01934/13 - Supremo Tribunal Administrativo

Não é de admitir o recurso de revista excepcional quando a questão nele suscitada assenta na interpretação de uma norma transitória, que veio permitir dar resposta excepcional para situações especiais durante um período curto, não sendo previsível que interesse a um número significativo de casos e em que o entendimento adoptado pelo acórdão recorrido não se apresenta com erro manifesto ou adopção de critério jurídico claramente inadmissível.

Acordam na Formação de Apreciação Preliminar da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo.

1.

1.1. A…………. interpôs no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto providência cautelar, com o pedido de suspensão de eficácia da deliberação de 25.10.2012 do Conselho Directivo do INFARMED – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, IP e do despacho que, na sequência da mesma, foi proferido em 02.11.2012 pelo Secretário de Estado da Saúde, actos mediante os quais, respectivamente, foi proposta ao SES a abertura, com transferência de localização, da farmácia pertencente ao contra-interessado B………….. e foi autorizada a mesma.

1.2. O TAF do Porto, em 25/06/2013 (fls. 522 a 536), julgou a pretensão improcedente, por não preenchimento do requisito do periculum in mora.

1.3. A requerente recorreu, para o Tribunal Central Administrativo Norte que, por acórdão de 11.10.2013 (fls. 666 a 688), concedeu provimento ao recurso, revogou a sentença recorrida e concedeu procedência à pretensão cautelar.

1.4. É desse acórdão que o INFARMED, IP, vem requerer, ao abrigo do artigo 150.º do CPTA, a admissão do presente recurso de revista. Conclui nas suas alegações:

«1a• O presente recurso de revista justifica-se pelo facto de estarmos perante questões em que, nos termos do artigo 150.°/1 do CPTA, é necessário uma melhor interpretação de direito, para que se possa observar da forma mais correta possível os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora.

2a. Para avaliar o requisito do fumus boni iuris é relevante que este Supremo Tribunal esclareça que um ato meramente instrutório, como é o caso da Deliberação n.0142/CD/2012, é um ato inimpugnável e que por isso nunca poderá ser suspenso.

3a• Por outro lado, será necessária a intervenção deste Supremo Tribunal para esclarecer se, no âmbito da análise da verificação do requisito do periculum in mora, pode ser considerada a perda de clientela de uma farmácia quando abre uma nova farmácia a uma distância que o legislador considerou adequada para que os negócios de farmácias sejam sustentáveis.

4a• Ou seja, a intervenção deste Supremo Tribunal justifica-se para esclarecer se pode ser considerado verificado o requisito do periculum in mora por alegados prejuízos que o legislador não tutela, já que a nova localização da farmácia da contra interessada situa-se a mais de dois quilómetros de distância.

5a. Por outro lado, interessa a intervenção deste Supremo Tribunal para uniformizar jurisprudência, porquanto, como se poderá atestar pela consulta dos presentes autos, o TCA Norte teve uma interpretação diferente do TCA Sul no que diz respeito à perda de clientela de uma farmácia por efeito da abertura de uma nova farmácia à distância legal.

6a• A Deliberação 142/CD/2012, que o Tribunal a quo suspendeu, não consiste na decisão final do procedimento ora em causa, já que consiste numa mera proposta que não produz qualquer efeito jurídico, pelo que, nos termos do artigo 51.º/1 do CPTA é inimpugnável.

7a. Isto é, o legislador utilizou a distância de dois quilómetros como critério legal para assegurar que, independentemente da capitação, cada farmácia tem a clientela necessária para ser um negócio atrativo e assim se manter aberta em funcionamento, de forma a garantir a distribuição medicamentosa e de serviços farmacêuticos pelo território e pela população.

8a. Desta forma, estando assente que a farmácia do Contrainteressado a mais de dois quilómetros da farmácia da Recorrida a lei não considera que possa haver prejuízos tuteláveis, porquanto se os houver, os mesmos fazem parte da concorrência normal entre farmácias que a Recorrida, pelo que os mesmos não podem ser considerados para efeitos de preenchimento de periculum in mora.

9a. Como bem decidiu o TCA Sul, como a atividade das farmácias está relacionada principalmente com a saúde das pessoas, a escolha de uma farmácia por um utente faz-se por critérios bem diferentes daqueles que são usados para a escolha da satisfação de outras necessidades, pelo que não faz sentido, para análise do comportamento de clientela de estabelecimentos de farmácia, analisar apenas critérios economicistas.

10a. Pelo que, não será a abertura de uma nova farmácia causa adequada ao desvio de clientela da farmácia da Recorrida, sendo os prejuízos alegados pela Recorrida meramente hipotéticos.

NESTES TERMOS, Deverá assim proceder-se à revogação do Acórdão recorrido, e em consequência julgar-se improcedente a presente a providência cautelar pois só assim decidindo, será feita JUSTIÇA!»

1.4. A Recorrida sustenta que o presente recurso de revista não deve ser admitido, aduzindo entre o mais, a favor das inadmissão, o acórdão desta mesma formação de 26.9.2013, no processo 1359/13.

Cumpre apreciar e decidir.

2.

2.1. Tem-se em atenção a matéria de facto considerada no acórdão recorrido.

2.2. O artigo 150.º, n.º 1, do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, «excepcionalmente», recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo «quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental» ou «quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito».

