente, paralelo ao muro atual, até ligar ao caminho que seria a sua continuidade no interior dos vários prédios;

f) abater algumas das árvores existentes na parcela interior que viesse a ser ocupada pelo caminho;

g) fazer a pavimenta e compactação do caminho no interior do prédio pertencente à herança;

h) fazer as obras necessárias à contenção e segurança da parede atualmente existente, face à existência do novo caminho e do transito que nele será efetuado, nomeadamente com veículos pesados e com cargas pesadas também.

PP. Além disso, no prédio dos Contestantes seria tornada improdutiva toda a faixa de terreno que ficaria afeta ao caminho. “

Mais considerou susceptíveis de relevarem mas não provados estes:

“1. A autora por si e seus antecessores está na posse do imóvel que detém materialmente há 5, 10, 20, 30 e mais anos, cuidando da sua conservação e limpeza, executando obras de conservação e beneficiação, retirando ervas e ajardinando o logradouro e de um modo geral dele retirando todas as utilidades que é suscetível de produzir ou proporcionar, vigiando-o e pagando as respetivas contribuições.

2. A autora vem praticando todos estes atos, por si e pelos seus antecessores na posse, desde então até ao presente, há 1, 5, 10, 15, 20 ,30 e mais anos à vista de toda a gente, sem interrupção temporal, sem oposição de ninguém, nomeadamente dos réus, sem violência e na convicção e intenção de que exerce um direito próprio correspondente ao direito de propriedade e não ofende o direito de propriedade de ninguém.

3. Os proprietários dos prédios rústicos efetuavam a passagem a pé, com animais ou trator para a bouça da Leira X pelo prédio rústico inscrito na matriz sob o artigo n.º 684.

4. Não obstante o legal representante da A. ter procurado, em diversas ocasiões, conciliar os interesses de ambas as partes, e tentado obter, por acordo, a mudança do caminho de servidão de passagem para o local indicado na aludida planta,

5. O novo traçado mais largo, menos extenso e em linha reta com a via pública, beneficiando de uma baía junto à Rua ..., reduz os riscos de acesso a essa estrada.

6. Os prédios rústicos, atendendo ao sentido sul/norte, com inclinação descendente, situam-se: primeiro a Bouça X (artigo n.º 685); depois a Bouça X de Baixo (artigo n.º 695); e a seguir a Leira X (artigo n.º 694).

7. O caminho referido em EE tinha a largura de 4,50 metros.”

Para assim decidir, expôs a seguinte motivação de facto:

“Para a perceção do local, concretamente da configuração atual e passada do caminho (que as partes, sem dissenso, admitem atravessar o prédio agora da autora, como serviente) foram essenciais (para além, evidentemente, da inspeção judicial) os depoimentos das testemunhas arroladas pelos réus, A. R. e F. S. (ambos pessoas de idade, bem conhecedoras do local desde pequenos), em especial quando concatenados com as fotografias juntas aos autos com a contestação (juntas a cores desde fls. 56 a 70). Dessa inquirição e análise resultou a perceção do caminho primitivo (fotos de fls. 56 e 57), e da alteração, entretanto unilateralmente efetuada nesse caminho pela autora (fotos de fls. 63 a 69). Prestaram estas testemunhas depoimento inequívoco, que se mostra claramente suportado pelas fotografias juntas aos autos (com que foram amiúde confrontadas), quanto ao uso do caminho de modo compatível com o dado como provado em J, e quanto à configuração do caminho em tudo compatível com o descrito em K, L, M, N, O, CC, DD, EE, FF, GG, HH, II, JJ, KK, LL e NN. Apenas quanto à serventia do caminho, prestou ainda depoimento consonante a testemunha M. C

O dado como provado de A a C é extratado da documentação junta aos autos (certidão comercial e predial).

Na sequência de acordo, implícito ou explícito, das partes manifestado logo nos articulados, sem tem por assente a matéria vertida em E, G e H.

O assente em F radica na absoluta falta de qualquer outra prova ou acordo das partes – resulta apenas do que se pode retirar da respetiva caderneta predial.

Do depoimento das partes, em especial dos réus, se retira o alegado em D (é inequívoco que os réus – todos eles, não apenas os contestantes – se conformam com a propriedade do prédio onde agora se constrói uma unidade hoteleira a favor da autora; também a testemunha A. R., que fora presidente da Junta de Freguesia local, o afirma). Daí, alias, o sentimento óbvio referido em MM.

Da inspeção ao local e análise das plantas apresentadas com a petição inicial resulta (e resultou também em certa medida da confissão do legal representante da autora que motivou a desistência parcial do pedido) o dado como provado em I, que se fixou para melhor delimitação do litígio.

O tio dos réus (A. R.) foi claro e espontâneo quanto ao abandono a que as terras foram votadas – daí o fixado em P nos termos acima redigidos.

A inspeção ao local e a análise da documentação junta aos autos (fls. 18-v.º a 19-v.º) relativa ao processo urbanístico (confirmada por consulta do processo de obra) permitem o redigido em Q, R, S, T, U, V e BB.

É evidente que com a execução do projeto urbanístico em curso se corre o risco referido em W e que a servidão tal como atualmente se mantém, constituirá, entre muitas outras causas possíveis, fundamento de não obtenção da licença de utilização – o projeto, como se pode consultar, não prevê a passagem de terceiros no parque de estacionamento aí previsto.

Não se encontraram, quer nos depoimentos das testemunhas quer, em especial até, nas declarações dos réus, fundamentos objetivos para a sua oposição a mudança da servidão para local mais próximo de acesso à via pública. Apesar de ser perfeitamente compreensível o desgaste em relação ao legal representante da autora (dada a sua atuação), retira-se de forma transparente do depoimento dos réus que a mudança pretendida pela autora encontra oposição apenas em dois únicos fundamentos: 1.º) não pretendem percorrer dentro das suas propriedades a extensão de caminho que percorrem em propriedade alheia; 2.º) com uma futura e hipotética divisão em parcelas dos prédios rústicos (por que anseiam), uma das parcelas a criar ficaria demasiado onerada com o caminho, oneração que já não sentem se o mesmo for mantido em propriedade de terceiros.

Em relação à mudança de servidão propriamente dita, não foi avançado custo acrescido. Daí a redação levada a Y, ZZ e AA.

Da inspeção ao local se retira a necessidade levada a OO. A consequência vertida em PP é notória.

Nenhuma prova foi feita em relação aos termos da posse tais como alegados pela autora e, daí, o vertido em 1. e 2.

Não foram identificadas as delimitações dos prédios no local nem nenhuma das testemunhas ou parte foi capaz de o fazer. Quando à localização relativa dos prédios (com exceção da referência à leira de cultivo – que se situará na parte mais funda do terreno) nada se demonstrou – factos 3 e 6). Rigorosamente nenhuma prova foi produzida quanto ao referido em 4 (antes pelo contrário) e 5.

As fotografias juntas aos autos não permitem a pretensão da largura do caminho, levada por isso à matéria não provada sob o ponto 7.“

IV. APRECIAÇÃO

1. Enquadramento e delimitação da questão

Dizem-se os quatro réus contestantes inconformados com a sentença.

Ora, porque ela é “nula” e como tal deve ser declarada por “omissão de pronúncia”, nos termos dos artºs 608º, nº 2, e 615º, nº 1, alínea d), CPC [9].

Ora porque esta se lhes “afigura incorrecta”.

A dita “omissão” e a consequente invalidade resultarão de, no dispositivo final da sentença:

1º Não estar especificado em que consiste o “encargo” que recai sobre a autora (embora na fundamentação tal se mencione);

2º Não se decretarem nem se especificarem os termos e condições em que se processará a mudança, designadamente:

a) O prazo para a operação;

b) Não serem levados em conta os prejuízos efectivos causados aos recorrentes em consequência da mudança e da implantação do novo percurso;

c) Não se determinar o pagamento de qualquer indemnização para pagamento desses prejuízos;

d) Não se determinar que o tapamento da abertura actual só deverá ser executado após a materialização efectiva da mudança.

As “razões da discordância” radicam na decisão da matéria de facto e na decisão da matéria de direito.

Relativamente à primeira, a “incorrecção” que lhe apontam consiste em, quanto ao ponto provado da alínea E), se ter dado como provado que a comunhão hereditária em que sucederam no património de seus falecidos pais e de que são co-titulares apenas abrange dois prédios, ou seja, o prédio rústico denominado “Leira X”, inscrito na Matriz sob o artigo 694, e o prédio rústico designado por “Bouça X de Baixo”, inscrito sob o artº 695.

Com efeito, para além de sugerirem a sua alteração quanto aos elementos identificativos e descritivos de ambos (confrontações, valor e inscrição no registo), pretendem que deve ser acrescentado a tal alínea um terceiro prédio rústico, denominado “Bouça X”, inscrito na Matriz sob o artigo 685, porque a servidão em causa também o beneficia (sendo, assim, três os dominantes). Será esse, aliás, o que confina com o serviente e onde liga o caminho.

Relativamente à segunda, o que defendem é que a sentença deve incluir aqueles aspectos, designadamente, além de estabelecer um prazo certo para as obras e de dispor que o tapamento da entrada só deve ser feito após as mesmas:

-“que o caminho de servidão substituto do actual tenha a localização e demais condições definidas nas alíneas Y e Z dos factos provados”;

-“que determine que para esse efeito terão de ser levados a efeito os trabalhos e obras discriminados na alínea OO”;

-que, atento o que consta nas alíneas OO e PP (implantação do novo caminho já no interior do prédio dos réus, assim ocupando um faixa de terreno que ficará improdutiva e prejudicará a exploração, diminuindo o rendimento e o valor comercial; abate de algumas árvores de porte), pois “é inexplicável e inaceitável que o Tribunal não tenha decidido o pagamento de uma indemnização à herança […] pelos prejuízos sofridos com a implementação do novo caminho pelo interior do seu prédio no qual se situa a nova entrada”.

Assim, “Esses prejuízos terão necessariamente que ser indemnizados, devendo essa indemnização ser considerada e incluída no encargo imposto à autora”.