A jurisprudência deste STA, interpretando o comando legal, tem reiteradamente sublinhado a excepcionalidade deste recurso, referindo que o mesmo só pode ser admitido nos estritos limites fixados neste preceito. Trata-se, efectivamente, não de um recurso ordinário de revista, mas antes, como de resto o legislador cuidou de sublinhar na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs 92/VIII e 93/VIII, de uma «válvula de segurança do sistema» que apenas deve ser accionada naqueles precisos termos.

2.3. A problemática que vem trazida ao presente recurso é, tal como vem contra-alegado, no essencial, a que foi enfrentada no acórdão desta mesma Formação de 26.9.2013, no processo 1359/13 (deve dizer-se que em situações similares, embora não completamente justapostas à presente, também esta Formação não admitiu revista, como se pode ver, por exemplo, nos acs. de 31/10/2013, processo n.º 1624/13 e de 27.11.2013 processo n.º 1934/13). Valem as considerações aí expendidas, que a seguir se reproduzem:

«Pretendem ambos os recorrentes discutir na revista o juízo a que se chegou no acórdão recorrido acerca da verificação de prejuízos de difícil reparação, para efeitos da al. b) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA. Essencialmente, questionam que como tal possam ser considerados os que decorram de alegado desvio de clientela resultante da transferência de uma farmácia que, em observância do art.º 6.º do Decreto-Lei n.º 171/2012, de 1 de Agosto, dista mais de 2 Km do local onde se encontra instalada a farmácia cuja clientela se pretende ter sido afectada. Reconhece-se que a questão assim apresentada tem um recorte jurídico que não consiste na mera substituição do juízo ponderativo efectuado pelo tribunal a quo. Os recorrentes invocam o art.º 6.º do Decreto-Lei n.º 171/2012, norma transitória que dispõe que "[E]m casos devidamente fundamentados em razões de proteção da saúde pública, de garantia da manutenção da assistência farmacêutica à população de determinado local ou de respeito pelas expectativas criadas pela prática de ato administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado, o membro do Governo responsável pela área da saúde pode, no prazo de 90 dias contados da data da entrada em vigor do presente diploma, mediante proposta do INFARMED, autorizar a abertura, transferência ou manutenção em funcionamento de uma farmácia, desde que em local situado a mais de dois quilómetros da farmácia mais próxima e independentemente da capitação do respetivo município". Retirar-se-ia desta norma a conformação do juízo de adequação causal ou de âmbito territorial de proteção de clientela, de modo que não procederia tutela cautelar fundada em prejuízos decorrentes da instalação ou transferência de farmácias fora desse círculo de protecção.

Sucede que esta questão não tem, contra o que os recorrentes alegam, significativa virtualidade de "expansão da controvérsia" em termos de poder qualificar-se como questão fundamental, pela sua relevância jurídica ou social. Assenta na interpretação de uma norma transitória, que veio permitir dar resposta excepcional para situações especiais – no caso, as expectativas criadas pela prática de um acto administrativo constitutivo de direitos entretanto anulado – durante um período curto. Não é previsível que a questão seja susceptível de repetir-se no futuro ou interesse a um número significativo de casos pendentes, pelo que não se reconhece à questão relevância jurídica ou social fundamental.

E também não pode, seja na interpretação e preenchimento do conceito de prejuízos de difícil reparação, seja na determinação e ponderação dos interesses públicos e privados relevantes, apontar-se ao acórdão recorrido erro manifesto ou adopção de critério jurídico claramente inadmissível. Quanto a este último aspecto, as referências a que o interesse público não assume relevância essencial na ponderação referem-se à motivação do caso. Resultam da consideração do motivo considerado no acto autorizativo cuja suspensão de eficácia se discute: o único fundamento invocado para permitir a instalação da farmácia do recorrente particular no local foi a protecção das expectativas criadas por anterior acto administrativo entretanto anulado. Consequentemente, não há razão para considerar que a admissão do recurso é claramente necessária para melhor aplicação do direito.

4. Ainda que porventura possam merecer acolhimento as críticas feitas pelos recorrentes à aceitação da impugnabilidade e consequente possibilidade de decretação de suspensão de eficácia da Deliberação do Conselho de Directivo do INFARMED, por ser acto meramente preparatório ou prodómico do acto de autorização da transferência e instalação da farmácia, essa questão não assume relevância prática para efeitos da presente providência cautelar.

Com efeito, a materialidade da tutela cautelar concedida não sofre qualquer modificação, na perspectiva de qualquer dos interesses em presença – o interesse público geral da política de distribuição de medicamentos, o interesse administrativo ou de justiça que justifica o remédio consentido pelo referido art.º 6.º do Dec. Lei n.º 171/2012, o interesse de cada um dos proprietários de farmácias em conflito – pelo facto de à suspensão de eficácia do acto (final) de autorização de transferência e instalação da farmácia se acrescentar a suspensão de eficácia da proposta necessária do INFARMED que conduziu à prática daquele acto autorizativo do membro do Governo.

Assim, mesmo que em geral a questão de determinação de impugnabilidade (e de susceptibilidade de ser objecto de pedido de suspensão de eficácia) de actos deste tipo assuma relevância jurídica, não se justifica a admissão de recurso de revista para discuti-la isoladamente no âmbito de uma providência cautelar, como a presente, em que se não admita o recurso no que respeita ao acto final que acolheu essa proposta e viu também a sua eficácia judicialmente suspensa».

3. Pelo exposto, não se admite a revista.

Custas pelo recorrente.

Lisboa, 9 de Janeiro de 2014. – Alberto Augusto Oliveira (relator) – Abel Atanásio – Vítor Gomes.