Sendo certo – dizem – que “não podia o Tribunal ainda ter estabelecido o montante desses prejuízos pois só com a implantação do novo caminho poderão ser avaliados com rigor”, todavia “impunha-se que o Tribunal tivesse fixado a obrigação da autora pagar a indemnização pelos prejuízos causados aos recorrentes e aos seus prédios, uma vez que essa indemnização integra o encargo imposto como contrapartida ou consequência da mudança da servidão que reclama em seu proveito, num valor a liquidar em execução de sentença, nos termos do disposto no artº 609º, nº 2, do CPC”.

1.1. Ora, em face disto, uma primeira constatação se impõe salientar.

Embora os réus, no segmento conclusivo final das suas alegações, preconizem que, dando-se provimento ao recurso, deve “anular-se a sentença” devido à alegada “omissão de pronúncia” ou “de qualquer modo, sem prejuízo deve a mesma ser sempre revogada e revogar-se a sentença e substituir-se por outra decisão que estabeleça e determine”aquilo que entendem nela faltar e nos termos que sustentam, afigura-se-nos indiscutível que, apesar de esta redacção não primar pela clareza e certeza, quanto à questão principal ou essencial – a da autorização da mudança da servidão de passagem – eles não impugnam propriamente o seu decidido “decretamento”.

Com efeito, relativamente à matéria de facto, apenas pretendem a alteração da alínea E), por forma a que nela se inclua também como prédio dominante o rústico 685.

Se assim não fosse, dizem eles, isto é, se não se considerasse “demonstrado com rigor e certeza”, como compete à autora provar, “quais são os prédios dominantes”, então, em sua perspectiva, “a acção teria de soçobrar”. Só que não é isso que pretendem sustentar, como logo de seguida melhor explicitam, acrescentando que o que “aqui se defende” é, em face da prova produzida e da posição das partes, que deve também incluir-se na referida alínea, mas apenas para segura identificação daqueles e do objecto da servidão, o dito terceiro imóvel.

Relativamente à matéria de direito, o sentido geral que se retira das alegações e das conclusões analisados em globo é que, tanto a “omissão” que referem existir e dever implicar a nulidade, como a “incorrecção” com que se não conformam por, a seu ver erradamente, a sentença não contemplar, como entendem que devia nos termos da norma ínsita ao artº 1568º, nº 1, CC, as disposições de carácter consequencial e operativo que indicam como inerentes à mudança [10], não bolem com a sua respectiva autorização.

Na verdade, em parte nenhuma, eles se rebelam contra esse segmento da decisão. Ao invés, quando apontam tais aspectos, referem-nos como inerentes ou consequentes à mudança, cuja autorização foi decretada e com que se mostram conformados.

Assim é quando, em face da constatação, por eles próprios aceite como inelutável, de que aquela foi decretada, alegam, no entanto, que, à luz do artº 1568º, nº 1, CC, e em processo com tal objecto, “o tribunal, no caso de procedência, terá necessariamente, de especificar e determinar com rigor as características da servidão existente…”, etc., ou seja, de decidir quanto àqueles; mas que, no entanto, neste caso concreto, “na sentença recorrida decreta-se a mudança”, todavia sem os especificar.

Avançam mesmo, aliás, que:

“É nestes aspectos que a sentença merece a discordância dos recorrentes e que […] terá de ser alterada”, devendo eles “ter correspondência na parte decisória” sem o que não poderá “sequer ser exequível”.

A violação ao disposto no nº 1, do artº 1568º, CC, que apontam à sentença, traduz-se, apenas, como especificam, em esta “não determinar, como devia, os termos e condições da mudança da servidão e o encargo”. Não propriamente em ter reconhecido a existência deste direito potestativo.

Assim sendo, se tivermos presente que, como estabelece aquela norma, “o proprietário do prédio serviente” (no caso, a autora) “pode, a todo o tempo, exigir a mudança dela [da servidão] para o sítio diferente do primitivamente assinado, ou para outro prédio, se a mudança lhe for conveniente e não prejudicar os interesses do proprietário do prédio dominante”, concluímos que os recorrentes aceitam que ambos, enquanto condicionantes do referido poder legal, estão verificados.

Eles foram expressamente reconhecidos na sentença.

O primeiro (positivo), aliás, como manifesto, em função da projectada “unidade hoteleira”.

O segundo (negativo), porque – como se refere na fundamentação de direito daquela – “…a concreta mudança do local da passagem em nada dificulta o acesso dos réus aos prédios da herança” e, embora seja certo, que tal implica “uma maior deslocação dos réus dentro dos seus próprios prédios” – como reconhece –, contudo “não se vê que seja esse o prejuízo que a norma” visa acautelar.

Para efeitos de verificação do aludido segundo requisito (negativo), entendeu o tribunal a quo, portanto, que, no conceito de “prejuízo” e no âmbito dos “interesses” do dono do prédio dominante a que o mesmo se refere, apenas se compreendem e são de considerar os relativos ao exercício da servidão em termos de cabal proveito desse prédio, aferido este em função do conteúdo objectivado, da extensão necessária e do modo respectivo definidos no título e na lei (artºs 1544º, 1564º e 1565º, CC).

A circunstância de terem que, após a nova entrada (confrontar ponto OO, alínea b), percorrer um novo caminho, com quatro metros de largura, até alcançarem o ponto da entrada e o caminho anteriores (alínea e), do mesmo ponto), supõe-se (deduzindo do ponto Z) que situados a cerca de vinte metros e, ainda, o de, para o mesmo ser construído, terem de ser abatidas “algumas das árvores existentes na parcela” (referida alínea e) e de, assim, esta se tornar totalmente “improdutiva” (facto PP), não foi considerando prejuízo legalmente relevante para aquele efeito.

A mudança, como salientou o tribunal a quo na fundamentação de direito, “em nada dificulta o acesso”, nem, como logo precipitou na factualidade provada, implica “prejuízo acrescido” quanto ao “uso do caminho“. [11]

Ora, tal entendimento e a consequente decisão, se bem vemos, não se mostram impugnados na sentença.

Os recorrentes contentam-se que a mudança seja decretada, pois que reconhecem a vantagem ou benefício para o prédio serviente e – vá lá – admitem que os seus interesses, para o efeito considerando, como o tribunal recorrido considerou ao interpretar e aplicar a seu modo a norma legal em causa, apenas os respeitantes estritamente, numa perspectiva funcional, ao uso do caminho como passagem e via de comunicação entre a rua pública e os seus prédios encravados, não resultam prejudicados significativamente, apesar de o ponto de partida da rua e a entrada no seu prédio serem deslocadas cerca de vinte metros para o lado poente e de, por isso, terem de calcorrear, em sentido inverso para nascente, igual distância pelo menos (cfr. pontos provados Y e Z) para alcançarem a entrada primitiva e daí prosseguirem.

De facto esse incómodo, ainda que se admita poder redundar em acrescida distância e tempo (o que nem sequer é certo verificar-se na realidade por tal depender, quando se dirigem aos prédios, do seu normal ponto de partida, à ida, e do de chegada, na regresso) é praticamente insignificante, “em nada dificulta o acesso” – como se pondera na sentença – e, portanto, a nova situação não comportará potencialidade bastante para “prejudicar os interesses” dos réus seus donos ao nível do respectivo proveito ou benefício propiciado pela servidão.

Os respectivos “interesses” consubstanciados na passagem ou conexos com o exercício desta, em termos reais, não ficarão dificultados, diminuídos ou por qualquer outra forma desvalorizados. A mudança, desse ponto de vista, não lhes acarretará quaisquer dispêndios. Ao passo que trará importantes e atendíveis vantagens para o prédio da autora.

De resto, como se disse, os réus não atacam o fundamento de que parte a decisão para considerar verificada a ausência de prejuízo e determinar a mudança ao entender que “não se vê que seja esse o prejuízo que a norma acima descrita pretenda obviar”.

1.2. E aí depare-se-nos uma segunda constatação.

Ela decorre da aludida noção de prejuízo para efeitos de reconhecimento do direito à mudança adoptada na sentença e da sua aceitação, pelos réus.

Conformando-se eles com tal entendimento e questionando, apenas, a omissão de pronúncia relativa aos termos da condição legal de execução daquela – “contanto que a faça à sua custa” –, tal significa que não pretendem questionar a validade e o mérito do já assim decidido quanto ao reconhecimento do direito (ou seja, quanto à verificação dos seus dois aludidos requisitos) mas, tão só que, respeitando embora essa decisão, seja a mesma completada e corrigida quanto à dita condição da sua eficácia e que, na especificação dos respectivos encargos, sejam contemplados os concretos prejuízos com o novo acesso que ali o não foram e imposto o seu pagamento.

Com efeito, aquilo que os deixou descontentes respeita ao facto de, apenas, entre os fundamentos de direito da sentença, se mencionar a mera alusão passageira a que a mudança constitui “encargo exclusivo da autora” sem nada, quanto a isso, se ter feito constar na sua parte dispositiva ou decisão final, muito menos qualquer especificação desse encargo, sobretudo que, nele, não tenham sido considerados os prejuízos materiais referidos (árvores a abater e parcela de terreno, também seu, a ocupar e a inutilizar pelo novo leito do caminho) e, consequentemente, não tenha aí sido determinado o pagamento da correspondente compensação – isto além da questão do prazo e a da ordem temporal de execução do fecho da actual abertura no muro.

Relativamente a esta (a compensação) eles admitem, assim, que o prejuízo que está na origem dela e a justifica é distinto, independe daquele outro que, a verificar-se, impediria a mudança da servidão, não se confunde com tal requisito (negativo) e, portanto, não obsta ao reconhecimento do direito a exigi-la.

Defendem, contudo, que, resultando aquele necessariamente da implementação in loco da mudança (da execução do novo caminho), a respectiva indemnização deve ficar “à custa” da dona do prédio serviente (a autora) e ser englobada naquela outra condição legal para tal aditada na norma: “contanto que a faça à sua custa”.

Leva isto à análise da problemática seguinte: destrinça, na sentença, da questão (declarativa) do reconhecimento do direito à mudança da questão (executiva) da sua realização in loco e respectivos encargos; articulação e compatibilização dela e deles, maxime dos prejuízos, com a forma de processo comum e respectiva imposição.

1.3. Destrinça, na sentença, entre a declaração do direito e a execução da mudança e respectivos encargos.

1.3. 1 A acção especial de arbitramento do velho CPC.

Se vigorasse – e é pena que não vigore, ainda que porventura melhorado e actualizado – o modelo processual traçado para as antigas acções de arbitramento, dir-se-ia que, compreendendo a mesma duas fases, resolvida definitivamente estava a primeira, a declarativa (já que, tendo havido contestação, designadamente quanto à verificação dos pressupostos e, portanto, existência do direito potestativo de mudar a servidão na titularidade da autora, quanto a tais razões ela foi julgada improcedente com a consequente definição do direito) mas, em questão, apenas, a segunda, a executiva (ou seja, a relativa à nomeação de peritos para louvarem e diligenciarem pela mudança).

Como então decorria dos artºs 1052º, 1053º e 1057º, a acção era especial. Os interessados eram citados para contestar o pedido de mudança de servidão. Não contestando ou sendo julgada improcedente a contestação havida, entrava-se no arbitramento, nomeavam-se para o efeito peritos para fazerem a louvação e a diligência respectiva. A sentença, embora tendo autorizado a mudança, não produzia efeito sem estarem concluídas as obras de que esta dependesse e resolvidas pelo juiz as dúvidas que a sua execução suscitasse.

Explicava sabiamente Alberto dos Reis [12], que o processo tinha um traço específico (comum a outras situações análogas): destinava-se, uma vez resolvida a questão de fundo, à realização, por meio de peritos, de determinada diligência. Chamava-se-lhe de arbitramento porque, mais do que obter prova pericial [13], aos peritos ou árbitros eram cometidas, primeiro, a verificação das condições de implementação [14] e, depois, a execução da providência requerida [15], cabendo ao juiz confirmá-la ou alterá-la, ouvidas as partes e precedendo as diligências que fossem necessárias.

Como aquele Insígne Professor bem dizia, “Na cessação ou mudança de servidão a diligência a efectuar pelos peritos destina-se a determinar os termos e condições em que deve operar-se a mudança ou a cessação e sobretudo as obras que hão-de fazer-se para esse efeito”.

Nessa altura, “já está resolvido ou admitido que a servidão pode cessar ou pode ser mudada”, “já está assente que a servidão, no sítio assinado, é prejudicial ao dono do prédio serviente ou lhe obsta a fazer melhoramentos ou reparos, e que a mudança pode fazer-se sem prejuízo para o proprietário dominante” (fase declarativa).

“Agora na fase executiva, os peritos são chamados unicamente a pronunciar-se sobre as obras a fazer para a cessação da servidão e, quanto à mudança, sobre o sítio para onde a servidão deve ser mudada e as obras a realizar para a mudança se efectuar”.

Até aí a servidão subsistia tal como fora constituída e vigorava antes, só ficando o proprietário do prédio dominante obrigado a submeter-se à mudança quando fossem concluídas as obras impostas, pois que, como se viu, entretanto, a mudança autorizada não produzia efeito.

1.3. 2 A reforma de 1995

Sucedeu que o Decreto-Lei nº 329-A/95, de 12 de Dezembro, procedeu “à eliminação, como categoria processual autónoma, das acções de arbitramento”, salvo a de divisão de coisa comum, uma vez que com as demais “amontoadas” na referida norma adjectiva, na expressão do respectivo preâmbulo, apenas tinha “como único elemento aglutinador comum a realização de um arbitramento, precedendo a decisão judicial, em muitos casos meramente homologatória do laudo dos árbitros.”

Para tal, entendeu-se que a prova pericial, tal como foi reformulada e flexibilizada, “se revelará perfeitamente idónea para dar resposta, no quadro do processo comum de declaração, às necessidades e interesses tutelados com a instituição da figura do «arbitramento», com a vantagem de outorgar ao juiz o poder-dever de valorar livremente os resultados da perícia a que seja necessário proceder.”

Nessa linha, presentemente, a acção em que, como nesta, se pede a mudança de servidão de passagem segue os termos comuns a qualquer outra a que não corresponda processo especial (artº 546º, nº 2, do novo CPC) e, portanto, no respectivo esquema únitário [16] têm de resolver-se “amontoadamente” as questões específicas de índole declarativa ou executiva que, antes, estavam distintamente reguladas como fases diferentes e eram, com menos precipitação, mas com mais precisão e amadurecimento, tratadas e decididas cada uma a seu tempo e pelo modo claramente traçado.

1.3. 3 O direito e a acção

Ora, o exercício do direito legal (potestativo, modificativo) e, portanto, a procedência de tal acção, além dos já citados dois requisitos previstos no nº 1, do artº 1568º, pressupõe, ainda, justamente, que, em contrapartida da conveniência prosseguida pelo proprietário do prédio serviente e da correspondente sujeição, ónus ou encargo imposto ao proprietário do prédio dominante, aquele “a faça à sua custa” – jamais, portanto, “à custa” deste.

Se, portanto, é uma condição (das duas, a negativa) para o proprietário do prédio serviente poder exigir a mudança da servidão para sítio diferente (ou para outro prédio) “não prejudicar os interesses do proprietário do prédio dominante” e se, sendo-lhe reconhecido esse direito potestativo, é, ainda, condição acrescida de eficácia (jurídica e prática) do mesmo que a sua concretização in loco (a mudança) dependerá [17] de ele a “fazer” (executar, realizar, implementar) exclusivamente “à sua custa”, parece também resultar claro e certo (e justo) que também nenhum “custo”, seja ele de que natureza for [18], pode recair sobre o proprietário do prédio dominante.

Tendo este que, uma vez reunidos os dois pressupostos para tal exigidos na lei, se sujeitar à mudança, não tem, porém, de realizar qualquer prestação nem de cumprir qualquer dever para ela se operar, sequer de sofrer prejuízo com ela.

Se é condição, pois, para ao dono do prédio serviente poder ser reconhecido o direito à mudança, que nenhum prejuízo ocorra nos “interesses” do dono do prédio dominante, atinentes ao conteúdo, extensão e modo de exercício em que se projecta a servidão e, particularmente, em qualquer das dimensões que no seu gozo se reflictam (no caso, uso e aproveitamento do caminho para acesso aos prédios da herança), é-o também e ainda que nenhum prejuízo lhe provoque a execução da mudança, toda ela da responsabilidade daquele.

No caso concreto, porém, tal como fora pedida e acabou por ser decretada, aliás em linha com a hipótese que pelos réus “subsidiariamente” havia sido admitida na contestação, o feitio do pretendido novo traçado do caminho e, assim, a mudança de fisionomia e do modo de funcionamento do acesso aos prédios (ou seja, a execução da mudança) implicam, ainda, por um lado, que estas se façam não só à custa da autora mas também, por outro, a manter-se a sentença, à custa dos réus.

Isto porque uma parte daquele passará para dentro do próprio prédio dominante deles, desde a nova entrada e até atingir a antiga (assim ocupando uma parcela que rondará uns 80m2 de área, inviabilizando a sua exploração e implicando o abate das árvores nela existentes).

É que, na situação em apreço, a mudança não será do sítio primitivamente assinado para, apenas, outro sítio diferente (dentro do prédio serviente), nem se fará para outro prédio da própria autora (titular daquele) nem para prédio de terceiro (como permite o nº 1, do artº 1568º, CC) – hipóteses que, para os donos dos prédios dominantes, quanto a “custos”, seriam indiferentes posto que a obra sempre tem de ser levada a cabo pelo dono do serviente.

Além da mudança de localização de uma parte do caminho (ainda no prédio serviente), será criado um novo troço do mesmo (em prédio dominante). Àquela corresponderá a libertação (desoneração) do troço do antigo, em proveito da autora. Porém, como reverso da efectivação da mudança, haverá uma parcela do prédio dos réus que será afectada à nova passagem.

Conclui-se, pois, que, assim, a mudança, tal como decidida e aceite, não se fará exclusivamente “à custa” da autora, mas também conjuntamente “à custa” dos réus, do seu direito de propriedade e do seu património, pois que a afectação do dito novo troço de caminho à serventia em causa (à passagem) de modo a que possam continuar a gozar desta como antes, os impedirá de retirarem da respectiva parcela todas as vantagens e benefícios inerentes ao direito de propriedade e que o seu gozo pleno e exclusivo lhes faculta (artº 1305º, CC), o que possivelmente se traduzirá numa perda economicamente valorizável.

Não é que o prédio dos réus em cuja parcela de terreno se executará um troço do novo caminho se torne, por isso e agora, juridicamente “serviente”, pois que não é possível coexistirem na titularidade das mesmas pessoas e em relação à mesma coisa o direito de propriedade e o direito de servidão (artº 1543º, CC), nem mesmo em relação aos outros prédios seus [19].

Com efeito, sendo donos de todos, quer para passarem naquele primeiro referido quer para passarem deste para os demais, eles limitam-se, presentemente [20], a utilizar uma faculdade de entre as múltiplas que o direito de gozo pleno e exclusivo sobre tais prédios lhes faculta [21]. Não existe, na lei, a figura da servidão do proprietário.

O que acontece, isso sim, é que, inevitavelmente, um troço e, assim, uma maior extensão do caminho passará a ser feita dentro do seu prédio (o dominante) quando, de acordo com a fisionomia da servidão) o seu traçado, até à mudança, era mais curto, se inseria e, portanto, a passagem era feita exclusivamente, através do prédio da autora (o serviente).

Mesmo que, portanto, a autorização da mudança, como aceitam os réus, não prejudique os seus interesses naquilo que estritamente se refere ao proveito e benefício da passagem para os prédios e à comodidade com que a utilizavam, afigura-se-nos aceitável que a situação exposta, decorrente da sua efectivação no terreno, merece ser concretamente ponderada e, no caso de se confirmarem as circunstâncias fácticas por eles delineadas, decidida, sob pena de, na prática, se sancionar uma alteração que acabará por ser feita também “à custa” destes e não exclusivamente “à custa” da dona do prédio serviente, como é de Direito.

Assim justificada, à luz da norma (artº 1568º, nº 1, CC), da acção e processo correspondentes e dos contornos do caso tocados pela sentença proferida, a necessidade de distinguir a declaração e reconhecimento do direito potestativo das condições da sua materialização, importa agora, para enfrentar as concretas questões suscitadas pelo objecto do recurso, continuar a analisar como enquadrá-las e resolvê-las.

2. A nulidade da sentença quanto à especificação dos encargos

Comecemos por aí, por uma uma questão de lógica jurídica.

2.1. Pressupostos da nulidade

Os recorrentes dizem que ela é nula porque omitiu pronúncia sobre questões de que devia conhecer – artº 615º, nº 1, alínea d), CPC.

Como decorre do nº 2, do artº 608º, deve o juiz resolver todas as que as partes tenham submetido à sua apreciação, salvo se prejudicadas pela solução dada a outras.

Com efeito, atenta a função e competência dos Tribunais e dos Juízes decorrentes da Constituição, das demais Leis, designadamente orgânicas, estatutárias e processuais, deve a sentença resolver, devidamente fundamentada de facto e de direito, com clareza e certeza, todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.

As questões promanam e são referidas ao objecto do processo tal como definido pela causa de pedir e pelo pedido.

Para tal efeito, elas são “... todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que requerem decisão do juiz” [22].

Não se confundem “... com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão …” [23].

Segundo M. Teixeira de Sousa, sendo “... corolário do princípio da disponibilidade objectiva …”, agora condensado no artº 5º, do CPC, isso “… significa que o tribunal deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes e analisar todos os pedidos formulados por elas, com excepção apenas das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se tornar inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões. (...) Também a falta de apreciação de matéria de conhecimento oficioso constitui omissão de pronúncia …”.[24]

Sendo certo que, como explica, o “... tribunal não tem de se pronunciar sobre todas as considerações, razões ou argumentos apresentados pelas partes”, todavia, é condição de validade “que não deixe de apreciar os problemas fundamentais e necessários à decisão da causa”, pois que “o tribunal não pode proferir uma decisão desfavorável à parte sem apreciar todos os objectos e fundamentos por ela alegados, dado que a acção ou a excepção só pode ser julgada improcedente se nenhum dos objectos ou dos fundamentos puder proceder …”. [25]

“Não há omissão de pronúncia, mesmo que se não tome conhecimento de todos os argumentos apresentados, ou que não se pronuncie expressamente quanto aos pedidos formulados, desde que se apreciem […] os problemas fundamentais e necessários à justa decisão da lide e, em consequência, se confirme a improcedibilidade da acção.” [26]

“A nulidade duma sentença ou dum acórdão por omissão de pronúncia só tem lugar quando o juiz deixe de conhecer, sem prejudicialidade, de algum dos pedidos deduzidos, de alguma das causas de pedir, de alguma das excepções invocadas ou de alguma das excepções de que oficiosamente lhe cumpra conhecer.” [27].

Este último não deixou de lembrar que “a nulidade se verifica apenas nos casos em que há omissão absoluta de conhecimento relativamente a cada questão não prejudicada” e que “A fundamentação deficiente pode dar azo a, entre outras, situações de insuficiência factual ou má construção de direito, mas não atinge a validade formal da peça processual.” [28]

2.2. Identificação da questão omitida

Ora, nesta acção, havia sido pedida e foi decretada a mudança da servidão, no essencial como a autora a peticionou, designadamente com a alteração do local da entrada para o prédio dos réus (alíneas Y e Z dos factos provados).

Acontece, porém, como provado em NN, OO, d) a h), e em PP, que, para a concretizar, será necessário, além do mais, fazer, já no interior do prédio pertencente à herança, a “curva” para possibilitar manobras de entrada e saída e, sempre por dentro do referido prédio dos réus; um “caminho” subsequente até ligar à antiga entrada com quatro metros de largura; abater, para o efeito, algumas das árvores existentes na parcela a ocupar (já que tal prédio é povoado com árvores, pinheiros e outras espécies, adultas, algumas de grande porte); pavimentar e compactar o solo respectivo; conter e melhorar a segurança da parede, assim resultando improdutiva toda a faixa de terreno que ficará afecta ao caminho.

Os réus, na contestação, em primeiro lugar, haviam admitido a mudança desde que o dito caminho fosse feito “pelo lado de fora” da parede divisória, ou seja, sobre o prédio da autora e até ligar ao ponto da entrada antiga. Não pelo interior do seu, como pressuponha o pedido da autora e acabou por ser decretado.

Em segundo lugar, e, portanto, a esta hipótese, haviam-se oposto, alegando que a solução pretendida e pedida pela autora seria mais onerosa e prejudicial na medida em que a sua concretização, como alertaram, implicaria as descritas necessidades e consequências (impostas, afinal, pela sentença), com os inerentes prejuízos (preço da área a ocupar e a inutilizar e valor das árvores a abater) que, além de dever custear todas as obras, a autora deveria também pagar-lhe.

Daí resultava, assim, que a mudança iria “prejudicar os seus interesses” e, portanto, afastaria o segundo pressuposto (negativo) previsto no nº 1, do artº 1568º, CC, para ser autorizada a mudança, tornando-a inviável e ilegal, pelo que a acção deveria ser julgada improcedente.

Em terceiro lugar, para o caso de improceder tal defesa e ser “decidida a pertinência da mudança de servidão” tal como pedida pela autora, sustentaram, na sua expressão “subsidiariamente”, que “deverá a mesma ser condenada a fazer essa mudança nos termos acima descritos [ou seja, os que alegaram ser necessárias e o tribunal assim considerou e estabeleceu] e a pagar as obras e a indemnização reclamadas acima”[ou seja, não só o custo, por si não quantificado, das de abertura da entrada nova, fecho da antiga e execução do caminho tal como descrito mas também os prejuízos não liquidados, decorrentes do preço do terreno a ocupar e das árvores a abater].

Note-se que não foi formulado qualquer pedido reconvencional.

Ora, na sentença proferida, o tribunal a quo, como já se viu e ora melhor se verifica, atendeu em parte o pedido da autora, mas desatendeu-o noutra parte (mudança apenas do caminho até à nova entrada e sem qualquer ligação até ao ponto onde se situa a antiga).

Inversamente, não atendeu a sugestão dos réus no sentido de que o caminho de ligação fosse feito pelo lado de fora, ou seja, no prédio da autora. Também não atendeu a sua oposição a que, sendo necessário para concretização da mudança tal como pedida, a execução das referidas obras, abertura do caminho, abate de árvores, inutilização do terreno, etc., então deveria julgar-se improcedente a acção.

Mas atendeu a de que, caso fosse decretada a mudança, então deveriam ser levadas a efeito aquelas descritas obras de alteração.

A esse propósito, considerou o tribunal recorrido, como já salientado, que tais obras e consequências, traduzindo-se apenas na imposição de uma maior deslocação dentro dos seus próprios prédios, não implicavam prejuízo ou dificuldade relevantes para efeitos da norma (“prejuízo nos interesses do proprietário do prédio dominante”), em relação ao uso do caminho e ao acesso, e em termos de obstaculizarem o deferimento da autorização da mudança.

Por isso considerou verificados os dois requisitos (o positivo: conveniência; e o negativo: ausência de prejuízo) e julgou procedente o pedido de mudança da servidão.

Contudo, não se pronunciou sobre as alegadas consequências e efeitos prejudiciais decorrentes, segundo a própria factualidade provada, da execução da alteração, nem sequer sobre o respectivo custeio concreto, já que, mesmo sobre este, apenas incluiu, na fundamentação, uma abstracta referência ao teor da norma e nenhuma disposição estabeleceu na decisão final.

Como pode constatar-se, naquela (a relativa à subsunção jurídica), limitou-se a referir, a respeito do caso e da oposição dos réus:

“…pretende a autora que o tribunal decrete a mudança de servidão que onera o prédio identificado em B para o local identificado a fls. 19.º - verso, com os dizeres “Caminho de Servidão”, com a consequente tapagem da abertura atualmente existente.

Da factualidade dada como provada resulta efetivamente que o prédio urbano da autora está onerado com uma servidão de passagem a favor dos prédios encravados que integram a herança dos réus.

[…]

Essa restrição [a decorrente da servidão predial] ao gozo do prédio onerado pode ser mitigada, nomeadamente por via da mudança de servidão (entendida como alteração do sítio por onde a servidão primitivamente se exerce no prédio serviente). Nos termos da parte final do n.º 1 do artigo 1568.º do CC, o proprietário do prédio serviente pode, a todo o tempo, exigir a mudança dela para sítio diferente do primitivamente assinado se a mudança lhe for conveniente e não prejudicar os interesses do proprietário do prédio dominante. Trata-se, portanto, de um direito potestativo.

Ora, a conveniência da mudança para a autora é manifesta […]. É evidente que a manutenção da servidão nos termos existentes constituirá sempre uma devassa na unidade hoteleira que se pretende ver instalada.

Por outro lado, a concreta mudança do local da passagem em nada dificulta o acesso dos réus aos prédios da herança. Impõe, é certo, uma maior deslocação dos réus dentro dos seus próprios prédios – mas não se vê que seja esse o prejuízo que a norma acima descrita pretenda obviar.

Daí que se determinará a mudança de servidão nos termos peticionados, com o consequente direito de tapagem inerente ao regresso da propriedade plena no local da primitiva passagem.

O exercício desse direito de mudança da servidão, a executar nos termos dados como provados, é encargo exclusivo da autora – artigo 1568.º, 1 do CC.”

Na decisão, decretou a mudança. Contudo, nada aí dispôs quanto às condições da sua execução (salvo quanto à tapagem imediata da entrada).

Tendo, pois, os réus alegado, como se viu, que, no caso de aquela ser autorizada em tais termos, “deverá a mesma ser condenada a fazer essa mudança nos termos acima descritos […] e a pagar as obras e a indemnização reclamadas acima” (ou seja, os aludidos custos e prejuízo), o certo é que, sobre isso, o tribunal recorrido não emitiu qualquer apreciação e nada decidiu.

A tal conclusão não obsta o facto de constar, naquele último parágrafo da fundamentação que transcrevemos, a menção de que a mudança “é encargo exclusivo da autora”, pois que isso não constitui – ao contrário do que argumenta a recorrida nas suas contra-alegações – qualquer “determinação expressa”. É apenas uma remissão para o texto da lei que em abstracto a impõe. Nada mais.

Estando em causa uma condição de eficácia do direito potestativo reconhecido à autora, a norma carece, para poder ser-lhe exigida consequentemente, de ser actuada por referência ao caso concreto e pronunciada em termos determinados.

Mostrando-se tal tarefa (de interpretação do sentido e de definição do âmbito da norma e, portanto, da sua aplicação prática) controversos entre as partes, ela implica, na verdade, uma decisão – que a sentença não contém em termos expressos, sequer implícitos.

Tendo-se, pois, na sentença autorizado a autora a proceder à mudança da servidão mas sempre, segundo a lei, “contanto que a faça à sua custa”, embora dela e por referência aos factos Y e Z e à planta de fls. 19-verso (do processo físico) se extraia como deverá a autora proceder à mesma, no prédio serviente, e até da motivação de facto resultem como “necessárias” as obras referidas em OO) e a “consequência vertida em PP” – no prédio dos réus –, o certo é que nada consta quanto a elas na decisão, nem o preciso âmbito do seu “custo” aí foi definido, nem tal lhe foi imputado como condição de eficácia da autorização oponível à autora.

E se, em face disso, pode, ainda, conceber-se que tudo aquilo que respeita propriamente a obras necessárias à mudança (a execução do novo caminho), muito embora nada se diga, sempre terão elas de ser feitas pela autora ou à sua custa como interessada na sua execução espontânea, a verdade é que, quanto às consequências prejudiciais para o prédio dos réus e para o direito e património destes (árvores abatidas e improdutividade da parcela de terreno afectada ao caminho), embora tal represente também um “custo” que só pode ser igualmente da responsabilidade da autora – nunca um encargo dos réus – e integrado no âmbito da referida condição legal, nada se determinou e nada se lhe impôs.

E se nada disso se lhe determinar e nada disso se lhe impuser, a servidão, na prática, será mudada mas em parte “custeada” pelos réus, a menos que outra acção indemnizatória propusessem para exigir, através dela, à autora a reparação dos seus alegados prejuízos, caso em que, nunca por isso deixando estes de ser um “custo” a cargo da autora, tal arrastaria a pendência da condição legal de eficácia da sentença constitutiva e projectaria para fora desta acção a definição e a verificação, afinal, de um pressuposto da realização da mudança.

Não se diga – como também diz a autora nas suas contra-alegações – que a sentença “consagrou na factualidade dada como provada que esse prejuízo inexiste”.

É certo que, no ponto AA, se considerou como facto e se deu como provado que a mudança do caminho de servidão tal como referida em Y e Z “Não impõe aos réus prejuízo acrescido em relação ao uso do caminho referido de J a O” e que na própria motivação se referiu que, como razão disso, “não foi avançado custo acrescido”.

Também é certo que, na fundamentação de direito, se entendeu que aquela “em nada dificulta o acesso dos réus” e “não se vê que seja esse prejuízo [maior deslocação] que a norma acima descrita pretenda obviar”.

Porém, não é menos certo, em primeiro lugar, que a alínea AA, como se anotou, não é um facto. É uma conclusão jurídica. Logo, como tal, não tem relevo.

Nem o é, em segundo lugar, que, como também já escalpelizado, em tais alusões apenas se teve em conta uma noção restrita do pressuposto negativo “não prejudicar os interesses do proprietário do prédio dominante”, o qual não compreende o dos “custos”, por isso não significando a constatação da inexistência daquele prejuízo ou dificuldade que tenha sido apreciada e negada a existência de prejuízos de outra ordem derivados da execução da mudança porventura susceptíveis de ser considerados como “custos” e também imputáveis na condição legal a cargo da autora: “contanto que a faça à sua custa”.

Nem, ainda, em terceiro lugar, deixa de ser verdade que a própria motivação de facto exprime o convencimento de que as ditas obras são “necessárias” à mudança e a respectiva “consequência” (designadamente a improdutividade da faixa de terreno a ocupar com o novo caminho) é “notória”.

Não se contra-alegue também – como faz a autora – que, quanto a “uma pretensa indemnização por supostos prejuízos […] não a peticionaram os RR. em sede reconvencional”.

2.3. Desnecessidade de pedido reconvencional

É verdade que não o deduziram. Contudo, não se infere daí que tivessem de o fazer nem que, por causa disso, não devesse o tribunal a quo pronunciar-se sobre tais prejuízos.

Tal dedução pressupõe a titularidade, pelo réu, de um direito e que ele necessite e queira exigi-lo no confronto do autor (artºs 2º e 10º, CPC).

Ora, em face da natureza (constitutiva) desta acção e do direito (potestativo) por via dela exercitado e tendo em conta que a execução da pretendida mudança de servidão compete exclusivamente ao dono do prédio serviente e à sua custa e depende mesmo desta condição, não se vê que, para efectivar os prejuízos dos réus compreendidos naquele custeio, tenham estes de pedir formalmente a condenação da autora a pagar-lhos.

A sentença constitutiva certificativa do direito potestativo à mudança não é uma fonte de obrigações indemnizatórias enquanto categoria autónoma. Dela não deriva, para a parte contrária sujeita ao mesmo, um direito de crédito por prejuízos directamente resultantes de conduta ilícita da parte que a exige. Nem mesmo ele é de considerar um caso de responsabilidade por facto lícito. É que aquilo que, no artº 1568º, nº 1, CC, se define como condição do reconhecimento e da eficácia daquela prerrogativa é precisamente a ausência de qualquer prejuízo para o sujeito passivo. Ela opera à custa do titular do prédio serviente. A este cabe aceitar a condição e orientar a sua conduta no sentido de, para o efeito, a cumprir.

Não os liga, pois, uma típica obrigação indemnizatória que o dono do prédio dominante possa exigir e aquele tenha o dever autónomo de lhe prestar, uma vez que suportar todos os custos, nestes se incluindo o do abate de árvores e o da inutilização de faixa de terreno em cujo direito ao gozo pleno (artº 1305º, CC) os réus proprietários são prejudicados, é apenas condição de eficácia do seu direito e da respectiva sentença constitutiva, não propriamente um efeito dela.

Tal responsabilidade, assim, integra a própria causa de pedir, enquanto facto jurídico de que deriva a eficaz pretensão deduzida.

Já no citado artº 1057º, nº 1, se previa como condição de eficácia da decidida autorização de mudança que estivessem concluídas as obras. Então, como agora, a sentença não produzia efeito, mantendo-se, entretanto, a ordem real anterior [29].

No custo da mudança tem, pois, de considera-se compreendido o das obras em si (abertura da nova entrada, fecho da antiga, abertura da curva e do caminho com a respectiva pavimentação e compactação) bem como, sem necessidade de reconvenção, o decorrente da compensação cuja entrega se apurar ser devida aos réus (pelo abate das árvores e pela afectação da faixa de terreno).

Aliás, nas contra-alegações, a própria autora reconhece resultar da sentença “que o direito que lhe foi reconhecido de promover a mudança da servidão se encontra condicionado ao cumprimento dos encargos elencados em OO, e a expensas suas”. Sucede é que nem isso ali consta decidido, nem a recorrente assume que, entre esses encargos e como decorrência das obras, devem também ali considerar-se incluídos os ditos prejuízos.

Consubstanciando, em suma, essa reconhecida responsabilidade pelo custeio daquelas despesas mas também destes prejuízos uma condição suspensiva da eficácia da autorização da mudança e, portanto, do efeito constitutivo da sentença que a norma impõe a cargo do proprietário do prédio serviente, não necessita o dono do prédio dominante de reconvir, nem tal se nos afigura coerente com a natureza e estrutura da acção constitutiva modificativa. É que a admitir-se nela, com tal fundamento, e a ser julgada procedente, a reconvenção, então acabaria aquele, apesar da sua qualidade de sujeito activo da relação material controvertida, por ser condenado numa prestação ao sujeito passivo dela.

2.4. Aposição e verificação da condição

Sendo assim, cabe ao tribunal, na sentença, determinar, impor e verificar a condição. Recai sobre o interessado na mudança o ónus de provar, nos termos do nº 3, do artº 343º, do CC, o seu cumprimento, para lograr o seu efeito pleno.

Por isso, é que, na antiga acção especial, em que nem sequer, tal acção cruzada era admissível devido à diversidade de formas, se previa que era, no mesmo processo, por meio de peritos nomeados que se levava a efeito a fase executiva da mudança, fazendo estes a louvação e procedendo à diligência, isto é, à realização das obras (artºs 1053º, nº 2, e 1057º, nº 1), cabendo ao juiz resolver as dúvidas sobre elas, não havendo lugar a qualquer outra acção executiva.

Apesar de a acção agora seguir os termos do processo comum, ela não é de condenação, nem a sentença tem carácter condenatório.

A definição e imposição de tal condição é, pois, uma questão suscitada que o tribunal, ao proferir a autorização, devia ter apreciado e resolvido nos termos do nº 2, do artº 608º, CPC.

Não o tendo feito, enferma a sentença da nulidade prevista na alínea d), do nº 1, do artº 615º.

3. Consequência da nulidade

Aqui chegados, segue-se que, entendendo-se como se entende que aqueles alegados prejuízos (todos) devem ser considerados no âmbito da responsabilidade da autora e, portanto, assumidos “à sua custa”, o procedimento consequente haveria de ser o traçado no artº 665º, nº 2, CPC, se concomitantemente se verificasse também que “nada obsta à apreciação” da questão suscitada pelos réus mas omitida pelo tribunal a quo e caso “disponha dos elementos necessários”.

A dita questão decorre, essencialmente, das conclusões 8 a 13 e 15, supra transcritas e que já atrás resumimos.

Sucede que a decisão sobre os termos e condições do referido encargo e a sua imposição como condição de eficácia da sentença, bem assim a sua especificação e a apreciação dos invocados prejuízos e seu pretendido pagamento, bem como do prazo necessário para as obras, que logicamente devem preceder o tapamento da abertura actual, contendem, desde logo, com a matéria de facto necessária.

Com efeito, concordando-se com os réus relativamente ao seu entendimento e à sua pretensão de que deviam e devem ser especificados e determinados com clareza, certeza e rigor, no dispositivo decisório, as características da servidão actual, das condições da sua efectiva mudança (local, início, termo e traçado do caminho, medidas, obras e trabalhos necessários para a executar no terreno), os prejuízos resultantes para o prédio dominante e para seus donos, e que a tapamento da entrada ou abertura actual não pode ser feito de imediato mas só depois de realizada aquela em prazo a fixar, discorda-se deles quanto à pretensão de que deva pronunciar-se uma condenação da autora no pagamento de prestação indemnizatória tout court pelos prejuízos a sofrer e que, para tal desiderato, não estando nem podendo estes de imediato ser avaliados, liquidados e fixados com certeza, devamos socorrer-nos da regra constante do nº 2, do artº 609º, CPC, condenando genericamente no valor que vier a ser liquidado em execução de sentença.

Como tentámos justificar e ora reiteramos, do lado passivo da relação jurídico-real cujo direito potestativo a autora visa exercitar, ou seja, do lado dos réus sujeitos inelutáveis à mudança, não há propriamente um crédito seu derivado desse facto jurídico ou mesmo da defesa àquele oposta. A sentença constitutiva opera, principal e directamente, no mundo do jurídico e não, como sucede com o direito a uma prestação obrigacional, no plano dos factos, e, por isso, a sua efectivação não carece propriamente de actividade executiva susceptível de coerção destinada a remover a violação do decidido.

O que se impõe, isso sim – e aí já voltamos a concordar com os réus – é a necessidade de a sentença dispor, expressa e claramente, que a sua eficácia (portanto, a produção de efeitos da mudança autorizada) fica dependente da verificação da condição legal respectiva – “contanto que a faça

à sua custa” – e que nessa condição e inerentes encargos se incluem não só a execução das obras necessárias a executar mas também a responsabilidade pela entrega aos réus de compensação pelos prejuízos inerentes resultantes da respectiva implementação, cabendo naturalmente à autora satisfazer tal condição enquanto encargo seu e demonstrar nos autos o respectivo preenchimento em ordem a que a sentença produza o efeito constitutivo em suspenso e os autos realizem plenamente o seu objectivo.

Nesta ordem de ideias, é evidente que a servidão continua a subsistir tal como era antes e até que a sentença produza efeitos e a mudança se torne eficaz e, por isso mesmo, não pode ser tapada a entrada antiga por onde se fazia a mesma até que a condição respectiva se verifique – muito menos os réus serem condenados, como foram, a, entretanto, “absterem-se de passar pela primeira” [30].

Era isso que a eliminada acção especial de arbitramento assegurava, prevendo, nos seus próprios trâmites, a intervenção activa de peritos na louvação e na realização da diligência (artº 1053º, nº 2) e dispondo que só depois de concluídas as obras de que dependesse a mudança produziria efeito a sentença que a autorizasse (artº 1057º, nº 1).

E deverá ser de tal esquema que o processo comum actual que a tenha por objecto deve, tanto quanto possível e ao abrigo das normas que cometem ao juiz o dever de gestão do processo (artºs 6º e 590º), de adoptar a tramitação processual mais adequada às especificidades da causa (artº 547º) e de cooperar na justa composição do litígio (artº 7º), aproximar-se, sob pena de resultar manifestamente contrário ao visado pelo legislador o resultado pretendido com eliminação do processo especial, como seria o caso de, por exemplo, se admitir, relativamente à determinação do âmbito e conteúdo concretos da condição legal – “contanto que a faça à sua custa” – e verificação do seu cumprimento, uma eventual fase executiva.

Como se vai ver, falta-nos, no entanto, matéria de facto relevante.

4. Matéria de facto

Ela pode ser alterada por via da impugnação prevista no artº 640º. Também pela via oficiosa do artº 662º, CPC.

4.1. Impugnação – propriedade do prédio 685

Neste âmbito, os recorrentes impugnaram o ponto provado F.

Nele consta: “R. G. é ainda identificada na caderneta predial rústica da freguesia de ... como a titular do direito ao rendimento atinente ao artigo matricial n.º 685, com as confrontações Norte: Valado; Sul: M. G. e Poente: Parede divisória, com o valor patrimonial de €23,00.”

Defendem que, em conjugação com o ponto E, deve dar-se como provado que os autores “na qualidade de únicos e universais herdeiros de seus falecidos pais A. S. e R. G., são co-titulares, em comunhão hereditária” – além dos prédios rústicos inscritos na Matriz sob os artigos 694 e 695 – também do referido prédio rústico inscrito sob o artigo 685, denominado “Bouça X”.

Com efeito, enquanto que, na petição inicial, a autora alegou, algo confusamente, que a servidão de passagem que reconheceu existir sobre o seu prédio e cuja mudança pediu, beneficia o 695 denominado “Bouça X de Baixo”, que através da mesma os réus passagem acedem ao 694 denominado “Leira X” (ambos encravados) e que apenas esses dois integram o acervo hereditário [31] e, em conformidade com isso, referiu o pedido de mudança à servidão apenas em favor daquele (695), os réus alegaram, na contestação, que, além dos 694 e 695, faz também parte da herança e deve igualmente ser considerado, uma vez que a servidão e o caminho respeita aos três, também o prédio rústico denominado “Bouça X” inscrito na Matriz sob o artº 685, pois que são contíguos, sendo este o que, de sul para norte, se situa primeiro (ou seja, pegado ao prédio da autora que confina desse lado), seguindo-se o 695 e, por fim, o 694.

Coerentemente com tal alegação, referiram que o caminho de servidão seguia até à entrada dos seus prédios, entrada essa precisamente “situada no limite sul da sua «Bouça X»”, ou seja, o tal 685, e daí é que continuava para os demais dois prédios, estando, assim, constituída a servidão de passagem que ora dizem “a favor do seu referido prédio” ora “a favor dos prédios”, sendo aquele, segundo alegam, que liga ao da autora e, portanto, o primeiro e imediato beneficiário da servidão e por onde terá de ser feito parte do troço do novo caminho.

Acresce que, para fundamentarem a titularidade também desta “Bouça X” nº 685, os réus alegaram, nos itens 8 a 13 do seu articulado, factos susceptíveis de integrar a sua aquisição originária por usucapião.

Ora, o tribunal a quo apenas deu como provado, a respeito de tal prédio, o questionado ponto F.

Nada mais.

Acontece que aquilo que nesse ponto consta é, como já se notou, absolutamente inócuo como meio de aquisição do domínio ou como meio de prova de um modo de aquisição. Valeria, quando muito, como mero indício.

Na verdade, tal ponto reproduz apenas (mas incompletamente) o teor da caderneta predial do prédio inscrito sob o artigo 685. Omite a sua denominação (“Bouça X”) e acrescenta que aí figura como seu titular [32] R. G

Sabendo-se que as inscrições matriciais não são meio aquisitivo do domínio nem prova real deste, ficou assim por demonstrar mas também por julgar e decidir, como decorre do alegado, a questão fáctica de saber se aquele prédio 685 integra a herança, se é o que, segundo os réus, confina com o prédio da autora, se é nele que existe a entrada e se, portanto, é o primeiro e imediato beneficiado pelo caminho de servidão e se é nele que deverá ser executada a parte do novo caminho a ligar as entradas velha e nova assim o prejudicando.

É que, embora quanto aos outros dois prédios (694 e 695) seja consensual a titularidade do seu domínio, em, comunhão hereditária, pelos réus, resultou controversa, em face dos articulados, a do 685 e, portanto, se é com esse (como alegaram os réus) ou se é com o 695 (como alegou a autora) que se faz a ligação do caminho.

Além de dever eliminar-se, de par com o ponto conclusivo AA (este nos termos e pelas razões já atrás aduzidas), o teor inócuo do ponto F, importa, isso sim, apurar e decidir a matéria de facto inerente relacionada com o prédio 685.

4.2. Outros vícios da decisão da matéria de facto

Ademais, o que resulta dos factos provados e não provados é:

-os prédios 694 e 695 pertencem aos réus (ponto E);

-nada consta, mesmo nos não provados, quanto ao 685, a não ser a respectiva inscrição matricial (referido ponto F);

-tais prédios da herança (portanto, o 694 e o 695), são contíguos entre si e confrontam a sul com o prédio da autora (ponto G e J);

-todavia, não se esclarece por que lado é que ocorre tal contiguidade, nem, por isso, qual deles (694 ou 695) confina com o da autora;

-os prédios dos réus (694 e 695) estão separados do da autora por um muro em toda a sua extensão (ponto H) que confina a sul com o da autora, sendo tal muro parte integrante desses dois prédios (ponto I);

-contudo, não se diz se ambos ou se um deles e, neste caso, qual, é que confina e, portanto, em qual se integra o muro, sendo que na alínea Y ele consta referido como separador de apenas uma “propriedade” e, na Z, se alude à “entrada no prédio” (supondo-se que a nova), sem se identificar, mesmo no desenho de fls. 19 para que aí se remete, em qual dos dois ela se situará;

-a servidão está constituída a favor dos prédios rústicos contíguos integrantes da herança e acima referidos (ponto J);

-a partir do prédio serviente da autora, os réus acedem à “Leira X” (ponto K);

-passando a fazê-lo, a partir da integração desse artigo no prédio da autora, pelo logradouro deste (ponto L);

-porém, aquela “Leira X” corresponde ao artigo matricial 694, não se percebendo de que integração “desse artigo” se trata, já que não parece que faça sentido referir-se àquele 694;

-o caminho de servidão existente orienta-se conforme assinalado no desenho de fls. 19 até chegar à bouça que integra a herança dos réus à qual se acede por uma entrada aberta no muro (pontos N e O);

-mas qual é essa bouça: a 695 (“Bouça X de Baixo”)? a 694 (“Leira X”)? ou, afinal, a 685 (“Bouça X”) – sendo que, quanto a esta, nada se decidiu quanto à sua pertença, ou não, à herança e aos réus?

-nas alíneas EE c), refere-se a “entrada para os prédios” da herança e a continuidade para o “interior dos prédios”, mas não se diz exactamente em qual prédio é que ela se situa, nem quais os prédios que se lhe seguem;

-na alínea NN, alude-se ao “prédio pertencente à herança” onde será feito o caminho e existem árvores a abater: mas a qual dos dois (ou três?) se refere, sendo certo que provado como integrantes dela ficaram apenas o 694 e o 695?

-na alínea OO d), e), f) e g), localiza-se o novo caminho “no interior do prédio pertencente à herança”, diz-se ser necessário “fazer uma curva para nascente, ampla, a servir de baía, para permitir a manobra”, que aquele terá “quatro metros de largura” e implicará “abater algumas das árvores” da parcela a ocupar;

-contudo, apesar de ter sido efectuada inspecção judicial, não se concretiza nem se esclarece a qual dos dois (ou três) prédios se reporta, não se precisa a área a ocupar pela curva, nada se diz quanto ao comprimento do caminho (de modo a saber-se e poder avaliar-se, com certeza, a área total a afectar-lhe e que ficará improdutiva), nem se explicita a razão por que, sendo o prédio a ocupar “povoado com árvores, pinheiros e outras espécies” (NN), apenas “algumas” serão abatidas.

Acresce, ainda, que, não obstante tais discrepâncias e não estar provado (nem ter sido decidido) se o prédio 685 integra ou não a herança, acabou-se por, na alínea C) da Decisão final, remeter a identificação da servidão existente para as duvidosas alíneas K e O e declarar-se que tal oneração é “a favor dos prédios dos réus identificados em E e F”, sendo certo que, como propriedade dos réus, apenas foram julgados provados os de E (ou seja, os 694 e 695) e não o de F (ou seja, o 685 “Bouça X”), conforme sobredito.

Se este último não foi julgado como pertencente à herança e aos réus, é, assim, manifestamente contraditório considerá-lo na Decisão como prédio deles e também como beneficiado pela servidão (ou seja, também como prédio dominante), aliás sem nada se saber sobre a sua exacta localização e disposição relativa (relevantes para se perceberem a confinância com a autora, com o caminho e inserção deste).

Além disso, não constam como apreciados nem se foram julgados provados ou não provados os factos possessórios alegados pelos réus nos itens 8 a 13 da contestação como susceptíveis de integrar usucapião e, portanto, a alegada aquisição também do direito de propriedade quanto ao prédio 685 denominado “Bouça X”.

Na motivação da decisão da matéria de facto, consta que o assente em F) – ou seja, os singelos dados da Caderneta Predial quanto a esse prédio 685 – “radica na absoluta falta de qualquer outra prova ou acordo das partes”.

Todavia, não se encontra aí qualquer fundamentação quanto à decisão da aludida matéria alegada nos itens 8 a 13 da contestação sobre a aquisição e titularidade do mesmo.

Consta, ainda, do nº 6 do elenco respectivo, como matéria não provada a da alegada contiguidade sequencial e disposição relativa dos três prédios de sul para norte, ou seja, a partir do prédio da autora, segundo os réus, primeiro a “Bouça X” (685), depois a “Bouça X de Baixo” (695) e por último a “Leira X” (694). Justifica-se, na motivação, tal “resposta” negativa com o facto de não terem sido identificadas as delimitações dos prédios no local e nem a sua localização relativa.

No entanto, em G a H e K dá-se como provada a contiguidade e confinância entre os dois dados como pertencentes à herança, com o muro e com o prédio da autora e entre este e a “Leira X” (694), sem qualquer outra concretização ou explicitação, mormente quanto ao que, sobre isso, foi alegado pelos réus, não se entendendo como compatível o provado nestes pontos e o não provado naquele.

Aliás, estando provado (ponto B) que faz parte do prédio da autora (entre outros) o inscrito na Matriz nº 684, lógico seria inferir-se que, contíguo ao mesmo, estará o controverso 685, sobre que nada se refere, apesar de se encontrarem juntas as cadernetas prediais de todos e de ter sido feita a inspecção “para a percepção do local”.

4.3. Ausência de elementos para alterar a matéria de facto

Relativamente à impugnação dos réus quanto ao ponto F) e, portanto, quanto à questão da propriedade do prédio 685, dizem eles que as próprias posições das partes, as cadernetas e os depoimentos das testemunhas A. R., F. S. e M. C. justificam a decisão de que se dê como provado que tal prédio denominado “Bouça X” lhes pertence em comunhão hereditária.

E acrescentam que é nos aludidos itens da contestação que se esclarece quais os prédios que lhes pertencem e beneficiam da servidão e como foram adquiridos, como se faz a sua contiguidade, disposição relativa e confrontações.

Nas contra-alegações, a autora admite, agora, que o prédio 685 também integra a herança e, portanto, pertence aos réus e que ao conjunto dos três se devem entender as referências das alíneas subsequentes como a J, tanto que na Decisão final esse prédio surge mencionado por via da remissão para a alínea F).

Sucede, contudo, que, além das contradições e obscuridades apontadas na decisão da matéria de facto e com evidente reflexo na Decisão final, no que concerne especificamente à matéria do ponto impugnado – relativa à propriedade do prédio inscrito na Matriz sob o artigo 685 denominado “Bouça X” – e alegada nos itens 8 a 13 da contestação (posse/usucapião), não resultando acordo nos articulados, nem bastando as cadernetas prediais, mas podendo a mesma ser esclarecida por meio de testemunhas, verifica-se que as três indicadas pelos recorrentes – A. R., F. S. e M. C. – não foram instadas, como deviam ter sido, quer pelos mandatários das partes quer pelo tribunal a quo, sobre tais factos. [33]

Ouvidos os seus depoimentos, constata-se que o primeiro nomeia os três prédios pressupostamente como pertencendo aos réus mas rigorosamente nada expressou sobre os alegados actos de posse exercidos sobre eles, ou pelo menos sobre o 685 cuja propriedade é controversa. Aliás, ao aludir também ao que parece a todos como “aquela bouça toda” e que teria sido uma “quinta” em tempos comprada pelo avô dos réus, suscita a curiosa questão, que convinha esclarecer-se – por juridicamente relevante, para vários efeitos [34] – mas não foi esclarecida, de saber se não se tratará de uma unidade predial (uma coisa) composta por plúrimos artigos matriciais ou se são realmente diversos prédios (coisas). O segundo, nomeia apenas dois prédios (e um deles com o nome de “…”, jamais referido). A terceira, embora en passant tenha admitido alguns actos de posse justificativos da passagem (plantações, milho, vinha, roçar mato, corte de madeiras), não discriminou minimamente – nem tal lhe foi pedido – sobre qual ou quais os prédios alvo dessa prática em termos de domínio, quiçá sobre se ela incidiu sobre o questionado 685 “Bouça X”.

Acresce que, de acordo com a motivação, o tribunal a quo relevou a inspecção judicial realizada, as fotografias juntas e o processo camarário. No entanto, quanto àquela, não foi elaborado qualquer auto, em violação do artº 493º, CPC [35], apenas se referindo, na acta de audiência, que, uma vez no local, este “foi analisado”, ignorando-se os resultados colhidos desse exame e o modo como terão sido apreciados e valorados. Quanto às fotos, não é possível perceber-se o que resultou do confronto das testemunhas, nomeadamente A. R., com as que lhes foram exibidas por aquilo que disseram e nelas apontaram não ser por nós visível. Relativamente ao processo municipal, este não se encontra junto e nada se explicita sobre o que dele se retirou.

A tudo isto acresce, quanto ao ponto crucial da determinação dos custos da mudança da servidão a suportar pela autora como condição de eficácia da autorização decidida, que nada se apurou para além das obras necessárias.

Designadamente não se apurou o valor de “algumas das árvores” existentes na parcela – cuja identificação, aliás, se ignora, sendo precisamente a 685 segundo a alegação dos réus e a 695 segundo a legação da autora – e que será necessário abater para implantar o caminho, nem qual o valor do prejuízo no prédio resultante da improdutividade daquela área por causa da pavimentação e compactação necessárias para aquele efeito.

4.4. Prova dos custos/prejuízos das obras da mudança

É certo que, na contestação, os réus não alegaram quaisquer valores.

Crê-se, todavia, que, respeitando esta matéria aos custos da mudança da servidão e integrando a determinação dos mesmos a condição legal a cumprir pela autora conforme estipula o artº 1568º, nº 1, CC, e no caso concretamente em função dos termos em que o tribunal lha autorizasse (como autorizou), tal factualidade cabe perfeitamente no seu poder/dever de investigação oficiosa de que o artº 411º, CPC, o incumbe para apurar a verdade e justamente compor o litígio, tanto mais que ela complementará ou concretizará os factos relativos às obras impostas pela execução daquela e, portanto, emergirá da própria instrução e discussão da causa e deverá ser considerada (artº 5º, nº 2, CPC), podendo, ainda, para tal efeito e caso haja factos cuja percepção ou apreciação (nomeadamente quanto a valores) careça de conhecimentos especiais que o julgador não possua, lançar-se mão de perícia (artºs 388º, CC, e 467º, nº 1, CPC).

4.5. Conclusão

Em consequência de tudo o explanado (ao que não obstam os argumentos da autora expendidos na suas contra-alegações), ao abrigo do artº 662º, nº 2, alíneas c) e d), por não se mostrar devidamente fundamentada e ser deficiente, obscura e contraditória a decisão da matéria de facto sobre os pontos e aspectos destacados e por carecer ela de ampliação, maxime quanto aos aspectos respeitantes à determinação dos custos da mudança, não resta senão, em face da ausência de elementos no processo que permitam decidir sobre a sua alteração, anulá-la para os efeitos previstos nas alíneas b) e c), do nº 3, do mesmo artigo, com a consequente repetição do julgamento – pelo mesmo juiz [36] – circunscrito este à parte afectada (salvo no que se mostrar necessário para evitar contradições e para compatibilização de toda a matéria, conforme referido na alínea c), in fine, e nº 4, do artº 607º, in fine) e a subsequente prolação de nova sentença que contemple as questões omitidas e controversas (conclusões 8 a 13 e 15 do recurso) em função do que resultar da alteração da matéria de facto e do enquadramento jurídico acima definido.

Com o que fica prejudicada a apreciação e decisão das demais questões.

V. DECISÃO

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes desta Relação em:

a) Julgar procedente, em parte, o recurso e, em consequência, dando provimento parcial à apelação, declarar nula a sentença, nos termos e quanto às questões omitidas referidas em IV.2 (maxime IV.2.2. e IV.2.4) e às consequentes (ressalvando-se, portanto, quanto à propriedade do prédio B e à condenação dos réus a respeitá-la, os pontos A) e B) da Decisão, e, quanto à servidão de passagem, a autorização de mudança decretada no ponto C da mesma, neste caso sem embargo das precisões que a nova decisão de facto vier a implicar).

b) Anular a decisão da matéria de facto, nos termos, com o âmbito e para os fins atrás referidos em IV.4.1 a IV.4.5., devendo ser proferida, após repetição do julgamento conforme acima determinado, nova sentença em conformidade.

Custas da apelação pela autora, vencida – (artºs 527º, nºs 1 e 2, e 529º, do novo CPC, e 1º, nºs 1 e 2, 3º, nº 1, 6º, nº 2, referido à Tabela anexa I-B, 7º, nº 2, 12º, nº 2, 13º, nº 1 e 16º, do RCP).

Notifique.

Guimarães, 17 de Dezembro de 2020

Este Acórdão vai assinado digitalmente no Citius, pelos Juízes-Desembargadores:

Relator: José Fernando Cardoso Amaral

Adjuntos: Helena Maria de Carvalho Gomes de Melo

Eduardo José Oliveira Azevedo

1. Ou seja, o prédio urbano, sito na Rua ..., ..., Ponte de Lima, inscrito na Matriz sob o artº 642-P, cuja identificação virá a figurar no ponto provado B da sentença impugnada.

2. Trata-se de dois levantamentos topográficos assinalando a composição e delimitação do prédio e a alegada inserção do actual caminho de servidão bem como do novo pretendido, e que no processo físico constam de fls. 19 e 19-verso.

3. Ou seja, resumindo, uma servidão de passagem a pé, com animais e para tractores, constituída, desde a Rua ..., sobre o seu prédio urbano e através do logradouro que correspondeu ao rústico nº 684 naquele integrado, a favor do prédio rústico dos réus “Bouça X de Baixo” nº 695, a partir do qual acedem à “Leira X” nº 694, com 2,30m por 30 m até à entrada aberta no muro divisório com a mesma largura.

4. Prédio nº 695.

5. Segundo os quais “…a A. procederia à abertura de um caminho, com a largura de quatro metros e o comprimento de cerca de vinte metros, o qual se iniciaria numa baía criada junto à Rua ... e ascenderia, em linha recta, até ao muro separador da propriedade dos RR., a norte”, ficando a nova entrada situada mais a poente mas ainda no prédio 695 e “a apenas cerca de vinte metros do local onde actualmente se encontra”.

6. Respeitam tais factos ao exercício de actos de posse sobre os três prédios, por si e pelos antecessores, da espécie, em termos, pelo tempo e com características alegadamente susceptíveis de integrar a sua aquisição originária, por via de usucapião.

7. Conclusos os autos em 10-04-2019 e não se tendo realizado audiência prévia, nesse despacho, datado de 07-11-2019 não foi identificado o objecto do litígio nem foram enunciados os temas da prova.

8. Tendo os autos sido conclusos em 03-02-2020, a sentença data de 07-09-2020.

9. Indicam repetidamente a alínea b), por lapso, pois que jamais se referem a falta de fundamentos de facto ou de direito mas antes à falta de decisão sobre aquilo que consideram questões carentes de apreciação, vício este tipificado na alínea d) como sanção conexionada com o nº 2, do artº 608º.

10. Que, afinal de contas, se referem às mesmas “falhas” mas que ora qualificam como vício que invalida formalmente a sentença, ora como erro de subsunção normativa que a afecta no seu mérito jurídico.

11. No rol dos factos provados, incluiu-se a alínea AA, dizendo “Não impõe aos réus prejuízo acrescido em relação ao uso do caminho de J a O”, ou seja, do caminho primitivo. Trata-se de erro evidente, uma vez que a proposição é obviamente conclusiva e de direito, não um facto. Alude-se-lhe, apenas, para com ela sublinhar o entendimento que perpassou e foi assumido na sentença quanto a tal requisito.

12. Processos Especiais, volume II, reimpressão, Coimbra Editora, Ldª, 1982, páginas 1 e 2, 11 e 12, 22 a 30, 35 e 36.

13. O artº 568º, nº 1, do CPC anterior referia que a prova pericial faz-se mediante arbitramento e este pode consistir em exame, vistoria e avaliação.

14. A louvação, na expressão do nº 2, do artigo 1053º, antigo.

15. A diligência, na expressão da mesma norma.

16. Designadamente no mais simplificado que ao juiz é permitido adoptar, e no caso foi adoptado, de dispensa de audiência prévia, de identificação dos termos do litígio e de enunciação dos temas da prova a pretexto de o caso se apresentar “cristalino”.

17. Como decorre do aditamento às orações anteriores “pode …exigir …, se…” (a principal e a subordinada) da locução conjuncional condicional “contanto que”.

18. Excluídos os que não passem de mero capricho, incómodo (como, por exemplo, terem de percorrer mais uns metros, fazer uma curva, enfrentar uma subida ou declive ligeiros, usar uma chave, abrir um portão), má vontade, teimosia, comodismo e quejandos e, portanto, os que se apresentem como indignos de ponderação e de relevância jurídica no contexto da relação real (imediata e directa) entre os prédios serviente e dominante e da relação intersubjectiva (mediata) entre seus donos – cfr. Pires de Lima – Antunes Varela, Cód. Civ. Anotado, III, 2ª edição, página 671, nota 3.

19. No caso, além do prédio encravado cuja comunicação com a via pública o caminho de servidão se destina a assegurar, eles são donos de mais um (segundo a autora) ou dois (segundo os réus), contíguos, também encravados, e aos quais acedem a partir do primeiro e que, portanto, também beneficiam do caminho.

20. Situação diversa poderá ocorrer, no futuro, se, uma vez desfeita a comunhão hereditária, eventualmente cada um dos prédios (ou até parcelas dos mesmos se legalmente fraccionados) ficar a pertencer a donos diversos. Então, a serventia de um para com o outro poderá levar à constituição de servidão “por destinação do pai de família”, nos termos do artº 1549ºº, CC

21. Como dizem P. Lima e A. Varela (ob. citada, página 617, nota 6), “se o proprietário de um prédio (como tal inscrito na matriz ou descrito no registo predial) fizer através dele a passagem das pessoas, coisas ou animais utilizados na exploração de um outro prédio, que também seja pertença sua, só impropriamente se diria que ele exerce um direito de servidão sobre o primeiro prédio, visto que para legitimar tal passagem basta a invocação da sua plena potestas. Ele utiliza os prédios, nesse caso, não iure servitutis, mas iure dominii.” Certamente era na perspectiva deste cenário que os réus – segundo consta da motivação da decisão recorrida –, ao deporem na audiência de julgamento, se referiam, apresentando como um dos “fundamentos objectivos para a sua oposição à mudança” – na expressão ali utilizada – a circunstância de “com uma futura e hipotética divisão em parcelas dos prédios rústicos (por que anseiam), uma das parcelas a criar ficaria demasiado onerada com o caminho”, o que não sucederá se a servidão se mantiver ou o novo troço do caminho a implantar, além do muro divisório, do lado de “dentro” do prédio dos réus for implantado, aquém desse muro, do lado de “fora” no prédio da autora.

22. A. Varela, na Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 122.º, pág. 112.

23. J. Alberto dos Reis, no “Código de Processo Civil Anotado”, volume V, página 143.

24. “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, 1997, págs. 220 e 221.

25. Autor e obra citados, páginas 220 a 223.

26. Acórdão de 15-11-2012, relatado pelo Consº Orlando Afonso.

27. Acórdão, de 28-02-2013, relatado pelo Consº João Bernardo (sumário).

28. Idem, no texto.

29. Como resulta dos factos provados GG) a MM), a autora, antes de vir a juízo, já arbitrariamente, no contexto das obras que traz em execução do seu prédio, arrasou completamente o caminho de servidão existente e, como confessa nas suas contra-alegações, deduz-se que, após a sentença, “já procedeu à realização, no seu prédio, dos trabalhos necessários para a alteração da servidão, sendo visíveis substanciais melhorias para a circulação dos tractores ou veículos agrícolas…”.

30. Tanto mais que a acção não é de condenação e embora tal pedido assim tivesse sido formulado é óbvio que nenhuma violação foi cometida nem se prevê que o seja de modo a gerar uma qualquer prestação que o justifique – artº 10º, nº 3, b) – enquanto a mudança não for autorizada e não se mostrarem satisfeitas as condições de que depende a produção do respectivo efeito.

31. Cfr. itens 7, 10, 11, 12 e 19 respectivos.

32. Titular (pleno) é o que resulta da caderneta e não “do direito ao rendimento” como se acrescentou no ponto, porventura querendo significar-se que tal titularidade se refere apenas ao “sujeito passivo fiscal”.

33. Na base dessa omissão, estará a falta de oportuna enunciação dos temas de prova e de concretização do específico objecto do litígio.

34. Por exemplo, o de saber, no presente, qual é realmente o prédio dominante e, em função de como for definida a servidão, prevenir o que acontecerá no futuro caso os prédios realmente sejam três e, por efeito de partilha, fiquem a pertencer a donos diferentes.

35. Nulidade que não tendo embora sido arguida, não deixa de implicar a falta de elementos probatórios valorizados mas assim insusceptíveis de serem reapreciados.

36. Acórdão desta Relação de Guimarães, de 19-05-2016, processo nº 1454/03.9TBMDL.G1.